Grensoverschrijdende zetelverplaatsing binnen de Europese Unie De gevolgen voor werknemers en crediteuren bij verplaatsing van de statutaire zetel vanuit Nederland naar een andere lidstaat Masterscriptie ter afronding van de opleiding Commerciële Rechtspraktijk Naam : Miguel de Groot Studentnummer : 10026959 Datum van inlevering : 6 augustus 2014 Begeleider : Mevr. dr. A.E. Oderkerk Tweede lezer : Mevr. dr. T.M. Bos
Inhoudsopgave 1. Inleiding... 3 1.1 Achtergrond en onderzoeksvraag... 3 1.2 Relevantie, afbakening en onderzoeksmethode... 6 1.3 Opbouw... 9 2. Huidige juridische situatie met betrekking tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing in de Europese Unie en in Nederland... 10 2.1 Motieven voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing... 10 2.2 Incorporatieleer vs. werkelijke zetelleer... 11 2.3 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing onder het Unierecht... 13 2.3.1 Bestaande wetgeving van de Europese Unie... 14 2.3.2 Jurisprudentie van het HvJEU... 16 2.4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing onder Nederlands recht... 20 2.5 De gevolgen voor werknemers... 23 2.5.1 Het toepasselijke arbeidsrecht... 23 2.5.2 Medezeggenschapsrechten... 25 2.6 De gevolgen voor crediteuren... 26 2.6.1 Liquiditeit, solvabiliteit en kapitaalbescherming... 26 2.6.2 Gevolgen voor lopende overeenkomsten... 29 3. Gevolgen voor werknemers en crediteuren onder het voorgestelde voorontwerp en/of de 14 e Richtlijn... 31 3.1 Het voorontwerp wordt als wet aangenomen en de 14 e Richtlijn treedt niet in werking... 31 3.1.1 Gevolgen voor de werknemers... 32 3.1.2 Gevolgen voor de crediteuren... 33 3.2 Het voorontwerp wordt als wet aangenomen én de 14 e Richtlijn treedt in werking... 35 3.2.1 Gevolgen voor de werknemers... 35 3.2.2 Gevolgen voor de crediteuren... 37 4. Verbetering van de positie van werknemers en crediteuren?... 38 4.1 Verbetering positie van werknemers?... 38 4.2 Verbetering positie van crediteuren?... 40 5. Conclusie... 42 Verkort aangehaalde literatuur... 45 Geraadpleegde literatuur... 47 Jurisprudentieregister... 48 Wet- en regelgeving... 49 2
1. Inleiding 1.1 Achtergrond en onderzoeksvraag Sinds het Verdrag van Lissabon 1 bevat de doelomschrijving van de Europese Unie onder andere de volgende twee subdoelen: De Unie biedt haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is 2 en De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een [..] sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen. 3 Deze doelstellingen zijn uitgewerkt in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) 4 en in tal van verordeningen en richtlijnen. Zo bepaalt artikel 18 VWEU dat iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden is en zijn op grond van artikel 49 VWEU beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Het bovenstaande in ogenschouw nemende is het opmerkelijk te noemen dat het voor een vennootschap onder het huidige Nederlandse recht als zodanig niet mogelijk is om de statutaire zetel vanuit Nederland te verplaatsen naar een andere lidstaat, zonder dat deze eerst ontbonden en geliquideerd moet worden. Dit is strijdig met artikel 49 VWEU. 5 De Nederlandse wet eist namelijk in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dat de statutaire zetels van een Naamloze Vennootschap en een Besloten Vennootschap in Nederland zijn gelegen. 6 Hieruit volgt dat in geval van een besluit tot verplaatsing van de statutaire zetel naar een plaats buiten Nederland, dit besluit nietig is wegens strijd met de wet (art. 2:14 lid 1 BW). De 28 lidstaten 7 van de Europese Unie hanteren ieder eigen regels van (internationaal) privaatrecht, welke niet altijd met de regels van de andere lidstaten overeenkomen. Het gevolg hiervan is dat er in de verschillende lidstaten verschillende voorwaarden kunnen gelden voor het oprichten, bestaan en in stand houden van een vennootschap. 1 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (2007/C 306/01) 12 december 2007, inwerkingtreding 1december 2009, PB C 306 van 17/12/2007, blz. 1 271. 2 Art. 3 lid 2 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). 3 Art. 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 25 maart 1957, zoals laatstelijk gewijzigd op 25 maart 2011, inwerkingtreding 1 mei 2013, Trb. 2011/143. 5 Zie ook: Boschma en Schutte-Veenstra 2014 en Dorresteijn en Verkerk 2009. 6 Art. 2:66 lid 3 BW en art. 2:177 lid 3 BW. 7 Zie voor de volledige lijst met landen: http://europa.eu/about-eu/countries/index_nl.htm. 3
Voor deze scriptie is het verschil tussen de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer van belang, welke beiden bij een ander criterium aanknopen op grond waarvan de vennootschap rechtsgeldig is opgericht en kan bestaan. Bij een lidstaat dat de werkelijke zetelleer hanteert, schrijft de wet voor dat het nationale recht van toepassing is op de vennootschap wiens werkelijke zetel in die lidstaat is gevestigd. Onder werkelijke zetel wordt verstaan de plaats waar het hoofdbestuur van de vennootschap is gevestigd. Indien de vennootschap haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat, is dat niet mogelijk zonder ontbinding en liquidatie van de vennootschap. Dit is vanuit het oogpunt van de vennootschap erg inefficiënt, met mogelijk grote financiële gevolgen. Bij een lidstaat dat de incorporatieleer hanteert, schrijft de wet voor dat het nationale recht van toepassing is op de vennootschap die is opgericht naar het recht van die lidstaat, ongeacht waar de vennootschap haar werkelijke zetel heeft gevestigd. Vereist hierbij is wel dat de vennootschap haar statutaire zetel heeft gevestigd in de lidstaat naar wiens recht zij is opgericht. Indien zij haar statutaire zetel wenst te verplaatsen naar een andere lidstaat, is dat wederom niet mogelijk zonder ontbinding en liquidatie van de vennootschap. Een Nederlandse BV die haar statutaire zetel in Nederland heeft, kan zich dus niet op grond van de Nederlandse wet grensoverschrijdend omzetten naar Belgisch recht met continuïteit van de onderneming. 8 Het Nederlandse recht vereist namelijk dat de statutaire zetel in Nederland is gelegen, terwijl het Belgische recht eist dat de werkelijke zetel in België is gelegen. Dit vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 VWEU. De Europese wetgever heeft reeds meerdere keren geprobeerd om tot een gemeenschappelijke regeling te komen op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 9 Dit is echter tot op heden zonder succes geweest. Al sinds 1997 houdt de Europese Commissie zich bezig met het onderwerp grensoverschrijdende zetelverplaatsing. In dat jaar bereidde de Europese Commissie een niet officieel gepubliceerd concept voorstel voor ter realisatie van een 14 e Richtlijn inzake het vennootschapsrecht. 10 Hierna is in 2007 nogmaals een concept voorstel door de Europese Commissie opgesteld, maar ook dit voorstel is nooit officieel gepubliceerd. 11 8 Nederland hanteert de incorporatieleer, België de werkelijke zetelleer. 9 Zie ook: Roelofs 2012. 10 Dit nooit officieel gepubliceerde concept heeft als nummer: XV/D2/6002/97-EN REV.2. 11 Zie ook: Schutte-Veenstra 2008. 4
Uiteindelijk is in 2012 een resolutie aangenomen door het Europees Parlement waarin het de Europese Commissie verzoekt om met een voorstel te komen voor een richtlijn betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen. 12 Deze resolutie bevat tevens een aantal aanbevelingen, onder meer op het gebied van de bescherming van de belangen van crediteuren, de bescherming van de belangen van werknemers en het tegengaan van het omzeilen van wettelijke, fiscale en sociale bepalingen. Het Europees Parlement is mede naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) 13 overgegaan tot het opstellen van de resolutie. 14 Hoewel het onder het huidige Nederlandse recht zeer lastig is om de statutaire zetel van een vennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen, vormen de procedurele aspecten niet het enige knelpunt. De grensoverschrijdende zetelverplaatsing heeft tevens grote gevolgen voor vele (in)direct belanghebbenden van de vennootschap. Een werknemer komt bijvoorbeeld onder het medezeggenschapsrecht van een ander land te vallen en crediteuren krijgen te maken met andere regels op het gebied van kapitaalbescherming die op de vennootschap van toepassing zijn waardoor de crediteuren mogelijk minder zekerheid hebben. Deze partijen worden doorgaans geconfronteerd met de grensoverschrijdende zetelverplaatsing en kunnen daar weinig tot geen invloed op uitoefenen. Het is daarom van belang dat hun rechten worden gewaarborgd in een uniforme, gemeenschappelijke regeling welke gelijk is voor alle werknemers en crediteuren van vennootschappen welke hun statutaire zetel binnen de Europese Unie verplaatsen. De Nederlandse regering heeft deze ondermijning van de positie van werknemers en crediteuren ook opgemerkt en is in 2014 overgegaan tot het opstellen van een voorontwerp voor een regeling inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 15 In dit voorontwerp worden met name de belangen van werknemers, crediteuren en minderheidsaandeelhouders beschermd door onder andere een regeling omtrent medezeggenschap (artikel 334ss), een regeling omtrent het stellen van zekerheid voor crediteuren (artikel 334qq) en een regeling omtrent overname van aandelen (artikel 334tt en 334uu). 12 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen, 2011/2046(INI). 13 Zie de arresten: HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), HvJ EG 30 december 2003, C-167/01 (Inspire Art), HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering) en HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros). 14 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van vennootschappen, 2011/2046(INI), p. 2. 15 Concept wetsvoorstel Wijziging Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaal vennootschappen, raadpleegbaar via http://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting. 5
In deze scriptie zal ik onderzoeken wat de huidige stand van het Nederlandse en Europese recht is met betrekking tot grensoverschrijdende zetelverplaatsingen vanuit Nederland, waarbij ik de nadruk zal leggen op de gevolgen voor de werknemers en crediteuren. De centrale onderzoeksvraag aan de hand waarvan ik mijn onderzoek zal verrichten luidt als volgt: Worden de belangen van werknemers en crediteuren beter gewaarborgd bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing vanuit Nederland, indien het voorontwerp zetelverplaatsing en de 14 e Richtlijn vennootschapsrecht in werking treden? En zo ja, hoe? 1.2 Relevantie, afbakening en onderzoeksmethode Zoals beschreven in mijn inleiding is de Europese Commissie al een aantal jaren bezig met het formuleren van een nieuwe richtlijn op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Nadat het enige tijd stil is geweest omtrent dit onderwerp heeft het Europees Parlement in 2012 een resolutie aangenomen waarin het de Europese Commissie verzoekt om met een nieuw voorstel te komen voor een richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Hieruit blijkt dat binnen de Europese Unie de grensoverschrijdende zetelverplaatsing een actueel en lastig onderwerp is. Dit blijkt ook uit de uitspraken die het HvjEU in de loop der jaren heeft gedaan omtrent vraagstukken op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Voorlopig sluitstuk van deze rechtspraak vormt de uitspraak in het arrest VALE. 16 Uit het reeds genoemde voorontwerp voor een regeling inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing blijkt dat ook binnen Nederland het onderwerp grensoverschrijdende zetelverplaatsing actueel en relevant is. Dit voorontwerp is ter consultatie voorgelegd aan de gebruikers van de regeling in de praktijk teneinde een reactie te verkrijgen op de bruikbaarheid van de voorgestelde regeling. 17 Inmiddels is de consultatie gesloten en kan de regering de reacties evalueren en mogelijk verwerken. De wetgevingsactiviteiten van de regering zijn voornamelijk gestimuleerd door de uitspraken van het HvjEU. 18 Ik ben echter van mening dat ook zonder de uitspraken van het HvjEU actie van de Nederlandse regering noodzakelijk is. 16 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, JOR 2012/285. 17 http://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting. 18 Concept Memorie van Toelichting behorende bij het Concept wetsvoorstel Wijziging Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaal vennootschappen. 6
Uit onderzoek van het Netherlands Foreign Investment Agency (NFIA) blijkt dat Nederland nog steeds gezien wordt als een land met een aantrekkelijk vestigingsklimaat, met als grootste voordeel het fiscale regime. 19 Echter juist dit fiscale regime dreigt te worden veranderd door veranderende politieke en publieke opinie. In zijn brief van 18 februari 2014 20 heeft de Staatssecretaris van Financiën, verschillende vragen beantwoord van de Tweede Kamer over de praktijk van belastingafspraken die Nederland zou maken met multinationals die in Nederland gevestigd zijn. Aanleiding voor deze vragen waren de vragen die de Europese Commissie aan (onder andere) Nederland had gesteld over de inhoud van de belastingafspraken, teneinde te beoordelen of deze afspraken niet een vorm van verboden staatssteun betreffen, als bedoeld in artikel 107 VWEU. Daarnaast heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) op verzoek van de G20 een rapport 21 gepubliceerd met standaardregels over samenwerking in het tegengaan van belastingontduiking. Deze samenwerking ziet voornamelijk op de uitwisseling van informatie tussen de verschillende landen. Op 19 maart 2014 hadden zich reeds 40 landen aangesloten bij de aanbevelingen die in het rapport gedaan worden, waaronder Nederland. 22 De door de OESO geformuleerde regels en aanbevelingen zullen gevolgen hebben voor het fiscale regime in Nederland. Tenslotte wijs ik op de berichtgeving in de media over grote multinationals. Het Financieel Dagblad (FD) bericht op 16 april 2014 dat de koffieketen Starbucks haar Europese hoofdkantoor verhuist van Amsterdam naar Londen. 23 Aanpassingen in het fiscale regime van bijvoorbeeld Groot-Brittannië zijn niet onopgemerkt gebleven in Nederland. Werkgeversorganisatie VNO-NCW riep het kabinet op om goed te blijven opletten op het (fiscale) vestigingsklimaat in Nederland. Verslechtering van dit klimaat zou kunnen leiden tot vertrek van meer multinationals uit Nederland wat verlies van banen tot gevolg kan hebben en tevens tot minder belastinginkomsten kan leiden. 24 Het onderwerp grensoverschrijdende zetelverplaatsing is een actueel en uiterst relevant onderwerp voor de rechtspraktijk. Internationale ondernemingen zijn constant bezig met tax-planning. 19 Deze enquête is raadpleegbaar via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2014/03/17/nfia-enquete-vestigingsklimaat-2013.html. 20 Brief Staatssecretaris van Financiën, 18 februari 2014, nr. AFP 2014 /127. 21 Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information, 13 februari 2014 raadpleegbaar via http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/automatic-exchange-of-financial-accountinformation.htm. 22 Joint statement by the early adopters group, 19 maart 2014 raadpleegbaar via http://www.oecd.org/tax/transparency/aeoijointstatement.pdf. 23 Broekhuizen 2014b. 24 Broekhuizen 2014a. 7
Aanpassingen in het fiscale regime binnen een land kunnen ertoe leiden dat internationale ondernemingen hun zetel verplaatsen naar een ander land. Juist nu er steeds meer verstrekkende initiatieven komen om belastingontduiking tegen te gaan en de politieke en maatschappelijke druk groter wordt om het ontwijken van de belastingplicht door de multinationals aan te pakken, wordt de behoefte aan uniforme regels inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing steeds groter. In mijn onderzoek richt ik mij op de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal; de Besloten Vennootschap en de Naamloze Vennootschap. De personenvennootschappen van Boek 7A Burgerlijk Wetboek (maatschap en commanditaire vennootschap), van het Wetboek van Koophandel (Vennootschap onder Firma) en de rechtspersonen stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij laat ik buiten beschouwing om de omvang van deze scriptie in de perken te houden. Er zijn twee soorten grensoverschrijdende zetelverplaatsing te onderscheiden, te weten die waarbij de vennootschap haar huidige rechtsvorm behoudt en die waarbij de vennootschap zich omzet in een rechtsvorm naar het recht van de lidstaat waar zij haar zetel wil vestigen (grensoverschrijdende omzetting). In deze scriptie behandel ik alleen de situatie waarin er sprake is van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap. Ik zal mij voornamelijk richten op de nationale en Europese wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Hierin betrek ik ook zijdelings de verordening en richtlijn die zien op de Europese Vennootschap 25, aangezien deze mogelijk als voorbeeld kunnen dienen voor de Nederlandse en Europese wetgever bij het opstellen van regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het gaat gezien de omvang van deze scriptie, te ver om alle aspecten van grensoverschrijdende zetelverplaatsing uitvoerig te onderzoeken. Ik zal mij daarom beperken tot de gevolgen voor de werknemers en de crediteuren van een vennootschap die haar zetel verplaatst. Deze scriptie bevat voornamelijk literatuuronderzoek op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Ik besteed daarbij aandacht aan de voorheen geldende wetgeving, de huidige wetgeving, initiatieven en toekomstige wetgeving. Door middel van analyseren van de relevante nationale en Europese regelgeving, jurisprudentie en officiële publicaties, relevante tijdschriftartikelen, adviezen en rapporten zal ik proberen een goed onderbouwd antwoord te geven op mijn onderzoeksvraag. 25 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEG 2001, L 294/1 en Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, PbEU 2001, L 294/22. 8
1.3 Opbouw Na deze inleiding zal in hoofdstuk 2 een beschrijving worden gegeven van de huidige juridische situatie op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. In dit hoofdstuk wordt zowel het Unierecht, nationaal recht als relevante jurisprudentie behandeld. In hoofdstuk 3 beschrijf ik de gevolgen voor de werknemers en crediteuren indien het voorontwerp grensoverschrijdende zetelverplaatsing als wet wordt aangenomen en er géén actie van de Europese wetgever komt. Daarnaast zal ik ook de gevolgen voor de werknemers en crediteuren beschrijven indien het voorontwerp als wet wordt aangenomen én de 14 e Richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing in werking treedt. In hoofdstuk 4 zal ik beargumenteren of het als wet aannemen van het voorontwerp en/of in werking treden van de 14 e Richtlijn een verbetering zal inhouden van de positie van werknemers en crediteuren ingeval van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Ik sluit deze scriptie af met een conclusie in hoofdstuk 5 waarin ik antwoord geef op mijn onderzoeksvraag. 9
2. Huidige juridische situatie met betrekking tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing in de Europese Unie en in Nederland Dit hoofdstuk beschrijft de huidige situatie op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing onder zowel het Unierecht als onder het Nederlandse recht. De focus ligt op verplaatsing van de statutaire zetel vanuit Nederland naar een andere lidstaat, waarbij de vennootschap een rechtsvorm aanneemt van de lidstaat waarnaar zij haar zetel verplaatst (grensoverschrijdende omzetting). Na het lezen van dit hoofdstuk is het de lezer duidelijk in hoeverre een grensoverschrijdende omzetting binnen de Europese Unie mogelijk is voor een Nederlandse vennootschap. Allereerst bespreek ik kort de motieven die aan een grensoverschrijdende zetelverplaatsing ten grondslag kunnen liggen ( 2.1) en vervolgens het onderscheid tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer ( 2.2). Hierna wordt in 2.3 de bestaande Europese wetgeving en rechtspraak van het Hof van Justitie besproken en in 2.4 de bestaande nationale wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Tenslotte worden in 2.5 de gevolgen voor de werknemers bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing uiteengezet, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen het arbeidsrecht en de medezeggenschapsrechten, en in 2.6 worden de gevolgen voor de crediteuren bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing uiteengezet, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de gevolgen voor de liquiditeit, solvabiliteit en kapitaalbescherming van de vennootschap en anderzijds de gevolgen voor lopende overeenkomsten. 2.1 Motieven voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing Voor een goed begrip van de problematiek is het van belang te weten waarom vennootschappen ervoor kiezen om hun zetel te verplaatsen naar een ander land. Verschillende motieven kunnen ten grondslag liggen aan het besluit om de zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. Zo kan een vennootschap zich dichter bij zijn voornaamste afzetmarkt willen vestigen om zo de transport- en distributiekosten te verlagen. Daarnaast kan de kwaliteit en kwantiteit van de arbeidsmarkt een rol spelen doordat zich in het beoogde land van vestiging meer en beter geschoolde arbeidskrachten bevinden. 26 In beide gevallen is het mogelijk dat een vennootschap ervoor zou willen kiezen om zijn hoofdbestuur (werkelijke zetel) te verplaatsen naar een ander land, terwijl de statutaire zetel gevestigd blijft in het land van herkomst. Deze scheiding van zetel is echter vaak niet mogelijk omdat er in de lidstaten verschillende stelsels van vennootschapsrecht gehanteerd worden, respectievelijk 26 Zie ook: De Jonge 2012. 10
de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. Op de verschillen tussen deze stelsels wordt nader ingegaan in paragraaf 2.2. Kok noemt hiernaast nog een derde motief, namelijk het gebruik van zogenaamde schakelvennootschappen. 27 In de Nederlandse media worden deze vennootschappen vaak brievenbusfirma s genoemd. Deze Nederlandse vennootschappen vervullen vaak niet meer dan een schakelfunctie waarbij de geldstromen via deze vennootschappen worden geleid. Door gebruik te maken van het Nederlandse verdragennetwerk blijven de bronbelastingen op deze geldstromen beperkt. Indien Nederland en/of een ander land zijn wetgeving zou aanpassen waardoor het minder aantrekkelijk of juist aantrekkelijker wordt voor een vennootschap om haar zetel daar te houden, zal de vennootschap haar zetel mogelijk gaan verplaatsen. In mijn scriptie richt ik mij op de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap, waarbij een Nederlandse vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat van de Europese Unie en tegelijkertijd een rechtsvorm aanneemt naar het recht van die lidstaat. Belangrijkste motieven hiervoor zijn vaak van fiscale aard, zoals het verminderen van de belastingdruk. 2.2 Incorporatieleer vs. werkelijke zetelleer Een vennootschap is een rechtspersoon, zij moet worden opgericht aan de hand van het recht van een lidstaat. Van Schilfgaarde verwoordt dit als volgt 28 : Rechtspersonen zijn constructies van het recht en ontlenen hun bestaan aan de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn opgericht. Voor hun bestaan in een andere lidstaat zijn zij afhankelijk van de vraag of deze lidstaat hun bestaan erkent. In het internationaal vennootschapsrecht zijn twee stelsels te onderscheiden welke beiden een ander aanknopingspunt hebben voor de vraag aan welk recht de vennootschap onderworpen is. 29 Een land dat de incorporatieleer hanteert, knoopt aan bij de statutaire zetel van de vennootschap voor de vraag aan welk recht de vennootschap onderworpen is. De statutaire zetel moet bij oprichting van de vennootschap vermeld worden in de statuten en moet in het land van oprichting gelegen zijn. 30 Als persoon X bijvoorbeeld X BV wil oprichten, dan schrijft artikel 177 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor dat de zetel van X BV in Nederland gelegen moet zijn. Persoon X moet dus een vestigingsplaats binnen Nederland kiezen, waar hij de statutaire zetel van X BV vestigt. 27 Kok 2013. 28 Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman 2013, p. 458. 29 Zie ook: Strikwerda 2012, p. 202-203. 30 Zie bijvoorbeeld art. 2:66 lid 3 BW en art. 2:177 lid 3 BW. 11
Deze eis heeft de volgende consequenties: 1. Indien X BV haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat van de Europese Unie, dan handelt zij in strijd met artikel 177 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het besluit tot verplaatsing van de statutaire zetel is nietig op grond van artikel 14 lid 1 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, omdat het in strijd is met de wet. 2. Indien X BV haar werkelijke zetel (hoofdbestuur) met een statutenwijziging wil verplaatsen naar een andere lidstaat, dan heeft dat alleen fiscale gevolgen. De verplaatsing zal echter geen wijzigingen aanbrengen in het recht waaraan X BV onderworpen is omdat de statutaire zetel nog in Nederland is gevestigd. 3. Indien X BV haar werkelijke zetel (hoofdbestuur) met een statutenwijziging wil verplaatsen naar een lidstaat dat de werkelijke zetelleer hanteert, is dat niet mogelijk omdat de vennootschap dan onderworpen is aan het recht van die lidstaat. De statutaire zetel van X BV is echter nog in Nederland gevestigd, waardoor X BV ook nog onderworpen is aan het Nederlandse vennootschapsrecht. Het gevolg is dat X BV nu onderworpen is aan het recht van twee verschillende landen, dit conflicteert met elkaar. De incorporatieleer is het meest relevant voor deze scriptie nu deze door Nederland gehanteerd wordt. Voor de volledigheid behandel ik hieronder ook kort de werkelijke zetelleer. Een land dat de werkelijke zetelleer hanteert, knoopt aan bij de werkelijke zetel van de vennootschap voor de vraag aan welk recht de vennootschap onderworpen is. Onder werkelijke zetel wordt de plaats van het hoofdbestuur verstaan. De vennootschap is onderworpen aan het recht van het land van oprichting zolang de werkelijke zetel daar gelegen is. Als persoon X zijn vennootschap X BVBA in België op wil richten, dan moet hij de werkelijke zetel in België vestigen nu België de werkelijke zetelleer hanteert. Dit heeft de volgende consequenties: 1. Als X BVBA haar werkelijke zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat, dan is dit niet mogelijk onder het Belgische recht omdat deze juist de eis stelt dat de werkelijke zetel in België is gevestigd. 2. Als X BVBA haar statutaire zetel wil verplaatsen naar een lidstaat dat de incorporatieleer hanteert, bijvoorbeeld Nederland, dan blijft zij onderworpen aan het Belgische recht omdat de werkelijke zetel in België gevestigd blijft. Het Nederlandse recht is niet van toepassing op X BVBA omdat de vennootschap niet naar Nederlands recht is opgericht. 3. Als X BVBA haar statutaire zetel wil verplaatsen naar een land dat de werkelijke zetelleer hanteert, bijvoorbeeld Duitsland, dan blijft zij onderworpen aan het Belgische recht omdat 12
de werkelijke zetel in België gevestigd blijft. X BVBA is ook niet onderworpen aan het Duitse recht omdat de statutaire zetel verplaatst wordt en niet de werkelijke zetel. Binnen de Europese Unie hanteren onder andere Nederland, Het Verenigd Koninkrijk, Bulgarije, Slovenië, Slowakije, Tsjechië en de Scandinavische lidstaten de incorporatieleer. De werkelijke zetelleer wordt gehanteerd door onder andere Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk, België, Italië, Estland, Letland, Litouwen en Roemenië. 31 Onder invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie hebben enkele lidstaten echter wel hun wetgeving aangepast waardoor de vrijheid van vestiging als geregeld in artikel 49 VWEU minder belemmerd wordt. Zo is in Duitsland reeds in 2008 de Wet ter modernisering van het GmbH-recht en ter bestrijding van misbruiken (MoMiG) 32 in werking getreden, welke het mogelijk heeft gemaakt dat er grensoverschrijdend gebruik gemaakt kan worden van de rechtspersonenvorm GmbH. 33 Het gevolg van de inwerkingtreding van MoMiG is dat de werkelijke zetel van een Duitse GmbH zich in het buitenland mag bevinden, zolang de statutaire zetel zich in Duitsland bevindt. De Nederlandse wetgever is pas in 2014 in actie gekomen maar kan hierdoor wel de meer recente rechtspraak van het HvJEU verwerken in de nieuwe wetgeving. Ik doel op het reeds in de inleiding aangehaalde voorontwerp voor een regeling inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Op dit voorontwerp wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3. 2.3 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing onder het Unierecht In deze paragraaf zal worden ingegaan op mogelijkheden die er thans onder het Unierecht zijn voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Zoals gezegd bestaat er nog geen uniforme regeling die voorziet in de mogelijkheid om de zetel van een vennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen zonder verlies van rechtspersoonlijkheid. De Europese Unie heeft echter wel een aantal verordeningen en richtlijnen aangenomen die nauw verwant zijn met het onderwerp grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 34 Op deze Europese wetgeving zal eerst worden ingegaan, vervolgens komt de rechtspraak van het Hof van Justitie aan bod. 31 Rammeloo 2011. 32 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG). 33 Lutze & Haukes 2008. 34 Voor meer informatie over de werking van richtlijnen: Asser/Hartkamp 3-I* 2011, hoofdstuk 4. 13
2.3.1 Bestaande wetgeving van de Europese Unie Zoals reeds in de inleiding genoemd vormen de vrijheidsrechten van artikel 49 en 54 VWEU de bron van alle discussie en problematiek op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Op grond van deze twee artikelen komt aan een vennootschap het recht toe om zich vrij te verplaatsen en zich om te zetten binnen de Europese Unie waarbij, aan de vennootschap die zich wil omzetten in een andere rechtsvorm, geen strengere eisen mogen worden gesteld dan dat er aan vennootschappen worden gesteld die zich binnen een lidstaat omzetten in een andere rechtsvorm. Lange tijd werd aangenomen dat een vennootschap aan de artikelen 49 en 54 VWEU niet het recht kon ontlenen om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. 35 Hierin is verandering gekomen door verschillende arresten van het Hof welke in de volgende paragraaf worden behandeld. Societas Europeae De Europese wetgever heeft geprobeerd invulling te geven aan het recht op vrijheid van vestiging door de mogelijkheid te bieden om een Europese naamloze vennootschap (Societas Europeae: SE) op te richten. De SE is een vennootschap welke haar grondslag vindt in de Verordening betreffende de Europese vennootschap. 36 De SE kan ontstaan door middel van oprichting, oprichting via fusie of oprichting door omzetting van een bestaande naamloze vennootschap in een SE. De statutaire zetel van de SE moet binnen de Europese Unie gelegen zijn, in dezelfde lidstaat als het hoofdbestuur. 37 Bovendien leidt zetelverplaatsing niet tot ontbinding van de SE, noch tot de vorming van een nieuwe rechtspersoon. 38 Op de eis dat de plaats van de statutaire zetel en het hoofdbestuur in dezelfde lidstaat met zijn gelegen is veel kritiek geuit in de literatuur omdat deze eis onverenigbaar zou zijn met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU. 39 Zoals zal blijken uit de rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten de artikelen 49 en 54 VWEU zich er juist tegen dat de statutaire zetel en de werkelijke zetel zich in hetzelfde land moeten bevinden. Zo op het eerste gezicht lijkt de SE een goed middel om de problematiek op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing op te lossen nu de vennootschap haar zetel vrijelijk kan verplaatsen binnen de Europese Unie zonder verlies van rechtspersoonlijkheid of het vereiste van omzetting en liquidatie. Dit is het echter niet, omdat aan de SE een aantal beperkingen kleven. 35 De Jonge 2012. 36 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEG 2001, L 294/1. 37 Art. 7 Verordening (EG) 2157/2001. 38 Art. 8 lid 1 Verordening (EG) 2157/2001. 39 Zie o.a. Storm 2009 en Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman 2013, p. 463. 14
Ten eerste is de SE alleen van toepassing inzake naamloze vennootschappen en niet besloten vennootschappen. Ten tweede wordt op veel punten aangesloten bij het nationale recht van de lidstaten. Zo wordt de oprichting van een SE beheerst door het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft 40 en is ingeval van oprichting door fusie het recht van de lidstaat waaronder elke fuserende vennootschap ressorteert van toepassing. 41 Ook onderwerpen als kapitaalbescherming, bestuursstructuur, ontbinding en bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering zijn niet of slechts gedeeltelijk geregeld in de verordening. Het gevolg hiervan is dat er veel verschillende soorten SE s naast elkaar bestaan doordat iedere SE een nationaal karakter zal dragen. 42 De SE is dan ook niet een echte internationale vennootschap die eenvoudig, vrijelijk kan migreren. Een ander belangrijk onderwerp vormt de medezeggenschapsrechten van werknemers. De medezeggenschapsrechten zijn zelf niet geregeld in de verordening. Verwezen wordt naar Richtlijn 2001/86/EG 43 (SE-richtlijn) welke geen directe werking heeft in tegenstelling tot de verordening, zij is slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. 44 Van Schilfgaarde 45 merkt hierover op dat onenigheid tussen de lidstaten de reden is geweest om de medezeggenschapsrechten onder te brengen in een richtlijn. Nu de SE-richtlijn geen directe werking heeft kunnen er verschillen ontstaan tussen de verschillende lidstaten bij implementatie van de richtlijn. In Nederland is de richtlijn uitgevoerd door de Wet rol werknemers Europese Vennootschap 46 welke uitsluitend ziet op werknemers werkzaam bij een SE. Fusierichtlijn De Richtlijn grensoverschrijdende fusie 47 maakt het mogelijk voor kapitaalvennootschappen om grensoverschrijdend te fuseren. Op grond van artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 2005/56/EG is grensoverschrijdende fusie slechts mogelijk tussen rechtsvormen waarvoor het onder het nationale recht ook toegestaan is om te fuseren. 40 Art. 15 lid 1 Verordening (EG) 2157/2001. 41 Art. 24 lid 1 Verordening (EG) 2157/2001. 42 Zie ook: Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman 2013, p. 462. 43 Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, PbEU 2001, L 294/22. 44 Zie o.a. nr. 19 considerans Verordening (EG) 2157/2001 en art. 1 lid 4 Verordening (EG) 2157/2001. 45 Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman 2013, p. 462. 46 Stb. 2006, 361. In werking getreden op 18 augustus 2006. 47 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. 15
Artikel 4 lid 2 Richtlijn 2005/56/EG bepaalt vervolgens dat een grensoverschrijdende fusie er niet toe mag leiden dat de rechten van werknemers, crediteuren en minderheidsaandeelhouders minder beschermd worden. De lidstaten moeten passende maatregelen nemen om dit te waarborgen. Door de fusie is het stelsel van werknemersmedezeggenschap van de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap haar statutaire zetel heeft van toepassing op de vennootschap. Uitzondering vormt de situatie waarin door de fusie de medezeggenschapsrechten minder beschermd zijn. Artikel 16 Richtlijn 2005/56/EG schrijft in dat geval voor dat de nationale wetgeving van de fuserende vennootschap dient te voorzien in een adequate bescherming van de medezeggenschapsrechten van de werknemers na de fusie. Als voorbeeld noem ik het geval waarin een Nederlandse vennootschap fuseert met een Belgische vennootschap waarbij de statutaire zetel van het fusieproduct in België gevestigd wordt. In dat geval is het Belgische stelsel van vennootschappelijke medezeggenschapsrechten voor werknemers van toepassing. Indien de werknemers onder het Belgische recht echter minder medezeggenschapsrechten toekomt, is niet het normale Belgische systeem van medezeggenschapsrechten van toepassing maar moet de Belgische wetgeving erin voorzien dat wordt aangesloten bij Richtlijn 2001/86/EG. De fusierichtlijn is door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in Boek 2 Burgerlijk Wetboek. Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf 2.4. Uit het vorenstaande volgt dat de Europese wetgever er gedeeltelijk in is geslaagd om een uniforme regeling te creëren welke invulling geeft aan het recht op vrijheid van vestiging zoals neergelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU. De bestaande verordening en richtlijnen verwijzen vaak naar of noodzaken tot nationale regelingen die vervolgens weer lidstaat specifiek zijn. Dit heeft tot gevolg dat er nog steeds verschillen bestaan tussen de nationale regelingen van lidstaten op het gebied van grensoverschrijdende verplaatsingen van vennootschappen. 2.3.2 Jurisprudentie van het HvJEU Het Hof van Justitie heeft in een aantal uitspraken de mogelijkheid gecreëerd om de zetel van een vennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid casu quo zonder liquidatie. Hierdoor is het zowel mogelijk om de zetel van een vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoudt van de huidige rechtsvorm, als om de vennootschap grensoverschrijdend om te zetten in een andere rechtsvorm. In deze paragraaf zal een korte uiteenzetting worden gegeven van de, voor het onderwerp van deze scriptie meest belangrijke, uitspraken van het Hof en de gevolgen daarvan. 16
Op 16 december 2008 wees het Hof van Justitie het Cartesio-arrest 48, dat voor deze scriptie het meest relevante arrest is. Aanleiding voor dit arrest was het verplaatsen van de werkelijke zetel van een Hongaarse vennootschap (Cartesio) van Hongarije naar Italië. Nadat dit gebeurd was wenste Cartesio de zetelverplaatsing vastgelegd te hebben in het handelsregister van Hongarije, waarbij de vennootschap aan het Hongaarse recht onderworpen wilde blijven. Dit verzoek werd afgewezen omdat het onder het Hongaarse recht niet mogelijk was om de werkelijke zetel naar een ander land te verplaatsen zonder verlies van rechtspersoonlijkheid naar Hongaars recht. 49 Cartesio stelde dat de Hongaarse wetgeving onderscheid maakt op grond van de plek waar de zetel van de vennootschap zich bevindt, welk onderscheid in strijd is met de artikelen 43 en 48 EGverdrag. 50 Cartesio beriep zich op het arrest SEVIC Systems 51 en stelde dat uit de artikelen 43 en 48 EG-verdrag voortvloeit dat de Hongaarse wetgeving een vennootschap niet kan verplichten om haar zetel in Hongarije te vestigen. Het Hof overwoog dat een op grond van het recht van een bepaald nationaal rechtssysteem opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden bepaalt. 52 Hieruit volgt dat een lidstaat zowel de voorwaarden mag omschrijven die van een vennootschap vereist zijn opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, als de voorwaarden die vereist zijn om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Gevolg hiervan is dat de lidstaat onder wiens recht de vennootschap is opgericht, de bevoegdheid heeft om niet toe te staan dat een vennootschap dezelfde hoedanigheid (rechtsvorm) behoudt indien zij haar zetel wil verplaatsen naar een ander land en op die manier de aanknoping verbreekt. 53 Volgens het Hof moet een dergelijk geval echter worden onderscheiden van het geval waarin een vennootschap haar zetel grensoverschrijdend wil verplaatsen mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm naar het recht van het land waar zij zich naar verplaatst. In dit geval mag de lidstaat van oprichting de grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet belemmeren, behoudens rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang. 54 Uit het Cartesio-arrest volgt dus dat een lidstaat wel eisen mag stellen aan een grensoverschrijdende zetelverplaatsing waarbij de vennootschap onder het recht van het land van oprichting blijft vallen. 48 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, NJ 2009/202. 49 Hongarije hanteert de werkelijke zetelleer. 50 Thans de artikelen 49 en 54 VWEU. 51 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33. 52 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, r.o. 104. 53 R.o. 110. 54 R.o. 113. 17
Een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van het toepasselijke nationale recht, grensoverschrijdende omzetting, mag echter niet worden belemmerd. Doet de lidstaat dit wel dan handelt zij in strijd met de artikelen 43 en 48 EG. 55 Het Hof heeft een lange weg bewandeld om tot de uitspraak te komen die zij in het arrest Cartesio heeft gedaan. Reeds in 1988 oordeelde het Hof in haar arrest Daily Mail 56 dat een vennootschap niet het recht toekomt om haar zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoudt van rechtspersoonlijkheid. Het Hof overwoog dat het recht op vrijheid van vestiging ook gold voor vennootschappen, maar dat vennootschappen hun bestaan ontlenen aan het recht van de lidstaat van oprichting. Indien dit recht een dergelijke zetelverplaatsing niet toelaat omdat dit tot gevolg heeft dat de vennootschap niet meer zou bestaan, dan komt de vennootschap geen beroep toe op de vrijheid van vestiging. 57 Dit standpunt bleef ongewijzigd door het wijzen van de arresten Überseering 58 en Inspire Art 59. In deze arresten oordeelde het Hof echter wel dat de verplaatsing van de werkelijke zetel moet worden toegestaan door de lidstaat ontvangst. De rechts- en procesbevoegdheid (Überseering) alsmede het toepasselijke recht van de lidstaat waar de vennootschap is opgericht (Inspire Art) moeten worden gerespecteerd door de lidstaat van ontvangst. 60 Vervolgens wees het Hof in 2005 het SEVIC Systems-arrest 61 waarin een grensoverschrijdende fusie het onderwerp van geschil was. De Duitse nationale autoriteiten weigerden om de fusie in te schrijven in het Duitse handelsregister omdat naar Duits recht alleen een fusie mogelijk was tussen vennootschappen met een zetel in Duitsland. 62 Het Hof oordeelde dat het verschil in behandeling van een fusie tussen twee vennootschappen uit hetzelfde land en een fusie tussen twee vennootschappen welke beiden hun zetel in een ander land hebben, in strijd is met artikel 43 en 48 EG-verdrag. 63 Een dergelijk verschil was, zo stelde het Hof, alleen toelaatbaar indien er dwingende redenen van algemeen belang mee gemoeid zijn, zoals bescherming van de rechten van werknemers, crediteuren en minderheidsaandeelhouders. 64 55 Zie voor een kritische beschouwing van dit arrest: Storm 2009. 56 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87, Jur. 1988, p. 5483. 57 HvJ EG 27 september 1988, C-81/87, r.o. 16-19. 58 HvJ EG 5 november 2002, C-208/00, NJ 2003/58. 59 HvJ EG 30 september 2003, C-167/01, NJ 2004/394. 60 Zie ook: Rammeloo 2011. 61 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33. 62 De Fusierichtlijn was op het moment van het geschil nog niet in werking getreden. 63 Thans artikel 49 en 54 VWEU. 64 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, r.o. 23. 18
Uit het bovenstaande blijkt dat het Hof door de jaren heen geleidelijk een andere koers is gaan varen. Waar zij eerst oordeelde dat vennootschappen niet het recht toekomt om haar zetel grensoverschrijdend te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid, neemt het Hof nu het standpunt in dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk is onder het Unierecht. Lidstaten mogen deze grensoverschrijdende omzetting alleen tegenhouden vanwege dringende redenen van algemeen belang. Voorlopig sluitstuk van de Europese rechtspraak op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing is het VALE-arrest. 65 In dit arrest draaide het om een vennootschap naar Italiaans recht welke haar zetel wenste te verplaatsen naar Hongarije waarbij de statuten werden gewijzigd overeenkomstig het Hongaarse recht. 66 De inschrijving in het handelsregister van Hongarije werd echter geweigerd omdat de nationale, Hongaarse regels voor omzetting alleen van toepassing waren op nationale vennootschappen. 67 Het Hof oordeelde dat de weigering om de Italiaanse vennootschap in te schrijven in het Hongaarse handelsregister in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en dus in strijd met de artikelen 49 en 54 VWEU. 68 Het Hof overwoog als volgt: Het verschil in behandeling naargelang het een grensoverschrijdende of een binnenlandse omzetting betreft kan niet worden gerechtvaardigd door het ontbreken van regels van afgeleid Unierecht. Er zij immers aan herinnerd dat hoewel dergelijke regels nuttig zijn om grensoverschrijdende omzettingen te vergemakkelijken, het bestaan ervan niet als voorwaarde vooraf kan worden gesteld voor de uitoefening van de in de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. 69 Een rechtvaardiging kan volgens het Hof wel worden gevonden in dwingende redenen van algemeen belang zoals de bescherming van de belangen van crediteuren, werknemers en minderheidsaandeelhouders. Daarnaast is de lidstaat van ontvangst volgens het Hof bevoegd om de voorwaarden voor de oprichting en werking van een uit een grensoverschrijdende omzetting ontstane vennootschap te bepalen. Dit volgt noodzakelijkerwijs uit het feit dat vennootschappen creaties van het recht zijn en voor hun bestaan dus afhankelijk zijn van het recht van de lidstaat van vestiging. 70 65 HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, JOR 2012/285. 66 Zowel Italië als Hongarije hanteert de werkelijke zetelleer. 67 HvJEU 12 juli 2012, C-378/10, r.o. 12. 68 R.o. 36. 69 R.o. 38. 70 R.o. 30-32. 19
De Jonge en Stroeve zijn van mening dat uit het VALE-arrest volgt dat ook een inbound omzetting mogelijk is. 71 Een inbound omzetting houdt in dat een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte vennootschap, zich omzet in een Nederlandse BV of NV. Het Hof heeft immers bepaald dat de lidstaat van ontvangst, behoudens dwingende redenen van algemeen belang, de omzetting niet mag tegenhouden. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dus dat een vennootschap het recht heeft om haar zetel te verplaatsen naar een ander land met behoud van rechtspersoonlijkheid, waarbij zij onder het nationale recht van het andere land komt te vallen; de grensoverschrijdende omzetting. Zowel de vertrekstaat als de ontvangststaat mag geen andere belemmeringen opwerpen dan die op grond van dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd zijn. Als dwingende redenen van algemeen belang worden onder andere genoemd de bescherming van rechten van werknemers en crediteuren. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing zonder dat de vennootschap wordt omgezet in een andere rechtsvorm, mag door de lidstaat van vertrek wel worden tegengehouden. 2.4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing onder Nederlands recht Onder het huidige Nederlandse recht is het slechts beperkt mogelijk om de zetel van een vennootschap grensoverschrijdend te verplaatsen. Nederland moet een grensoverschrijdende omzetting echter wel toestaan vanwege de uitspraken van het Hof van Justitie. In deze paragraaf bespreek ik de bestaande Nederlandse wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Aangezien het recht op vrijheid van vestiging is neergelegd in Europese wetgeving, is er weinig tot geen nationale rechtspraak welke relevant is voor deze scriptie. Daarom zal deze nationale rechtspraak niet besproken worden. Bestaande nationale wetgeving In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is niets geregeld ten aanzien van grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Zetelverplaatsing binnen Nederland heeft geen gevolgen voor de rechtsvorm of het toepasselijke recht dus dat behoeft geen wettelijke regeling. Omzetting binnen Nederland van een rechtspersoon is wel mogelijk op grond van artikel 18 boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Door de omzetting wordt het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigd. 72 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat wel bepalingen omtrent grensoverschrijdende fusie welke per 15 juli 2008 zijn toegevoegd. 73 Deze afdeling 3A van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vormt de 71 De Jonge 2012 en Stroeve 2013. 72 Art. 2:18 lid 8 BW. 20
implementatie van de Fusierichtlijn welke ik heb besproken in paragraaf 2.3.1 en is uitsluitend van toepassing op de fusie van een kapitaalvennootschap naar Nederlands recht met een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat. 74 Afdeling 3A van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat geen bijzondere regels over bescherming van crediteuren in het geval van een grensoverschrijdende fusie zodat de algemene bepaling van artikel 316 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Op grond van dit artikel kan een crediteur verlangen dat de vennootschap zekerheid stelt of een andere waarborg geeft voor de voldoening van zijn vordering. Indien de vennootschap dit niet doet kan de crediteur verzet aantekenen tegen de voorgenomen fusie. Afdeling 3A van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat wel een bepaling over bescherming van medezeggenschapsrechten van werknemers. 75 Deze regeling oogt ingewikkeld en in de praktijk van fusies en overnames blijkt deze dat ook te zijn. 76 Hoofdregel bij een fusie is dat de grensoverschrijdende fusie is onderworpen aan het nationale recht dat ook geldt voor binnenlandse fusies. De nationale regels die gelden voor de verkrijgende vennootschap worden van toepassing op de door de fusie gevormde vennootschap. Op deze hoofdregel wordt een uitzondering gemaakt indien door de grensoverschrijdende fusie een verlies aan medezeggenschapsrechten optreedt. In dat geval wordt het grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem van toepassing waarbij verwezen wordt naar de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap. 77 Dit grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem is gebaseerd op de eerder genoemde Europese vennootschap (SE) en komt er in essentie op neer dat er een Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) wordt opgericht welke met het management van de fuserende vennootschappen onderhandelt over medezeggenschapsrechten in de verkrijgende vennootschap. Door de implementatie van de Fusierichtlijn en op grond van het reeds genoemde arrest SEVIC Systems 78 zijn de medezeggenschapsrechten van werknemers bij een grensoverschrijdende fusie gewaarborgd. Naast de bepalingen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bestaan in Nederland nog twee wetten die raakvlakken hebben met grensoverschrijdende zetelverplaatsing. 73 Wet van 27 juni 2008 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310), Stb. 2008, 260 en Stb. 2008, 261. 74 Art. 2:333b lid 1 BW. 75 Art. 2:333k BW. 76 Zie hierover: Van Ommeren en Kempering 2008. 77 Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, Stb. 2005, 166. 78 HvJ EG 13 december 2005, C-411/03. 21