Andere gevolgen dan vernietiging van de overeenkomst in geval van contractuele dwaling. Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk

Transcriptie

1 Andere gevolgen dan vernietiging van de overeenkomst in geval van contractuele dwaling Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Mirjam Davelaar Begeleider: Mr. R.F. Groos Tweede lezer: Dr. Drs. G.J.P. de Vries Juli 2012

2 Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Andere gevolgen dan vernietiging van de overeenkomst in geval van contractuele dwaling Geschreven door: Mirjam Davelaar Student. nr.: Tel. nr.: E- mail: Universiteit van Amsterdam Juli

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 4 Hoofdstuk 2 De gevolgen van contractuele dwaling naar Nederlands recht Vernietiging van de overeenkomst Bevestiging van de overeenkomst Wijziging van de overeenkomst Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad Een beroep op wanprestatie (non- conformiteit) Onvoorziene omstandigheden 13 Hoofdstuk 3 De toepassing van de wijzigingsbevoegdheid krachtens artikel 6:230 BW Een aantal vragen omtrent de elementen uit artikel 6:230 BW Hoe dient het nadeel te worden bepaald? Naar welk moment dient het nadeel te worden berekend? Welke schade moet bij het nadeel worden betrokken? Wanneer is het nadeel afdoende opgeheven? Wat moet worden verstaan onder tijdig? Wat is het rechtsgevolg van een afdoende wijzigingsvoorstel? De verhouding tussen lid 1 en lid 2 van art. 6:230 BW 25 Hoofdstuk 4 De gevolgen van contractuele dwaling naar Brits recht Het dwalingsleerstuk in het Verenigd Koninkrijk De gevolgen van mistake en misrepresentation naar 29 Brits recht 4.3 Samenloop van remedies in het Britse recht Verschillen in de gevolgen tussen het Nederlandse en het Britse rechtssysteem Leerpunten voor het Nederlandse rechtssysteem 33 Hoofdstuk 5 Conclusie 35 Literatuurlijst 38 3

4 1 Inleiding Contractuele dwaling is de rechtsgrond waarop een beroep kan worden gedaan indien er sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het sluiten van een overeenkomst. Bij een juiste voorstelling van zaken zou er geen overeenkomst zijn gesloten. 1 De wet biedt een aantal contractuele oplossingen indien er sprake is van dwaling. Bovendien kan er samenloop met andere rechtsgronden plaatsvinden waardoor er onder omstandigheden nog meer mogelijkheden openstaan voor de dwalende partij. Zoals de Hoge Raad namelijk in 1932 al oordeelde hoeft het bij aanwezigheid van dwaling niet te betekenen dat er niet tevens een beroep kan worden gedaan op wanprestatie. Tevens volgt uit het arrest dat ook andere acties, zoals een beroep op onrechtmatige daad, in één feitencomplex kunnen cumuleren. 2 Hierdoor wordt de mogelijkheid geopend om zich te kunnen beroepen op schadevergoeding. Ook in de literatuur is al meerdere malen erkend dat onder omstandigheden samenloop met andere rechtsgronden mogelijk is. Over het algemeen is bekend dat na dwaling vernietiging van de overeenkomst kan volgen. In deze scriptie wil ik echter hoofdzakelijk onderzoek doen naar andere gevolgen dan vernietiging in geval van dwaling. De centrale vraag is dan ook welke rechtsgevolgen er verbonden kunnen worden aan contractuele dwaling naast de vernietiging van de overeenkomst. De bovenstaande centrale vraag zal ik trachten te beantwoorden aan de hand van een aantal deelvragen. Zo heb ik mij de vraag gesteld welke gevolgen er in de wet worden verbonden aan contractuele dwaling. Ook zal ik onderzoek doen naar de omstandigheden waaronder samenloop kan plaatsvinden met andere rechtsgronden. Op deze manier tracht ik te ontdekken welke andere mogelijke gevolgen dwaling met zich mee kan brengen. Deze vragen zal ik in hoofdstuk twee ter sprake brengen. 1 H.N. Schelhaas, in: B. Wessels & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2012, p HR 5 februari 1932, NJ 1932, 399 m.nt. PS. 4

5 Vervolgens zal ik in hoofdstuk drie ingaan op artikel 6:230 BW. Dit artikel is een van de drie directe rechtsgevolgen van dwaling en biedt de mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst. Een afdoende wijzigingsvoorstel kan voorkomen dat de overeenkomst vernietigd wordt. De toepassing ervan brengt echter veel onduidelijkheden met zich mee. Ik zal het artikel daarom uitgebreid onder de loep nemen. Bovendien zal ik mijn eigen oordeel vormen omtrent de toepassing van het artikel. Om een beeld te krijgen van de gang van zaken in een ander rechtssysteem zal ik tot slot een rechtsvergelijkende uitstap maken naar het dwalingsleerstuk in het Verenigd Koninkrijk. Hierbij zal ik ook aandacht besteden aan de mogelijkheid van samenloop in het Britse rechtssysteem. Als laatste zal ik kijken wat de verschillen zijn ten opzichte van het Nederlandse rechtssysteem en zal ik beschrijven wat de eventuele leerpunten zijn voor het Nederlandse recht. Dit rechtsvergelijkende onderzoek zal uiteengezet worden in hoofdstuk vier. 5

6 2 Gevolgen van contractuele dwaling naar Nederlands recht In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk zal ik ter volledigheid de vernietiging van de overeenkomst bespreken. Vervolgens komen de bevestiging en de wijziging van de overeenkomst aan bod. Bovenstaande acties kunnen worden ingesteld indien er sprake is van dwaling bij het sluiten van een overeenkomst. In de paragraven die erna volgen zal ik de leerstukken beschrijven welke kunnen samenvallen met dwaling en waar onder omstandigheden tevens een beroep op kan worden gedaan. In paragraaf 2.4 zal ik eerst ingaan op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Vervolgens zal ik in paragraaf 2.5 het beroep op wanprestatie behandelen. Tot slot zal ik in paragraaf 2.6 de vergelijking tussen dwaling en onvoorziene omstandigheden uiteenzetten. 2.1 Vernietiging van de overeenkomst Op grond van artikel 6:228 BW kan een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling worden vernietigd. Het vernietigen van de overeenkomst kan alleen worden bewerkstelligd door degene wiens wil gebrekkig was tijdens het sluiten van de overeenkomst. Degene die heeft gedwaald en daarom de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te vernietigen is niet verplicht dit te doen, maar kan ervoor kiezen om dit te doen. 3 Door de vernietiging wordt de overeenkomst geacht vanaf aanvang nietig te zijn geweest, aldus artikel 3:53 lid 1 BW. De overeenkomst kan vernietigd worden door een tot de wederpartij gerichte verklaring op grond van artikel 3:50 BW juncto artikel 3:49 BW. De tot vernietiging bevoegde persoon kan er ook voor kiezen om in een gerechtelijke procedure zijn vernietiging te vorderen. Deze mogelijkheid wordt geboden door artikel 3:51 lid 2 BW. 4 Wanneer de overeenkomst is vernietigd, kan er eventueel een beroep worden gedaan op onverschuldigde betaling krachtens artikel 6:203 BW. Eventuele onverschuldigde 3 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2002, p Brahn & Reehuis 2002, p

7 betalingen, prestaties of leveringen moeten dan weer worden teruggedraaid daar er geen rechtsgrond meer voor bestaat. 2.2 Bevestiging van de overeenkomst Naast vernietiging van de overeenkomst is het ook mogelijk om de overeenkomst te bevestigen op grond van artikel 3:55 lid 1 BW. De persoon die bevoegd is tot het vernietigen van de overeenkomst wegens dwaling heeft er in bepaalde gevallen geen belang bij dat de overeenkomst wordt vernietigd. In beginsel hoeft er dan niets gedaan te worden. De overeenkomst blijft immers tot stand zo lang er niet vernietigd wordt. Toch bestaat er krachtens de wet een mogelijkheid om de overeenkomst te bevestigen. 5 Door het bevestigen van de overeenkomst wordt de aantastbare overeenkomst een onaantastbare overeenkomst en zal er geen beroep meer kunnen worden gedaan op vernietiging van de overeenkomst, aldus artikel 3:55 lid 1 BW. 6 Voor het kunnen bevestigen van de overeenkomst zal de dwaling eerst moeten zijn ontdekt. De wet vereist namelijk dat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging een aanvang moet hebben genomen. Wanneer de dwaling nog niet is opgemerkt, zal de verjaringstermijn ook geen aanvang nemen Wijziging van de overeenkomst Krachtens artikel 6:230 BW kan de wederpartij van de vernietigingsbevoegde een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstellen, zodat de bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling vervalt. De wijziging moet dan wel als gevolg hebben dat het nadeel welke de benadeelde partij ondervindt op afdoende wijze wordt opgeheven, zo stelt artikel 6:230 BW. Het artikel biedt hiermee dus een wilsrecht op het geldig kunnen maken van een overeenkomst, welke de wetgever blijkbaar belangrijker heeft gevonden dan het wilsrecht van de dwalende partij op de vernietiging van de overeenkomst. Dit laatste recht vervalt immers bij een effectief wijzigingsvoorstel. 8 Lid 2 van artikel 6:230 biedt ook nog de mogelijkheid om de overeenkomst door de rechter te 5 Brahn & Reehuis 2002, p Jac. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p Brahn & Reehuis 2002, p A.C. van Schaick, De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW, WPNR 2003, 6550, p. 773 e.v. 7

8 laten wijzigen. Hierbij is wel van belang dat een van de partijen hierom heeft verzocht. Er is hier sprake van een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de overeenkomst te wijzigen. 9 De bevoegdheid om de rechter te verzoeken de overeenkomst te wijzigen staat open voor beide partijen. Artikel 6:230 BW in zijn geheel strekt ter voorkoming van het vernietigen van een overeenkomst die onder invloed van dwaling is gesloten. Het artikel moet dan ook niet worden gezien als een bron van een schadevergoedingsverbintenis. Het is niet bedoeld om de dwalende te compenseren. 10 Zoals ik reeds heb beschreven bestaan er nog onduidelijkheden omtrent de toepassing van het artikel. In het volgende hoofdstuk zal ik daarom verder ingaan op deze onduidelijkheden en de materie uitgebreid bespreken. 2.4 Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad Bovenstaande acties kunnen worden ingesteld indien er sprake is van dwaling. Er kunnen zich bovendien situaties voordoen waarin zowel een beroep op dwaling als een beroep op een andere rechtsgrond mogelijk is. In sommige gevallen kan het bijvoorbeeld gebeuren dat er bij dwaling tevens sprake is van een onrechtmatige daad krachtens artikel 6:162 BW. Dit zal het geval zijn indien de dwaling het gevolg is van een onrechtmatige daad, begaan door de wederpartij. 11 Een dergelijke situatie zal zich ook vaak voordoen indien sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan misleidende reclame. Misleidende reclame kan ook wel worden gezien als een bijzondere vorm van de onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW. 12 Het verbod op oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame is vastgelegd in de Wet oneerlijke handelspraktijken. Deze wet is geïmplementeerd in afdeling 6.3.3a BW. Het doel van de regeling is de consument te beschermen tegen misleidende en agressieve handelspraktijken Van Schaick, 2003, p. 774 e.v. 10 Van Schaick, 2003, p. 774 e.v. 11 Brahn & Reehuis 2002, p P.G.F.A. Geerts & E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009, p J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p

9 Ook in de parlementaire geschiedenis is meerdere malen onderkend dat dwaling samen kan vallen met oneerlijke handelspraktijken en dus tevens een onrechtmatige daad oplevert. De wetgever is namelijk van mening geweest, dat het leerstuk van een oneerlijke handelspraktijk nauw aansluit bij de wilsgebreken en in het bijzonder bij de dwaling. Daarbij wordt ook nog aangegeven dat wanneer sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, er ook bijna altijd aan de voorwaarden voor het aannemen van dwaling zal zijn voldaan. Artikel 6:193c BW inzake misleidende handelspraktijken bevat de zinsnede: de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Deze formulering sluit heel sterk aan bij het idee achter dwaling. 14 Wil en verklaring stemmen dan wel overeen, maar bij dwaling is de wil op een onzuivere wijze gevormd. Dit laatste kan het gevolg zijn van het gebruik van misleidende reclame door de wederpartij. 15 Net als bij dwaling draait het hierbij namelijk ook om onjuiste mededelingen of het achterhouden van essentiële informatie. Op deze manier kan het voorkomen dat de dwalende, gelaedeerde persoon zich op zowel dwaling als onrechtmatige daad in de zin van misleidende reclame kan beroepen. De regeling van de oneerlijke handelspraktijken is, zoals reeds beschreven, een nadere uitwerking van de onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW. Om deze reden kan er in het geval van een oneerlijke handelspraktijk hetzelfde worden gevorderd als bij een onrechtmatige daad. Bij samenloop van rechtsgronden heeft de gelaedeerde en tevens dwalende partij daarom een aantal extra mogelijkheden tot zijn beschikking. Ten eerste kan er schadevergoeding worden gevorderd op grond van artikel 6:193b BW jo. artikel 6:162 BW. Er moet dan wel aan de overige eisen voor het aannemen van een onrechtmatige daad zijn voldaan. 16 Als tweede kan er bij de rechter rectificatie van de misleidende publicatie worden gevorderd op grond van artikel 6:167 BW en artikel 6:196 BW. Op grond van artikel 6:168 BW kan tot slot een verbod van de onrechtmatige gedraging worden gevorderd D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 80. Zie voorts Kamerstukken I 2007/08, , nr. E, p R.W. de Vrey, Vermogensrechtelijke gevolgen van oneerlijke handelspraktijken, VrA 2006, 1, p De Vrey 2006, p Spier 2009, p Zie voorts De Vrey 2006, p

10 2.5 Een beroep op wanprestatie (non- conformiteit) Naast samenloop met onrechtmatige daad kan dwaling ook samenvallen met wanprestatie. Een bepaald feitencomplex kan meebrengen dat er naast een beroep op dwaling tevens een beroep op wanprestatie mogelijk is. Niet alleen binnen de literatuur wordt dit door de meeste auteurs erkend, maar ook in de rechtspraak is al onderkend dat in sommige situaties een beroep kan worden gedaan op zowel dwaling als wanprestatie. 18 Zoals ik reeds beschreef, heeft de Hoge Raad op 5 februari 1932 besloten dat de aanwezigheid van dwaling niet betekent dat er geen beroep kan worden gedaan op ontbinding en schadevergoeding op grond van wanprestatie. Uit dit arrest volgt bovendien dat acties op grond van dwaling, bedrog, schadevergoeding en ontbinding wegens wanprestatie, de bijzondere acties bij koopovereenkomsten op grond van artikel 7:21 BW en een onrechtmatige daad in één feitencomplex kunnen cumuleren. 19 Binnen de literatuur bestaat nog discussie over de vraag of en wanneer er precies samenloop kan plaatsvinden tussen dwaling en wanprestatie. Wel is het uitgangspunt dat wanneer er mededelingen zijn gedaan die onderdeel zijn geworden van de overeenkomst, er een beroep mogelijk is op zowel dwaling als wanprestatie. 20 Er bestaan tevens auteurs die van mening zijn dat er überhaupt bijna nooit sprake is van overlap. Ook zijn er verschillende pogingen gedaan om dwaling en wanprestatie van elkaar te scheiden. 21 Hieronder zal ik trachten te beschrijven wanneer er naar mijn mening sprake is van samenloop tussen dwaling en wanprestatie. Dit zal ik doen door eerst een aantal standpunten uit de literatuur omtrent dit vraagstuk uiteen te zetten. Volgens Smits is er sprake van zowel dwaling als wanprestatie indien de wederpartij een mededeling heeft gedaan die deel is geworden van de contractsinhoud en de crediteur teleurgesteld wordt omdat de werkelijkheid anders is dan dat hij op grond van de mededeling mocht verwachten. 22 Hierbij kan overigens de vraag worden 18 J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p HR 5 februari 1932, NJ 1932, 399 m.nt. PS. Zie voorts Smits 1999, p C. Bollen, Onjuiste Mededelingen en de samenloop tussen dwaling en wanprestatie in Nederland: de ene mededeling is de andere niet!, in: Asser & Hijma, Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen: Intersentia 2005, p Smits 1999, p. 23 e.v. 22 Smits 1999, p

11 gesteld wanneer een bepaalde mededeling tot de contractsinhoud kan worden gerekend. Deze grens is soms moeilijk te trekken. Gerbrandy stelt: de grens tussen wat de inhoud van de overeenkomst vormt en wat de voorstelling van zaken die de koper zich mocht vormen bij de sluiting ervan in sommige gevallen zo dun als een spinnenweb is. 23 Er zijn auteurs die van mening zijn dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten mededelingen. Zo maakt Hijma 24 onderscheid tussen drie gradaties mededelingen. Ten eerste zijn er blote mededelingen, ten tweede zijn er serieuze inlichtingen en tot slot zijn er toezeggingen en garanties. Slechts bij de laatste categorie kan volgens hem gezegd worden dat deze deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst en een antwoord op de toerekeningsvraag impliceren. In deze gevallen zal er dus ook een beroep kunnen worden gedaan op wanprestatie. Dit laatste is volgens Bollen vooral van toepassing op de conformiteitsvraag uit artikel 7:17 BW, daar bepalend is wat de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Artikel 7:17 BW wordt ook wel gezien als een lex specialis van de tekortkoming uit artikel 6:74 BW. Echter niet alleen bij koopovereenkomsten zal er gekeken moeten worden naar wat er op grond van de overeenkomst verwacht mocht worden en zullen bepaalde mededelingen invloed hebben op de vraag naar samenloop. Bollen ziet de conformiteitseis als een algemene eis die ook toegepast kan worden op andere overeenkomsten zoals schenkingsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht. Verder is hij van mening dat een mededeling onderdeel gaat uitmaken van de overeenkomst indien de mededeling een garantie- element bevat. 25 Ook Smits 26 is van mening dat mededelingen die een garantie- element bevatten deel uit gaan maken van de overeenkomst. Smits komt echter met nog een tweede geval waarbij er zowel sprake is van dwaling als wanprestatie. Dit is het geval indien de wederpartij een mededelingsplicht omtrent een gebruikelijke eigenschap schendt. In een dergelijk geval is er volgens hem ook een beroep op zowel dwaling als wanprestatie mogelijk. 23 S. Gerbrandy, De omstandigheden. Op de grens tussen dwaling en wanprestatie WPNR 1990, 5959, p Jac. Hijma, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Bijzondere overeenkomsten. Deel 5-1. Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007, nr Bollen 2005, p. 164 & p Smits 1999, p. 75 e.v. 11

12 Kamphuisen 27 stelt dat wanneer er sprake is van wanprestatie, er geen plaats is voor een vordering op grond van dwaling. Volgens hem worden garanties, mededelingen of toezeggingen onderdeel van de contractsinhoud. Hierdoor zal er sprake zijn van wanprestatie wanneer deze mededelingen achteraf onjuist blijken te zijn. Volgens hem is er in zeldzame gevallen tevens sprake van dwaling. Recht tegenover dit standpunt staat de mening van De Grooth 28. Hij is van mening dat indien in hetzelfde feitencomplex zowel een beroep op dwaling als op niet- nakoming mogelijk is, dwaling een lex specialis is ten opzichte van wanprestatie. Drion 29 heeft een wat genuanceerdere opvatting hierover. Hij maakt, evenals Hijma en Smits, onderscheid tussen typen mededelingen en op basis hiervan moet bepaald worden of er sprake is van dwaling dan wel wanprestatie. 30 Ook in de rechtspraak is er onderscheid gemaakt tussen typen mededelingen. Uit het alom bekende arrest Baris/Riezenkamp 31 volgt dat de Hoge Raad inderdaad onderscheid maakt tussen een mededeling die deel is gaan uitmaken van de overeenkomst en mededelingen die dat niet zijn. De Hoge Raad overwoog: dat het beroep op wanprestatie moet worden verworpen, daar niet is gebleken dat Baris krachtens de gesloten overeenkomst gehouden was, om aan Riezenkamp een bedrijf te leveren, waarin rijwielhulpmotoren vervaardigd zouden kunnen worden tegen een kostprijs van circa f 135 per stuk. Dit impliceert dat indien dit wel in de overeenkomst had gestaan er inderdaad een beroep op wanprestatie mogelijk was. Een beroep op dwaling werd hier wel toegewezen, gezien er sprake was van een onjuiste mededeling. Voor deze scriptie is het belangrijk om in te zien op welke momenten dwaling en wanprestatie kunnen samenvallen en er dus op beide gronden een beroep kan worden gedaan. Het is hierbij inderdaad van belang te kijken naar de vraag wat precies deel is geworden van de contractsinhoud. Op grond hiervan kan naar mijn mening namelijk de vraag worden beantwoord of er sprake is van dwaling en/of wanprestatie. De vraag of een mededeling deel is gaan uitmaken van de overeenkomst is overigens niet eenvoudig te beantwoorden. Mijns inziens zal een mededeling in de meeste gevallen tot de 27 P.W. Kamphuisen, Dwaling bij obligatoire overeenkomsten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1961, p. 62 e.v. 28 G. de Grooth, De invloed van dwaling op rechtshandelingen, in: Preadviezen B.C.N., Den Haag: Belinfante 1948, p H. Drion, Boekbespreking: Kamphuisen over dwaling, WPNR 1961, 4682, p Smits 1999, p. 23 e.v. 31 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H.R. 12

13 contractsinhoud behoren wanneer deze van zwaar gewicht is. Hierbij sluit ik me aan bij Smits en bovendien bij het standpunt van de meerderheid van de schrijvers. Bij een mededeling van zwaar gewicht kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een garantie. Bij een dergelijke mededeling mag de wederpartij redelijkerwijs vertrouwen dat wat hem beloofd is ook zal gebeuren. Je zou ook, zoals Smits, kunnen bepleiten dat een mededeling deel gaat uitmaken van de overeenkomst als op grond van die mededeling de overeenkomst is gesloten. Dit zal bijvoorbeeld zo zijn bij de verkoop van een pand met de mededeling dat volgens het bestemmingsplan het betreffende pand een winkelpand is. Deze mededeling maakt onderdeel uit van de overeenkomst. Wanneer namelijk blijkt dat het pand volgens het bestemmingsplan toch geen winkelpand is, zou de overeenkomst niet zijn gesloten door iemand die wel degelijk een winkel wilde beginnen in het betreffende pand. 32 In een zodanig geval zal er inderdaad eerder sprake zijn van een mededeling die deel uitmaakt van de overeenkomst. Naar mijn mening is er echter geen vaste regel waaruit opgemaakt kan worden of de mededeling deel is gaan uitmaken van de overeenkomst. Er zal steeds per geval moeten worden gekeken naar de omstandigheden en de bedoeling van partijen. Een mededeling zal eerder tot de contractsinhoud behoren wanneer deze van zwaar gewicht is, maar dit kan in specifieke gevallen ook anders zijn. Wanneer iemand de keuze heeft tussen een beroep op dwaling enerzijds en een beroep op wanprestatie anderzijds zal het eerder voor de hand liggen om zich te beroepen op wanprestatie. Voor een geslaagd beroep op wanprestatie is namelijk slechts vereist dat wordt bewezen dat er sprake is van een garantie en dat deze niet is nagekomen. Bovendien kan er in de meeste gevallen een beroep op ontbinding van de overeenkomst worden gedaan. Ook kan er nog schadevergoeding worden gevorderd. 33 De laatste twee acties zijn niet mogelijk indien er enkel sprake is van dwaling. 2.6 Onvoorziene omstandigheden Ook een beroep op onvoorziene omstandigheden kan tot slot parallel lopen met een beroep op dwaling. Deze twee rechtsgronden worden vaak met elkaar verbonden daar beide rechtsgronden de mogelijkheid bieden om de overeenkomst te wijzigen. Bij 32 Smits 1999, p Brahn & Reehuis 2002, p

14 onvoorziene omstandigheden kan de rechter namelijk op verzoek van een der partijen de overeenkomst wijzigen, aldus artikel 6:258 BW. De parlementaire geschiedenis heeft ook erkend dat er in sommige gevallen sprake kan zijn van samenloop tussen dwaling en onvoorziene omstandigheden. Van onvoorziene omstandigheden is volgens de parlementaire geschiedenis alleen sprake indien het om omstandigheden gaat die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Indien er sprake is van een misrekening omtrent omstandigheden die op dat moment niet meer toekomstig waren, kan er een beroep op dwaling worden gedaan. Echter kan er sprake zijn van een grensgebied, waarin beide regelingen kunnen worden ingeroepen. Hiervan is sprake indien er een relevante misrekening heeft plaatsgevonden in omstandigheden in heden of verleden die juist daarom van belang waren omdat belangrijke feiten in de toekomst ervan afhankelijk waren, aldus de toelichting op artikel Ook Klik is van mening dat het leerstuk van onvoorziene omstandigheden in sommige gevallen raakvlakken vertoont met het leerstuk van dwaling. In beide gevallen gaat het namelijk om een voorstelling van zaken. Het grote verschil is dat het bij dwaling niet om toekomstige omstandigheden mag gaan en dat het bij onvoorziene omstandigheden juist om omstandigheden moet gaan die zijn ingetreden na het sluiten van de overeenkomst. 35 Echter is deze grens niet altijd scherp te trekken, zoals ook Dunné van mening is: Het trekken van de grens is zoals wel meer in het leven de kunst. 36 Er kan kortom een grens worden getrokken tussen dwaling en onvoorziene omstandigheden, maar er kunnen zich ook situaties voordoen waarbij er op beide rechtsgronden een beroep kan worden gedaan. Er zijn hier geen specifieke regels voor te noemen en het zal aan de hand van de omstandigheden beoordeeld moeten worden. Een voorbeeld 37 van samenloop is dat twee partijen een huurovereenkomst aangaan in een nieuw gebouwd winkelcentrum, terwijl kort daarna blijkt dat er een nog groter winkelcentrum op loopafstand wordt gebouwd waarin soortgelijke winkels komen als in het andere winkelcentrum. Wanneer beide partijen hiervan niet op de hoogte waren en 34 Toelichting op art (6:258) Parlementaire Geschiedenis boek 6, p P. Klik, Gewijzigde omstandigheden en dwaling: enkele rechtsvergelijkende opmerkingen (II), WPNR 1999, 6352, p. 275 e.v. 36 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht deel 1, contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004, p A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten: een horizontale vergelijking, Deventer: Kluwer 2003, p

15 dit redelijkerwijs ook niet konden zijn, dan kan er door de huurder een beroep op zowel dwaling als op onvoorziene omstandigheden worden gedaan. Bij beide gronden kan de overeenkomst worden gewijzigd. Het verschil is echter dat er bij onvoorziene omstandigheden een rechter aan te pas moet komen en dat dit bij dwaling niet altijd het geval is. Bovendien wordt er bij onvoorziene omstandigheden ontbonden, terwijl er bij dwaling vernietigd wordt Hammerstein & Vranken,2003, p

16 3 De toepassing van de wijzigingsbevoegdheid krachtens artikel 6:230 BW In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de onduidelijkheden omtrent de toepassing van artikel 6:230 BW. Dit artikel biedt de mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst in geval van dwaling. In de eerste paragraaf zal ik ingaan op het begrip nadeel. Dit nadeel moet volgens artikel 6:230 lid 1 BW voldoende worden opgeheven, wil het wijzigingsvoorstel van de wederpartij effectief zijn. In deze paragraaf ga ik daarbij ook in op de vraag hoe de andere elementen van het artikel moeten worden gelezen. Hier bestaat nog niet helemaal overeenstemming over. In paragraaf 3.2 zal ik ingaan op de vraag of er terugwerkende kracht moet worden verleend aan de wijziging van de overeenkomst. In de laatste paragraaf komt tot slot de verhouding tussen lid 1 en lid 2 van artikel 6:230 BW aan de orde. In dit hoofdstuk zal ik ook trachten mijn oordeel te vormen met betrekking tot bovenstaande vraagstukken. Dit zal ik doen aan de hand van een aantal standpunten uit de literatuur. 3.1 Een aantal vragen omtrent de elementen uit artikel 6:230 BW Artikel 6:230 lid 1 BW bevat de zinsnede: die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Hierbij kan men zich afvragen wat precies onder nadeel moet worden verstaan. Volgens Bakels 39 moet het nadeel worden gezien als nadeel dat ook door de vernietiging kan worden opgeheven. Hijma stelt bijvoorbeeld dat het nadeel geen zelfstandig invulbare grootheid is en ook niet zo mag worden gezien. 40 Ook is onduidelijk naar welk moment het nadeel moet worden berekend. 41 Kortom, een hoop onduidelijkheid en veel vragen omtrent dit op te heffen nadeel. Ik zal daarom hieronder trachten deze vragen te beantwoorden. 39 HR 6 december 2002, NJ 2002, 665, zie concl. A- G F.B. Bakels. 40 Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, Deventer: Kluwer 1988, p M.W. Hesselink, Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (I), WPNR 1995, 191, p

17 3.1.1 Hoe dient het nadeel te worden bepaald? Er wordt verschillend gedacht over hoe het nadeel moet worden bepaald. Er bestaat geen overeenstemming tussen het uitgangspunt in de literatuur en wat in de rechtspraak bepaald is. In de literatuur wordt het nadeelsbegrip vooral strikt geïnterpreteerd, terwijl de Hoge Raad een iets breder nadeelsbegrip hanteert. 42 Een eerste manier om te bepalen wat het nadeel precies is, is door de hypothetische overeenkomst te vergelijken met de overeenkomst die daadwerkelijk door partijen is gesloten. 43 De hypothetische overeenkomst is de overeenkomst die partijen bij een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gesloten. 44 Deze manier van bepalen heeft bij de meeste auteurs voorkeur. Ook Valk in Tekst & Commentaar over artikel 6:230 BW pleit hiervoor. 45 Reurich vindt deze manier echter bezwaarlijk, daar dit tot gevolg heeft dat het lijkt alsof de wet een contractuele herkansing biedt. Hij ziet dit als een tegenspraak met de ratio van het wijzigingsvoorstel. Naar zijn mening dient de verstoring van het contract binnen de relatie zelf opgelost te worden. 46 Een andere manier van bepalen van het nadeel is door te kijken naar wat de voorstelling van de dwalende partij is geweest tijdens het sluiten van de overeenkomst. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de voorstellingen van de dwalende partij juist zijn. Indien het contract op die manier wordt gewijzigd zodat alsnog zal zijn voldaan aan de voorstellingen van de dwalende partij, wordt het nadeel op voldoende wijze opgeheven. Deze manier wordt ook toegepast in de Unidroit Principles. 47 Reurich sluit zich niet aan bij bovenstaande benaderingen. Hij verdedigt een andere manier van het invullen van het nadeelsbegrip. Concluderend pleit hij om het nadeelscriterium invulling te geven aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hij is van mening dat de wijziging van een overeenkomst moet worden gebaseerd op objectieve gegevens L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 2005, p Van Schaik, 2003, p. 777 e.v. 44 Van Schaik, 2003, p W.L. Valk 2009 (T & C BW), art. 6:230 BW, aant Reurich 2005, p Reurich 2005, p Reurich 2005, p

18 Ook de Hoge Raad heeft zijn eigen manier gevonden om het nadeelsbegrip invulling te geven. Door de Hoge Raad wordt tevens gekeken naar de overeenkomt die partijen zouden hebben gesloten indien zij op de hoogte waren van de juiste zaken. 49 De Hoge Raad bepaalt het nadeel in sommige gevallen daarbij ook door een vergelijking te maken tussen artikel 6:230 BW en artikel 6:258 BW. Artikel 6:258 BW geeft, zoals reeds beschreven, ook een bevoegdheid tot het wijzigen van de overeenkomst. Deze mogelijkheid wordt geboden indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Bovendien betrekt de Hoge Raad de eisen van redelijkheid en billijkheid bij het bepalen van het nadeel. Hierdoor kan bijvoorbeeld ook rekening worden gehouden met nadeel dat na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan. 50 Naar mijn mening dient het nadeel te worden berekend aan de hand van het verschil tussen de overeenkomst die werkelijk is gesloten en de hypothetische overeenkomst. Dit geldt dan vooral voor de eerste twee gronden van artikel 6:228 BW: de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij of de wederpartij heeft nagelaten de dwalende partij in te lichten. In deze gevallen is het mijn inziens acceptabel wanneer het risico van dit nadeel bij de wederpartij komt te liggen. Hij had moeten weten of behoren te weten dat hij de dwalende partij (juist) had moeten inlichten. De bedoeling van de wetgever was om vernietiging minder aantrekkelijk te maken door een goed alternatief te bieden. Naar mijn oordeel is het daarom belangrijk dat de overeenkomst op een zodanige manier wordt gewijzigd dat er een overeenkomst tot stand komt die was gesloten zonder een wilsgebrek. De beste manier om dit te bereiken is om de dwalende in een toestand te brengen waarmee hij tevreden zou zijn geweest. Dit is logischerwijs de toestand waarbij er een overeenkomst gesloten is zonder dat er sprake is van dwaling. De dwaling moet kortom worden weggedacht. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord hoe de overeenkomst er dan had uitgezien. Ondanks dat het feit dat dit laatste niet altijd eenvoudig te bepalen zal zijn, ben ik wel van mening dat dit de juiste manier is. Bij de derde grond, beide partijen gingen uit van een onjuiste voorstelling van zaken, vind ik niet dat het nadeel aan de hand van de hypothetische overeenkomst bepaald moet worden. Indien er sprake is van wederzijdse dwaling klinkt het in mijn oren logisch om de eisen van redelijkheid en billijkheid toe te passen om het nadeel te 49 HR 18 januari 2002, NJ 2002, Zie bijvoorbeeld het arrest HR 28 november 1997, NJ 1998,

19 bepalen. Op deze manier kan er een goede verdeling van het nadeel plaatsvinden tussen beide partijen. Beide partijen hebben immers gedwaald. Ook de Hoge Raad is van mening dat dit tot een bevredigende oplossing kan leiden Naar welk moment dient het nadeel te worden berekend? Zoals reeds beschreven is er ook onduidelijkheid over de vraag naar welk moment het nadeel moet worden berekend. Volgens Hesselink komen daarvoor twee momenten in aanmerking. Dit is het moment van het tot stand komen van de overeenkomst en het moment dat het wijzigingsvoorstel wordt gedaan. Deze vraag kan van belang zijn omdat er bijvoorbeeld sprake kan zijn van een waardeschommeling in de tussentijd. 52 Hijma 53, Hartlief en Tjittes 54 zijn van mening dat het moment van het sluiten van de overeenkomst bepalend is. Van Schaick 55 is daarentegen van mening dat er moet worden berekend vanaf het moment van het wijzigingsvoorstel. Met eventuele waardefluctueringen zal dan ook rekening moeten worden gehouden. Het actuele belang van degene die bevoegd is tot vernietiging moet volgens van Schaick bij het wijzigingsvoorstel worden betrokken. Hesselink 56 is echter van mening dat nergens uit opgemaakt kan worden dat het actuele belang van de vernietigingsbevoegde bij het nadeel moet worden betrokken. In de rechtspraak is echter wel bevestigd dat nadeel wat ontstaan is ná de sluiting van de overeenkomst voor vergoeding in aanmerking kan komen. Volgens de Hoge Raad 57 is het moment van het tot stand komen van de overeenkomst dus niet bepalend voor de vraag wat het nadeel inhoudt. 58 Mijn mening komt sterk overeen met die van Hijma, Hartlief, Tjittes en Hesselink. Artikel 6:230 BW vormt namelijk geen grond om rekening te houden met actueel nadeel dat de dwalende partij ondervindt omdat hij een overeenkomst heeft gesloten op grond 51 HR 18 januari 2002, NJ 2002, Hesselink 1995, p Hijma 1988, p T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter? Enige kanttekeningen bij HR 12 mei 1989, RvdW 1989, 129, WPNR 1989, 5928, p A.C. van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, in: B.W.M. Nieskens- Isphording et. al. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle 1993, p. 224 & Hesselink 1995, p HR 18 januari 2002, NJ 2002, L. Reurich, Normen tot ingrijpen in overeenkomsten en normen bij het wijzigen van overeenkomsten, Contracteren 2007, 2, p

20 van een wilsgebrek. Ik vind niet dat het risico op een zodanige manier moet worden uitgebreid, dat dit ten laste van de wederpartij komt. Het voorkomen van vernietiging wordt dan wel veelal gezien als de ratio van artikel 6:230 BW, maar het moet niet tot gevolg hebben dat de wederpartij in een onevenredig slechte positie komt te verkeren. Het criterium dat vernietiging moet worden voorkomen weegt derhalve niet zwaar genoeg om dit laatste te rechtvaardigen. Mijns inziens is dit artikel dan ook ingevoerd met de gedachte om de drempel tot vernietiging te verhogen. Een mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst zal niet in alle gevallen kunnen voorkomen dat er vernietigd wordt. Ikzelf vind het belangrijker dat er niet zomaar en tevens onterecht een te groot en uitgebreid risico in de schoot van de wederpartij wordt geworpen. Deze persoon kan immers in de meeste gevallen een waardefluctuering niet voorzien. Overigens bevinden we ons op juridisch grondgebied en zal, zoals bij nagenoeg iedere zaak, niet alles zwart op wit bepaald kunnen worden. Ook in bijzondere omstandigheden zal er, vanzelfsprekend met het oog op de redelijkheid en billijkheid, rekening kunnen worden gehouden met het actuele belang van de dwalende partij. De eisen van redelijkheid en billijkheid zijn immers gecodificeerd om onaanvaardbare situaties, welke zich ook zeker in dit soort casus kunnen voordoen, te kunnen voorkomen Welke schade moet bij het nadeel worden betrokken? Als derde kan de vraag worden gesteld of vertragingsschade ook bij het wijzigingsvoorstel moet worden betrokken. Castermans 59 is van mening dat er onder omstandigheden ook een vergoeding van de vertragingsschade dient plaats te vinden. Naar zijn mening dienen bijvoorbeeld kosten die gemaakt zijn door vertraging van de bouw bij het wijzigingsvoorstel te worden betrokken. De wet geeft volgens hem aldus een schadevergoedingsplicht die niet beteugeld wordt door de eisen voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Hesselink is het hier niet mee eens en stelt dat deze overige schade slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien de mededeling dan wel het stilzwijgen een onrechtmatige daad oplevert. Deze schade was immers ook niet weggenomen door vernietiging A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer: Kluwer 1992, p Hesselink 1995, p

21 Ik sluit me aan bij Hesselink. De achterliggende gedachte van artikel 6:230 BW is immers niet het vergoeden van schade maar terugdraaien wat fout is gegaan. Het artikel moet bovendien nogmaals niet worden gezien als een bron van een schadevergoedingsverbintenis. Het is niet bedoeld om de dwalende te compenseren. 61 Het artikel biedt geen grond voor eventuele schade die ontstaan is na het sluiten van de overeenkomst. De vernietiging van de overeenkomst zal in beginsel ook niet meebrengen dat deze schade wordt vergoed. Het vergoeden van deze schade voorkomt op zichzelf dan ook niet de vernietiging van de overeenkomst. Zoals Bakels ook stelde in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad 6 december 2002: Het dient te gaan om nadeel dat ook door vernietiging kan worden opgeheven. 62 Oftewel, er moet een goed alternatief geboden worden en het belang tot vernietiging moet worden weggenomen. Dit betekent echter niet dat er een grond bestaat voor het vorderen van vergoeding van vertragingsschade. Daarbij komt nog dat ik ook hier het argument dat het artikel is ontworpen om vernietiging te voorkomen, niet zwaar genoeg vind wegen. Dit kan namelijk betekenen dat te pas en te onpas schade vergoed kan worden met het oog op het voorkomen van vernietiging. Hoewel ik besef dat het van belang is dat vernietiging van de overeenkomst niet te laagdrempelig wordt, denk ik niet dat dit belangrijk genoeg is om daarmee te grote risico s bij de wederpartij te leggen. Indien de wetgever hier anders over zou hebben gedacht, zou er wel een aparte regeling bij de wijzigingsbevoegdheid bestaan hebben voor het eventueel kunnen toekennen van schadevergoeding. In hoofdstuk vier zal ik overigens bepleiten waarom er een aparte regeling voor wilsgebreken zou moeten worden ingevoerd om schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Echter ben ik van mening dat het compenseren van schade niet moet worden betrokken bij het op te heffen nadeel Wanneer is het nadeel afdoende opgeheven? Artikel 6:230 BW stelt de eis dat het nadeel afdoende moet worden opgeheven. De vraag is echter wat hieronder moet worden verstaan. Moet het nadeel bijvoorbeeld volledig 61 Van Schaick, 2003, p. 774 e.v. 62 HR 6 december 2002, NJ 2002, 665, zie conclusie. 21

22 worden opgeheven? Uit de parlementaire geschiedenis valt niets af te leiden. 63 Het uitgangspunt in de literatuur is dat de dwalende partij in de positie moet worden gebracht die hij heeft verwacht toen hij dwaalde. Volgens van Schaick 64 moet de wijziging overeenstemmen met de hypothetische overeenkomst. Hesselink betwijfelt dit echter en is met Cahen 65 van mening dat een afdoende opheffing niet hoeft in te houden dat het nadeel volkomen wordt opgeheven. Hij vraagt zich af of de wetgever wel bedoeld heeft dat de dwalende exact krijgt wat hij volgens de hypothetische overeenkomst mocht verwachten. 66 Door Nieuwenhuis 67 wordt een onderscheid gemaakt tussen gevallen van dwaling op grond van mededelingen of zwijgen van de wederpartij en gevallen van wederzijdse dwaling. Hij is van mening dat bij de eerste categorie het nadeel volledig door de wederpartij moet worden opgeheven. Bij wederzijdse dwaling is het naar zijn mening bevredigend indien het nadeel over beide partijen wordt verdeeld. 68 Naar mijn mening is dit laatste gedeeltelijk juist. Je kunt immers niet alle risico s bij de wederpartij leggen indien er door beide partijen is gedwaald. Een verdeling van het nadeel klinkt dan zeker als een redelijke optie. Hoewel de Hoge Raad dit niet ziet als een regel waar de rechter aan is gebonden, wordt wel gesteld dat dit in veel gevallen tot een bevredigende oplossing zal leiden. 69 Ikzelf ben minder weg van het idee om bij de eerste categorie gevallen alle nadeel door de wederpartij te laten opheffen. Er kunnen zich immers omstandigheden voordoen waarin dit alsnog niet wenselijk blijkt te zijn. Ook moet er in sommige situaties rekening worden gehouden met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en zal er geen sprake kunnen zijn van volledige opheffing van het nadeel. Bovendien benadruk ik nogmaals dat ik er geen voorstander van ben om te grote risico s bij de wederpartij te leggen. Ook hier zal, net als bij het nadeelsbegrip zelf, moeten worden gewaakt voor een te brede interpretatie. Tot slot merk ik nog op dat indien de wetgever in alle gevallen een volledige opheffing 63 Hesselink 1995, p Van Schaick 1993, p J.L.P. Cahen, Een proleem uit het Algemeen Deel: de lichtval bij de rechtshandeling, NJB 1983, p Hesselink 1995, p J.H. Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen (II, slot); Wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten?, WPNR 1995, 6165, p Hesselink 1995, p. 542 & HR 18 januari 2002, NJ 2002,

23 van het nadeel had gewenst, hij zeker niet had gekozen voor de formulering afdoende wordt opgeheven Wat moet worden verstaan onder tijdig? Ook kan de vraag nog gesteld worden wat er precies moet worden verstaan onder tijdig. De wijziging moet immers tijdig worden voorgesteld door de wederpartij van de vernietigingsbevoegde. Dat wil zeggen dat dit in ieder geval gebeurd moet zijn voordat vernietiging plaatsvindt door de dwalende partij. Door de vernietigingsverklaring van de dwalende partij krijgt de wederpartij meestal pas kennis van het voornemen van de dwalende partij. 70 Hierdoor zou het bijna onmogelijk worden om een tijdig wijzigingsvoorstel te doen. Om deze reden heeft Hijma 71 dan ook bepleit dat het voorstel nog als tijdig gezien kan worden indien deze wordt gedaan, direct nadat de vernietigingsverklaring de wederpartij heeft bereikt. Deze manier van interpreteren heeft veel steun gekregen. 72 Naar mijn mening is dit ook de juiste manier van interpreteren. Immers, het artikel is geschreven om de drempel tot vernietiging te verhogen. In veel gevallen zal de wederpartij niet eerder op de hoogte zijn van de intentie van de vernietigingsbevoegde. De kans bestaat dan dat er veel wijzigingsvoorstellen niet zullen volstaan. Het is dan ook terecht dat de wederpartij nog een kans krijgt om de overeenkomst te wijzigen en daarmee vernietiging te voorkomen. 3.2 Wat is het rechtsgevolg van een afdoende wijzigingsvoorstel? Een van de volgende vragen die kan opkomen bij de toepassing van artikel 6:230 BW is welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan een afdoende wijzigingsvoorstel. Het woord voorstel wekt de indruk dat de dwalende partij toestemming moet geven voor de wijziging van de overeenkomst. Niets is echter minder waar. Het voorstel kan worden gezien als een eenzijdige rechtshandeling. Indien het afdoende is, vervalt de vernietigingsbevoegdheid van rechtswege. Ook tegen de wil van degene die de 70 Hesselink 1995, p Hijma 1988, p Hesselink 1995, p

24 overeenkomst kan vernietigen zal deze bevoegdheid dus kunnen komen te vervallen. Dit hoeft echter niet te betekenen dat er geen sprake kan zijn van overeenstemming tussen beide partijen over het wijzigingsvoorstel. 73 Op de vraag wat er nou precies gebeurt met de oude overeenkomst is geen precies antwoord te geven. Schoordijk is bijvoorbeeld van mening dat de wijziging niet betekent dat de inhoud van de overeenkomst wordt gewijzigd, maar dat er sprake is van vervanging van de oude overeenkomst. Volgens hem is na wijziging van de overeenkomst deze de oude niet meer, waardoor er sprake is van een nieuwe overeenkomst. Een aantal andere auteurs zoals Brunner en Van Nispen 74 zijn eveneens van mening dat de oude overeenkomst wordt vervangen. Reurich 75 is echter van mening dat er van zowel vervanging als wijziging van de overeenkomst geen sprake is. Naar zijn mening is er sprake van wijziging van de contractuele condities. Hesselink twijfelt over de vraag of de oude overeenkomst wordt vervangen. Hij vraagt zich af of het wel de bedoeling van de wetgever is geweest om de overeenkomst te vervangen. Er is namelijk bewust gekozen voor de optie om de overeenkomst te kunnen wijzigen. Daarbij is hij bovendien van mening dat de wijziging terugwerkende kracht heeft waardoor de oude overeenkomst de rechtsgevolgen krijgt zoals deze zijn bepaald in het wijzigingsvoorstel dan wel in het wijzigingsvonnis van de rechter. 76 De Hoge Raad is van mening dat er geen terugwerkende kracht moet worden verleend aan de wijziging van de overeenkomst. In het arrest Luijcks/Kroonenberg II is namelijk bepaald dat de tekst van artikel 6:230 BW geen steun biedt voor de opvatting dat terugwerkende kracht moet worden verleend aan de wijziging van de overeenkomst. De Hoge Raad zoekt hierbij aansluiting bij artikel 6:258 BW, welk artikel bepaalt dat er terugwerkende kracht kan worden verleend aan de wijziging. Of er terugwerkende kracht moet worden verbonden aan de wijziging is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 77 Zelf ben ik van mening dat er inderdaad geen sprake is van een nieuwe overeenkomst. Het wijzigingsvoorstel is immers door de wetgever in het leven geroepen 73 Hesselink 1995, p. 543 & Zie noot C.J.H. Brunner onder HR 12 mei 1989, NJ 1989, 235. Zie voorts C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht, Monografieën Nieuw BW A- II, Deventer: Kluwer 2003, p Reurich 2005, p. 87 & Hesselink 1995, p Reurich 2007, p

25 om vernietiging zoveel mogelijk te voorkomen en moet zodoende bewerkstelligen dat de overeenkomst blijft bestaan. Dit is dan weliswaar met een enigszins andere inhoud dan de originele overeenkomst, maar mijn inziens hoeft dit niet te betekenen dat er dan sprake is van een nieuwe overeenkomst. Stel, een koper koopt een computer waarvan hij verwacht, en redelijkerwijs mocht verwachten, dat er een bepaalde hoeveelheid geheugen op zit en dit blijkt niet zo te zijn. In een dergelijk geval is het enige wat aan de overeenkomst veranderd moet worden de koopprijs. Ook kan er besloten worden om een computer met meer geheugen te leveren. Dit zijn wijzigingen in de overeenkomst zelf. Het veranderen van de koopprijs van achthonderd euro naar zeshonderd euro hoeft naar mijn mening niet te betekenen dat er sprake is van een andere overeenkomst. Er is immers nog steeds sprake van een geldige koopovereenkomst welke niet is aangetast, zoals dit wel het geval is bij vernietiging van de overeenkomst. 3.3 De verhouding tussen lid 1 en lid 2 van art. 6:230 BW Een laatste kwestie is de verhouding tussen lid 1 en lid 2 van artikel 6:230 BW. Vanzelfsprekend is er geen plaats meer voor het toepassen van lid 2 indien er door de wederpartij een afdoende wijzigingsvoorstel krachtens lid 1 is gedaan en de overeenkomst in stand blijft met de voorgestelde wijzigingen. Is er echter nog plaats voor toepassing van lid 2 indien er überhaupt geen beroep op lid 1 is gedaan? Het verzoek bij de rechter kan van zowel de dwalende als de wederpartij komen. In beide gevallen kan er volgens Hartkamp door de rechter op grond van lid 2 worden gewijzigd, ondanks dat er geen beroep op lid 1 is gedaan. Hartlief en Tjittes zijn bovendien van mening dat er zelfs méér ruimte is voor wijziging door de rechter in het geval dat er geen beroep op lid 1 is gedaan en de wederpartij de rechter heeft verzocht om de overeenkomst te wijzigen. 78 Hijma is echter van mening dat in het geval dat er geen beroep is gedaan op lid 1, het twijfelachtig is of er nog een beroep op lid 2 kan worden gedaan. Dit geldt voor zowel de situatie dat de dwalende een beroep doet op wijziging, als voor de situatie dat de wederpartij een beroep doet op wijziging. 79 Hesselink is van mening dat dit aannemelijk klinkt, hoewel de tekst van de wet dit niet zo doet lijken. Naar zijn mening is er veel voor te zeggen dat de wederpartij zijn recht heeft verwerkt 78 Hartlief & Tjittes 1989, p Hijma 1988, p