Blunderboek bestuur; de 10 grootste misverstanden. 8 mei Diamant Building (Brussel)

Transcriptie

1 Blunderboek bestuur; de 10 grootste misverstanden 8 mei Diamant Building (Brussel)

2 Programma I. Het is mijn probleem niet want 1. De vennootschap betaalt / de aandeelhouder betaalt 2. Ik ben verzekerd 3. Ik sta niet in voor het verleden 4. Ik heb niet gestemd / ik heb tegengestemd 5. Ik ben onafhankelijk bestuurder / ik ben niet uitvoerend bestuurder 6. Ik vertegenwoordig een rechtspersoon / ik heb een managementvennootschap 7. Mijn stem maakt toch niet uit 8. Dat is mijn domein niet 9. Ik wist het niet/ ik was afwezig 10. Ik krijg toch elk jaar kwijting II. Enkele specifieke topics 2

3 Het is mijn probleem niet want 3

4 1. De vennootschap betaalt / de aandeelhouder betaalt (1) De vennootschap betaalt Principe: bestuurder is niet persoonlijk verbonden door de verbintenissen van de vennootschap Bestuurder treedt op in naam en voor rekening van de vennootschap Op voorwaarde dat hij zijn opdracht normaal vervult Beoordeling ex-ante Marginale toetsing: rechter is geen beroepsinstantie van het bestuursorgaan Voor alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid 4

5 1. De vennootschap betaalt / de aandeelhouder betaalt (2) De aandeelhouder betaalt Vrijwaring door de aandeelhouder SCHADELIJDER BESTUURDER AANDEELHOUDER aansprakelijkheids- vrijwaring vordering Vaak bij kaderleden van de moeder die aangesteld worden als bestuurder van de dochter Geldt enkel voor het financieel risico van de opgelopen aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid zelf blijft bestaan! Strafrechtelijk luik Vrijwaringsbeding heeft geen uitwerking (ook bij minnelijke schikking in strafzaken) Vrijwaring wél mogelijk voor vordering burgerlijke partij Solvabiliteit aandeelhouder 5

6 2. Ik ben verzekerd (1) Verzekering afgesloten door de vennootschap/groep Verzekering ten voordele van: Bestuurders en feitelijke bestuurders van de onderneming Leden van het directiecomité, auditcomité, CFO, (Feitelijke) bestuurders van filialen van de onderneming Mandatarissen of permanente vertegenwoordigers bij entiteiten andere dan een filiaal (beperkt) Erfgenamen Niet: de vennootschap zelf Alle risico s-verzekering Dekt in beginsel elke fout, m.i.v. de kennelijk grove fout bij faillissement Geen dekking: Opzet Strafrechtelijke aansprakelijkheid (m.i.v. minnelijke schikkingen) Claims made-basis: dekking voor vorderingen gemeld tijdens geldigheidsduur polis 6

7 2. Ik ben verzekerd (2) Verzekeraar vergoedt: De financiële schade n.a.v. aansprakelijkheidsvorderingen Burgerrechtelijke en strafrechtelijke verdedigingskosten Geen vergoeding bij: Opzettelijke fout of bedrog Strafrechtelijke aansprakelijkheid (m.i.v. minnelijke schikkingen) In principe plafonnering van de dekking per schadegeval en per jaar Toepassing seriële schadeclausules 7

8 3. Ik sta niet in voor het verleden (1) Principe: individuele aansprakelijkheid Collegiale besluitvorming NV: RS hanteert vaak omgekeerd bewijsregime Inbreuk W.Venn. en statuten: weerlegbaar vermoeden hoofdelijke aansprakelijkheid Strafrechtelijke inbreuken: individuele aansprakelijkheid Voortdurende misdrijven Verplichting bestuurstaak naar best vermogen uit te oefenen houdt in een einde te stellen aan voortdurende inbreuken, ook al zijn deze ontstaan voor de bestuursperiode van de betrokken bestuurder Bestuurder enige tijd gegund om de toestand te regulariseren Voorbeelden: milieudelicten, inbreuken W.Venn. 8

9 3. Ik sta niet in voor het verleden (2) Hof van Beroep Antwerpen 28 april 1997 Niet-aanpassing van het kapitaal aan het verhoogde minimumkapitaal Bestuurder pas in dienst na verstrijken van overgangstermijn Bestuurder aansprakelijk: de onrechtmatigheid blijft ook na de overgangstermijn verder bestaan Contra: Kh Antwerpen 5 maart 2008 Bestuurder pas jaren later in dienst Onbezoldigd mandaat Vennootschap had geen werkelijke activiteiten meer Bestuurder niet aansprakelijk 9

10 4. Ik heb niet gestemd / ik heb tegengestemd (1) Raad van bestuur als orgaan Collegiale besluitvorming in solidum of hoofdelijke aansprakelijkheid (inbreuken W.Venn of statuten) Ontsnapping aan aansprakelijkheidsgronden 3 cumulatieve voorwaarden: Niet hebben deelgenomen aan de inbreuk (tegenstemmen of afwezigheid op de vergadering) Geen schuld treffen (geen ongerechtvaardigde afwezigheid) Én de overtreding aanklagen op de eerstvolgende AV (art. 528, derde lid W,Venn, (NV), art. 263, tweede lid W.Venn, (BVBA); art. 408, derde lid W.Venn (CVBA). 10

11 4. Ik heb niet gestemd / ik heb tegengestemd (2) Verplichting effectieve uitoefening mandaat: Rb. Kh. Dendermonde 6 december 1999 Om zijn taak naar behoren uit te oefenen, moet de bestuurder zich, overeenkomstig zijn opdracht, met het beleid van de vennootschap inlaten, Dat houdt in dat hij deelneemt aan vergaderingen, beraadslagingen en besluitvorming van de raad van bestuur op geïnformeerde wijze. De bestuurder mag zich niet louter passief opstellen. 11

12 5. Ik ben onafhankelijk bestuurder / nietuitvoerend bestuurder (1) Niet-uitvoerend bestuurder Geen lid van het directiecomité Niet belast met het dagelijks bestuur Onafhankelijk bestuurder Strikte voorwaarden artikel 526ter W.Venn. Onafhankelijkheid ten opzichte van: de vennootschap (onder meer financieel) de aandeelhouders van de vennootschap de leidinggevenden en de commissaris van de vennootschap 12

13 5. Ik ben onafhankelijk bestuurder / nietuitvoerend bestuurder (2) Niet-uitvoerende bestuurders en onafhankelijke bestuurders hebben voornamelijk een rol in de adviserende comités binnen een vennootschap Auditcomité Remuneratiecomité Rol comités beperkt tot advies. Ultieme beslissing en verantwoordelijkheid ligt bij de RvB Maar aangezien niet-uitvoerende bestuurders en onafhankelijke bestuurders ook bestuurders zijn => dezelfde aansprakelijkheid als de andere bestuurders 13

14 6. Ik vertegenwoordig een rechtspersoon / ik heb een managementvennootschap (1) Geen middel om te ontsnappen aan bestuurdersaansprakelijkheid Immers: verplichte benoeming van een vaste vertegenwoordiger (artikel 61, 2 W.Venn.) Vaste vertegenwoordiger = aansprakelijk alsof hij mandaat voor eigen rekening uitoefent zowel op burgerrechtelijk als op strafrechtelijk vlak rechtspersoon in principe hoofdelijk mee aansprakelijk strafrechtelijk kan vertegenwoordiger ook alleen aansprakelijk zijn indien misdrijf moreel en materieel enkel aan vertegenwoordiger wordt toegerekend Uitzondering voor vaste vertegenwoordiger die werknemer is? Zie ook cascade van bestuurders-rechtspersonen 14

15 6. Ik vertegenwoordig een rechtspersoon / ik heb een managementvennootschap (2) Nuance op aansprakelijkheid vaste vertegenwoordiger Kwijting bestuurder geldt ook voor vertegenwoordiger Verzekering mogelijk Mogelijkheid vrijwaringsovereenkomst of afstand van regres tussen managementvennootschap en haar vast vertegenwoordiger 15

16 7. Mijn stem maakt toch niet uit (1) Alles wordt toch beslist in het buitenland Groepsbelang niet erkend in België Bestuurder moet mandaat uitoefenen in het belang van de vennootschap, niet in het belang van andere leden van de groep Groepsbelang kàn in het belang van de vennootschap zijn als: (onrechtstreeks) voordelen aan verbonden voor de vennootschap voordeel in verhouding met eventueel nadeel toekomst van de vennootschap zelf niet in het gedrang komt Zo niet: bestuursaansprakelijkheid wegens schending vennootschapsbelang 16

17 7. Mijn stem maakt toch niet uit (2) Antwerpen 22 mei 2003 Moeder grotere participatie in dochter A dan in dochter B Bestuurders A meegewerkt aan constructie van de moeder ten voordele van B en de moeder Resultaat van de constructie was o.a. dat de minderheidsaandeelhouders van A verwaterden ten voordele van de moeder Vennootschap A zelf echter geen rechtstreeks nadeel, maar wel een kans laten voorbijgaan zodat B en moeder voordeel hadden Deel van de constructie was wel in het belang van A (door latere fusie tussen A en B) Bestuurders A niet aansprakelijk 17

18 7. Mijn stem maakt toch niet uit (3) Ik vertegenwoordig (minderheids)aandeelhouder Ik heb enkel het besluit van de AV uitgevoerd Besluit AV bevrijdt bestuurders niet van: Naleving wet en statuten Uitoefening functie in vennootschapsbelang Bijvoorbeeld: Verkoop aandelenparticipatie: keuze door AV voor laagste bod met voordeel voor meerderheidsaandeelhouder. Bestuurders mochten deze beslissing niet uitvoeren aangezien deze niet in het belang van de vennootschap was (Antwerpen 2 maart 2006) 18

19 8. Dat is mijn domein niet Principe: alle leden raad van bestuur = hoofdelijk aansprakelijk Interne taakverdeling Oplossingen delegatie van bevoegdheden? inroepen advies van een derde? Rechter houdt geen rekening met bekwaamheid, specialisatie of bevoegdheidsverdeling 19

20 9. Ik wist het niet / ik was afwezig (1) De actieve rol van de bestuurder Geen passief bestuur Bestuurder mag zijn taak niet lichtzinnig opnemen Uitvoeren bestuursmandaat is een resultaatsverbintenis Het afwezig zijn bij bepaalde beslissing kan op zich reeds een fout zijn Beoordeling bestuursfout in abstracto, zonder rekening te houden met individuele bekwaamheid en capaciteit Geen ontheffing aansprakelijkheid wegens: Geen betrokkenheid bij bestuur vennootschap Stroman van feitelijke bestuurders Bestuurder wordt niet geïnformeerd door andere bestuurders 20

21 9. Ik wist het niet / ik was afwezig (2) Enkele voorbeelden: Geen betrokkenheid bij bestuur vennootschap Een Europees ambtenaar nam enkel een zitje op in de raad van bestuur van een vennootschap voor het prestige, maar was desondanks toch aansprakelijk voor de grove fouten (niet voeren boekhouding en valse jaarrekening) die tot het faillissement van de vennootschap hebben geleid (Brussel 22 maart 2005) Stroman van feitelijke bestuurders Een bestuurder die handelde als stroman van een feitelijk bestuurder, werd niettemin aansprakelijk geacht als bestuurder voor het niet volgen van de alarmbelprocedure (Koophandel Dendermonde 13 december 2006) Bestuurder wordt niet geïnformeerd door andere bestuurders Een bestuurder die door de collega-bestuurders in het ongewisse werd gelaten, was toch ook mee aansprakelijk voor het niet volgen van de alarmbelprocedure (Antwerpen 20 december 2001) 21

22 9. Ik wist het niet / ik was afwezig (3) Fraude door mede-bestuurders Louter lidmaatschap RvB in principe onvoldoende Toerekening misdrijf aan persoon met feitelijke beslissingsbevoegdheid Rechtspraak is echter streng: Vermoeden van gebrek in toezicht 22

23 10. Ik krijg toch elk jaar kwijting (1) Elk jaar moet AV uitspreken over kwijting bestuurders (artikel 554 W.Venn.) Kwijting = afstand van aansprakelijkheidsvordering door AV Enkel interne aansprakelijkheid t.o.v. vennootschap, niet externe aansprakelijkheid t.o.v. derden Quid geldigheid kwijting tov de curator? Kwijting niet geldig als ware toestand van de vennootschap verborgen wordt gehouden door weglating of onjuiste weergave jaarrekening 23

24 10. Ik krijg toch elk jaar kwijting (2) Voorlopige vs. definitieve kwijting Mogelijk om op basis van voorlopige cijfers bij een overname door een bijzondere AV voorlopige kwijting te laten verlenen: enkel gevolg voor gekende fouten Definitieve kwijting volgt op jaarlijkse AV 24

25 10. Ik krijg toch elk jaar kwijting (3) Gent 25 juni 1999 Bestuurder verbond zich t.a.v. fiscus om een ontdekte meerwinst en ontdoken BTW te boeken in de vennootschap als schuldvordering op hemzelf, maar had dit niet gedaan. Bestuurdersfout Was een opzettelijk verborgen fout dus geen geldige kwijting Argument dat meerderheidsaandeelhouder op de hoogte was, volstond niet, aangezien het om de bestuurder zelf ging en er minderheidsaandeelhouders waren Gent 9 oktober 2002 Voormalig zaakvoerder wordt aangesproken mbt een openstaande schuld die is ontstaan na een correctie van de boekhouding die nodig was omwille van onregelmatigheden. AV niet op de hoogte van correcte cijfers bij verlenen van de kwijting Zaakvoerder probeert te ontsnappen aan betaling openstaande schuld, echter er was in deze geen bestuurdersfout en dus ook geen aansprakelijkheidsvordering 25

26 10. Ik krijg toch elk jaar kwijting (4) Kh Brussel 8 oktober 2007 Schuldeisers die aansprakelijkheidsvordering baseren op buitencontractuele fout (art BW) dienen persoonlijke fout van (feitelijke) zaakvoerder aan te tonen Niet betalen sociale bijdragen is geen buitencontractuele, maar een contractuele fout Wel buitencontractuele fout om ontslag te nemen als zaakvoerder en stroman in de plaats te stellen teneinde verantwoordelijkheid te ontlopen Voor die buitencontractuele fout is de kwijting verleend vóór het faillissement niet tegenwerpelijk aan de curator die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers Kh Luik 24 oktober 2001 Het niet aanpassen van het kapitaal aan het wettelijke minimumkapitaal = een zware fout die heeft bijgedragen tot het faillissement Verleende kwijting is niet tegenwerpelijk aan curator, aangezien hij geen actio mandati instelt maar optreedt voor de schuldeisers 26

27 Enkele specifieke topics 27

28 A. De vennootschap in financiële problemen (1) Actief handelen / opvolging vereist (cf. algemene principes) Bijzondere aandachtspunten: Alarmbelprocedure (cf. artikel 633 W.Venn.) Bijeenroeping AV indien nettoactief < ½ maatschappelijk kapitaal + voorstel herstel Nieuwe bijeenroeping indien nettoactief < ¼ maatschappelijk kapitaal + voorstel herstel Verplichting tot aangifte van faillissement indien voorwaarden voldaan zijn (binnen 1 maand): 1. Staking van betaling 2. Krediet geschokt Strafsancties + persoonlijke gehoudenheid voor toename passief in geval van laattijdige aangifte WCO (types I, II en III) 28

29 A. De vennootschap in financiële problemen (2) Hoofdelijke gehoudenheid bestuurders voor fiscale schulden Weerlegbaar vermoeden van fout in geval van herhaalde nietbetaling: - 3 wanbetalingen binnen het jaar indien maandelijkse betaling bedrijfsvoorheffing - 2 wanbetalingen binnen het jaar indien betaling per kwartaal Hoofdelijke gehoudenheid bestuurders voor RSZ-schulden in geval van faillissement indien: - Kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot faillissement; of - Bestuurder reeds betrokken bij 2 faillissementen met RSZ-schulden gedurende 5 voorgaande jaren Algemeen: hoofdelijke gehoudenheid bestuurders voor passief in geval van kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot faillissement Kennelijk grove fout: o.m. ernstige fiscale fraude 29

30 A. De vennootschap in financiële problemen (3) Verplichting om WCO te overwegen? Faillissement = handdoek in de ring Tendens: maatschappelijk belang onderneming Vennootschapsbelang is ruimer dan belangen van AH s WCO mogelijk, zelfs indien faillissementsvoorwaarden voldaan zijn WCO = going concern, ongoing commitments CRUCIAAL: Kan de vennootschap haar ongoing commitments nakomen tijdens de periode waarvoor WCO wordt aangevraagd? Actief bestuur tijdens WCO vereist: opstellen reorganisatieplannen, onderhandelingen met schuldeisers, 30

31 B. Raad van bestuur: praktisch Oproeping conform W. Venn. en statuten Tenzij alle bestuurders aanwezig zijn Quid extra agendapunten? Mogelijk indien akkoord alle bestuurders Schriftelijk besluitvorming mogelijk? Zie artikel 521 W. Venn. Alternatief: conference call of videoconference? Belang van goed te notuleren! Zeker belangrijk, in geval een bestuurder meerdere petjes heeft Eventueel aanstellen van een onafhankelijke 3 e om te notuleren Bijzondere verslagplicht in geval van situatie 633 W. Venn. 31

32 Besluit Bestuur = grote verantwoordelijkheid Belang goede delegatie Zorg voor verzekering / vrijwaring Due diligence light Verifieer of beslissingen door juiste personen/ op het juiste niveau genomen worden Breng de mogelijke aansprakelijkheden in kaart Belang van goed te notuleren tijdens RvB 32

33 Vragen? Lydian, april Deze presentatie verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. 33

34 Uw sprekers Yves Lenders Lydian Commercial & Litigation T yves.lenders@lydian.be Patrick della Faille Lydian Corporate & Finance T patrick.dellafaille@lydian.be Kurt Aerts Lydian Corporate & Finance T kurt.aerts@lydian.be 34

35 Brussels Office Antwerp Office Tour & Taxis Havenlaan Avenue du Port 86 b 113 Arenbergstraat Brussels - Belgium 2000 Antwerp - Belgium T T F F WWW. LYDIAN.BE 35