Verslag najaarsvergadering Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht Arnold Gelderman 1 Op 17 november 2011 vond de najaarsvergadering plaats van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht. Het thema van het wetenschappelijke gedeelte van de vergadering was: Aanbestedingsrecht, per 1 januari 2013 in werking. Er werden vier uiteenlopende onderwerpen gepresenteerd door verschillende sprekers uit de praktijk. Hieronder volgt per onderwerp een verslag van de presentaties van de sprekers. 1. Motiveringsverplichting inzake gekozen procedure Mevrouw ir. A.E. Soede MBA, gemeente Amsterdam Soede start met de vraag of (Europees) aanbesteden/inkopen een doel op zich is. Volgens Soede is dat niet het geval. Aanbesteden/inkopen is een middel om een doel, namelijk het gewenste product of de gewenste dienst, te bereiken. In dat kader stelt Soede dan ook vast dat de regelgeving rondom de motiveringsverplichting bij inkoopbeslissingen te ver is doorgeschoten. Motiveren is namelijk vanzelfsprekend en behoeft geen regels wanneer op professionele wijze wordt ingekocht. Om dit te illustreren staat Soede stil bij enkele voorbeelden uit de Amsterdamse aanbestedingspraktijk. Daarbij geeft zij inzicht in de vragen die een inkoper zichzelf stelt en waarom hij dit doet, alvorens hij de vertaalslag maakt naar de aanbestedingsdocumentatie. Zo wordt bijvoorbeeld stilgestaan bij de aanbestedingsprocedure voor beveiligingsdiensten. Bij die procedure verwachtte de gemeente niet meer dan vier tot zes inschrijvers zodat het in die situatie niet voor de hand lag om een niet-openbare procedure te volgen. Dit voorbeeld toont aan dat als inkopers zich verdiepen in de markt en zich bijvoorbeeld van tevoren afvragen hoeveel marktpartijen geïnteresseerd zijn in de opdracht het antwoord op de vraag of het een openbare of niet-openbare procedure zal worden gemakkelijk te geven is en daarom achteraf ook goed gemotiveerd kan worden. Uit de aangedragen praktijkvoorbeelden blijkt dat wanneer inkopers zichzelf de juiste vragen stellen het motiveren van inkoopbeslissingen iets vanzelfsprekends is en dat daar geen (aanvullende) wetten voor nodig zijn. In dit licht is de Gids proportionaliteit volgens Soede niet meteen onwenselijk, maar mogelijk wel overbodig. Het is de verwachting van Soede dat deze Gids alleen maar kostenverhogend zal werken voor aanbestedende diensten en het aanbestedingsproces verder zal juridiseren. Dit terwijl het aanbestedingsproces zelf als gezegd geen doel is maar een middel. De heer mr. P.C. van Schelven, ICT~Office Van Schelven onderschrijft het verhaal van Soede wat betreft het motiveren van inkoopbeslissingen en geeft aan dat het juridiseren van het inkoopproces niet bijdraagt aan de professionalisering van de inkoop. Daarbij staat Van Schelven primair stil bij zijn haatliefdeverhouding met het (Europese) aanbe- 1 Mr. A.B.B. Gelderman is advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen N.V. in Zwolle. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 53
Aanbestedingsrecht stedingsrecht. Waar het aanbestedingsrecht aan de ene kant een prachtig doel nastreeft, namelijk eerlijke transparante mededinging binnen de Europese Unie, hekelt Van Schelven tegelijkertijd dat inkopen door de overheid een juridische wereld is geworden. Gekscherend spreekt Van Schelven daarbij over een lawyers paradise the extended version. Vanuit dit perspectief stelt Van Schelven vast dat de onlangs voorgestelde motoveringsplicht voor de gekozen aanbestedingsprocedure een volgende stap in het juridiseringsproces is en niet zal bijdragen aan de professionaliteit van inkopers. Bovendien zal deze ook niet leiden tot een betere markttoegang voor het bedrijfsleven. Integendeel: de nieuwe motiveringsplicht zal kunnen leiden tot een nieuw type aanbestedingsgeschillen, te weten die over de gehanteerde procedure. Van Schelven ziet de motiveringsplicht van de gekozen procedure overigens als een papieren plicht voor aanbestedende diensten, die leidt tot standaardantwoorden achteraf op de vraag waarom voor een bepaalde inkoopmethode is besloten. 2. (Gids) Proportionaliteit De heer mr. G. Verberne, Van Doorne N.V. Verberne staat stil bij de Gids proportionaliteit en gaat daarbij eerst in op de (historische) achtergrond van deze gids. In dat kader stelt Verberne vast dat het allemaal is begonnen met de parlementaire enquête bouwnijverheid uit 2002-2003. Op grond van deze parlementaire enquête was de centrale overheid (onder andere) tot de conclusie gekomen dat de regelgeving rondom aanbestedingsprocedures verbrokkeld en ingewikkeld was, zodat er behoefte was aan een meer eenduidig juridisch kader, een aanbestedingswet. Vervolgens stelt Verberne vast dat het eerste voorstel voor een aanbestedingswet het (mede) niet heeft gered omdat veel regelgeving in algemene maatregelen van bestuur zou worden vastgelegd, hetgeen onwenselijk werd gevonden. Het huidige (tweede) voorstel voor de Aanbestedingswet heeft daarom een andere insteek. In deze wet heeft het midden- en kleinbedrijf een prominente rol gekregen. Doel van deze wet is onder meer dat de toegang tot overheidsopdrachten voor het midden- en kleinbedrijf wordt vergroot. In dit kader verwijst Verberne onder meer naar art. 1.7 van de Aanbestedingswet. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat aanbestedende diensten bij de voorbereiding en het tot stand brengen van overheidsopdrachten en concessies uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria mogen stellen aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De Gids proportionaliteit is een uitwerking van dit in art. 1.7 van de Aanbestedingswet verankerde proportionaliteitsbeginsel. Over de juridische status van de Gids heerst volgens Verberne onduidelijkheid. De Gids wordt een richtsnoer, een handreiking, een concreet instrument genoemd. Deze vrijblijvende termen verhouden zich volgens Verberne niet goed tot het in de Gids voorgeschreven comply or explain-beginsel, dat aanbestedende diensten lijkt te willen verplichten de uitgangspunten in de Gids na te leven, tenzij zij onderbouwd kunnen uitleggen waarom van de uitgangspunten wordt afgeweken. Hier komt bij dat de centrale overheid met de gedachte speelt om de Gids nu al een wettelijke status te geven. Om de Gids reeds op dit moment een wettelijke status te geven acht Verberne echter prematuur, gelet op het feit dat de Aanbestedingswet nog niet eens is aangenomen. Bovendien stelt Verberne vast dat dit voornemen strijdig is met het streven naar minder verbrokkelde en ingewikkelde regelgeving. Tot slot staat Verberne in zijn presentatie stil bij enkele inhoudelijke onduidelijkheden in de 54 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers
Gids. In dit kader stelt Verberne onder meer vast dat nergens in de Gids is verduidelijkt wat onder het midden- en kleinbedrijf wordt verstaan en dat de Gids termen als logisch hanteert zonder aan te geven wat logisch is. De onduidelijkheid over de juridische status en de inhoudelijke onduidelijkheden in de Gids, maken de Gids vooralsnog niet goed bruikbaar. Mevrouw mr. H.M. Stergiou, Pels Rijcken Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen Ook Stergiou staat in haar presentatie stil bij de Gids proportionaliteit. Daarbij refereert ze ter introductie eerst kort aan de totstandkoming van de Gids en recente ontwikkelingen, zoals de mogelijk wettelijke status van de Gids. Vervolgens worden enkele kritiek- en knelpunten uit de Gids besproken. Daarbij komt onder meer aan de orde dat de Gids lijkt voor te schrijven dat bij overheidsopdrachten voor diensten en leveringen pas Europees mag worden aanbesteed vanaf een drempelbedrag van 150.000. Onduidelijk is of men hieruit moet opmaken dat het voeren van een Europese aanbestedingsprocedure onder dit bedrag niet-proportioneel wordt geacht. Na enkele vergelijkbare kritiek- en knelpunten te hebben besproken, stelt Stergiou vast dat de Gids nationaal activistisch van aard is. In dat kader verwijst zij naar art. 5, lid 3, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) 2 waarin is bepaald dat maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk om het doel te bereiken. Deze bepaling is negatief geformuleerd en dient volgens Stergiou als een safety net, terwijl de Gids op een positieve, actieve, wijze bepaalt wat proportioneel is en wat niet. Een derde punt dat Stergiou aanstipt, is dat de Gids niet verwijst naar de jurisprudentie en daardoor legitimatie ontbeert. Zo zou bijvoorbeeld de stelling in de Gids dat omzeteisen boven de 300 procent slechts mogelijk zijn bij zeer complexe en risicovolle opdrachten geen legitimatie vinden in de relevante jurisprudentie. Uit die jurisprudentie blijkt immers dat aanbestedende diensten een ruime discretionaire bevoegdheid hebben bij het vaststellen van omzeteisen. Tot slot staat Stergiou stil bij de vraag welke praktische problemen het gebruik van de Gids zal opleveren. In dat kader staat zij stil bij de vraag wat het in de Gids genoemde comply or explain-beginsel concreet zal gaan inhouden. Hoe ver gaat deze motiveringsplicht en wie toetst deze motivering? Is het verplicht een standstilltermijn in acht te nemen na het verschaffen van de motivering en wat zijn de sancties indien niet voldoende gemotiveerd wordt? Op deze vragen geeft de Gids geen antwoord. Stergiou sluit daarom af met de conclusie dat de Gids wellicht de awareness van aanbestedende diensten en ondernemingen zal vergroten, maar zij acht het tegelijkertijd aannemelijk dat de Gids zal bijdragen aan een lawyers paradise. 3. Meervoudige onderhandse aanbesteding; wel of niet transparant De heer mr. drs. J. Fijneman, Stichting Aanbestedingsinstituut bouw & infra Fijneman behandelt in zijn presentatie meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures en de vraag of deze al dan niet transparant zijn. Daarbij memoreert Fijneman allereerst enkele statistische gegevens omtrent dergelijke procedures. Op basis van deze gegevens komt Fijneman tot de conclusie dat de aanbestedingspraktijk voor werken beter af is zonder 2 Bedoeld wordt art. 5, lid 4, van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Art. 5, lid 3 van het werkingsverdrag ziet op een andere materie. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 55
Aanbestedingsrecht de grote groep aan aanbestedingsprocedures die betrekking hebben op werken van relatief lage waarde. Vervolgens staat Fijneman stil bij de meervoudig onderhandse procedure waarbij enerzijds transparantie inzake de keuze voor ondernemers die toegelaten worden tot de procedure aan de orde komt en anderzijds transparantie tijdens de procedure. Daarbij knoopt Fijneman aan bij de toekomstige Aanbestedingswet. Op grond van een analyse van de wetsartikelen en bijbehorende wetsgeschiedenis komt Fijneman tot de conclusie dat er een verschil is tussen de transparantie die aanbestedende diensten in acht dienen te nemen bij het selecteren van ondernemingen die mogen deelnemen aan de meervoudig onderhandse procedure en de transparantie die aanbestedende diensten in acht moeten nemen bij ondernemingen die zijn uitgenodigd voor de procedure. De conclusie van Fijneman is dat het transparantiebeginsel aanbestedende diensten bij de keuze van ondernemers die mogen deelnemen aan de meervoudig onderhandse procedure niet verplicht om toe te lichten waarom een bepaalde partij niet is uitgenodigd. Wel dient de aanbestedende dienst bij die keuze transparant te zijn over de keuze waarom de gekozen ondernemingen zijn uitgenodigd. Daarbij geeft Fijneman nog aan dat de keuze in beginsel gebaseerd moet zijn op objectieve criteria, maar hij voegt hieraan toe dat ook de (subjectieve) positieve ervaringen van de aanbestedende dienst een rol in deze keuze kunnen spelen. Het transparantiebeginsel speelt een veel grotere rol nádat de ondernemingen zijn uitgenodigd. In die situatie is de aanbestedende dienst volgens Fijneman verplicht volkomen transparant te handelen. 4. Past performance Mevrouw prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, Instituut voor bouwrecht Chao-Duivis gaat in haar presentatie in op de vraag in hoeverre het in een aanbestedingsprocedure mogelijk is om inschrijvers te beoordelen op grond van ervaringen uit het verleden, ook wel past performance. Daarbij stelt zij zich de vraag welke lessen wij kunnen leren uit de Verenigde Staten waar reeds beoordeeld wordt op past performance. Als Chao-Duivis de Amerikaanse advocaten moet geloven, is het niet verstandig om te beginnen aan een systeem waarin ondernemers beoordeeld worden op hun past performance. Althans, de manier waarop in de Verenigde Staten met ervaringen uit het verleden wordt omgesprongen is onwenselijk. Het in acht nemen van ervaringen uit het verleden bij het beoordelen van inschrijvers in het heden speelt in de Verenigde Staten vooral in bepaalde onderhandelingsprocedures. Uit het onderzoek van Chao-Duivis blijkt dat aanbestedende diensten in dergelijke procedures betrekkelijk veel vrijheid hebben om inschrijvers te beoordelen aan de hand van ervaringen uit het verleden en dat de invloed van ondernemingen op deze beoordeling marginaal is. Bij het beoordelen van past performance in de Verenigde Staten worden vier criteria beoordeeld: kwaliteit van dienst/product; kostenbeheersing; tijdigheid van presteren; business relations. Chao-Duivis geeft aan dat toepassing van deze criteria er concreet toe leidt dat op een subjectieve manier wordt beoordeeld, en dat deze subjectieve manier van beoordelen tevens wordt misbruikt als een soort van ontmoedigingsbeleid om inschrijvers ervan te weerhouden juridische procedures te initiëren. Een andere kritische kanttekening bij de beoordeling op past performance in de Verenigde Staten is dat er geen centrale databank voorhanden is waar de ervaringen uit het verleden worden opgeslagen. De ervaringen uit het verleden worden 56 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers
veelal regionaal gedocumenteerd hetgeen kan leiden tot discrepanties in de beoordeling van ondernemingen. Al met al is er betrekkelijk veel kritiek op het systeem dat in de Verenigde Staten wordt gehanteerd. Er vallen echter genoeg lessen te trekken uit deze onwenselijke Amerikaanse praktijk. De heer mr. ing. C.H.N.M. Petit, Rijkswaterstaat Rijkswaterstaat, Prorail en de Rijksgebouwendienst onderzoeken thans de (juridische) mogelijkheden om inschrijvers op (Europese) aanbestedingsprocedures te beoordelen op past performance. De heer Petit, werkzaam bij Rijkswaterstaat, is nauw betrokken bij dit onderzoek en presenteert hoe dit onderzoek eruitziet en aan welke oplossingsrichtingen worden gedacht. Startpunt van de presentatie is de uitleg van enkele begrippen en kernvragen. Wat wordt verstaan onder past performance en hoe wordt performance gemeten, gekwalificeerd en beloond? Over de vraag wat wordt gemeten geeft Petit aan dat er vier elementen worden gemeten: planmatig werken; deskundigheid en kwaliteit; samenwerking, communicatie en organisatie; veiligheid en gezondheid. Deze elementen kunnen aan de hand van vragenlijsten worden gemeten en in punten worden omgezet. Daarbij verwijst Petit naar een artikel van zijn hand in het Tijdschrift voor Bouwrecht ( Past en Present Performance, TBR 2010/143) en de suggestie dat er een jaarlijkse puntenlijst kan worden gepubliceerd met de behaalde punten. Vervolgvraag is hoe deze meetresultaten een rol kunnen spelen in een aanbestedingsprocedure. Petit geeft aan dat er meerdere juridische ingangen zijn waarbinnen past performance een rol kan spelen. Met name in het kader van geschiktheidseisen en selectiecriteria kan past performance volgens Petit een rol spelen. In dit verband verwijst Petit naar art. 48 van het Bao, dat volgens Petit een juridische basis biedt om inschrijvers (in het kader van de geschiktheid of selectie) te beoordelen op past performance. Past performance is volgens Petit minder geschikt om een rol te spelen bij de gunningsbeslissing, omdat de ervaringen uit het verleden niet voldoende verband houden met de inschrijving, maar juist zien op de inschrijver. De presentatie van Petit sluit af met de te verwachten ontwikkelingen in het onderzoek van Rijkswaterstaat, Prorail en de Rijksgebouwendienst. Daarbij spreekt Petit de hoop/ verwachting uit dat meer aanbestedende diensten in de toekomst zullen beoordelen op past performance. De najaarsbijeenkomst wordt na een dankwoord van de heer Van Romburgh aan alle sprekers afgesloten. De powerpointpresentaties van de sprekers zijn te vinden op de volgende pagina van de website van de NVvA: www.aanbestedingsrecht.org/nieuws-en-actualiteiten/presentaties%20najaarsvergadering. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 57