Besluit Kenmerk: 23689/2011004243 Betreft: bestuursrechtelijke handhaving Commissariaat voor de Media Gezien het verzoek van 5 oktober 2010 van de Heusdense Televisie & Radio Stichting, ontvangen op 6 oktober 2010, om bestuursrechtelijke handhaving jegens Ziggo B.V. van het bepaalde in artikel 6.13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet 2008, Gelet op het bepaalde in de artikelen 2.61, 2.70, 6.13, eerste lid, aanhef en onder c, en het tweede lid, onder a, van de Mediawet 2008, Overwegende: A. De gevolgde procedure Bij brief van 5 oktober 2010, ingekomen bij het Commissariaat op 6 oktober 2010, heeft de Heusdense Televisie & Radio Stichting (hierna: HTR) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht om Ziggo B.V. (hierna; Ziggo) te wijzen op haar verplichting om een radio- en een televisiekanaal van HTR onverkort zowel analoog als digitaal te distribueren tegen redelijke kosten. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft het Commissariaat Ziggo om een reactie gevraagd op het verzoek van HTR. Bij brief van 15 november 2010 heeft Ziggo haar schriftelijke zienswijze ingediend. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het Commissariaat HTR en Ziggo op 6 december 2010 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. Uit hetgeen ter hoorzitting door HTR is aangevoerd, blijkt dat het handhavingsverzoek gericht is op het digitaal verspreiden van haar radio- en televisiekanaal. B. Relevante feiten Op 19 augustus 2008 heeft het Commissariaat HTR voor de periode van 5 jaar aangewezen om het media-aanbod voor de gemeente Heusden te verzorgen. Ziggo is de aanbieder van het omroepnetwerk in voornoemde gemeente. Eind juni 2010 had 53,8% van de abonnees van Ziggo de besch ikking over een digitale aansluiting. Het radio- en televisiesignaal van HTR wordt door Ziggo analoog doorgegeven in voornoemde gemeente.
In 2008 is Ziggo begonnen met een proef, waarbij verschillende technieken voor het aansluiten en digitaal verspreiden van televisiekanalen van lokale publieke media-instellingen zijn onderzocht. Onderdeel van deze proef was het doen van nader onderzoek naar de aanpassing van de technische inrichting van de netwerken van Ziggo, die benodigd zijn om lokale of regionale verbijzondering van het digitale aanbod mogelijk te maken. Aan deze proef hebben 10 lokale media-instellingen deelgenomen. HTR was niet bij deze proef betrokken. Met gebruikmaking van verschillende technieken zijn deze media-instellingen aangesloten op de netwerken van Ziggo en is er gestart met de distributie van hun televisiekanalen. Na de test en evaluatie van de verschillende technieken heeft Ziggo gekozen voor één techniek. Voor de bij de proef betrokken lokale publieke media-instellingen hield dat in dat zij de voor hen toegepaste techniek en bijbehorende hardware konden blijven gebruiken. Andere bij deze proef betrokken lokale publieke media-instellingen dienden de techniek en/of de bijbehorende hardware aan te passen aan de definitieve realisatie van de digitale aansluiting. De in dit kader door Ziggo reeds gerealiseerde en betaalde digitale verbinding kon in stand blijven. Ten behoeve van de digitale doorgifte van de radio- en televisieprogrammakanalen van de publieke lokale media-instellingen, heeft Ziggo haar infrastructuur aangepast. Ziggo heeft hiervoor circa 1,5 miljoen geïnvesteerd. Voor de aanlevering van de signalen van voormelde programmakanalen door de publieke lokale media-instellingen heeft Ziggo aan circa 50 lokale publieke media-instellingen offertes uitgebracht. Uitgangspunt is dat elke lokale publieke media-instelling haar signaal aanlevert bij het lokale centrum van Ziggo binnen het verspreidingsgebied van die instelling, waarbij gebruik wordt gemaakt van een gestandaardiseerde verbinding tussen de studio en de infrastructuur van Ziggo via een digitale onderband verbinding en bijbehorende hardware, waaronder een door Ziggo geselecteerde encoder. In het lokale centrum wordt de verbinding rechtstreeks aangesloten op het distributienetwerk van Ziggo. Ziggo rekent voor de realisering van de verbinding van de studio van lokale publieke mediainstelling naar het lokale centrum, een eenmalig bedrag van 3.500,-. Voor de huur van de encoder rekent Ziggo voor de periode van 36 maanden een maandelijks bedrag 410,-. Laatstgenoemd bedrag bestaat uit een bedrag van 235,- voor de huur van de encoder en een vergoeding van 175,- voor het gebruik van de verbinding/aansluiting van de encoder. Als alternatief voor huur per maand wordt door Ziggo de mogelijkheid geboden om een bedrag van 7.918,- ineens te voldoen. Voor de verbinding en aansluiting moet dan nog het maandelijkse bedrag van 175,- worden voldaan. De kosten van het transport van het signaal over het netwerk van Ziggo van het lokale centrum naar het regionale centrum en in de gebundelde vorm weer terug naar de aangeslotenen in het desbetreffende verzorgingsgebied, zijn voor rekening van Ziggo. Alternatieve vormen van aanlevering van de signalen door de publieke lokale media-instellingen worden door Ziggo niet toegestaan. Op 12 november 2010 is aan HTR is een offerte uitgebracht.
Wettelijk kader Artikel 6.13 1. Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd en vrij toegankelijk programma-aanbod op ten minste vijftien omroepnetten voor televisie en op ten minste vijfentwintig omroepnetten voor radio, waaronder: a. ( ) b. ( ) c. het in artikel 2.70 bedoelde programma-aanbod van de lokale pu blieke mediadienst dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio; 2. Als een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op digitale wijze ontvangt, verspreidt de aanbieder van dat omroepnetwerk naar die aangeslotenen in ieder geval ongewijzigd: a. het programma-aanbod, bedoeld in het eerste lid; en b. ( ) Standpunt HTR HTR heeft reeds op 29 september 2009 aan Ziggo een verzoek gedaan om digitale doorgifte van haar televisieprogrammakanaal. De televisieprogrammakanalen van andere publieke lokale media-instellingen in naburige gemeenten (Oss en Den Bosch) worden al digitaal doorgeven. HTR meent dat zij door Ziggo aan het lijntje wordt gehouden en zij stelt dat zij hierdoor kijkers verliest. Het eenmalige bedrag van 3.500,- is door HTR nog wel op te brengen. De structurele kosten van 410,- bedragen echter 25% van haar budget en zijn derhalve voor HTR niet op brengen. Voor de analoge doorgifte van het programma-aanbod heeft HTR de afgelopen tien jaar niets hoeven te betalen. Nu wordt zij geconfronteerd met hoge kosten terwijl aan de andere kant haar inkomsten dalen omdat de gemeente kort op haar subsidie. Als HTR het systeem van Ziggo moet gebruiken dan zal het programma-aanbod van HTR in een groter gebied worden verspreid dan waarvoor ze een aanwijzing heeft. Dit betekent dan ook dat HTR meer kosten aan de afdracht voor de auteursrechten kwijt zal zijn. Als HTR de kosten, die Ziggo in rekening brengt voor het digitaal doorgeven van haar programma-aanbod, moet betalen dan vreest zij voor haar voortbestaan. HTR is van mening dat Ziggo onredelijk handelt en misbruik maakt van haar machtspositie, omdat er in de gemeente Heusden gaan alternatieve aanbieder van een omroepnetwerk is. Standpunt Ziggo Het is juist dat programma-aanbod van andere lokale publieke media-instellingen worden doorgegeven. De lokale publieke media-instelling in de gemeente Oss heeft meegedaan aan de proef van Ziggo en die uit Den Bosch is al aangesloten op het digitale netwerk. Ziggo kan echter niet alle lokale publieke media-instellingen gelijktijdig digitaal aansluiten, maar zal dat wel zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is doen.
Dat HTR kijkers verliest dient te worden genuanceerd. De huishoudens die het programmaaanbod digitaal kunnen ontvangen, kunnen ook nog steeds het programma-aanbod (inclusief dat van de lokale publieke media-instelling) analoog ontvangen. Op tweede en derde toestellen, waarover veel huishoudens beschikken, wordt zelfs uitsluitend analoog gekeken. Ieder huishouden in de gemeente Heusden heeft dan ook toegang tot het programma-aanbod van HTR. Ziggo geeft prioriteit aan digitale distributie van het televisieprogramma-aanbod van lokale publieke media-instellingen. De digitale distributie van het radioprogramma-aanbod zal zo spoedig mogelijk daarna volgen. Ziggo heeft zelf 1,5 miljoen euro geïnvesteerd om digitale distributie van programma-aanbod van publieke lokale media-instellingen mogelijk te maken. Deze kosten zijn geheel voor haar rekening. Op basis van uitvoerige tests is Ziggo gekomen tot een standaard voor wat betreft verbinding en apparatuur die nodig zijn om digitale distributie van het programma-aanbod van lokale publieke media-instellingen mogelijk te maken, dit op het vereiste kwaliteitsniveau en op een wijze waardoor de netwerkintegriteit en stabiliteit kan worden gewaarborgd. Die waarborg geldt niet in geval van het gebruik van alternatieve aanleveringswijzen of apparatuur. Bij dergelijke alternatieve aanleverwijzen en apparatuur is noodzakelijk onderhoud en beheer anders dan bij de door Ziggo gehanteerde standaard- niet voorzien. De kosten die lokale publieke media-instellingen in rekening worden gebracht zijn uitsluitend de kosten die verband houden met de aanlevering van signalen op het netwerk van Ziggo, en aldus de kosten die voortvloeien uit voorzieningen die getroffen zijn om die aanlevering mogelijk te maken. Het totaal van de kosten is omgerekend naar een gemiddeld bedrag per omroep. Dit met het oogmerk om de kosten voor elke individuele lokale publieke media-instelling zoveel mogelijk binnen de perken te houden. Ziggo heeft overigens een deel van de aan de verbinding respectievelijk de aanleveringen van signalen gerelateerde (totale) kosten voor haar rekening genomen. De door Ziggo aan lokale publieke media-instellingen in rekening gebrachte prijzen liggen ruimschoots lager dan de prijzen die Ziggo hanteert voor de levering van dergelijke diensten en voorzieningen in strikt zakelijke/commerciële context. Aan de aanlevering zijn kosten verbonden en deze kosten komen voor rekening van de desbetreffende lokale publieke media-instelling. Zowel de hoogte van de door Ziggo in rekening gebrachte kosten als de aan de aanlevering gestelde voorwaarden zijn volgens Ziggo alleszins redelijk, zeker gelet op het feit dat het hier de aanlevering van signalen ten behoeve van digitale distributie betreft. Ziggo kan pas tot distributie van het programma-aanbod van een lokale publieke media-instelling overgaan, nadat zij de signalen in voldoende kwaliteit en conform de geldende specificaties van de desbetreffende instelling heeft ontvangen.
Wanneer HTR haar signaal niet aanlevert kan, volgens Ziggo, geen sprake zijn van een aan haar toerekenbare overtreding van het bepaalde in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 en daarmee evenmin van handhaving. Standpunt Commissariaat Algemeen Op grond van artikel 7.11 van de Mediawet 2008 is het Commissariaat belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Op grond van artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het Commissariaat bevoegd ter zake een boete op te leggen van ten hoogste 225.000,- per overtreding. Artikel 6.13, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet 2008 verplicht, indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk het programma-aanbod op analoge wijze ontvangt, de aanbieder van een omroepnetwerk het programma-aanbod van de lokale publieke mediadienst op één omroepnet voor televisie en omroepnet voor radio, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen het omroepnetwerk zich bevindt in ieder geval ongewijzigd naar die aangeslotenen te verspreiden. Indien een significant aantal aangeslotenen op een omroepnetwerk programma-aanbod op digitale wijze ontvangt dan verplicht het tweede lid van artikel 6.13, aanhef en onder a, van de Mediawet 2008 een aanbieder van een omroepnetwerk voornoemd programma-aanbod digitaal naar die aangeslotenen te verspreiden. Uit de toelichting bij artikel 6.13 van de Mediawet 2008 blijkt dat van een significant aantal eindgebruikers sprake is wanneer minimaal de helft van de aangesloten huishoudens op het desbetreffende omroepnetwerk het beschikbare programma-aanbod analoog dan wel digitaal ontvangt (TK 2007-2008, 31 356, nr. 7). Lokale media-instellingen zijn verantwoordelijk voor het transport van de (analoge en digitale) signalen van het programma-aanbod vanaf de studio van de desbetreffende lokale publieke mediainstelling tot aan het lokaal centrum, ook wel kopstation of inkoppelpunt genoemd, van het desbetreffende omroepnetwerk. De kosten die daarmee gemoeid zijn, zijn eveneens voor rekening van de lokale publieke media-instellingen. Het inkoppelpunt is de voor de lokale publieke media-instelling dichtstbijzijnde gelegenheid die de structuur van het omroepnetwerk biedt, het signaal van het radio- en televisiekanaal te behandelen ten behoeve van de uitzending naar de aangeslotenen. De aanlevering van het signaal dient te geschieden op een voor dat moment gebruikelijke en adequate wijze. De kosten voor de (analoge en digitale) distributie van het programma-aanbod van lokale (en regionale) publieke media-instellingen maken integraal deel uit van de totale kosten, die voor rekening komen van de instellingen zelf dan wel van gemeenten (en provincies). Laatstgenoemden zijn immers primair verantwoordelijk voor (de bekostiging van) de lokale publieke media-instellingen (dan wel regionale). De eventuele kosten voor het vanaf het lokaal centrum verspreiden van het signaal, zijn voor rekening van de aanbieder van omroepnetwerk. De aanbieder van een omroepnetwerk mag echter niet zodanige belemmeringen opwerpen dat het recht op doorgifte van het media-aanbod van een lokale publieke media-instelling wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt.
De zaak ten gronde HTR is bij besluit van 19 augustus 2008 aangewezen voor het verzorgen van de publieke mediadiensten voor de gemeente Heusden. Op grond van artikel 6.13, tweede lid, onder a, van de Mediawet is Ziggo verplicht het programma-aanbod van HTR op één omroepnet voor televisie en één omroepnet voor radio aan het significant aantal aangeslotenen dat het programma-aanbod in de voormelde gemeenten digitaal ontvangt te verspreiden. Vastgesteld kan worden dat het radio- en televisieprogramma-aanbod van HTR niet digitaal wordt doorgegeven aan de aangeslotenen op het omroepnetwerk in de gemeente Heusden. De kwestie die thans voorligt, is of Ziggo door het opleggen van de wijze waarop HTR de signalen digitaal bij Ziggo moet aanleveren en de kosten die Ziggo daarvoor in rekening brengt, het recht van HTR op doorgifte van haar programma-aanbod bemoeilijkt dan wel onmogelijk maakt. Daarbij heeft Ziggo zich primair op het standpunt gesteld dat het Commissariaat beoordeling van de redelijkheid van de door Ziggo in rekening te brengen kosten de grenzen van de bevoegdheid van het Commissariaat te buiten gaat. Het Commissariaat overweegt ten aanzien hiervan het volgende. Een aanbieder van een omroepnetwerk kan, door een lokale omroepen (exorbitant) hoge kosten in rekening te brengen voor de aanlevering van de signalen, het recht op doorgifte van het programma-aanbod belemmeren. In die zin acht het Commissariaat zich ook bevoegd om over het handhavingsverzoek van HTR te beslissen en verklaart HTR ontvankelijk in haar verzoek. Nu het Commissariaat zich bevoegd acht inhoudelijk op het handhavingsverzoek van HTR te beslissen overweegt hij te dien aanzien het volgende. Voorgeschreven systeem Zoals hiervoor aangegeven brengt het systeem van de Mediawet 2008 met zich dat de lokale publieke media-instelling, in dit geval HTR, verantwoordelijk is voor de aanlevering van het signaal en zijn de kosten die daarmee gemoeid voor haar rekening. Ook dient het signaal, dat door de lokale omroepinstelling wordt aangeleverd bij het lokale centrum zodanig van kwaliteit te zijn dat de aanbieder van het omroepnetwerk in staat wordt gesteld het programma-aanbod van de lokale media-instelling tegen een redelijke kwaliteit door te geven aan de aangeslotenen op het omroepnetwerk. Daartegenover staat dat de aanbieder van een omroepnetwerk de lokale media-instelling in de gelegenheid moet stellen, en zoals hiervoor aangegeven, geen belemmeringen moet opwerpen, om het signaal van haar programma-aanbod aan te leveren bij een lokaal centrum dat zich bevindt in het verzorgingsgebied van die lokale media-instelling. Het is een feit van algemene bekendheid dat de aanlevering en doorgifte van digitale signalen via omroepnetwerken technisch complexer en storingsgevoeliger zijn dan de analoge aanlevering en doorgifte van signalen. Zeker wanneer het gaat om regionale verbijzondering van digitale doorgifte van programma-aanbod.
De techniek en de bedragen die van toepassing zijn op de aanlevering en doorgifte van analoge signalen kunnen niet zonder meer vergeleken worden met en worden toegepast op de aanlevering en doorgifte van digitale signalen. Het Commissariaat acht het dan ook redelijk dat Ziggo van de circa 170 lokale media-instellingen, die zij moet doorgeven, verlangt dat zij hun programmasignaal op een uniforme wijze aanleveren en dat de kwaliteit gegarandeerd is. Het Commissariaat neemt daarbij in aanmerking dat Ziggo bij het voorschrijven van het onderhavige systeem niet over één nacht ijs is gegaan. Ziggo heeft ruimschoots voordat zij daartoe verplicht was gezocht naar een aanvaardbare oplossing om zo spoedig mogelijk tot realisatie van de digitale doorgifte van het programma-aanbod van de lokale publieke media-instellingen te komen. Ziggo heeft samen met een aantal lokale publieke media-instellingen de verschillende systemen ook uitgebreid getest. Ziggo heeft bij de keuze van een systeem ook de belangen van alle betrokken partijen (aangeslotenen, andere media-instellingen die via Ziggo s netwerken uitzenden en de lokale publieke media-instellingen) afgewogen. Het is dan ook niet onredelijk dat Ziggo, gelet op de daarbij betrokken belangen, bepaalde kwaliteitseisen stelt aan de aanlevering van de programmasignalen en dat zij daarvoor een uniform systeem voorschrijft aan lokale publieke media-instellingen. In rekening te brengen kosten De bedragen die Ziggo in het geval van HTR in rekening brengt zijn ook niet onredelijk. Voor het digitaal doorgeven van programmasignalen zijn bepaalde voorzieningen, zoals een encoder, nodig, die thans nog relatief duur zijn. Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat Ziggo zelf 1,5 miljoen heeft geïnvesteerd om digitale doorgifte van het programma-aanbod van lokale publieke media-instellingen mogelijk te maken en dat Ziggo de lokale publieke media-instellingen niet de commerciële tarieven voor doorgifte in rekening brengt. Het Commissariaat is van oordeel dat Ziggo in redelijkheid HTR kan voorschrijven op welke manier digitale signalen dienen te worden aangeleverd en dat de kosten die Ziggo daarvoor in rekening brengt ook alleszins redelijk zijn. Voor wat betreft de hogere afdracht aan rechtenorganisaties die gepaard gaat met het digitaal doorgeven van het programma-aanbod van lokale publieke media-instellingen, merkt het Commissariaat op dat dit gevolg geen belemmering is op het recht op doorgifte als bedoeld in artikel 6.13 van de Mediawet 2008, die door Ziggo wordt opgeworpen. Deze kosten zijn inherent indien een lokale publieke media-instelling gebruik maakt van zijn recht dat zijn programma-aanbod digitaal wordt doorgegeven. Conclusie Gelet op het vorenstaande en afwegende alle betrokken belangen, ziet het Commissariaat dan ook geen aanleiding om handhavend op te treden en wijst het verzoek om handhaving van HTR dan ook af.
Besluit Het Commissariaat wijst het verzoek van HTR om bestuursrechtelijke handhaving jegens Ziggo van het bepaalde in artikel 6.13, tweede lid, onder a, van de Mediawet 2008 af Hilversum, 26 april 2011 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK Hilversum.