Toelichting In dit document is een toelichting opgenomen bij de beantwoording op enkele - hieronder aangeduide - vragen uit de questionnaire. Vraag IV.5 Biedt de recente jurisprudentie van het EHvJ (bijv. het arrest in de zaak-vale) een adequate oplossing voor de verplaatsing van een statutaire zetel naar het buitenland? Antwoord: Neen De recente jurisprudentie van het HvJ (SEVIC, Cartesio en VALE) biedt een grondslag voor de verplaatsing van de zetel van een vennootschap vanuit een lidstaat naar een andere lidstaat door middel van grensoverschrijdende omzetting. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat grensoverschrijdende omzettingen vallen binnen de reikwijdte van artikel 49 VWEU. De jurisprudentie van het Hof biedt evenwel als zodanig geen adequate oplossing voor de verplaatsing van een statutaire zetel naar een andere lidstaat en de daarbij spelende vraagstukken, en wel om de volgende redenen: 1. De jurisprudentie van het Hof verschaft geen volledige zekerheid of een grensoverschrijdende zetelverplaatsing door omzetting in een vennootschapsvorm van de lidstaat van ontvangst naar elke lidstaat mogelijk is. Volgens de jurisprudentie van het Hof is een dergelijke verrichting nu afhankelijk van een nationale regeling voor grensoverschrijdende (inbound) omzetting in de lidstaat van ontvangst, dan wel een interne regeling voor de omzetting van vennootschappen die worden beheerst door het eigen recht door de lidstaat van ontvangst in een andere vennootschapsvorm naar het recht van die lidstaat. Ingevolge deze jurisprudentie moet van geval tot geval worden beoordeeld of een dergelijke verrichting mogelijk is en, zo ja, welke van de twee genoemde nationale regelingen bij de uitvoering van die in de lidstaat van ontvangst moet worden nageleefd. Voorts wordt de verrichting in het VALE-arrest gebracht onder de reikwijdte van het recht op vrije vestiging, in het geval dat werkelijke economische vestiging in de lidstaat van ontvangst wordt beoogd of aan de orde is. Of en wanneer sprake van (voldoende) economische vestiging in de lidstaat van ontvangst, kan niet steeds eenduidig worden vastgesteld. Zoals ook het geval is geweest ten aanzien van grensoverschrijdende fusies, kan Europese wetgeving op dit punt helderheid verschaffen, bijvoorbeeld door werkelijke economische vestiging ten aanzien van de in de desbetreffende wetgeving behandelde verrichtingen niet als voorwaarde voor de uitvoering daarvan voor te schrijven. 2. Veel lidstaten kennen geen expliciete wettelijke regeling terzake van een grensoverschrijdende omzetting. De uitvoeringsregelingen om een grensoverschrijdende omzetting te realiseren ontbreekt in die lidstaten. Dit bemoeilijkt de uitvoering van een grensoverschrijdende omzetting in de praktijk. 1
3. Bij de uitvoering van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing door omzetting in een vennootschapsvorm van een andere lidstaat zijn twee rechtstelsels betrokken. Deze rechtsstelsels van de lidstaat van oorsprong respectievelijk de lidstaat van ontvangst zijn opeenvolgend van toepassing, aldus het Hof. Welke aangelegenheden door het recht van de lidstaat van oorsprong worden beheerst en welke door het recht van de lidstaat van ontvangst, is daardoor niet steeds helder. 4. De autoriteit in de lidstaat van ontvangst zal zich op de hoogte moeten stellen of alle handelingen en formaliteiten die in de lidstaat van oorsprong zijn vereist opdat de omzetting kan geschieden in een vennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst zijn nageleefd. Indien de lidstaat van oorsprong geen uitvoeringsregelingen kent die betrekking hebben op een (outbound) grensoverschrijdende omzetting, ontbreekt voor de autoriteit in de lidstaat van ontvangst een eenduidig aanspreekpunt voor het verkrijgen van een verklaring dat de bedoelde handelingen en formaliteiten voorafgaand aan de omzetting, zijn nageleefd. 5. Doordat in lidstaten uitvoeringsregelingen ontbreken voor het uitvoeren van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing door omzetting, ontbreekt een wettelijk kader zoals bekend bij de grensoverschrijdende fusie, dat strekt tot bescherming van de belangen van crediteuren, (minderheids)aandeelhouders en werknemers. De jurisprudentie van het Hof biedt voor het ontbreken van deze bescherming geen oplossing. 6. Er bestaan omtrent de figuur van omzetting conceptuele verschillen. Een interne omzetting kan gepaard gaan met discontinuïteit van de zich omzettende vennootschap/rechtspersoon. De zich omzettende vennootschap wordt dan geacht te worden ontbonden op het moment - of op een moment daaraan voorafgaand - dat de vennootschap waarin zij zich heeft omgezet wordt opgericht, in welk verband het vermogen van de zich omzettende vennootschap van rechtswege overgaat op de nieuwe vennootschap. Een interne omzetting kan ook gepaard gaan met behoud van juridische continuïteit van de rechtspersoon, in welk geval de vennootschap een andere rechtsvorm verkrijgt, zonder haar ontbinding of de overgang van haar vermogen. Dergelijke conceptuele verschillen bemoeilijken de grensoverschrijdende zetelverplaatsing door omzetting tussen twee van die lidstaten omdat de nationale regelingen niet met elkaar harmoniëren. Hierbij kunnen zich ook goederenrechtelijke vraagstukken voordoen, met name indien de overgang van vermogen van de zich omzettende vennootschap op de omgezette vennootschap aan de orde is. 7. Ten aanzien van de gevallen waarin zetelverplaatsing door omzetting mogelijk is, bestaat behoefte aan duidelijkheid. Dit betreft bijvoorbeeld het antwoord op de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden een ontbonden vennootschap waarvan het vermogen nog niet is vereffend, haar zetel kan verplaatsen door omzetting in een andere rechtsvorm. Een zelfde vraag doet zich voor ten aanzien van een vennootschap die in staat van insolventie verkeert. 8. De jurisprudentie van het Hof heeft betrekking op vennootschappen in de zin van artikel 54 VWEU. Hieronder vallen onder meer ook verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houdend. Ten aanzien van bijvoorbeeld stichtingen kan zich de vraag voordoen of zij zich 2
grensoverschrijdend kunnen omzetten in een kapitaalvennootschap. Indien de lidstaat van ontvangst de mogelijkheid van omzetting van een stichting in een kapitaalvennootschap kent, lijkt uit de jurisprudentie van het Hof voort te vloeien dat in het gegeven voorbeeld de stichting zich grensoverschrijdend kan omzetten in een kapitaalvennootschap naar het recht van de lidstaat van ontvangst, ook indien de lidstaat van oorsprong deze mogelijkheid tot omzetting niet kent. 9. Bij deze vraag zijn wij er vanuit gegaan dat de statutaire zetelverplaatsing in de context van een grensoverschrijdende omzetting. Aan statutaire zetelverplaatsing met behoud van het recht van de lidstaat van oprichting, bestaat naar onze mening geen behoefte. Vraag IV.6 Wat was de belangrijkste beweegreden voor bedrijven om hun statutaire zetel naar een ander land te verplaatsen? Toelichting bij het antwoord 'Iets anders': Een beweegreden voor een grensoverschrijdende zetelverplaatsing door middel van omzetting in een vennootschapsvorm naar het recht van de lidstaat van ontvangst, is in de praktijk dat de economische activiteiten en leiding van de vennootschap feitelijk reeds in de lidstaat van ontvangst zijn gesitueerd. De verrichting strekt er dan toe de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie, door de onderneming onder te brengen in een vennootschapsvorm naar het recht van de lidstaat waar de onderneming zich feitelijk bevindt. Vraag V.1 Moet de verplaatsing van de statutaire zetel verplicht worden als het hoofdkantoor wordt verplaatst? Antwoord: Neen Indien de statutaire zetel en de locatie van het hoofdkantoor aan elkaar worden gekoppeld, is dit een belemmering voor de bewegingsvrijheid van ondernemingen. Het ontneemt hen de mogelijkheid de werkelijke zetel te verplaatsen, met behoud van het oprichtingsrecht in het geval dat het recht waaronder de desbetreffende vennootschap ressorteert zulks toestaat (vgl Uberseering, Centros, Inspire Art). In de praktijk bestaat hieraan behoefte (Royal Dutch Shell Plc met hoofdkantoor in Den Haag). Wij zijn er sterk voorstander van dat het hoofdkantoor kan worden verplaatst zonder verandering van toepasselijk recht. Dit impliceert dat de statutaire zetel niet verplicht meegaat met het hoofdkantoor. Indien verplaatsing van het hoofdkantoor leidt tot wisseling van het toepasselijk ligt voor de hand dat de statutaire zetel wordt verplaatst naar de lidstaat van ontvangst. Vraag V.2 Is het haalbaar om ieder EU-land zelf te laten bepalen of de statutaire zetel van een bedrijf moet worden verplaatst wanneer het hoofdkantoor wordt verplaatst? 3
Antwoord: Neen Zie het antwoord op vraag V.1. Verplaatsing van de statutaire zetel leidt in de meeste gevallen tot wijziging van het toepasselijke recht en derhalve tot omzetting van de vennootschap in een vennootschapsvorm naar het recht van een andere staat. Naar de huidige stand van het Unierecht, is elke lidstaat soeverein ten aanzien van het bepalen van de vereiste aanknoping met zijn grondgebied die van een vennootschap wordt vereist om te kunnen gelden als vennootschap naar zijn recht. Dit leidt er onder meer toe dat de lidstaten het bestaan en de rechtsbevoegdheid van een vennootschap die ressorteert onder het recht van een andere lidstaat moeten respecteren (Uberseering). Indien het aan iedere lidstaat - dus ook de lidstaat van ontvangst van het hoofdkantoor - zou worden overgelaten om ook ten aanzien van vennootschappen die niet onder zijn recht ressorteren, te bepalen of de statutaire zetel moet worden verplaatst wanneer het hoofdkantoor wordt verplaatst, zou deze regel worden doorbroken. Daarnaast leidt het koppelen van de statutaire zetel en het hoofdkantoor tot praktische problemen, waaronder het antwoord op de vraag wat precies onder het begrip hoofdkantoor moet worden verstaan en wat rechtens is indien een vennootschap twee of meer locaties heeft in verschillende lidstaten die mogelijk ieder of gezamenlijk als hoofdkantoor zouden kunnen worden aangemerkt. Opgemerkt kan worden dat naar de huidige stand van het Unierecht het iedere lidstaat is toegelaten om ten aanzien van de vennootschappen die ressorteren onder zijn eigen recht, voor te schrijven dat de statutaire zetel en het hoofdkantoor op zijn grondgebied moeten zijn gelegen. Bij verplaatsing van het hoofdkantoor naar een andere lidstaat, dient dan de statutaire zetel te worden verplaatst ten einde ontbinding en vereffening van de vennootschap af te wenden. Het staat de lidstaten reeds vrij om afstand te doen van dergelijke voorschriften die zij op dit punt stellen ten aanzien van de vennootschappen die ressorteren onder hun eigen recht. Vraag V.3 Hoe kan de werknemersparticipatie bij de verplaatsing van een statutaire zetel optimaal worden geregeld? Antwoord: Door dezelfde regels voor werknemersparticipatie toe te passen als bij grensoverschrijdende fusies Het SE Statuut biedt als zodanig geen specifieke bescherming van werknemers bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing, anders dan dat een eenmaal tot stand gekomen regeling in beginsel door de zetelverplaatsing niet wordt geraakt. Deze systematiek leent zich niet goed voor toepassing op een grensoverschrijdende omzetting, waarbij immers geen sprake is van een door een Europees statuut beheerste vennootschapsvorm, maar van een vennootschapsvorm die wordt beheerst door achtereenvolgens het recht van de lidstaat van oorsprong en het recht van de lidstaat van ontvangst. 4
De regeling betreffende de rol van de werknemers bij grensoverschrijdende fusies leent zich beter voor analoge toepassing. Hierbij is de regeling uit de Tiende Richtlijn te prefereren boven de regeling behorende bij het SE statuut. De belangrijkste reden hiervoor is dat de regeling uit de Tiende Richtlijn een regeling kent op basis waarvan kan worden besloten de verrichting uit te voeren met toepassing van de referentievoorschriften, zonder dat een bijzondere onderhandelingsgroep behoeft te worden ingesteld. Door deze regel kunnen verrichtingen zoals grensoverschrijdende fusies en omzettingen effectiever worden uitgevoerd met adequate bescherming van de rechten van werknemers. Vraag V.4 Zijn er andere aspecten om rekening mee te houden bij het ontwerp van zulke wetgeving? Antwoord: Buiten hetgeen in de questionnaire aan de orde is gesteld, moet aandacht moet worden geschonken aan: - de verschillende modaliteiten van omzetting (met juridische continuïteit en/of zonder juridische continuïteit). Het is niet noodzakelijk om beide modaliteiten in de regeling te betrekken. Indien een van de modaliteiten wordt uitgewerkt, komt de regeling aan de wensen in de praktijk tegemoet. Hierbij zij aangetekend dat de modaliteit die uitgaat van juridische continuïteit als voordeel heeft dat omzetting niet gepaard gaat met de overgang van vermogen. Hierdoor leidt de omzetting niet af althans in mindere mate tot goederenrechtelijke vraagstukken; - adequate informatievoorziening aan de aandeelhouders en werknemers omtrent hun positie voor en na de omzetting. Voor een voorbeeld kan worden verwezen naar de regeling in art. 8 van het SE Statuut; - bescherming van aandeelhouders die tegen de omzetting zijn; - bescherming van crediteuren. Voor een voorbeeld kan worden verwezen naar de regeling in art. 8 van het SE Statuut; - de aanwijzing van de autoriteit die bevoegd is tot afgifte van een verklaring dat alle handelingen en formaliteiten in de lidstaat van oorsprong zijn nageleefd. Voor een voorbeeld kan worden verwezen naar de regeling in art. 8 van het SE Statuut; - de opeenvolgende toepassing van het recht van de lidstaat van oorsprong en het recht van de lidstaat van ontvangst, met aanduiding van welk recht welke aspecten van de verrichting beheerst; - de wijze en het moment waarop de omzetting is voltooid of aanwijzing van het recht dat in deze bepalend is; - fiscale randvoorwaarden voor grensoverschrijdende omzetting. Waaronder dat (i) lidstaten die fiscaal inwonerschap koppelen aan oprichting naar het recht van dat land, zouden dat inwonerschap moeten loslaten na grensoverschrijdende omzetting en (ii) dat na de uitspraak inzake National Grid Indus harmonisatie van de exit tax regimes wenselijk zou zijn. 15 april 2013 Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht/ ZIFO Institute for Financial law and Corporate law Amsterdam 5
Prof.dr. J.W. Bellingwout Prof.dr. W.J.M. van Veen Dr. M. Zilinsky 6