Inhoud De redactie Ten geleide VII B.F. Assink en J.M. de Jongh Gedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder 1 1. Inleiding 1 2. Stap 1: een korte schets van de noties gedragsnorm en toetsingsnorm 2 3. Stap 2: de relevantie van het procedurele kader voor de ontwikkeling van gedragsnormen 5 4. Stap 3: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap 9 5. Stap 4: de ontwikkeling van gedragsnormen voor aandeelhouders 12 6. Slotakkoord 15 H. Beckman Het groepsregime in communautair/unitair en vergelijkend perspectief en de aansprakelijkstelling 17 1. Inleiding 17 2. Nederlandse achtergrond 18 3. Communautaire/unitaire wetgeving 19 3.1. Oorspronkelijke communautaire tekst 19 3.2. Herziene communautaire tekst 22 3.3. Unitaire tekst 25 4. Groepsregime buiten Nederland 26 4.1. De Luxemburgse regeling 26 4.2. De Ierse regeling 27 4.3. De Duitse regeling 31 5. De Nederlandse regeling 37 6. Heroverweging van de hoofdelijke aansprakelijkstellingsvoorwaarde 39 7. Tot slot 41 H.E. Boschma De eenpersoons-bv in de 21 e eeuw 45 1. Inleiding 45 2. Het verander(en)de landschap en de implicaties voor de eenpersoons-bv 46 XI
INHOUD 2.1. 1992: uitvoering van de twaalfde EG-richtlijn in het Nederlandse recht 46 2.2. Het Europese vestigingsrecht van art. 49 en 54 VWEU 47 2.3. 2012-2013: wijziging Nederlandse BV-wetgeving 49 2.4. 2014: het plan voor een nieuwe EU-richtlijn voor de eenpersoonsvennootschap 52 3. Is de SUP een goed idee? 52 3.1. Is de SUP een bruikbare rechtsvorm? 52 3.2. De SUP: paard van Troje? 53 3.3. De (ontbrekende) noodzaak voor introductie van de SUP 54 4. Wordt de eenpersoons-bv in de Nederlandse wetgeving en rechtspraak juist benaderd? 55 4.1. Toepassing van wetgeving ter uitvoering van de twaalfde EG-richtlijn 55 4.2. Aansprakelijkheid enig aandeelhouder/bestuurder 56 4.3. Impliciete besluitvorming 56 4.3.1 Inleiding 56 4.3.2 Aanwijzing vertegenwoordiger in geval van tegenstrijdig belang 57 4.3.3 Decharge 58 4.3.4 Beoordeling 59 5. De lastige positie van de bestuurder van een dochtervennootschap 60 6. Tot slot 62 W.J.L. Calkoen Commissarissen actiever bij strategievorming? En hoe? 63 1. Inleiding 63 2. Wet, jurisprudentie, CGC en literatuur 64 3. Definitie strategie 66 4. Variëteit aan commissarissen bij een variëteit van vennootschappen 67 5. Externe factoren die dwingen tot meer actieve betrokkenheid van commissarissen bij beleidsbepaling, althans bij betrokkenheid vóór de bepaling door het bestuur 68 6. Grenzen 69 7. Indien actiever, hoe wel? 70 8. Conclusie 71 O. Couwenberg Beperkingen in beperkte aansprakelijkheid en organisatie architectuur van de onderneming 73 1. Inleiding 73 2. Organisatie architectuur en een juridisch perspectief 74 3. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap in groepsverband 78 XII
INHOUD 4. 403-verklaring 81 5. Afsluitende opmerkingen over moeder, dochters en beperkte aansprakelijkheid 83 S.H.M.A. Dumoulin Besluitvorming in rechtspersonen 85 1. Inleiding 85 2. Wijsmuller 85 3. Orgaanbegrip 87 4. Schema 88 5. Wetgeving 90 6. Flexibilisering 91 7. Art. 2:238 BW: preliminaire voorwaarde? 92 8. Art. 2:238 BW: niet-constitutieve vereisten 94 9. Art. 2:238 BW: constitutieve vereisten 94 10. Afsluiting 95 J.P. Franx Effectieve rechtsbescherming van beleggers 97 1. Inleiding 97 2. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming 99 2.1. Effectieve rechtsbescherming in het Europese Unierecht 99 2.2. Effectieve rechtsbescherming op de Europese kapitaalmarkt 102 2.3. Effectieve rechtsbescherming in het Nederlandse recht 103 3. Effectieve rechtsbescherming volgens art. 6 Prospectusrichtlijn 2003/71 104 3.1. Effectieve rechtsbescherming onder art. 6:193a/194 en art. 6:162 BW? 105 3.2. Effectieve rechtsbescherming in de Euronext-praktijk? 106 3.3. Formele vs. materiële prospectusverantwoordelijkheid 107 3.3.1 Grammaticale uitleg van art. 6 lid 1 Prospectusrichtlijn; de praktijk van de AFM 107 3.3.2 Het Ntionik en Pikoulas arrest van het Hof van Justitie van de EU 107 3.3.3 Het World Online arrest van de Hoge Raad 109 3.3.4 De visie van Timmerman in the early days 110 3.4. Effectieve rechtsbescherming en vernietiging 111 4. Evaluatie 113 5. Slotbeschouwing 114 XIII
INHOUD J.G.C.M. Galle Door het comply or explain principe een flexibel en faciliterend BW 2? Tegengestelde ontwikkelingen en een onduidelijke toekomst 115 1. Inleiding 115 2. Comply or explain principe in Nederlandse corporate governance code 116 3. Comply or explain principe in Europa 119 4. Comply or explain principe in Code Banken 2010 en 2014 123 5. Comply or explain principe in Governance Principes Verzekeraars 2011 en 2013 126 6. Comply or explain principe voor vrouwenquotum (BW 2) 128 7. Toekomst en beschouwingen 132 E.E.G. Gepken-Jager Bird s-eye view van de uitvoering van de vertegenwoordigingsregeling in Nederland, Polen, Bulgarije en Roemenië 137 1. Inleiding 137 2. Artikel 10 Richtlijn 2009/101/EG 138 3. Uitvoering van art. 10 lid 1 Richtlijn: wettelijke hoofdregel van vertegenwoordigingsbevoegdheid 141 4. Uitvoering van art. 10 lid 3 Richtlijn: statutaire afwijking van de hoofdregel van art. 10 lid 1 Richtlijn 146 5. Uitvoering van art. 10 lid 2 Richtlijn 149 6. Wettelijke beperkingen 153 7. Conclusie 156 Th. Groenewald Doeloverschrijding en toenemende zorgplicht van financiële ondernemingen 157 1. Inleiding 157 2. De externe werking van doeloverschrijding 157 3. Renteswaps 160 4. Gevaren van de renteswap voor MKB-bedrijf 162 5. Publiekrechtelijke zorgplicht van financiële instellingen 167 6. Civielrechtelijke zorgplicht 170 7. Vennootschappelijk belang en doeloverschrijding 172 8. Samenvatting en conclusie 176 M. Holtzer Het coalitiemodel tussen vennootschap en werknemers bij ABN AMRO 177 1. Inleiding 177 2. Een praktijkvoorbeeld van het coalitiemodel: de zaak ABN AMRO 179 3. Het belang van dit voorbeeld 183 4. Tot slot 184 XIV
INHOUD G.M. ter Huurne Nieuwe regels voor ondernemingsrechtelijke procedures 185 1. Inleiding 185 2. Wat houdt het programma KEI in? 186 2.1. Algemeen 186 2.2. Procederen via elektronische weg 186 2.3. Vereenvoudiging en uniformering civiele recht 187 2.4. Aanpak van het wetgevingsprogramma 189 3. Vorderingen en verzoeken 191 4. Gefaseerde inwerkingtreding 192 4.1. Algemeen 192 4.2. Fasering en het ondernemingsrecht 193 5. Toepassing basisprocedure in ondernemingsrecht 195 6. Afronding 196 G.N.H. Kemperink L exception néerlandaise, of: de toekomst van de beschermingsstichting 197 1. Inleiding 197 2. Oorsprong van de beschermingsstichting 200 3. Het doel van de beschermingsstichting 202 4. De door de beschermingsstichting te behartigen belangen 207 5. De governance van de beschermingsstichting 212 6. Slotoverwegingen: kansen en bedreigingen voor de beschermingsstichting 216 J.B.W.M. Kemperink Beleggingscoöperatie voldoet aan de wettelijke omschrijving van de coöperatie in artikel 2:53 BW 219 1. Beleggingscoöperatie voldoet aan wettelijke omschrijving van de coöperatie 219 2. Beleggingscoöperatie stelt zich ten doel een bedrijf uit te (doen) oefenen 220 3. Beleggingscoöperatie voorziet krachtens overeenkomsten als bedoeld in artikel 2:53 BW in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden 221 W. Khan Private wealth and public health: the delicate balance between profitability and the advancement of public health care in the pharmaceutical industry 225 1. Who s Gonna Save the World? 226 2. Efficiency and Fairness: Balancing Profit-Making and the Advancement of Public Health 229 3. Reputation Matters: The Public View of a Misbalance 230 XV
INHOUD 4. Restoring the Balance: A Top-Down and Bottom-Up Perspective 233 5. Concluding Remarks 242 A.G.H. Klaassen Van sprinkhanen en cowboys: bevoegdheden van de AVA en publieke belangen in de zorgsector 243 1. Inleiding 243 2. Aandeelhouders in de zorgsector 244 3. Publiek belang in de zorgsector 245 4. Gebondenheid van aandeelhouders aan het publieke belang 246 5. Bevoegdheden van de AVA 248 5.1. Benoeming en ontslag commissarissen 250 5.2. Winstuitkering 251 5.3. Beloning bestuurders 254 5.4. Fusie 256 5.5. Splitsing 257 6. Conclusie 259 7. Blik op de toekomst 262 H. Koster Naar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 263 1. Inleiding 263 2. Bestaande mogelijkheden bij juridische fusie, splitsing en omzetting 264 2.1. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende juridische fusie (art. 2:334h BW) 264 2.2. Uittreedrecht voor winstrechtloze en stemrechtloze aandeelhouders bij nationale juridische fusie en splitsing 266 2.3. Uittreedrecht bij nationale omzetting 268 2.4. Uittreedrecht bij grensoverschrijdende omzetting 269 3. Bestaande mogelijkheden bij SCE en SE 270 3.1. Europese coöperatieve vennootschap (SCE) en uittreedrecht 270 3.2. Europese vennootschap (SE) en uittreedrecht 271 4. Naar een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 274 4.1. Vergelijking met bestaande mogelijkheden bij juridische fusie 274 4.2. Vergelijking met geschillenregeling 276 4.3. Argumenten tegen een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing 277 4.4. Toch een uittreedrecht bij nationale juridische fusie en splitsing? 278 5. Conclusie 280 XVI
INHOUD T.E. Lambooy Maatschappelijk ondernemen: begripsbepaling en ontwikkelingen 281 1. Inleiding 281 2. MVO: People, Planet, Profit 282 2.1. Begripsbepaling 283 2.2. MVO-verslaggeving 288 3. De maatschappelijke onderneming 295 4. De social enterprise 302 5. Conclusie 313 M.L. Lennarts De zorgplicht van de moedervennootschap jegens werknemers van de dochter naar Engels recht: do cases make bad law? 315 1. Inleiding 315 2. Aansprakelijkheid van een moedervennootschap jegens werknemers van de dochter op grond van de tort of negligence 316 2.1. Vereisten voor aansprakelijkheid wegens negligence 316 2.2. Chandler v Cape 318 2.3. Thompson v Renwick 322 3. Bijziendheid makes bad law 323 4. Een Hollands vergezicht 324 5. Tot slot: case law in de polder: Akpan/Shell 327 X. Li Should China introduce derivative actions to enforce capital contribution duties? 331 I Introduction 331 II Shareholder s action against a breach of the capital contribution duty 338 III Creditor s action against a breach of the capital contribution duty 340 IV Conclusion 348 E.C.H.J. Lokin Een toekomstperspectief op het aanpassen van bonussen van bestuurders 351 1. Inleiding 351 1.1. Woelige tijden voor het pacta sunt servanda beginsel 351 2. Het aanpassen van de bonus bij een overname 352 3. Het terugvorderen van een ten onrechte uitgekeerde bonus 354 3.1. Toepassing van de claw back-bevoegdheid 354 3.2. Een nieuwe bevoegdheid? 355 3.3. De toegevoegde waarde van de claw back-bepaling 356 4. Het achteraf aanpassen van de bezoldigingsovereenkomst 357 4.1. Bonussen ten tijde van financiële malaise 357 XVII
INHOUD 4.2. Duitsland 358 4.2.1 Het mes snijdt aan één kant 359 4.2.2 Een Duitse wettelijke bepaling 359 4.3. Een kleine kans van slagen 360 4.4. Een succesvol beroep op art. 2:135 lid 6 BW 362 4.5. Aanpassing bij zware verliezen en dreigende massaontslagen? 363 5. Het aanpassen van bonussen in de toekomst 365 5.1. Aanpassen van bonussen vanwege de financiële toestand van de rechtspersoon 365 5.1.1 Contractuele of institutionele benadering 367 5.1.2 Een nieuwe maatstaf voor art. 2:135 lid 6 BW 368 5.2. Prestaties van de bestuurder staan niet in verhouding tot de bonus 370 5.2.1 Erratum 370 5.2.2 De leemtes van prestatiegerelateerde bezoldigingsovereenkomsten 371 5.2.3 De zwaktes van prestatiecriteria 372 5.2.4 Rechtmatig manipuleren 372 5.2.5 Handelen naar de geest van de overeenkomst 373 6. Tot slot 374 F.G.K. Overkleeft Technische oplossingen 377 1. Inleiding 377 2. Een landelijke metafoor 378 3. Een technisch ondernemingsrecht? 380 4. Regulering en zelfregulering van corporate governance 383 5. Regulatory competition 388 6. Afronding 391 S. Parijs Een hernieuwde blik op fairness opinions 393 1. Inleiding 393 2. Het jaar 2000 393 3. Openbare biedingen in Nederland vanaf 2000 395 4. Regelgeving 397 5. Rechtspraak Nederland 401 6. Rechtspraak Verenigde Staten 404 7. Tot besluit 406 XVIII
INHOUD N.T. Pham Bange bestuurders? Een casestudie onder Nederlandse top-level bestuurders 411 1. Inleiding 411 2. Literatuur 412 2.1. Bestuurdersaansprakelijkheid als corporate governance instrument 412 2.2. Defensief gedrag 414 2.2.1 Defensief gedrag in de rechtspraak 416 2.2.2 Defensief gedrag in het bedrijfsleven 416 2.2.3 Defensief gedrag beter begrijpen 417 3. Het onderzoek 418 3.1. Onderzoeksvragen 418 3.2. Onderzoeksmethode 420 3.2.1 Data 420 3.2.2 Onderzoeksonderwerpen 420 4. Onderzoeksresultaten 421 4.1. Zijn top level-bestuurders bang voor aansprakelijkheidsrisico s? 421 4.2. Is er sprake van defensief gedrag onder top level-bestuurders? 422 4.2.1 Fraude 423 4.2.2 Faillissement 424 4.2.3 Individuele ervaring 425 4.3. Is defensief gedrag een probleem? 425 4.4. Wat is de invloed van aansprakelijkheidsbeperkende instrumenten? 426 4.4.1 Exoneratie 427 4.4.2 Vrijwaring & D&O verzekering 428 4.4.3 De drempel van ernstig verwijt 431 5. Discussie 433 6. Slot 434 B.P.A. Santen en R. van Hoof Het belangenconflict van de faillissementscurator 435 1. Inleiding 435 2. Jensen en Meckling (1976) revisited 436 3. Curator en belangen: een economische analyse 437 3.1. Inleiding: belangentegenstelling, belangenconflict en belangenverstrengeling 438 3.2. Belangen rond een failliete boedel 439 3.3. Agency relatie 440 3.4. Curator en belanghebbenden 441 XIX
INHOUD 4. De regeling van het belangenconflict van de curator in het Nederlands recht 446 5. De regeling van het belangenconflict van de curator in het buitenland 449 5.1. Duitsland 449 5.2. Verenigd Koninkrijk 450 5.3. Verenigde Staten 451 6. De conclusie van de Advocaat-Generaal voor het Bruil-arrest 452 7. Hoe moet een curator bij een belangenconflict handelen? 454 8. Conclusie 458 A.J.P. Schild Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis? 459 1. Inleiding 459 2. Wetsgeschiedenis 459 3. Te laat is te laat of toch niet? Een onbelangrijk verzuim? 461 4. It wasn t me! Disculpatie op grond van lid 3. 463 5. De onbehoorlijke taakvervulling, ook voor het overige. 465 6. Brand in de breifabriek 467 7. Is een boekhouding met onvolkomenheden nog een boekhouding? 469 8. Tot besluit 471 C.A. Schreuder Doorprivatiseren van stichtingen 473 1. Inleiding 473 2. Het begrip overheidsstichting 474 3. Aandacht voor overheidsstichtingen: groot verschil bij oprichting en opheffing 478 4. Concrete voorbeelden van aanpassing van twee overheidsstichtingen door de jaren heen 481 4.1. Het Rijksopleidingsinstituut 482 4.2. De dienst Landbouwvoorlichting 483 5. Verkenning van vormen van verder gaande privatisering 484 5.1. Ontbinden met opheffing van haar organisatie 484 5.2. Omvormen tot een vennootschap (met later verkoop van de aandelen) 486 5.3. Fusie: samengaan met een andere organisatie: vennootschap of stichting 487 5.4. Geen bijzondere overheidsbelangstelling meer 489 6. Slot 490 XX
INHOUD Chr.M. Stokkermans De zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid 493 1. Essentie en context 493 2. De Franse EIRL in vogelvlucht 496 2.1. Inschrijving als EIRL en instelling van het doelvermogen 496 2.2. Het functioneren van de onderneming 497 2.3. Onbehoorlijk bestuur en faillissement 499 2.4. Beëindiging EIRL-vermogen of overdracht onder algemene titel 499 2.5. Verzetsprocedure bij overdracht EIRL-vermogen onder algemene titel 501 3. Inpassing in Nederland 503 3.1. Tussen privé en zakelijk 503 3.2. Beperkte aansprakelijkheid zonder rechtspersoonlijkheid 506 3.3. Overgang EIRL-vermogen onder algemene titel 508 3.4. Vergelijking met het fonds de commerce 510 3.5. Vergelijking met eenmanszaak en eenpersoonsvennootschap 511 4. Slot 513 D.A.M.H.W. Strik Most-favoured nation clauses and jurisprudence constante in international investment law 515 1. Introduction 515 2. Purpose of MFN clauses in IIAs 515 3. Legal Nature of MFN standards versus jurisprudence constante 517 4. MFN standards and jurisprudence constante 519 5. Examples of MFN clauses 520 6. Disputed Aspects of the Scope of MFN Clauses 522 7. Conclusion 535 J.A. Terstegge Mannen en vrouwen van staal 537 1. Inleiding 537 2. Van Dokkum naar het IJdok 538 3. De concernvennootschap, een vennootschap als ieder ander? 540 4. Relativering van de bestuursautonomie 542 5. Zelfstandige belangenafweging door het bestuur 543 6. Terug naar Dokkum 545 7. Tot slot 546 A.J.S.M. Tervoort Grondslagen van geldend en toekomstig personenvennootschapsrecht 549 1. Inleiding 549 2. Vooropstellingen 550 XXI
INHOUD 3. Inventarisatie 550 4. Niet op de personenvennootschap aanwendbare beginselen 563 5. Uitleiding 564 F. Veenstra en P.G.F.A. Geerts Doorbreking van impasses in de enquêteprocedure 565 1. Inleiding 565 2. Inzet van de impasseprocedure 568 2.1. De eerste fase van de procedure 569 2.2. De tweede fase van de procedure 572 3. Voorstel tot uitbreiding van art. 2:356 BW 574 3.1. Overdracht van aandelen 577 3.2. Het starten van een biedingsprocedure 580 3.3. Art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 581 4. Definitieve doorbreking van de impasse bij wijze van onmiddellijke voorziening? 585 4.1. De omvang van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen 586 4.2. Overdracht van aandelen en het starten van een biedingsprocedure bij wijze van onmiddellijke voorziening? 588 4.3. Nogmaals art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM 591 5. Conclusie 592 P.P. de Vries Procedures voor prijsbepaling van aandelen in een BV: van lappendeken naar samenhang 595 1. Inleiding 595 2. Prijsbepaling bij de uittredingsrechten van art. 2:181, 330a, 333h en 334ee1 BW 596 3. De prijsbepalingsprocedure van art. 2:343c BW 600 4. Prijsbepaling bij het uittredingsrecht van art. 2:71 BW en bij het gesneuvelde uittredingsrecht bij omzetting van een BV in een OVR 602 5. Prijsbepaling bij het voorgestelde uittredingsrecht bij grensoverschrijdende omzetting en bij openbaar bod 603 6. Prijsbepaling door deskundigen? 604 7. Naar één procedure voor de prijsvaststelling van aandelen 608 Lijst van promoti en promovendi van Vino Timmerman 611 Lijst van publicaties van Vino Timmerman 615 Auteurs 631 XXII
Ten geleide Vino Timmerman, geboren op 24 april 1950 te Rotterdam, bereikt dit jaar de leeftijd van 65 jaren. Wie terugrekent ziet dat de grens van 25 jaar hoogleraarschap door Vino vorig jaar al werd gepasseerd. Na aanstellingen als wetenschappelijk medewerker aan de Universiteit Utrecht (1974-1983), bedrijfsjurist bij Hoogovens (1983-1987) en universitair hoofddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen (1987-1989) verkreeg Vino een aanstelling als hoogleraar. Eerst op de leerstoel Handelsrecht en ondernemingsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen (1989-2003), in welke periode hij ook decaan was van de juridische faculteit (1997-2000), vervolgens op de leerstoel Ondernemingsrecht aan de Rijkuniversiteit Leiden (2003-2007) en ten slotte op de leerstoel Grondslagen ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (2007-heden), de rechtsopvolger van de Handelshogeschool Rotterdam, waar Vino als student zijn juridische opleiding genoot. 1 Deze twee jubilea de 65 ste verjaardag van Vino en zijn 25+ jaar hoogleraarschap vormen de directe aanleiding voor deze bundel met opstellen. Opstellen van auteurs uit de kring van in totaal 42 promoti (35) en promovendi (7) van Vino, waarvan de eerste promotus in 1994 haar proefschrift verdedigde en de laatste promovendus zijn of haar proefschrift nog zal verdedigen. 2 Auteurs die met veel genoegen (terug)denken aan hun samenwerking met Vino, in het bijzonder de onderlinge gedachtewisselingen: dikwijls over het recht, niet zelden ook over andere dingen in het leven, steevast voorzien van humor, relativeringsvermogen, ruimte voor ieders opvattingen en wederzijdse bereidheid tot het verkennen van juridische terra incognita. Het aantal promoti en promovendi van Vino is in de juridische discipline ongeëvenaard. Het illustreert dat voor Vino de begeleiding van onervaren 1. Zie daarover o.a. L. Timmerman, Twee sleutels voor vernieuwing van het ondernemingsrecht, in: Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 165-169 en L. Timmerman, The happy lawyer en de toekomst van het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2014/5. Wij willen niet onvermeld laten dat Vino sinds 2001 lid is van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, afdeling Letterkunde, sectie Rechtswetenschappen. 2. Daarbij past ook vermelding van een andere veelzijdigheid in samenwerkingsverbanden, tot uitdrukking komend in de 29 (van de 42) gevallen waarin Vino kort gezegd samen met een mede-promotor de desbetreffende promovendus heeft begeleid of nog begeleidt. VII
TEN GELEIDE onderzoekers één van de kernpunten van zijn hoogleraarschap is. Vino excelleert in die begeleiding. Hij beheerst de kunst van het evenwicht. Een evenwicht tussen afstand houden en bemoeienis. Zijn promoti en promovendi hebben allen de indruk dat zij het proefschrift zelfstandig hebben geschreven of aan het schrijven zijn. Wie het proces met enige objectiviteit beschouwt, ziet dat Vino hen tijdens het schrijven regelmatig, maar bijna onmerkbaar, de juiste richting heeft gewezen. De juiste vraag wordt gesteld, de zwakke plek in een redenering benoemd, een relevant boek uit een aangrenzende discipline geschonken. Vino zegt ideeën niet voor. Hij inspireert tot ideeën. Daarbij betracht hij het geduld van een diamantbewerker, die een ruw product langzaam klooft en slijpt tot een juweel dat voldoende glanst. De opzet van deze bundel sluit aan bij iets wat Vino als rechtswetenschapper en -practicus na aan het hart ligt: een gevarieerde, op brede leest geschoeide beoefening van het ondernemingsrecht vanuit zowel de theorie als de praktijk, waarbij niet alleen aandacht bestaat voor historische beschouwingen (terug kijken) maar ook, juist ook, voor toekomstgerichte en op vernieuwing gerichte bespiegelingen (vooruit kijken). Vino zou zeggen: een eclectische wijze van beoefening van het ondernemingsrecht, waarbij er ruimte is voor uiteenlopende denkwijzen (en inconsistenties uiteraard vermeden dienen te worden). 3 Van die voorliefde voor vooruit kijken heeft Vino meer dan eens blijk gegeven, zoals vorig jaar in een artikel met een veelzeggende titel waarvan een kerncitaat is opgenomen voorin deze bundel. 4 Wie zijn bijgevoegde lijst van publicaties 5 bestudeert, zal zien dat in de toekomst van het ondernemingsrecht (of omgekeerd het ondernemingsrecht van de toekomst, Vino bekijkt bepaalde kwesties doorgaans niet vanuit slechts één perspectief) een thema schuilgaat dat prominent is vertegenwoordigd in het wetenschappelijke oeuvre van Vino. 6 Wij noemen hier ook Vino s installatie op 1 april 2003 als Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, in de kern evenzeer een vorm van vooruit kijken. De gezaghebbende conclusies die hij in deze hoedanigheid neemt, voor een niet onbelangrijk deel inzake ondernemingsrechtelijke problematiek, zijn evenzeer doortrokken van dat thema. De auteurs hebben dat thema ook tot rode draad van deze bundel gesponnen; ieder op eigen wijze, soms in co-productie en veelal gerelateerd aan het eigen 3. Zie L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht (oratie Leiden), Ondernemingsrecht 2005/2: Ik kan niet in het ene juiste geloven. Voor mij is er altijd veelheid. 4. Timmerman 2014. 5. Naast zijn dissertatie uit 1988 (promotor: Prof. mr. B. Wachter) ook een veelheid aan redes, preadviezen, boekredacties, artikelen, boekbijdragen, korte stukken, medewerkerschappen aan overzichtswerken, rapporten en commentaren op rechtspraak. 6. Zie, naast Timmerman 2005, bijvoorbeeld L. Timmerman, Over de toekomst van het vennootschapsrecht, RM Themis 1999, p. 43-51 en Timmerman 2012. VIII
TEN GELEIDE promotieonderzoek, maar uiteindelijk als collectief. De 33 bijdragen die aan deze rode draad zijn opgehangen bieden een deel van de staalkaart van onderwerpen waarmee Vino zich als eminent jurist bij de beoefening van het ondernemingsrecht in de loop der jaren heeft beziggehouden en, naar wij vooruit kijkend graag benadrukken, hopelijk nog vele jaren zal kunnen bezighouden. De redactie IX
B.F. Assink en J.M. de Jongh Gedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder Happiness is where you find it, not where you go in search of it. 1 1. Inleiding In dit opstel 2 besteden wij in vier stappen aandacht aan de wisselwerking tussen de noties gedragsnorm en toetsingsnorm in het vennootschapsrecht, de relevantie van het procedurele kader, de nieuwe bevoegdheid van de vennootschap een enquête te verzoeken (art. 2:346 lid 1 aanhef en onder d BW) en de ontwikkeling van gedragsnormen voor aandeelhouders. Valt hiertussen een verbinding te leggen? Wij menen van wel. Het doet ons veel plezier (ook) daarbij op de schouders van Vino Timmerman te kunnen staan. 3 1. J. Kay, Obliquity Why Our Goals Are Best Achieved Indirectly, London: Profile Books 2010, p. 18, een boek dat ieder van ons cadeau kreeg van Vino (een groot liefhebber van het werk van John Kay). 2. Waarin rode draden uit ons beider proefschriften tot op zekere hoogte samenkomen. Zie B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag. Binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware (diss.), Deventer: Kluwer 2007 en J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss.), Deventer: Kluwer 2014. 3. Wij noemen zijn inspirerende verhandelingen over deze noties in L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht 2003, p. 555-562; L. Timmerman, Impliceert beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?, Ondernemingsrecht 2006/101; L. Timmerman, Pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, in: Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 540-541; L. Timmerman, Grondslagen van geldend ondernemingsrecht (oratie EUR), Ondernemingsrecht 2009/2; L. Timmerman, Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge Raad, WPNR 2013, p. 245-248. Een inspiratiebron voor Vino is daarbij geweest M.A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, Fordham Law Review 1993, p. 437 e.v. 1
B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH 2. Stap 1: een korte schets van de noties gedragsnorm en toetsingsnorm Het vennootschapsrecht kent gedragsnormen die zich richten tot actoren die institutioneel bij de vennootschap zijn betrokken (zoals een bestuurder, commissaris of aandeelhouder) en die hen voorhouden welke gedragslijn van hun wordt verwacht. Veel gedragsnormen zijn positief geformuleerde open normen. Denk aan de verplichting dat betrokken actoren zich dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW) 4 en de verplichting van bestuurders tot een behoorlijke vervulling van een opgedragen taak (art. 2:9 lid 1 BW). 5 Kenmerkend voor een open norm (zo ook hier) is dat de inhoud ervan in algemene zin slechts generiek valt te verwoorden, omdat in ieder concreet geval het daaraan verder te geven reliëf is ingebed in de telkens wisselende omstandigheden van het geval. Het is althans, zo menen wij zuiver en wenselijk deze gedragsnormen te onderscheiden van beslissingsregels, die tot doel hebben het proces van juridische geschilbeslechting te configureren. Deze beslissingsregels dienen primair door de rechter te worden toegepast. Van die beslissingsregels maken in onze optiek toetsingsnormen deel uit. Toetsingsnormen richten zich tot de rechter en houden de rechter voor hoe hij in rechte dient vast te stellen of bijvoorbeeld een bestuurder, commissaris of aandeelhouder in strijd heeft gehandeld met een voor die actor geldende gedragsnorm. Een toetsingsnorm zegt dus niet zozeer iets over het gedrag dat van een bestuurder, commissaris of aandeelhouder wordt verwacht, als wel iets over de wijze waarop de rechter de gedragingen van een bestuurder, commissaris of aandeelhouder dient te beoordelen. Hieruit volgt mede, dat niet alleen een gedragsnorm maar ook een toetsingsnorm een eigen normadressaat heeft en een eigen functie vervult. Een kenmerk van het onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm is dat deze normen inhoudelijk kunnen samenvallen (convergeren), maar ook kunnen uiteenlopen (divergeren). In het eerste geval toetst de rechter vol aan de gedragsnorm om te bezien of de actor die norm geschonden heeft, in het tweede geval toetst de rechter beperkter (en daarmee terughoudender) 6 aan de gedragsnorm om te bezien of de actor die geschonden heeft. Beperkte toetsing, door aanwijsbare divergentie tussen de gedragsnorm en de dan doorgaans negatief geformuleerde toetsingsnorm, is de uitzondering op de regel van volle toetsing; daarvoor zal aanleiding moeten bestaan. Veelal gaat het dan om 4. Die naast de vennootschap ook geldt voor bijvoorbeeld een bestuurder, commissaris en aandeelhouder van die vennootschap. Wij abstraheren hier van andere verschijningsvormen van redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld via de verbintenisrechtelijke band van art. 6:2 BW althans art. 6:248 BW. 5. Die geldt voor een bestuurder en een commissaris (art. 2:149/259 BW) van de vennootschap, niet voor een aandeelhouder van die vennootschap of die vennootschap zelf. 6. Of marginaler zo men wil, al zijn wij minder gecharmeerd van die ambigue term. 2
GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER een zekere mate van beleids- en beoordelingsvrijheid die aan een actor toekomt en die de rechter dient te respecteren, hetgeen tot uitdrukking komt in een beperktere toetsing. 7 Wij gaan ervan uit dat divergentie zich normaliter zal voordoen in de sfeer van te betrachten zorgvuldigheid (objectief), niet in de sfeer van te betrachten goede trouw (subjectief); aan dit laatste valt immers niet goed te morrelen in het recht. Dit onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm brengt ook mee, dat een rechter doorgaans pas zal kunnen uitwijden over de inhoud van een gedragsnorm wanneer hem gevraagd wordt het gedrag van een actor te toetsen. Hoe hoger de drempel die de toetsingsnorm daarbij opwerpt (dus: bij divergentie), des te minder zal de rechter dan normaliter in details treden over de inhoud van de gedragsnorm voor zover dat buiten de toetsingsnorm valt. En omgekeerd: naarmate er minder verschil bestaat tussen de gedragsnorm en toetsingsnorm (dus: bij convergentie) zal de rechter dikwijls beter kunnen motiveren hoe de gedragsnorm onder de gegeven omstandigheden moet worden verstaan, waardoor de inhoud van die gedragsnorm gaandeweg meer uitkristalliseert. Het is niet eenvoudig, noch zonder gevaar, om in geval van divergentie aan sterk contextuele en negatief geformuleerde rechterlijke overwegingen bij toepassing van een toetsingsnorm allerlei gevolgtrekkingen te verbinden voor een meer algemene invulling van de voorliggende, positief geformuleerde gedragsnorm. Wij wijzen er daarbij nog op, dat voor ons het onderscheid tussen gedragsnorm en toetsingsnorm niet geheel samenvalt met bijvoorbeeld beantwoording van de vraag of een bestuurder ex art. 2:9 lid 2 BW aansprakelijk is jegens de vennootschap vanwege onbehoorlijk bestuur. Aansprakelijkheid op deze grond vergt dat de bestuurder in de omstandigheden van het geval een ernstig verwijt gemaakt kan worden. 8 Ernstig verwijt is een aansprakelijkheidsmaatstaf die uit meer elementen is opgebouwd dan schending van een gedragsnorm (vast te stellen door toepassing van de bijbehorende toetsingsnorm) alleen. 9 Deze nuancering valt ook buiten het kader van bestuurdersaansprakelijkheid te maken. Iets vergelijkbaars speelt bijvoorbeeld bij de vraag of aanleiding bestaat tot toewijzing van een enquêteverzoek ex art. 2:345 lid 1 BW, hetgeen mede 7. Die bevordert dat de rechter ook dan daadwerkelijk bij alleen onmiskenbare schending van de gedragsnorm tot zo n schending kan concluderen. 8. Zie o.a. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), waarop art. 2:9 lid 2 BW zoals die bepaling sinds 1 januari 2013 luidt voortborduurt. 9. In het bijzonder ook uit het element toerekenbaarheid van de gedragnormschending aan de bestuurder, in termen van schuld. Zie bijvoorbeeld het mechanisme van art. 6:162 lid 2-3 BW voor het onderscheid tussen schending van een gedragsnorm en toerekening daarvan aan de actor. Zie nader B.F. Assink W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, 51.9, 51.10, 51.12, 51.16. 3
B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH vergt 10 dat gelet op alle omstandigheden van het geval sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de vennootschap ex art. 2:350 lid 1 BW. Dit laatste hangt niet automatisch op de vermoede schending van een gedragsnorm (vast te stellen door toepassing van de bijbehorende toetsingsnorm) alleen, nu deze enquêterechtelijke maatstaf draait om de bredere vraag of een behoorlijke kans bestaat dat uit het onderzoek zal blijken van onjuist beleid of zelfs wanbeleid. Een enkele vermoede gedragsnormschending zal daartoe kunnen volstaan, maar dat is geen wet van Meden en Perzen nu daarbij naast het soortelijk gewicht van de gedragsnorm(schending) bijvoorbeeld ook van belang kan zijn de ernst en/of frequentie van de normschending. 11 Voor het laten divergeren van gedragsnorm en toetsingsnorm kunnen uiteenlopende motieven worden aangevoerd. Divergentie kan mede zijn ingegeven door het maatschappelijk belang dat wordt tegengegaan dat ondernemende bestuurders van vennootschappen hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen vanwege een onjuiste perceptie van de kans op rechterlijke interventie met persoonlijke gevolgen, waardoor zij een gelet op hun taakopdracht te risicomijdende grondhouding aannemen. 12 Naast het tegengaan van een dergelijke negatieve prikkel, kan divergentie bijvoorbeeld ook in meer positieve zin onderstrepen dat een bestuurder in die hoedanigheid vertrouwen wordt geschonken en zo bevorderend werken voor authentieke loyaliteit van de bestuurder 13 bij zijn taakvervulling: het oprecht en gemotiveerd het beste uit zichzelf willen halen ten behoeve van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (en met inachtneming van de kenbare belangen van daarbij betrokkenen), 14 ook als daarvan afwijkend 10. Wij abstraheren hier van de realiteit dat de Ondernemingskamer ter zake een discretionaire bevoegdheid heeft (art. 2:345 lid 1 BW gaat uit van kan ) en een belangenafweging dient te verrichten, als op zich gebleken is van gegronde redenen te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken ex art. 2:350 lid 1 BW. Zie nader Assink Slagter 2013, 92.3. 11. Zie nader Assink Slagter 2013, 92.2. Zie ook Timmerman 2009 (noot 70). 12. Aldus inmiddels HR 5 september 2014, RvdW 2014/1014 (Hezemans Air/X.) en HR 5 september 2014, RvdW 2014/1016 (RCI Financial Services/X.), voortbouwend op HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen Beheer/NOM) waarin de Hoge Raad nog aansluiting zoekt bij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in kwestie. 13. Te onderscheiden van instrumentele loyaliteit: dat is niet honest by character maar honest by choice, in de woorden van Kay 2010, p. 81-83. 14. Zie daarover o.a. HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun Holding), waarin de Hoge Raad onder meer overwoog dat [i]ndien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang in de regel vooral [wordt] bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Zie nader A-G Timmerman in nr. 4.3.25 voor die beschikking, Assink Slagter 2013, 51.5 (p. 945 e.v.) en De Jongh 2014, nr. 205. 4
GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER gedrag persoonlijk voordeel zou kunnen opleveren maar naar verwachting niet direct geraakt zou worden door juridische of buiten-juridische sancties. 15 Wij maken hier de tweede stap in ons betoog: de relevantie van het procedurele kader voor de ontwikkeling van gedragsnormen. 3. Stap 2: de relevantie van het procedurele kader voor de ontwikkeling van gedragsnormen In het vennootschapsrecht kan een (beweerde) schending van één gedragsnorm in verschillende procedures ter discussie worden gesteld. Dit verschijnsel is niet typerend voor het vennootschapsrecht, maar valt ook elders waar te nemen: een feitencomplex en de daarop gebaseerde vordering kan bijvoorbeeld zowel in een kort geding als in een bodemprocedure aan de rechter worden voorgelegd. De beoordeling door de rechter is mede afhankelijk van de gekozen rechtsingang, meer specifiek het daaraan inherente procedurele kader. Kenmerkend voor het vennootschapsrecht is wel de relatief grote verscheidenheid aan rechtsingangen, elk met weer bepaalde mogelijkheden en beperkingen. Zo kan een bepaald feitencomplex, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, door de rechter worden beoordeeld in het kader van een vordering tot vernietiging van een bepaald besluit van een orgaan van de vennootschap maar ook in het kader van een enquêteprocedure. 16 Het toepasselijke procedurele kader blijkt niet zonder belang te zijn voor de ontwikkeling van gedragsnormen. Een mooi praktijkvoorbeeld van dit laatste biedt het geschil over het dividendbeleid van KLM. Een kleine groep aandeelhouders van KLM wilde niet ingaan op het openbaar bod van Air France in 2004. Nadat Air France het bod gestand had gedaan en de beursnotering van KLM was beëindigd, bleef een aantal KLM-aandeelhouders achter met een gezamenlijk belang van bijna 4% van de gewone aandelen in het geplaatst kapitaal van KLM. Air France verkreeg ruim 96% van de (overige) gewone aandelen in het geplaatst kapitaal van KLM, alsmede alle prioriteitsaandelen in 15. Dit effect kan worden versterkt door het toepassen van de figuur vrijtekening (exoneratie), waardoor in wezen de toetsingsnorm lichter wordt gemaakt. Keerzijde van de medaille is dat (ook) bij divergentie het vertrouwen in bestuurders zo nu en dan op de proef wordt gesteld, doordat bestuurders in hun gedragslijn de ondergrens van de toetsingsnorm opzoeken (en die overschrijden); dat is nu eenmaal de realiteit. Daarbij valt mede aan te tekenen dat door de contextuele aard van de te verrichten rechterlijke toetsing die ondergrens vooraf veelal niet haarscherp te trekken valt, wat al te calculerend gedrag tegengaat, en dat handelen te kwader trouw in de regel hoe dan ook niet door de beugel van het recht kan. Zie nader Assink 2007, nr. 22.a en Assink Slagter 2013, 51.10, 51.21 (p. 1170-1172). Ten slotte wijzen wij op de relativering van O. O Neill, A Question of Trust, Cambridge: Cambridge University Press 2002, dat [i]t is happier sometimes to be cheated than not to trust. 16. Waarin welbeschouwd ook een kort geding element is ingebouwd, via art. 2:349a BW. 5
B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH het geplaatst kapitaal van KLM. Een uitkoop van de minderheidsaandeelhouders op de voet van art. 2:92a BW behoorde niet tot de mogelijkheden, omdat kort gezegd een gedeelte van de gewone aandelen moest worden gecertificeerd om landingsrechten van KLM te behouden. Enkele minderheidsaandeelhouders van KLM kwamen vervolgens in verzet tegen de in hun ogen te lage dividenduitkeringen door KLM die sindsdien hadden plaatsgevonden. Op een aandeel KLM werd evenveel dividend uitgekeerd als op een aandeel Air France (inmiddels herdoopt tot Air France KLM, afgekort AFKLM), 17 terwijl KLM veel beter presteerde dan haar Franse zuster. De minderheidsaandeelhouders vorderden daarom vernietiging van kort gezegd het dividendbesluit van KLM over het boekjaar 2007/2008, meer in het bijzonder vernietiging (i) van het prioriteit-besluit tot reservering van ruim 90% van de winst en (ii) van het AvA-besluit tot uitkering van het restant. De minderheidsaandeelhouders voerden onder meer aan dat in het statutair vereiste voorafgaande overleg tussen de prioriteit met het bestuur en de RvC van KLM niet was gesproken over de positie van de minderheidsaandeelhouders. Zij benadrukten dat zij sinds het einde van de beursnotering nauwelijks exitmogelijkheden hadden en dat zij voor het rendement op hun aandelen voornamelijk afhankelijk waren van het dividend op hun aandelen. In hoeverre waren de prioriteit, het bestuur en de RvC van KLM gehouden de belangen van de minderheidsaandeelhouders mee te wegen in hun handelwijze ter zake? Wat was, in andere woorden, de gedragsnorm voor deze actoren ter zake? Uit art. 2:8 lid 1 BW vloeit voort dat de vennootschap (KLM) zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, zo overwoog de Hoge Raad. 18 De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en een meerderheidsaandeelhouder. Omdat AFKLM niet alleen alle prioriteitsaandelen in het geplaatst kapitaal van KLM hield, maar ook certificaathouder en grootaandeelhouder van de overige KLM-aandelen was, diende zij de nodige zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van de minderheidsaandeelhouders, aldus de Hoge Raad. De door de Hoge Raad in navolging van het hof geformuleerde gedragsnormen zijn betrekkelijk algemeen. De Hoge Raad noch het hof voelde zich geroepen al te veel in detail te treden. Wel wijdde de Hoge Raad een overweging aan de te hanteren toetsingsnorm: de rechter past terughoudendheid bij de beoordeling van de vraag of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. De weinig uitgewerkte 17. Hierna AFKLM. 18. HR 23 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM), onder verwijzing naar HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer). 6
GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER gedragsnorm en de nadruk op een terughoudende toetsing door de rechter past, zo denken wij, bij het onderhavige procedurele kader: een vordering tot vernietiging van voornoemd dividendbesluit (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 2:8 lid 1 BW). De drempel voor toewijzing van zo n vordering is weliswaar niet zo hoog als de drempel in art. 2:8 lid 2 BW ( naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ), maar het gaat dan niettemin om in beginsel een forse drempel. 19 Dit laatste brengt naar onze mening mee, dat in het algemeen aan de afwijzing van een dergelijke vordering tot vernietiging van een besluit minder hoge, althans niet hogere motiveringseisen mogen worden gesteld dan aan de toewijzing van zo n vordering. In een tweede zaak betreffende het dividendbeleid van KLM werd aanzienlijk concreter ingegaan op de gedragsnormen die de betrokken actoren in acht moesten nemen. Terwijl de cassatieprocedure inzake VEB/KLM nog liep, dienden Emarcy c.s. een enquêteverzoek in met betrekking tot het dividendbeleid bij KLM over de periode 2004-2008 en 2010-2011. In haar toewijzende beschikking 20 overwoog de Ondernemingskamer in de kern, dat de zorgvuldigheidsplicht van KLM jegens de minderheidsaandeelhouders wordt bepaald door een clustertje aan omstandigheden van het geval. De minderheidsaandeelhouders zijn, gelet op het ontbreken van een reële exit-mogelijkheid, wat betreft het rendement aangewezen op dividenduitkeringen. Het prospectus bevatte geen concrete norm waaraan besluiten over reservering van winst en uitkering van dividend getoetst kunnen worden. Voor zover AFKLM als prioriteitsaandeelhouder stemt voor een besluit tot reservering, staat de winst in zekere zin toch tot haar beschikking. Het statutaire doel van KLM omvat namelijk mede het dienen van het belang van de groep AFKLM. In zoverre bestaat er een tegenstrijdig belang tussen AFKLM en de minderheidsaandeelhouders die afhankelijk zijn van dividend. Het statutair vereiste overleg tussen de prioriteit en het bestuur en de RvC van KLM waarborgt dat rekening wordt gehouden met de belangen van onder andere de minderheidsaandeelhouders van KLM. Dit laatste geldt te meer in het licht van het ontbreken van een concrete norm waaraan dividendbesluiten getoetst kunnen worden. 19. Zie nader Assink Slagter 2013, 11, 17.5 (p. 326 e.v.). 20. OK 9 januari 2014, JOR 2014/97 (KLM). Tegen deze beschikking is cassatieberoep ingesteld. A-G Timmerman heeft zijn conclusie genomen nadat de kopij voor deze bundel was afgesloten en voordat hij kennis kon nemen van dit opstel (wij namen derhalve evenmin kennis van zijn conclusie voordat voornoemde kopij was afgesloten). 7
B.F. ASSINK EN J.M. DE JONGH Vervolgens toetste de Ondernemingskamer vrij uitvoerig de hoogte van de dividenduitkeringen in verhouding tot de winst en vergeleek zij deze met de uitkeringen op aandelen AFKLM. 21 Het gaat ons hier niet om de vraag of al deze overwegingen van de Ondernemingskamer (niet on)juist en (niet on)toereikend gemotiveerd zijn; hierover vindt nog debat in cassatie plaats. Het gaat ons om iets anders: deze vergelijking tussen de vernietigingsprocedure en de enquêteprocedure illustreert de relevantie van het procedurele kader ten aanzien van de beoordeling van (min of meer) hetzelfde feitencomplex, en met name het potentieel van het enquêterecht tot ontwikkeling van gedragsnormen. In de vernietigingsprocedure staat de aantasting van een specifiek besluit van KLM centraal, terwijl de enquêteprocedure waarmee een palet aan doeleinden kan worden nagestreefd, dat zich niet beperkt tot aantasting van besluiten van organen van de vennootschap 22 draait om bepaald beleid van KLM over een bepaalde periode. Dit laatste brengt mee, dat de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure doorgaans vanuit een breder blikveld een bepaald feitencomplex kan beoordelen dan een rechtbank of gerechtshof in een vernietigingsprocedure. In vergelijkbare zin schreef A-G Timmerman in zijn conclusie in de eerste cassatieprocedure tussen VEB en KLM: De ondernemingskamer zal haar oordeel over gegronde twijfel aan een juist beleid (wanbeleid) ( ) veelal baseren op een samenstel van omstandigheden. Deze omstandigheden zullen wellicht ieder afzonderlijk niet voldoende gewicht hebben om dit oordeel te rechtvaardigen, maar kunnen in voorkomende gevallen in onderlinge samenhang wél voldoende dragend zijn. Hieruit vloeit voort dat de ondernemingskamer ( ) gehouden kan zijn om afzonderlijke gebeurtenissen betrekkelijk inhoudelijk te beoordelen, ook indien deze afzonderlijk beschouwd niet kunnen leiden tot het oordeel gegronde twijfel aan een juist beleid (wanbeleid). Hoewel het soortelijk gewicht van een afzonderlijke schending van een gedragsnorm betrekkelijk 21. Ook in OK 6 juni 2011, JOR 2011/282 (JeeZet) formuleerde de Ondernemingskamer inzake dividendbeleid aanzienlijk concretere gedragsnormen. De Ondernemingskamer, voortbouwend op HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer), benadrukte dat daarbij een zorgvuldige belangenafweging dient plaats te vinden. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, behoudens voor zover het vennootschapsbelang noopt tot reservering. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient bovendien kenbaar te zijn voor de aandeelhouders en te worden gemotiveerd, aldus nog steeds de Ondernemingskamer. 22. Al is dit laatste wel mogelijk. Zie art. 2:356 sub a BW over de mogelijkheid tot schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon, indien kort gezegd desverzocht wanbeleid ex art. 2:355 lid 1 BW is vastgesteld door de Ondernemingskamer en tevens is verzocht om het treffen van één of meer voorzieningen. 8
GEDRAGSNORM, ENQUÊTERECHT EN AANDEELHOUDER licht kan zijn, kan een groot aantal geringe schendingen van gedragsnormen ( ) uiteindelijk optellen tot het oordeel gegronde twijfel aan een juist beleid. 23 Kortom: het procedurele kader beïnvloedt in theorie niet zozeer de juridische inhoud van een gedragsnorm, maar bepaalt in de praktijk veeleer de mate waarin de rechter die gedragsnorm ingekleurd door het feitencomplex zal kunnen concretiseren. Het enquêterecht is in het bijzonder geëigend voor concretisering van gedragsnormen. Het door art. 2:350 lid 1 BW vereiste oordeel is immers afhankelijk van inhoud en strekking van het verzoek beleidsmatig ingebed en kan, zoals hiervoor aangestipt, bijvoorbeeld worden gestut door meerdere gedragsnormschendingen met een relatief lichte signatuur (in termen van zwaarte van de norm en/of schending van de norm) die in onderling verband en samenhang bezien de vereiste redenen tot twijfel ex art. 2:350 lid 1 BW opleveren: in wezen een holistische benadering. Dit laatste heeft weer tot gevolg, dat het antwoord op de vraag of de toegang tot het enquêterecht open staat voor deze of gene partij feitelijk van invloed kan zijn op de ontwikkeling van gedragsnormen in rechte, in het bijzonder door de Ondernemingskamer (en uiteindelijk de Hoge Raad). Een verruiming van die toegang kan uitmonden in versnelde ontwikkeling van die gedragsnormen, bijvoorbeeld ten aanzien van aandeelhouders waarop vooralsnog afgezet tegen bestuurders en commissarissen wat minder de nadruk ligt in de rechtspraak. Een ontwikkeling die toch al zou passen bij de rol van de Ondernemingskamer en het enquêterecht, waarbinnen zij aldus de Hoge Raad 24 betekenis mag toekennen aan het belang van de rechtsvorming en de mogelijke voorbeeldfunctie van haar uitspraak. 25 Wij maken hier de derde stap in ons betoog: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap. 4. Stap 3: de toegang tot het enquêterecht voor de vennootschap Tegen deze achtergrond zou een per 1 januari 2013 doorgevoerde aanpassing van het enquêterecht die primair ligt in de formele sfeer, namelijk betreffende de geïntroduceerde enquêtebevoegdheid van de vennootschap (de rechtspersoon in de zin van art. 2:345 lid 1 BW), ook materieelrechtelijke gevolgen kunnen hebben. Vóór 1 januari 2013 kon een vennootschap het gedrag van bijvoorbeeld één of meer van haar aandeelhouders weliswaar als verweerder ter discussie stellen nadat één of meer andere betrokkenen binnen de kring van art. 2:346-347 BW 23. A-G Timmerman in nr. 3.8 voor HR 23 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM). 24. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem Holding). 25. Zie nader Assink Slagter 2013, 90 (p. 1583), 92.2, 93.2, 93.4, 154. 9