Motieven van juridische aard

Transcriptie

1 Motieven van juridische aard Aansprakelijkheid van de bestuurders Aansprakelijkheid tegenover derden is beperkt tot het kapitaal dat in de vennootschap is geïnvesteerd; dit geldt evenwel niet voor de oprichters gedurende de eerste drie jaren van het bestaan van de vennootschap, in het geval van een kennelijk ontoereikend kapitaal; Dit sluit evenwel niet de mogelijkheid uit om (de) bestuurder(s) of zaakvoerder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen voor bepaalde vorderingen. Zo kunnen deze aansprakelijk gesteld worden op basis van volgende gronden : Art De bestuurders en dagelijks bestuurders zijn overeenkomstig het gemeen recht verantwoordelijk voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur. Art De bestuurders zijn, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de vennootschap. Ten aanzien van de overtredingen waaraan zij geen deel hebben gehad, worden zij van die aansprakelijkheid slechts ontheven indien hun geen schuld kan worden verweten en zij die overtredingen hebben aangeklaagd op de eerste algemene vergadering nadat zij er kennis van hebben gekregen. In dit verband dient eveneens de aandacht te worden gevestigd op artikel 1382 e.v. B.W. waardoor éénieder die een fout maakt waardoor (oorzakelijk verband) schade ontstaat, hiervoor aansprakelijk kan gesteld worden: Art Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen bestuurders afgewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Deze vorm van aansprakelijkheid kan niet voor kleine BVBA's (art. 265). Kleine BVBA's hebben : een balanstotaal tijdens het laatste boekjaar van minder dan een gemiddelde omzet tijdens de laatste drie boekjaren van minder dan (excl. BTW) Naast deze algemene aansprakelijkheidsgronden bestaan ook nog meer specifieke gronden waarop bestuurders of zaakvoerders aansprakelijk kunnen gesteld worden. Zo o.m. bij een rechtstreeks of zijdelings persoonlijk belang (art. 523, 2 Wetboek van Vennootschappen voor NV), oprichtersaansprakelijkheid (art. 456 e.v. voornv's). Tenslotte komt het in de praktijk voor dat vennoten, bestuurders, zaakvoerders,... zich persoonlijk borg stellen voor verbintenissen van de vennootschap (bv. n.a.v. een banklening). Uiteraard zal ook in dit geval het privé-vermogen niet gevrijwaard blijven in geval van faillissement. Besluit : We kunnen bijgevolg besluiten dat een vennootschap de mogelijkheid biedt om het privévermogen te vrijwaren ingeval van faillissement. 25

2 Deze vrijwaring is evenwel niet absoluut voor bestuurders en zaakvoerders, oprichters en bij persoonlijke borgstelling. Het weze duidelijk dat voor de burgerlijke vennootschappen de aansprakelijkheidsbeperking niet steeds enkel beperkt wordt tot het vermogen van de vennootschap maar dat het persoonlijk vermogen kan blijvend aangesproken worden. Invloed van wet op de corporate governance Is een rechtspersoon bestuurder, dan moet een vaste vertegenwoordiger aangesteld worden Bestuurders en zaakvoerders zijn aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur, en voor de schade die zou voortvloeien uit de overtreding van de wet of van de statuten van de vennootschap. Dit zijn de regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Een gelijkaardige regel geldt, onder de nieuwe wet, voor de leden van het directiecomité. Vroeger werd nogal eens gepoogd deze aansprakelijkheid uit te hollen door een rechtspersoon (met beperkte aansprakelijkheid) te benoemen tot bestuurder. Voorbeeld : Mijnheer De Clercq wou zijn bestuurdersaansprakelijkheid in de NV De Clercq minimaliseren. Daartoe nam hij ontslag als bestuurder, en liet hij de BVBA Managementvennootschap De Clercq, waarvan hij enig vennoot en zaakvoerder is, benoemen tot bestuurder. Opdracht zo veel als mogelijk volbracht. De aansprakelijkheid als bestuurder van NV De Clercq mag in de regel immers niet doorgetrokken worden tot aansprakelijkheid als zaakvoerder van BVBA Managementvennootschap De Clercq. Dat achterpoortje om de aansprakelijkheid te ontlopen werd afgesloten. Daartoe werd de 'vaste vertegenwoordiger' in ons vennootschapsrecht ingevoerd via art Wanneer een rechtspersoon aangesteld wordt tot bestuurder, tot zaakvoerder of tot lid van het directiecomité, dan moet die, op haar beurt, onder haar vennoten, bestuurders, zaakvoerders of werknemers een vaste vertegenwoordiger benoemen. Die vaste vertegenwoordiger wordt belast met de uitvoering van de bestuurdersopdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. De vaste vertegenwoordiger is burgerrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou vervullen. Met andere woorden, de bestuurdersaansprakelijkheid gaat over op een natuurlijk persoon achter de rechtspersoon (die overigens ook zelf aansprakelijkheid blijft). Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid geldt eenzelfde regel. De hoofdelijkheid houdt immers in dat zowel van de rechtspersoon als van de vertegenwoordiger vergoeding van de gehele schade gevorderd kan worden. Wel blijft deze 'transparantie' beperkt tot de bestuurdersaansprakelijkheid, die steeds, op de een of andere manier, een fout of een nalatigheid veronderstelt. In sommige vennootschapsvormen is de bestuurder/zaakvoerder hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van 'zijn' vennootschap. Dat is onder meer zo in de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA) en in de gewone commanditaire vennootschap (Comm.V). Ook die aansprakelijkheid - waarvoor geen enkele fout of nalatigheid vereist is - wordt soms afgedekt door een rechtspersoon als bestuurder/zaakvoerder aan te stellen. Die aansprakelijkheid gaat evenwel niet over op de vaste vertegenwoordiger. Allicht tot grote opluchting van velen. 26

3 Delegatie aan directiecomité verzacht aansprakelijkheid Sinds tal van jaren is de noodzaak gebleken om de wettelijke regeling met betrekking tot het bestuur van aandelenvennootschappen te herzien. Tot voor kort werd het hele beheer van de NV aan één orgaan toevertrouwd, met name de Raad van Bestuur. Dat leidde tot rechtsonzekerheid wanneer de Raad van Bestuur een aanzienlijk deel van zijn bevoegdheden aan één of meer personen - al dan niet bestuurders - delegeerde. De Corporate Governance-wet bevat nu een regeling voor het directiecomité in de NV, dat ook uit niet-bestuurders kan bestaan (nieuw art. 524bis W. Venn.). Aan het directiecomité kan de Raad van Bestuur een deel van zijn bestuursbevoegdheden overdragen, zonder dat die overdracht betrekking kan hebben op het algemeen beleid van de vennootschap of handelingen die door het W. Venn. aan de Raad van Bestuur voorbehouden zijn. Op die manier legaliseert de wetgever een aantal reeds bestaande gebruiken. De aansprakelijkheid van de leden van het directiecomité wordt gelijkgesteld met die van bestuurders. De Raad van Bestuur blijft wel belast met het toezicht op het directiecomité. Bestuurders kunnen daarom niet louter de delegatie van bevoegdheden inroepen om zich tegen een aansprakelijkheidsvordering te weren. De delegatie kan wel als feitelijk element bij de toerekening van fouten een belangrijke verzachting vormen voor de strafrechtelijke en burgerrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Vennootschappen die nu al een bestuursorgaan hebben met de naam directiecomité, moesten zich vóór 22 augustus 2003 naar die bepalingen schikken. Ook een rechtspersoon mag zaakvoerder zijn van een BVBA In artikel 14 van deze wet op de corporate governance staat, eerder onopvallend, dat in artikel 255 van het Wetboek van vennootschappen het woord 'natuurlijke' vervalt. De gevolgen van dat laconieke zinnetje zijn echter verregaand. Artikel 255 handelt over de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Het luidde als volgt: 'De BVBA wordt bestuurd door een of meer natuurlijke personen, al dan niet bezoldigd, al dan niet vennoten.' Tot 31 augustus 2002 konden alleen een of meer natuurlijke personen zaakvoerder zijn van een BVBA. Dat recht was voor een rechtspersoon niet weggelegd. Daarmee vormde de BVBA de uitzondering op de regel. Andere vennootschapsvormen konden immers wél een rechtspersoon benoemen. Maar op 1 september 2002 is dat onderscheid dus ook voor de BVBA weggevallen. Daarmee wordt een trend bestendigd die zich al jaren manifesteert: de belangrijkste twee vennootschapsvormen, de BVBA en de naamloze vennootschap (NV), schuiven steeds meer op in elkaars richting. De verschillen worden steeds kleiner, de gelijkenissen steeds groter. Wil een BVBA voortaan een rechtspersoon tot haar zaakvoerder benoemen, dan zal daarvoor vaak wel een statutenwijziging noodzakelijk blijken, ook wanneer die rechtspersoon 'slechts' tot nietstatutair zaakvoerder zou worden benoemd. Dat komt omdat heel wat BVBA's de oude tekst van artikel 255 letterlijk in hun statuten overgenomen hebben. In feite vormt dit, meer algemeen, een pleidooi voor 'minimalistische' statuten van uw vennootschap. Neem in uw statuten liefst geen bepalingen op enkel en alleen omdat ze ook in de wet staan. Dergelijke bepalingen zijn immers sowieso toch van toepassing op grond van de wet; ze ook in de statuten opnemen, voegt dan veelal niets toe. Integendeel, versoepelt de wet, zoals nu, dan zit uw vennootschap opgezadeld met statuten die strenger zijn dan de wet. Meestal is dat niet wenselijk. 27

4 De mogelijkheid voortaan een rechtspersoon tot zaakvoerder van een BVBA aan te stellen, zal in het bijzonder toegejuicht worden in het kader van een overname van de vennootschap. Wie de aandelen van een vennootschap wil overnemen, zal dat veelal niet in eigen naam willen doen omdat hij de overnameprijs dan moet betalen met geld dat al belast werd in de personenbelasting. Meestal geeft hij er de voorkeur aan om te werken met een (bestaande of nieuwe) holdingvennootschap, die de aandelen overneemt. Die structuur wordt dan verder geoptimaliseerd door de holding aan te stellen tot bestuurder van de overgenomen vennootschap. Die betaalt daarvoor een bestuurdersbezoldiging, waarmee de holding (een deel van) de prijs voor de aandelen kan voldoen. Dergelijke overnametechniek, bijzonder populair in de praktijk, kon tot voor kort niet toegepast worden wanneer de over te nemen vennootschap een BVBA was. De holding kon immers geen mandaat van zaakvoerder opnemen in deze BVBA. Maar dat is nu dus verleden tijd. 28

5 Verantwoordelijkheid bestuurders werd aanzienlijk verzwaard Wettekst WIB en BTW : bestuurder aansprakelijk voor bedrijfsvoorheffing, btw Het gaat om het nieuwe artikel 442quater uit het Wetboek van inkomstenbelastingen en artikel 93undecies C uit het BTW-Wetboek. (van toepassing met ingang van ) Volgens die nieuwe artikels zijn ingeval de rechtspersoon niet tegemoet komt aan haar verplichting om bedrijfsvoorheffing of de BTW te betalen, de bestuurder of bestuurders van de vennootschap, die belast zijn met het dagelijks bestuur van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk voor deze tekortkoming als deze tekortkoming toe te schrijven is aan een fout in de zin van artikel 1382 van het BW die deze bestuurders of bestuurders maakten in het kader van het beheer van de vennootschap of rechtspersoon. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan uitgebreid worden tot de andere bestuurders van de vennootschap of rechtspersoon wanneer zij een fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het ontstaan van de tekortkoming. Nog erger, in geval van herhaaldelijke niet-betaling wordt de fout verondersteld! Twee vertragingen in geval van driemaandelijkse aangiften volstaan (drie in geval van maandelijkse aangifte). Het geding tegen de bestuurders is maar ontvankelijk bij het verstrijken van de termijn van een maand te rekenen vanaf dat de aanslag door de ontvanger per aangetekende zending werd verstuurd naar de bestemmeling, waarbij deze laatste wordt uitgenodigd om de noodzakelijke maatregelen te treffen om de tekortkoming recht te zetten of om aan te tonen dat ze niet valt toe te schrijven aan een fout van hunnentwege. De met invordering belaste ambtenaar kan zonder die termijn af te wachten reeds bewarende maatregelen treffen ten aanzien van het vermogen van de bestuurder of bestuurders van de vennootschap of van de rechtspersoon waartegen de aanslag is gericht. Uitzondering : geen aansprakelijkheid Er geldt evenwel een uitzondering wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het opstarten van : een procedure voor een gerechtelijk akkoord, een faillissement of een gerechtelijke ontbinding. De tijd dat men nog onderwees dat door zaken onder te brengen in een vennootschap men zijn persoonlijke goederen veiligstelde voor bedrijfsrisico s is ver weg, aangezien belastingschulden vandaag gehonoreerd moeten worden door de bestuurders. 29

6 Betekent dit het massale ontslag van bestuurders? Dat zou best kunnen, want zij die de functie aanvaarden, hebben er alle belang bij om eerst goed na te denken wat ze doen of wat anderen in hun plaats doen. Gedaan met de sleepings partners (of de nepbestuurders) en stromannen. Let er ook op dat de twee nieuwe artikelen een eigen definitie hebben voor bestuurder. Onder bestuurder van een vennootschap of van een rechtspersoon in de zin van dit artikel wordt verstaan, elke persoon die, in feite of in rechte, de bevoegdheid heeft of heeft gehad om de vennootschap of de rechtspersoon te besturen, met uitsluiting van de gerechtelijke mandatarissen. De algemeen directeur-werknemer die over de bevoegdheid beschikt om de vennootschap die hij bestuurt verbintenissen te doen aangaan voor bedragen die hoger liggen dan dewelke verschuldigd zijn aan de belastingadministratie wordt ook geviseerd. Weerlegbaar vermoeden Hier moeten we wel een kanttekening bij maken: het gaat om een weerlegbaar vermoeden. We vragen ons echter af hoe een bestuurder moet gaan aantonen dat hij geen fout heeft begaan als zijn vennootschap of vereniging haar belastingschulden niet heeft betaald, of de achterstallen heeft opgestapeld omwille van evenwel niet definitieve - financiële moeilijkheden in het verleden. Bestaat de enige oplossing erin een gerechtelijk akkoord aan te vragen om het ergste te voorkomen zodra de storm voorbij is? Hoe zit met bestuurders en directeurs van een VZW? Hier is geen akkoord of faillissement mogelijk, en de vrijwillige vereffening kan ook niet aangewend worden als excuus. Wettekst Vennootschappen: bestuurder aansprakelijk voor sociale bijdragen Het wetboek van vennootschapen werd gewijzigd om de RSZ uit te rusten met dezelfde wapens, maar dan alleen in geval van een faillissement en een ernstige fout van de bestuurder of bestuurders (onder een ernstige fout dient men te verstaan iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude). De artikelen 265, 409 en 530 uit het wetboek van vennootschappen werden op die manier gewijzigd opdat de maatregel van toepassing zou zijn op een BVBA, NV en andere CVBA s. Enkel bij faillissement Voortaan kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen en verwijlinteresten: indien komt vast te staan dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement ; indien de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders of verantwoordelijken in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties waarbij sprake was van schulden tegenover een instelling die bijdragen int ten behoeve van de sociale zekerheid (RSZ, RSVZ, Sociale Verzekeringskas voor Zelfstandigen). Grove fout is voldoende De nieuwe bepaling komt enigszins vreemd over nu het hoegenaamd geen vereiste is dat er sprake is van een kennelijk grove fout zoals dit het geval is in de eerste paragraaf (vordering tot delging van het tekort). De grove fout is deze die aanverwant is aan bedrieglijk opzet zonder er evenwel geheel 30

7 mee samen te vallen. Ze moet als dusdanig overkomen in de ogen van elke redelijk zorgvuldig en voorzichtig bedrijfsleider. Een kennelijke fout is niet noodzakelijkerwijs een grove fout. Men notere dat in de nieuwe wettekst als grove fout wordt beschouwd : iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, evenals het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden tegenover een instelling die sociale zekerheidsbijdragen int tot gevolg. In de eerste paragraaf (vordering tot delging van het tekort) wordt daarentegen als kennelijke grove fout aangemerkt, elke ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Men beoogt dus de gevallen waar er gebruik wordt gemaakt van complexe mechanismen. Grove fout dient niet doorslaggevende oorzaak te zijn van faillissement Bovendien moet de grove fout die werd gepleegd aan de basis hebben gelegen van het faillissement. In de eerste paragraaf wordt dan weer vooropgesteld dat de kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. Dit houdt in dat er een verband moet bestaan tussen de fout en het faillissement maar het is geen vereiste dat de fout de enige en doorslaggevende oorzaak is geweest van het faillissement. De toekomst zal uitwijzen welke interpretatie de hoven en rechtbanken aan de nieuwe bepalingen zullen geven maar het staat vast dat het een gelukkiger idee ware geweest zo de wetgever een homogeen stel regels inzake aansprakelijkheid had uitgewerkt. Artikel 265 De tekst van art. 265, 2, eerste en derde lid, is van toepassing met ingang van (Art. 86, W ) B.S Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen zaakvoerders of gewezen zaakvoerders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Het eerste lid is evenwel niet van toepassing wanneer de gefailleerde vennootschap over de drie boekjaren voor het faillissement een gemiddelde omzet van minder dan EUR, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt, en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan EUR. Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers kunnen de rechtsvordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt, brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter beperkt tot het nadeel gelegen door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de boedel van de schuldeisers. 31

8 Als kennelijk grove fout wordt beschouwd iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 2. Onverminderd 1 kunnen de zaakvoerders, gewezen zaakvoerders en alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de curator persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de vaste vergoeding bedoeld in artikel 54ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, indien komt vast te staan : dat een door hen begane grove fout aan de basis lag van het faillissement, of indien zij zich, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring in de situatie bevonden hebben zoals beschreven in artikel 38, 3octies, 8, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of de curator stellen de vordering inzake persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de in het eerste lid bedoelde bestuurders in bij de rechtbank van koophandel die kennis neemt van het faillissement van de vennootschap. 32