Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan [...] Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) 7004/2.B952 Onderwerp 7004/ Informele zienswijze betreffende concentratietoezicht: rechten minderheidsaandeelhouder Dit is een geanonimiseerde versie van de op 26 juli 2010 uitgebrachte informele zienswijze. Betreft: Informele zienswijze. Geachte [ ], Bij brief van 8 juli 2010 heeft u mij namens [meerderheidsaandeelhouder] en [vennootschap X ], verzocht om een informele zienswijze. Daarin vraagt u mij om een voorlopig oordeel te geven over de kwalificatie van de huidige zeggenschapssituatie ten aanzien van [vennootschap X ], teneinde te kunnen beoordelen of de overdracht van de aandelen in de vennootschap [dochteronderneming] door [meerderheidsaandeelhouder] aan [vennootschap X ] leidt tot een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mededingingswet. In het hiernavolgende ga ik op deze vraag in. Deze informele zienswijze is uitsluitend gebaseerd op de door u verstrekte informatie zoals hieronder samengevat. In het kader van deze zienswijze gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en juist is; de NMa heeft ter zake geen nader onderzoek verricht. De thans door u verstrekte feiten en voornemens vat ik als volgt samen: [meerderheidsaandeelhouder] is voornemens het volledige aandelenkapitaal in haar dochtermaatschappij [dochteronderneming] over te dragen aan [vennootschap X ]. [meerderheidsaandeelhouder] is sinds 2007 meerderheidsaandeelhouder in [vennootschap X ]. De aandelen in [vennootschap X ] zijn verdeeld in een drietal Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Website:

2 categorieën: A-aandelen, B-aandelen en C-aandelen. Sinds 2007 zijn alle A-aandelen, die ruim 51% van het totale aandelenkapitaal vertegenwoordigen, in handen van [meerderheidsaandeelhouder]. In 2008 verwierf [meerderheidsaandeelhouder] voorts alle C-aandelen in [vennootschap X ], waardoor het thans over 74,99% van het aandelenkapitaal in [vennootschap X ] beschikt. De resterende hoeveelheid aandelen betreft B-aandelen. Deze B-aandelen zijn in handen van meerdere partijen, maar de meerderheid van deze B-aandelen wordt gehouden door [minderheidsaandeelhouder] U heeft de statuten van [vennootschap X ] overgelegd, alsmede een aandeelhoudersovereenkomst. De Raad van Bestuur van [vennootschap X ] bestaat volgens de statuten uit negen personen. Daarvan worden er zeven gekozen uit kandidaten die worden voorgedragen door de meerderheid van de A-aandeelhouders. Aangezien er slechts één A- aandeelhouder is, kan [meerderheidsaandeelhouder] alle kandidaten voor deze zeven posten voordragen. De overige twee kandidaten worden gekozen uit kandidaten die worden voorgedragen door de meerderheid van de B-aandeelhouders. [minderheidsaandeelhouder]beschikt over de meerderheid van de B-aandelen, waardoor het alle kandidaten voor deze twee posten kan voordragen. Artikel 14.4 van de statuten geeft aan dat besluiten van de Raad van Bestuur worden genomen bij gewone meerderheid van stemmen. Deze besluiten betreffen ondermeer de goedkeuring van het jaarlijkse business plan en het budget, voor zover die overeenstemmen met het Lange Termijn Strategisch Plan (hierna LTSP). Besluiten waarvoor ook instemming nodig is van de twee bestuurders die benoemd zijn uit de voordracht van [minderheidsaandeelhouder], betreffen onder meer voorstellen tot wijziging van de statuten, de wijziging van het LTSP en investeringen boven een bepaald bedrag die niet zijn voorzien in het business plan of in het budget. U vraagt mij te bevestigen dat de rechten van [minderheidsaandeelhouder], middels de twee bestuurders die gekozen zijn uit haar voordracht, niet zodanig zijn dat ze leiden tot (gezamenlijke) zeggenschap in de zin van de Mededingingswet. Indien naast [meerderheidsaandeelhouder] ook [minderheidsaandeelhouder]over zeggenschap beschikt in [vennootschap X ], zou de overdracht van aandelen in [dochteronderneming] door [meerderheidsaandeelhouder] aan [vennootschap X ] een wijziging van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap inhouden en leiden tot een concentratie in de zin van de Mededingingswet. Beoordeling 2

3 De kernvraag is of de minderheidsaandeelhouder [minderheidsaandeelhouder] in deze situatie over zodanige rechten beschikt, dat moet worden geconcludeerd dat hij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van [vennootschap X ]. Een minderheidsaandeelhouder heeft een dergelijke beslissende invloed indien hij bij machte is maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. 1 Indien de minderheidsaandeelhouder bij machte is dergelijke maatregelen te blokkeren, dan wordt de meerderheidsaandeelhouder gedwongen om ten aanzien van het commerciële beleid samen te werken met de minderheidsaandeelhouder, omdat zij beiden een patstelling kunnen veroorzaken. Of bepaalde rechten van een minderheidsaandeelhouder hem in staat stellen maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen te blokkeren, wordt bepaald door de inhoud van de rechten alsmede het belang van deze rechten in het kader van de specifieke activiteiten van de onderneming die het betreft. 2 Om te kwalificeren als rechten die zeggenschap verschaffen, moeten zij verband houden met strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de betreffende vennootschap. 3 Aangezien volgens uw schrijven de belangrijkste strategische commerciële beslissingen door de Raad van Bestuur worden genomen, zijn de rechten ten aanzien van de benoeming van deze Raad van Bestuur van belang. 4 Zeven van de negen bestuurders worden uit de voordracht van [meerderheidsaandeelhouder] gekozen. Dit aantal is voldoende voor de vereiste meerderheid binnen het bestuur indien strategische besluiten bij gewone meerderheid kunnen worden genomen. [meerderheidsaandeelhouder] beschikt derhalve over een overwegende invloed op de samenstelling van de Raad van Bestuur. Er is echter een aantal beslissingen waarvoor de instemming nodig is van de twee bestuurders die benoemd zijn uit de voordracht van de minderheidsaandeelhouder. De vraag is of deze beslissingen van dien aard zijn dat er sprake is van een beslissende invloed op de strategische beslissingen van de onderneming. Deze beslissingen zijn vervat in artikel 14 lid 6 van de statuten en betreffen onder meer wijziging van de statuten, de wijziging van het LTSP en investeringen boven een bepaald bedrag die niet zijn voorzien in het business plan of budget. Aangezien het blokkeringsrecht ten aanzien van investeringen boven een bepaald bedrag uitsluitend ziet op investeringen die niet zijn voorzien in het business plan of budget, is het niet aannemelijk dat een dergelijk recht in de beschreven situatie leidt tot een beslissende invloed op 1 Zie de Geconsolideerde Mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01), punt Ibidem, punt Ibidem, punt Ibidem, punt 69. 3

4 de strategische beslissingen van de onderneming. Het business plan en het budget worden immers blijkens artikel 14.4 van de statuten jaarlijks vastgesteld, en de goedkeuring daarvan door de Raad van Bestuur vindt plaats bij gewone meerderheid voor zover ze overeenstemmen met het LTSP. De minderheidsaandeelhouder kan dus de goedkeuring van het business plan en het budget alleen blokkeren indien er sprake is van een afwijking van het LTSP. Zijn invloed op de investeringbeslissingen is dus beperkt. Van de overige blokkeringsrechten waarover de minderheidsaandeelhouder i.c. beschikt, verdienen met name de rechten ten aanzien van het LTSP aandacht. In dit verband acht ik het van belang om vast te stellen dat het LTSP weinig gedetailleerd is en voor de strategie van [vennootschap X ] met ruime kaders lijkt te volstaan. In het LTSP lijkt de nadruk te liggen op inpassing van de activiteiten van [vennootschap X ] in de strategie van [meerderheidsaandeelhouder]. Waar het LTSP veel ruimte biedt, zal er niet snel sprake zijn van wijziging of afwijking daarvan. In onderhavige situatie lijkt dit een aanmerkelijke beperking te betekenen van de mogelijkheden voor de minderheidsaandeelhouder om blokkerend op te treden. Samenvattend is mijn indruk dat, hoewel de minderheidsaandeelhouder [minderheidsaandeelhouder]aan haar voordrachts- en blokkeringsrechten enige invloed op de strategie ontleent, deze invloed te beperkt is om in mededingingsrechtelijke zin van zeggenschap te kunnen spreken. Dit leidt dus tot de conclusie dat de uitsluitende zeggenschap over [vennootschap X ] bij [meerderheidsaandeelhouder] berust. Ik wijs er nog wel op dat, zoals hierboven al opgemerkt, het belang van de rechten van de verschillende aandeelhouders in een geval als het onderhavige moet worden beoordeeld in het kader van de specifieke activiteiten van de onderneming die het betreft. Theoretisch is denkbaar dat de rechten van de minderheidsaandeelhouder in het kader van de specifieke activiteiten van [vennootschap X ] een zodanig belang hebben dat er toch sprake zou zijn van zeggenschap. Hoewel de vaststelling of van een dergelijke situatie sprake is een meer diepgaand onderzoek naar de feitelijke omstandigheden zou vergen dat het kader van een informele zienswijze te buiten gaat, zie ik er niet direct aanwijzingen voor. Ook u heeft in dit verband niet op specifieke bijzonderheden gewezen. 4

5 Conclusie Ervan uitgaande dat in het kader van de specifieke activiteiten van [vennootschap X ], de rechten van [minderheidsaandeelhouder]niet een andere invloed verschaffen dan de inhoud van deze rechten doet vermoeden, concludeer ik dat het aannemelijk is dat er reeds sprake is van uitsluitende zeggenschap van [meerderheidsaandeelhouder] en derhalve de voorgenomen transactie niet leidt tot een concentratie in de zin van artikel 27 Mw. Ik wijs u erop dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de NMa niet en het staat hem te allen tijde vrij anders te oordelen. Daarnaast laat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Europese wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve mogelijk een of meer andere instanties (eveneens) bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden en kunnen anders oordelen. Hoogachtend, Drs. A.J.M. Kleijweg Plv. directeur Mededinging 5