HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Winstafdracht conform art. 6:104 BW geeft de benadeelde, die schade lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad of tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, aanspraak op de winst die met de onrechtmatige daad of tekortkoming is verkregen. Voorbeeld Een voorbeeldcasus waar de voorziening van art. 6:104 BW de benadeelde kan helpen is de volgende. Particuliere verhuurder A merkt na anderhalf jaar op dat het gehuurde niet door de oorspronkelijke huurder B wordt bewoond, maar dat de woning illegaal wordt onderverhuurd aan vijf studenten. Hierdoor maakt B een flinke winst, en levert dit een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van B op. Op basis van art. 7:244 BW en/of een eventueel beding in de huurovereenkomst is het namelijk verboden om illegaal het gehuurde, zonder toestemming van de oorspronkelijk verhuurder, onder te verhuren. Art. 6:104 BW kan in een dergelijke situatie als juridisch instrument worden gebruikt om de onrechtmatige winst terug te vorderen van degene die het pand illegaal heeft onderverhuurd. Diverse juridische auteurs geven verschillende oorzaken aan waarom het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. Een genoemd thema bij de discussie over art. 6:104 BW is de onverenigbaarheid van het artikel met de doelen en beginselen van het schadevergoedingsrecht. Een schadevergoedingsverplichting tot winstafgifte kan namelijk leiden tot resultaten die haaks staan op de compensatiefunctie van ons schadevergoedingsrecht. Het is immers mogelijk dat de winst van de aansprakelijke het nadeel aan de zijde van de rechthebbende overtreft. 1 De aansprakelijke kan, indien de schade wordt begroot op een gedeelte van de winst, het voordeel behouden. Hiernaast is er kritiek geuit over de rechtsgrondslag van art. 6:104 BW. Over de rechtsgrondslag heeft de wetgever onvoldoende duidelijkheid 1 Linssen 2001, p. 318, 650. 1
Afdracht van onrechtmatig verkregen winst verschaft, waardoor het volgens Linssen niet verwonderlijk is dat deze op verschillende wijzen wordt geïnterpreteerd. 2 Een alternatieve grondslag kan volgens hem mogelijk worden gevonden in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, omdat hierbij (net zoals bij de toepassing van art. 6:104 BW) de vermogenspositie van de bevoordeelde centraal staat. 3 Naast deze mogelijke alternatieve grondslag zijn er nauwelijks concrete oplossingen aangedragen om de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW in te perken. Een rechtsvergelijking met een ander rechtssysteem, zoals het Zwitserse recht, zou wellicht aanknopingspunten kunnen bieden om de bezwaren voor de toepassing van art. 6:104 BW weg te nemen. Zwitsers recht Wanneer wordt gekeken naar andere rechtsstelsels, zoals het Zwitserse rechtssysteem, valt op te merken dat het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht eveneens aan een ontwikkeling onderhevig is (geweest). Voorheen kon de restitutie van het onrechtmatig verkregen voordeel via de verrijkingsvordering van art. 62 OR, en via de zaakwaarnemingsconstructie van art. 423 OR, succesvol worden teruggevorderd. Door de codificatie van de winstafdracht kan dit nu ook via de voorziening van art. 69 OR 2020. Art. 69 OR 2020 bepaalt dat, indien iemand een inbreuk maakt op de wettelijk beschermde belangen van een ander en daardoor winst behaalt, deze winst geheel of gedeeltelijk dient te worden gerestitueerd, tenzij hij bewijst dat hij niet bekend is, noch zich bewust was van de inbreuk van andermans belangen. Bij de bestudering van de winstafdrachtbepaling van art. 69 OR 2020 valt op dat deze is opgenomen in de afdeling van het Zwitserse verrijkingsrecht. 4 Reden voor de opname van het onrechtmatige winstafdrachtartikel in de afdeling van het Zwitserse verrijkingsrecht is dat voor onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse verrijkingsrecht de grondslag wordt gevonden in het ongedaan maken van de vermogensvermeerdering bij de schuldenaar. 5 Hiernaast is het opvallend dat in art. 69 OR 2020 het schadevereiste volledig is losgelaten, terwijl dit in art. 6:104 BW nadrukkelijk terugkomt. Het Zwitserse zou daarom inspiratie kunnen geven om te onderzoeken of er concrete oplossingen kunnen worden aangedragen om de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW in te perken. 2 Linssen 2001, p. 295. 3 Linssen 2001, p. 537. 4 Titel 1, hoofdstuk 3 OR 2020. 5 Linssen 2001, p. 490. 2
INLEIDING 1.2 Onderzoeksopzet In dit onderzoek wordt ten doel gesteld om op het fundamentele aspect van de onrechtmatige winstafdracht in te gaan. Zoals in de probleemanalyse is aangegeven, is het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW aan substantiële ontwikkelingen onderhevig geweest en uitgebreid in de literatuur aan bod gekomen. Daarom wordt in dit onderzoek getracht te analyseren waarom de winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. Daarnaast wordt geanalyseerd of de ontwikkelingen in het Zwitserse rechtssysteem op het gebied van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten kan bieden om de problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW in te perken. Hierbij zal vooral worden ingegaan op de plaats en de grondslag van de onrechtmatige winstafdracht. 1.3 Afbakening onderzoek en theoretisch kader Dit onderzoek richt zich op het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in rechtsvergelijkend perspectief. De rechterlijke bewegingen en de kritieken die voortkomen uit de ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW zijn centraal gesteld. Uit alle thema s die samenhangen met de kritieken, is er gekozen voor de meest bediscussieerde thema s. Deze thema s zijn onder te verdelen in de onverenigbaarheid van het artikel met de doelen en beginselen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht en de (onduidelijke/ondeugdelijke) rechtsgrondslag van art. 6:104 BW. Samen met deze kritieken kunnen de rechterlijke bewegingen beter worden geduid wanneer dit in een rechtsvergelijkend perspectief wordt geplaatst. Daarom wordt geanalyseerd of de ontwikkelingen in het Zwitserse rechtssysteem op het gebied van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten kan bieden om de problematiek betreffende het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW in te perken. Zodoende kan het fundamentele aspect van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in zowel het Zwitserse als het Nederlandse recht worden uitgelicht en vergeleken. 1.4 Centrale onderzoeksvragen en subvragen Mijn centrale onderzoekvraag is tweeledig. Ten eerste wil ik onderzoeken welke problemen zich voordoen bij (de rechterlijke toepassing van) art. 3
Afdracht van onrechtmatig verkregen winst 6:104 BW. Hiernaast wil ik onderzoeken of het Zwitserse recht, in het specifiek het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, aanknopingspunten kan bieden voor het inperken van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: Welke problematiek doet zich voor bij (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform artikel 6:104 Burgerlijk Wetboek, en kan het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aanknopingspunten bieden voor het inperken van deze problematiek? De centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een viertal deelvragen. Hoe heeft het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW zich in het Nederlandse rechtssysteem ontwikkeld? Allereerst is het van belang om inzicht te krijgen in de ontwikkeling en de rechterlijke toepassing van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW. Door middel van het bestuderen van de ontwikkeling van dit leerstuk tracht ik in hoofdstuk 2 inzichtelijk te maken hoe het artikel wordt toegepast door de rechtspraak. Welke problematiek speelt een rol bij (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW? Zoals in de probleemanalyse al aan bod is gekomen zijn er in de literatuur enkele argumenten aandragen waarom het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW als problematisch wordt beschouwd. In hoofdstuk 3 komt aan bod waarop deze argumenten op gebaseerd zijn. Hoe heeft het leerstuk van de onrechtmatig winstafdracht zich in het Zwitserse recht ontwikkeld? Om een rechtsvergelijkende analyse in het onderzoek te implementeren, is het van belang om aandacht te besteden aan de voorzieningen waarmee de benadeelde onrechtmatige winstafdracht kan vorderen in het Zwitserse recht. Voornamelijk vanwege de codificatie van de winstafdracht in het Zwitserse OR 2020-voorstel is het interessant om in hoofdstuk 4 te onderzoeken aan wat voor ontwikkelingen het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht onderhevig is geweest. Hoe kan de Zwitserse ontwikkeling van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht aanknopingspunten bieden voor het inperken van de pro- 4
INLEIDING blematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht conform art. 6:104 BW? In hoofdstuk 5 wordt door middel van een rechtsvergelijkende analyse van de bevindingen uit hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 onderzocht of, en zo ja hoe, de ontwikkeling van de onrechtmatige winstafdracht in het Zwitserse recht aanknopingspunten kan bieden voor het inperken van de problematiek betreffende (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW. Deze problematiek heeft voornamelijk betrekking op de discussie over de grondslag van het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, daar deze discussie nadrukkelijk in beide rechtssystemen naar voren komt. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Maatschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie is gelegen in het feit dat er relevante ontwikkelingen zijn op het gebied van het leerstuk van de winstafdracht. Vanaf de invoering van art. 6:104 BW zijn er bewegingen van diverse rechterlijke instanties en juridische auteurs waar te nemen die ervoor hebben gezorgd dat (de rechterlijke toepassing van) art. 6:104 BW is bediscussieerd. In Nederland biedt art. 6:104 BW vooral een stevig instrument om bijvoorbeeld illegale onderverhuur tegen te gaan, omdat de huurders bij illegaal onderverhuur het risico lopen te worden geconfronteerd met het verlies van het onrechtmatig behaalde voordeel. Ze zijn dan minder snel geneigd om het gehuurde illegaal onder te verhuren. Hierbij kan mede gedacht worden aan de in populariteit toenemende Airbnb-constructies, die verder in dit boek aan de orde komen. In Zwitserland is de behoefte om het (verbintenissen)recht te moderniseren en de leemten van de Zwitserse wet in te vullen beantwoord met de totstandkoming van het OR 2020-voorstel. 6 Vanuit een maatschappelijk oogpunt is het relevant welke veranderingen de Zwitserse codificatie van het leerstuk omtrent de winstafdracht tot gevolg heeft. Wetenschappelijke relevantie De wetenschappelijke relevantie van mijn onderzoek is gelegen in het feit dat de rechtsvergelijkende dimensie tussen het Nederlandse en het Zwitserse leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht, conform art. 6:104 BW en 69 OR 2020, nog ontbreekt. Linssen heeft in 2001 de leemte in de wetenschap deels ingevuld door een rechtsvergelijking uit te voeren op 6 Hondius 2013, p. 376. 5
Afdracht van onrechtmatig verkregen winst het gebied van voordeelsafgifte tussen het Nederlandse en het Zwitserse recht. 7 De bewegingen van de Nederlandse rechtspraak kunnen, samen met de heersende opinie van diverse juridische auteurs over de ontwikkeling en toepassing van art. 6:104 BW, beter worden geduid wanneer deze in een rechtsvergelijkend perspectief wordt geplaatst. Fruytier geeft hiernaast aan dat de rechtsvergelijking interessant is omdat voor beide rechtssystemen de vraag speelt wat een partij rechtvaardigt om de onrechtmatige winst van diens wederpartij te vorderen. 8 Tevens is de rechtsvergelijking wetenschappelijk interessant, daar de introductie van het OR 2020 in de literatuur vergeleken wordt met de herziening van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. 9 1.6 Onderzoeksmethoden De onderzoeksmethode die wordt gehanteerd bij de beantwoording van alle deelvragen en de centrale onderzoeksvraag ziet er op alle gebieden hetzelfde uit. Via theoretisch onderzoek door middel van een literatuurstudie zal ik mijn onderzoeksmethode vormen. Zodoende zal er gebruik worden gemaakt van relevante juridische tijdschriften, handboeken, binnenlandse en buitenlandse wet- en regelgeving en binnenlandse en buitenlandse jurisprudentie. De bronnen om het geldende recht vast te stellen, namelijk de verdragen, wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, en de hiërarchie die binnen deze rechtsbronnen geldt, vormen de leidraad voor mijn onderzoek en voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag. 10 Hierbij wordt onderzocht vanuit het interne perspectief. 11 Er wordt namelijk beschreven en verklaard welke bewegingen art. 6:104 BW binnen ons rechtssysteem heeft gemaakt en hoe dit zich verhoudt tot de manier waarop het leerstuk van de onrechtmatige winstafdracht zich in het Zwitserse recht heeft ontwikkeld. Het toetsen van bepaalde regels aan ontwikkelingen die binnen een rechtsgebied hebben plaatsgevonden is een van de mogelijkheden waaraan kan worden gedacht bij het onderzoeken vanuit het interne perspectief. 12 7 Linssen 2001. 8 Fruytier 2010, p. 1. 9 Hondius 2013, p. 376. 10 Van Dijck 2008, p. 157. 11 Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p. 44. 12 Idem. 6