Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet. Nummer 2234 / 36 Betreft zaak: ANKO I. Verloop van de procedure 1. In december 2000 zijn daartoe door de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aangewezen ambtenaren van de mededingingsautoriteit[1] een onderzoek gestart als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, van de Mededingingswet (hierna: Mw) naar een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw door de Koninklijke Algemene Nederlandse Kappersorganisatie (ANKO). 2. Na afloop van dit onderzoek heeft de d-g NMa op 7 juni 2001 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw (het rapport) doen opmaken, dat op dezelfde dag aan ANKO is toegezonden. 3. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw heeft ANKO 10 september 2001 schriftelijk haar zienswijze naar voren gebracht omtrent het bovengenoemde rapport. II. ANKO 4. ANKO is een in 1891 opgerichte ondernemersvereniging. ANKO is statutair gevestigd te Huizen en houdt daar tevens kantoor. 5. ANKO behartigt de collectieve en individuele belangen van kappers en stelt zich, blijkens artikel 2 van haar statuten, ten doel het verbeteren van de kwaliteit en het professionaliseren van het ondernemerschap in de kappersbranche. Nederland telt circa kappersvestigingen. Per 31 december 2000 kende ANKO ongeveer 6200 aangesloten kapsalons. III. Het rapport 6. In het rapport van 7 juni 2001 wordt - kort en zakelijk weergegeven - het volgende vastgesteld. Feiten 7. ANKO heeft in november 2000 in een brief aan haar leden (ledenbrief) aangegeven dat er voor het jaar 2001 voor kappers sprake is van een

2 gemiddelde kostenstijging van 5%. Verder geeft zij in deze brief aan het belangrijk te vinden dat haar leden goede tarieven berekenen. Hieronder verstaat zij tarieven waarin alle kosten zijn doorberekend; ANKO adviseert haar leden om kritisch te bekijken of de door hen gehanteerde tarieven alle kosten dekken. 8. Verder wordt in deze brief aangegeven dat ANKO in november 2000 een persbericht zal doen uitgaan, zodat de kranten en andere media de tariefstijging voor haarbehandelingen kunnen communiceren naar de consument. Dat voorkomt volgens ANKO veel vragen van klanten over de prijsstijging. Een dergelijk persbericht is ook door ANKO verstuurd. Beoordeling 9. ANKO is een ondernemersvereniging die besluiten in de zin van artikel 6 Mw kan nemen. Onder dergelijke besluiten worden niet alleen juridisch bindende beslissingen verstaan, maar ook besluiten die, hoewel niet bindend, een uitdrukking vormen van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te cordineren[2]. 10.In dit geval is volgens het rapport geen sprake van een bindend prijsvoorschrift. Op basis van de voorhanden feiten wordt evenwel in het rapport geconcludeerd dat het vaststellen en verspreiden van informatie over de kostenstijging moet worden beschouwd als een advies omtrent een tariefstijging en daarmee als een ondubbelzinnige uitdrukking van de wil van ANKO om het gedrag van haar leden te cordineren. De aanbevolen tariefstijging dient te worden aangemerkt als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. 11.Het standpunt in het rapport is mede gebaseerd op de feiten en omstandigheden waarmee bedoelde communicatie (ledenbrief) gepaard ging. In dit verband wordt in het rapport met name verwezen naar een tot het bestuur van ANKO gerichte notitie van de Afdeling beleid van ANKO, waarin het bestuur wordt geadviseerd de ANKO-leden te adviseren hun tarieven met gemiddeld 5% te verhogen. Het ANKO-bestuur heeft dit advies overgenomen. 12.Verder wordt gewezen op de hiervoor in randnummers 7 en 8 genoemde ledenbrief van de directeur van ANKO met de daarin vermelde gemiddelde kostenstijging van 5% voor het jaar In deze ledenbrief wordt tevens aangegeven dat ANKO een persbericht zal doen uitgaan, zodat kranten en andere media de tariefstijging voor haarbehandelingen kunnen communiceren naar de consument. Ook wordt in deze ledenbrief gewezen naar de brochure Tegen elke prijs? Hoe vertel ik het mijn klant?, waarin tips en informatie over de wijze waarop met vragen van consumenten over de tariefstijging kan worden omgegaan. Daarnaast wordt (onder meer in een vakblad voor kappers) uitgelegd aan de ANKO-leden hoe de kostenstijging moet worden doorberekend in de tarieven. Ten slotte wordt gewezen op het reeds eerder genoemde persbericht met daarin de gemiddelde kostenstijging. 13.In het rapport wordt geconcludeerd dat (in elk geval) sinds 1999 het beleid van ANKO, zoals tot uitdrukking komend in voorvermelde adviezen en communicatiemiddelen, ertoe strekt de mededinging te beperken. Er is derhalve sprake is van een mededingingsbeperking naar haar aard. Geconcludeerd wordt tevens dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. Mede gezien het aantal ANKO-leden en de door hen gerealiseerde omzet, kan niet worden gesteld dat in dezen sprake is van een slechts zeer geringe

3 afbreuk aan de mededinging. IV Zienswijzen ANKO omtrent het rapport 14.ANKO heeft in haar zienswijzen - kort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht. 15.Haar rechten van verweer zijn geschaad door procedurele onvolkomenheden bij en na het uitbrengen van het rapport. Ten onrechte is geconcludeerd dat bij haar de wil heeft bestaan om het prijsgedrag van de leden te regelen cq. te cordineren. Verder vormen de in het rapport verweten gedragingen, mede gelet op de beschikking van de Europese Commissie in de Fenex-zaak[3], geen inbreuk op artikel 6 Mw. Ten slotte zijn ernst en de duur van de vermeende inbreuk niet aangetoond. V Juridisch kader 16.Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 17.Overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mw dienen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (Commissie) en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) als uitgangspunt. 18.Tevens zijn de op 7 juni 2001 bekend gemaakte Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven (hierna: de Richtsnoeren)[4] van belang. 19.Volgens randnummer 4 van deze Richtsnoeren zijn deze op grond van artikel 4:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgesteld met inachtneming van de bevoegdheden die de d-g NMa ingevolge de Mw toekomen. Verder geldt, zoals ook in de Richtsnoeren vermeld, dat de d-g NMa deze Richtsnoeren zal toepassen als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid Awb. 20.In hoofdstuk A van de Richtsnoeren inzake Uitdrukkelijk niet toegelaten vormen van samenwerking, wordt het volgende bepaald: 21.In hoofdstuk F van de Richtsnoeren inzake Opstellen van vergelijkingsmodellen en calculatieschemas, van de Richtsnoeren wordt het volgende bepaald: VI Beoordeling

4 22.Naar het oordeel van de d-g NMa heeft ANKO, gelet op hetgeen hiervoor in het rapport is weergegeven, artikel 6 Mw zoals ook nader ingevuld in randnummer 25 van de Richtsnoeren, overtreden. 23.Hierbij neemt de d-g NMa tevens in aanmerking dat ANKO, zoals ANKO ook in haar schriftelijke zienswijze omtrent het rapport bevestigt, voor de inwerkingtreding van de Mw jaarlijks aan haar leden aanbevelingen deed omtrent de tarieven in de kappersbranche. Hiermee is zij naar eigen zeggen met ingang van 1 januari 1998 opgehouden. Hoewel ANKO haar beleid sedert de inwerkingtreding van de Mw heeft gewijzigd, is er naar het oordeel van de d-g NMa ook sindsdien sprake geweest van een praktijk die erop was gericht het prijsbeleid van de ANKO-leden te bepalen. Het verspreiden van informatie over gemiddelde kostenstijgingen gecombineerd met het advies om kostenstijgingen te laten resulteren in een tariefstijging moet worden aangemerkt als een tariefaanbeveling in de zin van de Richtsnoeren. Gezamenlijk aanbevolen prijzen of prijsverhogingen die al dan niet feitelijk worden nageleefd beperken de mededinging in de zin van artikel 6 Mw[5]. Dit geldt temeer in gevallen zoals in casu waarin tot voor kort nog sprake was van ondubbelzinnige jaarlijkse tariefaanbevelingen. 24.Na het uitbrengen van het rapport heeft ANKO zich tot de NMa gericht met het verzoek in overleg te kunnen treden, met de intentie duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop zij op een met de Mw verenigbare wijze informatie aan haar leden kan verstrekken. De d-g NMa heeft hieraan gehoor gegeven, onder de strikte voorwaarde dat ANKO zonder restricties volledige openheid zou verschaffen over haar wijze van communiceren aan haar leden over, onder meer, kostenstijgingen. ANKO is hiermee akkoord gegaan. 25.In gesprek met vertegenwoordigers van ANKO is namens ANKO uiteengezet op welke wijze zij haar leden informeert over kostenstijgingen en daarmee verband houdende zaken zoals winstpercentages en de zogeheten ANKO-exploitatiebegroting. Als gevolg hiervan is meer inzicht verschaft in een aantal praktijken van ANKO. Van de zijde van de NMa aangegeven dat bedoelde praktijken van ANKO, ook afgezien van de communicatie omtrent (doorberekening van) gemiddelde kostenstijgingen, elementen bevatten welke afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, niet verenigbaar zijn met het verbod van artikel 6 Mw, zoals nader aangeduid in de Richtsnoeren en derhalve in de ogen van de NMa aanpassing behoeven. 26.Meer in het bijzonder is gebleken dat ANKO in uiteenlopende communicatiemiddelen haar leden voorhoudt bepaalde winstopslagpercentages te hanteren. Daarnaast moedigt zij op diverse wijzen haar leden aan kostenstijgingen integraal door te berekenen in hun tarieven. Ook presenteert ANKO haar leden een calculatieschema, dat mede gezien de context waarin het wordt gehanteerd, leidt tot beperking van de mededinging. Hierop zal hieronder in randnummers 27 t/m 33 nader worden ingegaan. In randnummer 34 e.v. wordt aangegeven op welke wijze ANKO haar praktijken inmiddels heeft aangepast. 27.Jaarlijks presenteert ANKO aan haar leden een Exploitatiebegroting voor het kappersbedrijf (exploitatiebegroting) met daarin een bepaald winstpercentage. Naar het oordeel van de d-g NMa is hier wat het presenteren van een winstpercentage betreft, sprake van een gedraging in strijd met artikel 6 Mw, zoals ook is aangegeven in randnummers 56 (en 25) van de Richtsnoeren. Bedoelde praktijk is gericht op sturing van het prijsgedrag van de kappers/ondernemingen en leidt tot uniformering.

5 28.Verder is gebleken dat ANKO na 1 januari 1998 in haar correspondentie haar leden ook op andere wijzen dan via de exploitatiebegroting heeft voorgehouden bepaalde winstpercentages te hanteren. Naar het oordeel van de d-g NM is ook wat dat betreft sprake van gedragingen die in strijd zijn met artikel 6 Mw, zoals ook nader omschreven in randnummer 25 van de Richtsnoeren. 29.Naast het feit dat de gedragingen van ANKO zoals aangeduid in het rapport erop waren gericht de tarieven met 5% te laten stijgen, gebood ANKO, dan wel adviseerde zij haar leden dringend, zo is gebleken, hun kosten integraal door te berekenen in de tarieven. Zo stond in meergenoemde ledenbrief: Indien blijkt dat uw huidige tarieven niet alle kosten dekken, pas dan uw prijslijst aan. In verschillende documenten van ANKO bestemd voor haar leden zijn voorbeelden van vergelijkbare zinsneden aangetroffen. 30.Dergelijke communicaties kunnen naar het oordeel van de d-g NMa geen ander doel hebben de tarieven van kappers te laten stijgen. Hiermee wordt een individuele kapper/ondernemer de prikkel ontnomen zijn kosten omlaag te brengen, waarmee hij de concurrentie kan aangaan met andere kappers/ondernemers, aangezien zijn tarieven in zoverre gelijk kunnen blijven. Ook hier is sprake van gedragingen die in strijd zijn met artikel 6 Mw, zoals ook nader aangegeven in randnummer 25 van de Richtsnoeren. 31.Zoals hiervoor aangegeven, maakte ANKO gebruik van een zogeheten exploitatiebegroting. Deze staat op een handzaam kaartje dat gelijktijdig met de ledenbrief werd toegestuurd. Ook op andere wijzen werd deze exploitatiebegroting onder de aandacht van de leden gebracht, onder meer in een vakblad voor kappers. 32.De exploitatiebegroting bevat een aantal kostenposten (arbeidskosten, inkoop, huisvesting, reclame- en klantenservice, algemeen, rente en afschrijvingen en netto winst), met achter iedere post een percentage, welke percentages worden aangeduid als de ANKO-Richtlijn. Op de achterzijde van het bovengenoemde kaartje is onder het kopje tarievenberekening in 10 stappen een zogeheten 10-stappenplan (stappenplan) afgedrukt, aan de hand waarvan een kapper zijn kostprijs per behandeling kan berekenen. 33.Naar het oordeel van de d-g NMa resulteren (de wijze van presentatie van) de exploitatiebegroting met de daarbij behorende percentages in samenhang met het stappenplan in een mededingingsbeperkend calculatieschema, als bedoeld in randnummer 56 van de Richtsnoeren. ANKO presenteerde haar leden door middel van haar ANKO-richtlijn per kostenpost het (volgens de ANKO-norm) procentuele aandeel van bedoelde kosten in de totale kosten. Zijn eigen aandeel kan een kapper bepalen aan de hand van het stappenplan. Hiermee wordt in strijd met het bepaalde in artikel 6 Mw het prijsgedrag van bij ANKO aangesloten kappers gestuurd en daarmee de bedrijfsvoering geniformeerd. Een kapper/ondernemer wordt niet langer, althans minder, geprikkeld zijn kosten (inclusief winstaandeel) omlaag te brengen en daarmee zijn tarieven te verlagen als het aandeel van een bepaald onderdeel in zijn totale kosten gelijk (of lager) is aan het door zijn branchevereniging voorgehouden aandeel. 34.ANKO heeft zich ten opzichte van de d-g NMa bereid verklaard voornoemde praktijken, welke naar het oordeel van de d-g NMa afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, een overtreding van het verbod van artikel 6 Mw

6 opleveren, te beindigen en aan te passen op zodanige wijze dat sprake is van verenigbaarheid met artikel 6 Mw en de Richtsnoeren. ANKO heeft hieraan gevolg gegeven door zich onverkort schriftelijk te verbinden zich in de toekomst van het opnieuw begaan daarvan te weerhouden. Tevens heeft ANKO de documenten, waarin het hiervoor genoemde is geconstateerd, herzien en in aangepaste vorm ter beoordeling aan de NMa overgelegd. De NMa heeft geconstateerd dat deze documenten, afzonderlijk en in samenhang bezien, niet langer een overtreding van artikel 6 Mw inhouden. 35.Verder zijn met ANKO schriftelijke afspraken gemaakt over de wijze waarop zij in de toekomst, met inachtneming van de Mw informatie aan haar leden kan verstrekken. Deze afspraken omvatten onder meer het navolgende. 36.ANKO zal terzake te verwachten kostenstijgingen in de kappersbranche niet meer met haar leden communiceren op de wijze zoals in 2000 is gebeurd. Zo zal ANKO in de communicatie met haar leden zich ervan onthouden bij verwachte kostenstijgingen een gemiddeld kostenstijgingspercentage voor de kappersbranche te noemen in welke vorm dan ook. Onder communicatie wordt verstaan communicatie aan de leden van ANKO dan wel aan derden. 37.Daarnaast zal ANKO zich ervan onthouden haar leden te gebieden, dan wel te adviseren, kostenstijgingen integraal door te berekenen in de tarieven. Evenmin zal ANKO een gemiddelde winstopslag aanbevelen dan wel vermelden in haar communicaties. Voorts dient ANKO zich ervan te onthouden een exploitatiebegroting te communiceren in de huidige vorm met door de branchevereniging aangedragen en bewerkte gemiddelde percentages per kostenpost. 38.Ook zal ANKO er niet toe overgaan een zogeheten range van gemiddelde kostenstijgingen te communiceren. De d-g NMa heeft het niet toelaatbaar geacht dat ANKO aangeeft dat de gemiddelde kostenstijging binnen de branche ligt tussen bij voorbeeld 3% en 6%. Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval acht de d-g NMa voldoende aannemelijk dat in de branche het laagste percentage zal gaan gelden als een door ANKO minimum aanbevolen tariefstijging. 39.Wel heeft de d-g NMa het in het licht van het bepaalde in hoofdstuk F van de Richtsnoeren toelaatbaar geacht voor ANKO om, in plaats van het aangeven van een gemiddelde kostenstijging (in welke vorm dan ook) per kostenpost de te verwachte ontwikkelingen daarin op basis van de CAO en op basis van gegevens van het Centraal Planbureau, voorzover beschikbaar, aan te geven. ANKO heeft aangegeven voornemens te zijn dit te doen voor de kostenposten inkoop, loonkosten, huisvesting en reclame en klantenservice. Voor de andere kostenposten zoals rente en afschrijvingen zijn objectieve gegevens niet beschikbaar. Deze kostenposten zullen om die reden oningevuld (pro memorie) blijven. 40.De gegevens die ANKO voornemens is aldus te presenteren zijn objectieve gegevens op basis waarvan al naar gelang de individuele kostenstructuur ontwikkelingen in de kosten kunnen worden uitgerekend. Het is aan de ondernemer zelf om te bepalen of, en zo ja, in hoeverre hij aan deze ontwikkelingen gevolg geeft. De communicatie van ANKO brengt dit ook tot uitdrukking. Aldus aangepast onderscheidt deze manier van presenteren van kostenstijgingen zich in positieve zin van het aangeven van een (range van een) gemiddelde kostenstijging, waarbij de individuele kostenstructuur geen

7 rol speelt[6]. 41.Desgevraagd heeft de d-g NMa ANKO aangegeven dat het ANKO is toegestaan op de voet van het bepaalde in randnummer 54 van de Richtsnoeren een vergelijkingsmodel op te stellen waardoor zij haar leden inzicht kan geven in de ontwikkelingen in de hiervoor beschreven kostenposten binnen de kappersbranche aan de hand van objectieve gegevens, zoals die bij het Centraal Bureau voor de Statistiek beschikbaar zijn (evenwel met weglating van een voorgeschreven winstpercentage). Hierbij dient ANKO zich er echter van te onthouden een directe of een indirecte relatie te leggen met de verwachte kostenstijgingen per kostenpost. ANKO heeft zich met het oog hierop ertoe verbonden het uitbrengen van bedoeld vergelijkingsmodel en het communiceren van verwachte kostenstijgingen per kostenpost (zoals hiervoor in randnummers 39 en 40 omschreven) niet gelijktijdig te laten plaatsvinden, maar onafhankelijk van elkaar en ongelijktijdig (en wel met een tussenliggende periode van minimaal twee maanden). 42.Uit het voorgaande blijkt dat ANKO haar met de Mw strijdige praktijken heeft beindigd en zich heeft verbonden voor de toekomst dergelijke praktijken niet meer ten uitvoer te brengen. Gelet hierop ziet de d-g NMa af van het opleggen van een last onder dwangsom. 43.De d-g NMa heeft tevens besloten in dit specifieke geval af te zien van het opleggen van een boete. Hierbij heeft, naast het feit dat de overtredingen mede zijn geconstateerd op basis van de Richtsnoeren die op dezelfde dag als het rapport zijn uitgebracht, met name het volgende een rol gespeeld. ANKO heeft zonder restricties volledige openheid verschaft over haar wijze van communiceren over kostenstijgingen en daarmee verband houdende zaken. Afgezien van de reeds in het rapport omschreven communicatie omtrent (doorberekening van) gemiddelde kostenstijgingen, is in dat kader een aantal andere mededingingsbeperkende praktijken van ANKO aan het licht gekomen. ANKO heeft zich jegens de d-g NMa verbonden al deze praktijken terstond te staken, hiervan in de toekomst af te zien en in de toekomst hieromtrent te communiceren op een wijze zoals hiervoor aangegeven en nader uitgewerkt in de communicatie tussen de d-g NMa en ANKO. BESLUIT De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit: ziet af van het opleggen van een last onder dwangsom en/of een boete. Datum: 21 december 2001 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

8 Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, Postbus 16326, 2500 BH DEN HAAG. Klik hier voor het persbericht van 4 januari [1] Stcrt. 2 januari 1998, nr. 1. [2] Zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 8 november 1983, r.o. 20, Navewa, Jurispr. 1983, p e.v., het arrest van het HvJ van 29 oktober 1980, r.o. 85 t/m 89, Heintz van Landewyck SARL en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen (Landewyck), Jurispr. 1980, p e.v., het arrest van het HvJ van 15 mei 1975, r.o. 30 en 31, Frubo, Jurispr. 1975, p. 563 e.v. en de Beschikking van de Commissie van 5 juni 1996, FENEX, PB EG 1996, nr. L181/28 (FENEXbeschikking), waarin de Commissie bepaalde dat een aanbeveling, ondanks de aanduiding vrijblijvend, het karakter heeft van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 (thans 81) van het EG-Verdrag. [3] Zie noot 2 voor de vindplaats van deze beschikking [4] Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten branche-organisaties, gepubliceerd in de Staatscourant 2001, 108 (uitgiftedatum ), p. 28 en op de website van de NMa ( [5] Zie noot 2 alsmede de uitspraak van 23 oktober 2001 van de rechtbank Rotterdam inzake het geding tussen de vereniging Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel en de d-g NMa, reg.nr: MEDED 00/910-SIMO. [6] Vergelijk r.o. 60 van de FENEX-beschikking Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.