Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij wanprestatie

Transcriptie

1 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij wanprestatie Kan een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW zodanig worden ontbonden dat de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht, het gesloten systeem van het ontslagrecht en de vereisten van gerechtelijke ontbinding en toerekenbare tekortkoming uit art. 7:686 BW, worden gehandhaafd? Universiteit: Universiteit van Tilburg Datum: 8 mei 2013 Faculteit: Rechtswetenschappen Auteur: Lyan Zielhorst Opleiding: Rechtsgeleerdheid Studentnummer: S426885

2 Scriptie geschreven ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid Te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Universiteit van Tilburg mr. dr. J. van Drongelen & mr. A.D.M. van Rijs Op 8 mei 2013

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding... 5 Hoofdstuk 2. Ontbinding wegens een tekortkoming in het algemene verbintenissenrecht Inleiding Voorwaarden voor de bevoegdheid tot ontbinding ingevolge art. 6:265 BW Wederkerige overeenkomst Tekortkoming In hoeverre speelt de toerekenbaarheid van de tekortkoming een rol? Bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming Rechterlijke toets Redelijkheid en billijkheid Verzuim Gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst Gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst Algemene voorwaarden Buitengerechtelijke ontbinding Tussenconclusie Hoofdstuk 3. Ontbinding wegens een wanprestatie in het arbeidsrecht Inleiding Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW Ernstige (verwijtbare) wanprestatie Ingebrekestelling Gerechtelijke ontbinding Schadevergoeding Opzet of bewuste roekeloosheid Pagina 3

4 3.4 Gedeeltelijke ontbinding op grond van wanprestatie Verschil tussen art. 1639x (oud) BW en art. 7:686 BW De beschermingsfunctie van het arbeidsrecht Het gesloten systeem van het ontslagrecht Tussenconclusie Hoofdstuk 4. Jurisprudentieonderzoek Inleiding Toepassing van het algemene verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW Toepassing van het algemene verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW Tendens in de rechtspraak Tussenconclusie Hoofdstuk 5. Conclusie Bronvermelding Bijlage Pagina 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding De modernisering van het huidige ontslagrecht is onderwerp van discussie. Zo verscheen er zondag 11 november 2012 een artikel in de Telegraaf met de kop Forse kritiek plan ontslagrecht. 1 In het desbetreffende artikel wordt de forse kritiek van advocaten op het voorstel van het kabinet Rutte II om het ontslagrecht te wijzigen besproken. De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) noemt het wijzigen van het ontslagrecht ondoordacht en onverstandig. Nu kan een ontslagprocedure nog lopen via het UWV of de kantonrechter, het kabinet wil deze laatste mogelijkheid schrappen. De actualiteit rondom het eventueel wijzigen van het ontslagrecht heeft mijn interesse gewekt. Om deze reden is mijn belangstelling uitgegaan naar de mogelijkheid van het toepassen van het verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek brengt met zich dat de regels van het algemeen verbintenissenrecht in beginsel ook relevant zijn voor arbeidsrechtelijke onderwerpen. Soms kan binnen één feitencomplex meer dan één rechtsregel van toepassing zijn. Ontbinding wegens een tekortkoming is opgenomen in zowel een verbintenisrechtelijke als in een arbeidsrechtelijke bepaling. De algemeen geldende verbintenisrechtelijke bepaling is opgenomen in art. 6:265 BW. De bijzondere arbeidsrechtelijke bepaling is opgenomen in art. 7:686 BW. Uit de literatuur volgt dat op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie de artikelen 6:265 en volgende BW eveneens van toepassing zijn. Dit is tevens het onderwerp van deze masterscriptie. Boek 7 BW is een verbijzondering van Boek 6 BW. De bepalingen uit afdeling 9 van Boek 7 BW zijn door de wetgever opgenomen om de belangen van met name de werknemer te waarborgen. Zo spelen in Boek 7 BW de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht een grote rol. Het roept dan ook vragen op wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst kan ontbinden wegens een tekortkoming op grond van de verbintenisrechtelijke bepaling uit art. 6:265 BW. De dwingende bepalingen van afdeling 9 titel 10 van Boek 7 BW zijn dan namelijk niet van toepassing. Zou het toepassen van de algemene regel (art. 6:265 BW) op een arbeidsovereenkomst de door de bijzondere regel (art. 7:686 BW) beoogde bescherming van de werknemer kunnen frustreren? Daarnaast kan een ontbinding van een arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:686 BW uitsluitend geschieden door tussenkomst van de 1 Het krantenartikel is bij deze scriptie bijgevoegd als bijlage I. Pagina 5

6 rechter. Dit roept de vraag op of art. 6:265 BW zonder nadere vereisten kan worden toegepast op een arbeidsovereenkomst? Gelet op de (onbeantwoorde) vragen die gerezen zijn over het leerstuk van de doorwerking van het verbintenissenrecht in het arbeidsrecht bij een ontbinding wegens wanprestatie - waarbij het leerstuk tevens praktische relevantie heeft omdat er in de huidige maatschappij vraag is naar een versoepeling van het ontslagrecht - ligt aan deze masterscriptie de volgende onderzoeksvraag ten grondslag: Kan een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW zodanig worden ontbonden dat de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht, het gesloten systeem van het ontslagrecht en de vereisten van gerechtelijke ontbinding en toerekenbare tekortkoming uit art. 7:686 BW, worden gehandhaafd? Ter beantwoording van deze hoofdvraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd. Bij iedere deelvraag heb ik tevens aangegeven welke onderwerpen zullen worden besproken: Deelvraag 1: Wanneer is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst waardoor de desbetreffende overeenkomst kan worden ontbonden op grond van art. 6:265 BW? Besproken zal worden: het vereiste van toerekenbaarheid; buitengerechtelijke en gerechtelijke ontbinding; gehele en gedeeltelijke ontbinding. Deelvraag 2: Wanneer is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van een arbeidsovereenkomst waardoor de desbetreffende arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van art. 7:686 BW? Besproken zal worden: ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW; het vereiste van toerekenbaarheid bij een ontbinding ex art. 7:686 BW; de verplichte tussenkomst van de rechter zoals dat is opgenomen in art. 7:686 BW; de vraag of een gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst mogelijk is; de mogelijkheid van schadevergoeding bij een ontbinding ex art. 7:686 BW; Pagina 6

7 - de belangrijkste wijzigingen die gepaard zijn gegaan met de transponering van art. 1639x (oud) BW naar art. 7:686 BW. Deelvraag 3: Is een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW gerechtvaardigd bezien in het licht van de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht? Besproken zal worden: - - de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht; de tendens in de rechtspraak rondom een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art (oud) BW respectievelijk art. 6:265 BW. Zoals reeds uit bovenstaande hoofd- en deelvragen volgt, zal ik me in deze masterscriptie beperken tot de ontbinding van een (arbeids)overeenkomst wegens wanprestatie. Bij het beantwoorden van de hoofd- en deelvragen heb ik met name gebruik gemaakt van de literatuur en jurisprudentie die omtrent dit leerstuk is verschenen. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van verschillende kamerstukken. Door deze bronnen op beargumenteerde wijze te combineren, heb ik geprobeerd om een zo helder mogelijk beeld te schetsen over de vraag of een arbeidsovereenkomst zou kunnen worden ontbonden op grond van art. 6:265 BW. Tot slot wil ik deze inleiding gebruiken om mijn scriptiebegeleider, de heer Van Drongelen, te bedanken voor zijn goede begeleiding en fijne samenwerking. Dankzij uw steun, enthousiasme en goede ideeën heb ik me helemaal kunnen verdiepen in een onderwerp dat ik interessant vind. Verder wil ik de heer Van Rijs bedanken voor de plaats die hij inneemt in de examencommissie en AKD Advocaten & Notarissen te Rotterdam die mij de mogelijkheid hebben geboden mijn scriptie op hun kantoor te schrijven. Pagina 7

8 Hoofdstuk 2 Ontbinding wegens een tekortkoming in het algemene verbintenissenrecht 2.1 Inleiding Zoals in de inleiding gesteld, zal in dit hoofdstuk de ontbindingsmogelijkheid wegens een tekortkoming in het algemene verbintenissenrecht aan de orde komen. Deze mogelijkheid wordt omschreven in art. 6:265 lid 1 BW: Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In dit hoofdstuk zal in het bijzonder worden bezien waar aan moet worden voldaan wil er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Tevens komt hierbij de eventuele rol van de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de orde. Niet elke tekortkoming geeft een grond voor ontbinding, dit wordt toegelicht aan de hand van jurisprudentie. Verder wordt het verzuimvereiste besproken wat aan bod komt wanneer nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Tot slot worden de mogelijkheden van gehele of gedeeltelijke ontbinding en gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding besproken. 2.2 Voorwaarden voor de bevoegdheid tot ontbinding ingevolge art. 6:265 BW Aan een geldig tot stand gekomen overeenkomst zijn rechtsgevolgen verbonden ten aanzien van partijen. Partijen sluiten een overeenkomst met het oog op de voor hen eruit voortvloeiende verbintenissen. De schuldeiser uit een verbintenis heeft in de eerste plaats recht op nakoming daarvan. 2 Wanneer een partij tekort komt in de nakoming van haar verbintenis geeft dat de wederpartij ingevolge art. 6:265 lid 1 BW de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Daartoe moet aan twee voorwaarden zijn voldaan, de verbintenis moet voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst op grond van art. 6:261 BW en er moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. 2 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p Pagina 8

9 2.2.1 Wederkerige overeenkomst Ingevolge art. 6:261 lid 1 BW is een overeenkomst wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. Het ruilkarakter is wezenlijk voor de wederkerige overeenkomst. Er dient een causaal verband te bestaan tussen de door partijen over en weer op zich genomen prestaties. Het ruilkarakter eist dat een partij wier wederpartij tekortschiet, zich - door ontbinding - kan bevrijden van de verplichting de tegenprestatie te verrichten waartoe zij zich heeft verbonden ter verkrijging van (het recht op) de prestatie Tekortkoming Uitgangspunt bij wederkerige overeenkomsten is dat iedere voldoende serieuze tekortkoming van de schuldenaar in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, de schuldeiser de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. 4 Tekortkomen in de nakoming van een verbintenis veronderstelt dat de verbintenis opeisbaar is, dat wil zeggen dat de schuldeiser van de schuldenaar nakoming kan vorderen. 5 In een uitspraak van 10 september 2008 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat er sprake was van een tekortkoming nu verkoper haar verplichting, het leveren van een recht op een ligplaats, niet was nagekomen. De tekortkoming bracht mee dat de door verkoper afgeleverde zaak niet die eigenschap bezat die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk de eigenschap van het bijzondere gebruik van de ligplaats - zodanig dat permanente bewoning zou zijn toegestaan - zoals bij de overeenkomst is voorzien. 6 Bij uitspraak van 17 maart 2010, heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat het niet afnemen van een woning conform het bepaalde in de koopovereenkomst een tekortkoming oplevert. In casu kon gedaagde niet meewerken aan de levering van de woning, aangezien zij de financiering van de woning niet rond kreeg. Gedaagde had ten behoeve van de aankoop van de woning een financierende bank aan gesteld. Dat de bank een langere periode nodig had - dan was afgesproken in de koopovereenkomst - om te beoordelen of aan gedaagde financiering kon worden verstrekt, neemt volgens de rechtbank niet weg dat gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. 7 Ten behoeve van een huurovereenkomst heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat bij de huurder de 3 F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2011, p A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Mon. Nieuw BW: Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. A- 10, Deventer: Kluwer 2003, p O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p Rb. Amsterdam 10 september 2008, LJN BF Rb. Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL8890. Pagina 9

10 aanwezigheid en exploitatie van 20 hennepplanten en een inrichting geschikt voor de bedrijfsmatige teelt van hennep, een tekortkoming oplevert aan de zijde van de huurder. 8 Uit bovenstaande jurisprudentie kan worden opgemaakt dat een tekortkoming aangeeft dat de prestatie van de schuldenaar in enig opzicht afwijkt van wat de verbintenis vergt. Dit laatste is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 3 februari Tevens stelde de Hoge Raad in zijn arrest dat een tekortkoming het niet tijdig, het niet behoorlijk of in het geheel niet nakomen door de schuldenaar van de verbintenis omvat In hoeverre speelt de toerekenbaarheid van de tekortkoming een rol? Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW bestaat de bevoegdheid om een overeenkomst te ontbinden als sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Niet vereist wordt dat het gaat om een toerekenbare tekortkoming. Ontbinding van een overeenkomst is dus ook mogelijk indien de tekortkoming waarop de ontbinding is gebaseerd, niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. 10 De Hoge Raad acht het stellen van eisen aan de mate van de tekortkoming zelfs niet wenselijk. 11 De kantonrechter Breda stelde, in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad, dat de verwijtbaarheid in het kader van de ontbindingsmogelijkheid ingevolge art. 6:265 lid 1 BW niet aan de orde komt. Zo achtte de kantonrechter de kwalificatie in zeer ernstige mate toerekenbaar tekortschieten niet correct, omdat een tekortkoming niet toerekenbaar hoeft te zijn. In casu sprak eiseres ter onderbouwing van haar vorderingen over het in zeer ernstige mate toerekenbaar tekortschieten door gedaagde in de nakoming van haar verplichtingen. De kantonrechter achtte de gradatie in zeer ernstige mate niet van belang, zij begreep echter wel dat de eiseres kennelijk met de toevoeging in zeer ernstige mate wenste aan te geven dat de onderhavige tekortkoming niet van geringe betekenis was. 12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de schuldeiser de bevoegdheid heeft zich van zijn verplichting tot voldoening van de tegenprestatie te bevrijden, zelfs wanneer de tekortkoming van de schuldenaar niet aan deze kan worden toegerekend. Deze regel geeft men ook wel weer met behulp van de term risico, waarbij dan wordt gedacht aan het risico van de schuldeiser ter zake van de door hem verschuldigde tegenprestatie. Bij een niet- toerekenbare tekortkoming van een der partijen in 8 Hof Amsterdam 15 maart 2011, LJN BQ HR 3 februari 2012, LJN BU Hof s- Hertogenbosch 14 februari 2012, LJN BV6096. Zie ook: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk 2009 (T&C BW), art. 6:265 BW, aant HR 27 november 1998, NJ 1990, Rb. Breda 9 mei 2007, LJN BA4618. Pagina 10

11 de nakoming van haar verbintenis heeft de wederpartij dus de mogelijkheid door ontbinding van de overeenkomst bevrijd te worden van haar eigen prestatieplicht. 13 In hoofdstuk 3 zal er worden besproken of de toerekenbaarheid wel een rol speelt bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 e.v. BW, zoals mogelijk gemaakt door art. 7:686 BW. 2.4 Bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming Aan het slot van art. 6:265 lid 1 BW wordt het recht tot ontbinding beperkt met de woorden: tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Hieruit volgt dat hantering van een recht tot ontbinding alleen geoorloofd is wanneer sprake is van een tekortkoming van enig gewicht. De partij die ontbinding wenst, dient het bestaan van een tekortkoming te stellen en bewijzen. De tekortschietende partij die zich beroept op de tenzij- formulering dient de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming te bewijzen. 14 De tenzij- formulering is slechts in uitzonderlijke gevallen van toepassing. 15 In de parlementaire geschiedenis valt te lezen dat men in art. 6:265 lid 1 BW tot uiting heeft willen brengen dat de schuldeiser in het algemeen erop moet kunnen rekenen dat hij recht heeft op ontbinding. 16 Als algemene regel geldt dat bij een tekortkoming de wederpartij recht heeft op ontbinding. Het komt echter voor dat de schuldenaar zich niet stipt houdt aan een overeenkomst, maar zijn tekortkoming onbelangrijk is. Dergelijke onbelangrijke tekortkomingen geven geen grond voor ontbinding. 17 De Hoge Raad oordeelde in 2004 dat er bij de vraag of een tekortkoming grond geeft voor ontbinding rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen onder andere worden gerekend de aard en de betekenis van de geschonden bepaling, de aard van de overeenkomst, en de wederzijdse belangen van partijen. Verder moet de rechter letten op de aard van de tekortkoming en de eventuele omstandigheden die na de gestelde wanprestatie hebben plaatsgevonden. Daarbij is het mogelijk dat een tekortkoming op zichzelf niet voldoende is, maar een reeks van deze tekortkomingen wel een ontbinding krachtens 13 W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 6 BW, p J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk 2009 (T&C BW), art. 6:265 BW, aant M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, Deventer: Kluwer 2007, p W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 6 BW, p A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p Pagina 11

12 art. 6:265 lid 1 BW rechtvaardigt. Zoals het stelselmatig in gebreke zijn met de betaling van huurtermijnen. 18 Ondanks het feit dat het recht tot ontbinding wordt beperkt in de slotwoorden van de eerste zin van art. 6:265 lid 1 BW is het uitgangspunt van een recht op ontbinding ernstig bekritiseerd in de literatuur. Met name Bakels en Hartlief hebben het wettelijk uitgangspunt van een recht op ontbinding onder vuur genomen. Als alternatief verdedigen zij een beperktere ontbindingsmogelijkheid, waarbij het belang van de tekortschietende schuldenaar meer op de voorgrond staat. In deze opvatting ligt besloten dat de ontbinding binnen de tenzij- clausule verdergaand getoetst moet worden aan het externe subsidiariteitsbeginsel. 19 Volgens Bakels ligt in de rechtsontwikkeling besloten dat ontbinding niet mogelijk is als er voor de schuldeiser andere juridische wegen openstaan dan die van ontbinding, terwijl voor de schuldenaar onnodig of anderszins onredelijk nadeel wordt veroorzaakt door de ontbinding. 20 Daarom moet het wettelijk uitgangspunt volgens hem worden vervangen door de vuistregel dat ontbinding als meest ingrijpende maatregel in beginsel pas gerechtvaardigd is als aan de schuldeiser geen minder vergaande middelen ten dienste staan. 21 Deze benadering wordt door Bakels aangeduid als het beginsel van het redelijk alternatief en brengt mee dat het gewicht van de tekortkoming moet worden gerelateerd aan mogelijk voorhanden alternatieven. 22 Naast Bakels heeft ook Hartlief een voortrekkersrol vervuld ten aanzien van de huidige kritiek op het recht op ontbinding. 23 Hartlief bepleit ontbinding alleen mogelijk te maken als sprake is van een wezenlijke tekortkoming. 24 Slechts als het te dienen belang wezenlijk is, bestaat er volgens Hartlief evenredigheid in verhouding tot het te schaden belang. Bij de invulling van het vereiste van een wezenlijke tekortkoming blijkt Hartlief een toetsing aan het externe subsidiariteitsbeginsel op het oog te hebben. Het externe subsidiariteitsbeginsel is te beschouwen als een specifieke toepassing van de ruimere proportionaliteitsgedachte: het ziet op de proportionaliteit van ontbinding in verhouding tot andere, voor de schuldenaar minder vergaande, remedies. Volgens Hartlief is er bijvoorbeeld sprake van een wezenlijke tekortkoming als de prestatie geheel uitblijft HR 29 oktober 2004, NJ 2005, M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, Deventer: Kluwer 2007, p F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, Deventer: Kluwer 2007, p T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie, Deventer: Kluwer 1994, p , T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie, Deventer: Kluwer 1994, p Pagina 12

13 De Hoge Raad heeft echter de in de literatuur voorgestelde beperkingen van het recht op ontbinding niet overgenomen en heeft vastgehouden aan het beginsel dat iedere tekortkoming in de nakoming recht op ontbinding van de overeenkomst geeft. 26 Zo heeft hij in 1999 uitdrukkelijk verworpen dat van een wezenlijke tekortkoming zoals Hartlief stelt in zijn proefschrift - in de nakoming sprake moet zijn vooraleer een bevoegdheid tot ontbinding ontstaat. 27 Het hof Leeuwarden heeft bepaald dat een alternatief voor ontbinding - als voorgesteld door Bakels - niets af doet aan het recht op ontbinding ingevolge art. 6:265 BW Rechterlijke toets Uit de jurisprudentie blijkt ten aanzien van de uitzondering uit art. 6:265 lid 1 BW dat de schuldenaar zich hierop voldoende gemotiveerd moet beroepen. 29 De rechter dient deze uitzondering namelijk met grote terughoudendheid toe te passen, hij is niet bevoegd ambtshalve te onderzoeken of de uitzondering aan de orde is. 30 De uitzondering uit art. 6:265 lid 1 BW moet omwille van de rechtszekerheid niet te spoedig worden aangenomen. 31 Eén rechterlijke toets, omtrent de vraag of er sprake is van de uitzondering uit art. 6:265 lid 1 BW, vindt niet altijd plaats. Dit vanwege het feit dat een buitengerechtelijke ontbinding ook mogelijk is Redelijkheid en billijkheid Ingevolge art. 6:2 BW zijn de schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hetgeen in art. 6:2 BW voor de schuldeiser en schuldenaar bij een verbintenis in het algemeen is bepaald, wordt in art. 6:248 BW herhaald voor de schuldeiser en schuldenaar bij een obligatoire overeenkomst. Deze herhaling in art. 6:248 BW wordt onderbouwd met het argument dat zij de overzichtelijkheid dient. 33 De billijkheid heeft een rol gespeeld bij de vormgeving van art. 6:265 BW. Er vindt bij art. 6:265 BW, bij de vraag of er een ontbinding wegens een tekortkoming moet plaatsvinden, een belangenafweging plaats tussen enerzijds het belang van de schuldeiser en anderzijds het belang van 26 HR 4 november 2005, LJN AT9062 / JOL 2005, HR 22 oktober 1999, NJ 2000, Hof Leeuwarden 19 januari 2010, LJN BL HR 31 december 1993, NJ 1994, HR 22 juni 2007, NJ 2007, Artikel 265 van boek 6 Burgerlijk Wetboek. 32 Hof Leeuwarden 19 januari 2010, LJN BL G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Mon. Nieuw BW A- 5, Deventer: Kluwer 1994, p Pagina 13

14 de schuldenaar. Hierbij worden de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee in overweging genomen. 34 Mijns inziens heeft voornamelijk de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol gespeeld bij de vormgeving van art. 6:265 BW. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in het eerste lid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Het zou namelijk in strijd zijn met de rechtvaardigheid indien de ene partij de haar toegezegde prestatie behoudt of verkrijgt, zonder harerzijds te presteren wat zij in ruil daarvoor had toegezegd. 35 De uitzondering van art. 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in het tweede lid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Het rechtsgevolg van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is het niet van toepassing zijn, ofwel het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldende regel. 36 Uit de tenzij- bepaling van art. 6:265 lid 1 BW volgt dat, wanneer een tekortkoming bijzonder van aard is of een geringe betekenis heeft, er niet kan worden ontbonden. De redelijkheid en billijkheid als maatstaf wordt terughoudend toegepast, zulks teneinde te benadrukken dat afwijking van het overeengekomene niet te snel mag worden aangenomen. 37 De tenzij- bepaling moet met die zelfde terughoudendheid worden toegepast. 38 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan de ontbindingsmogelijkheid uit art. 6:265 lid 1 BW buiten toepassing laten indien de ontbinding van de desbetreffende overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de praktijk is er dan vaak wel voldaan aan de eisen van art. 6:265 BW, maar worden de meest ongewenste consequenties met behulp van de redelijkheid en billijkheid voorkomen A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 1994, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, Deventer: Kluwer 2007, p V. van den Brink, Schiet de ontbindingsregeling van artikel 6:265 lid 1 BW wezenlijk tekort?, NTBR 2011, 44. Pagina 14

15 2.5 Verzuim Lid 2 van art. 6:265 BW stelt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Wanneer nakoming nog mogelijk is, dient de schuldeiser de verzuimregeling in acht te nemen. Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de nakoming, waaronder zowel niet tijdige nakoming als herstelbare ondeugdelijke nakoming is te verstaan. 40 De regeling van het verzuim is opgenomen in de tweede paragraaf van afdeling Burgerlijk Wetboek. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de periode waarin zijn prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en voorts aan de voorwaarden van de artikelen 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Uit art. 6:82 BW volgt dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Wanneer nakoming tijdelijk onmogelijk is kan de ingebrekestelling ingevolge art. 6:82 lid 2 BW plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit wordt een enkele aansprakelijkstelling genoemd. 41 De eis van ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De belangrijkste uitzonderingen waarbij verzuim intreedt zonder ingebrekestelling zijn vervat in art. 6:83 BW. Art. 6:83 BW noemt drie situaties waarbij ingebrekestelling geen vereiste is voor het intreden van verzuim. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is uitdrukkelijk niet als uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen kan worden geoordeeld dat voor het intreden van verzuim geen ingebrekestelling nodig is. 42 Zo kan de toepasselijkheid van de verzuimregeling uit art. 6:82 BW opzij worden gezet door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 43 Hierbij is van belang dat, zoals wordt opgemerkt in de parlementaire geschiedenis, het bij art. 6:83 BW niet zozeer gaat om strakke regels die naar de letter van de wet moeten worden toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in het te beoordelen geval tot een redelijke oplossing te komen. 44 De rechtspraak heeft hierop ingespeeld door de redelijkheid 40 HR 12 september 2003, NJ 2004, M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming, Deventer: Kluwer 2007, p HR 12 september 2003, NJ 2004, A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenercht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p HR 12 september 2003, NJ 2004, 36. Pagina 15

16 en billijkheid een ruime rol te geven bij het oplossen van grensgevallen, waarbij de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in feite samengaan. 45 In het onder het oude recht gewezen arrest van 26 maart 1982 achtte de Hoge Raad bij herhaalde klachten van de schuldeiser en meerdere doch vergeefse pogingen tot herstel van de schuldenaar een ingebrekestelling overbodig. 46 Sinds enkele jaren wordt daarnaast in een reeks arresten van de Hoge Raad de schuldeiser de mogelijkheid geboden het niet limitatieve karakter van art. 6:83 BW in ruimere mate te benutten dan voorheen het geval was. Van groot belang is hier het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober De Hoge Raad stelt daarin dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. 48 Twee jaar eerder had de Hoge Raad al uitspraak gedaan in een zaak waarin een verhuurder van meet af aan iedere verplichting van de hand wees en weigerde welke actie dan ook te ondernemen om de lekkage aan de gehuurde winkel te verhelpen. De Hoge Raad oordeelde hier dat onder deze omstandigheden - die een vergelijkbare situatie als beschreven in art. 6:83 onderdeel c BW (het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) opleveren - verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich achteraf niet erop kan beroepen dat huurder haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden (waarvan huurder vergoeding vordert) in gebreke heeft gesteld. 49 De toepasselijkheid van art. 6:82 BW is in beide uitspraken opzij gezet door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vraag, in welke gevallen de gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om ingebrekestelling kracht te hebben, aan de rechtspraak moet worden overgelaten. 50 De rechtbank Rotterdam bepaalde dat het afhangt van de omstandigheden 45 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenercht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p HR 26 maart 1982, NJ 1982, G.T. de Jong, Niet- nakoming van verbintenissen, Deventer: Kluwer 2006, p W. Snijders, Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 2007, HR 4 oktober 2002, NJ 2003, HR 6 oktober 2000, NJ 2000, C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 6 BW, Deventer: Kluwer 1981, p Pagina 16

17 van het geval of een termijn als redelijk kan worden gekwalificeerd. De rechtbank bepaalde in haar uitspraak van 9 februari 2011 dat een termijn van tien dagen in de context van het concrete geval niet als redelijk kan worden beschouwd. Het ging hier om een bedrijf, Outdare, dat actief was in de automatiseringsbranche. De voornaamste activiteiten van Outdare bestonden uit het verkopen en implementeren van softwareproducten aan bedrijven, in casus aan Pink & Nelson. Pink & Nelson constateerde dat het software systeem niet volledig bruikbaar was en stelde in een brief aan Outdare dat het geleverde software systeem 11 gebreken bevatte. Bovendien was de kwaliteit van de trainingen onder de maat en ontbrak documentatie van het systeem. Gezien het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de gestelde termijn van tien dagen niet als redelijk kan worden gekwalificeerd. Het was voor Outdare redelijkerwijs niet mogelijk om binnen de gegeven termijn alle gestelde gebreken te herstellen. Het kan van een onderneming niet worden verwacht dat zij binnen tien dagen hun schema zodanig aanpassen dat er alsnog kwalitatief goede trainingen kunnen worden gegeven. De gestelde termijn was dus niet redelijk in de zin van art. 6:82 lid 1 BW. Dit brengt met zich dat de schuldenaar, Outdare, niet rechtsgeldig in gebreke is gesteld. De schuldeiser, in casu Pink & Nelson, is dan niet gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden. 51 Het is hierbij niet zo dat de duur van een redelijke termijn overeenkomt met de duur waarbinnen de oorspronkelijke prestatie had moeten worden verricht. De termijn die wordt gesteld voor nakoming moet ingevolge art. 6:82 lid 1 BW redelijk zijn, maar de schuldenaar moet wel voort maken. Het niet presteren volgens afspraak moet niet worden beloond. 52 In de overeenkomst tussen Outdare en Pink & Nelson was een doorlooptijd van acht weken opgenomen. Ondanks de uitspraak van de Hoge Raad uit 2003, waaruit volgt dat de schuldenaar wel voort moet maken met het nakomen van de overeenkomst, oordeelde de rechtbank Rotterdam dat een termijn van tien dagen in de context van het concrete geval niet als redelijk kan worden gekwalificeerd. De rechtbank achtte het voor Outdare redelijkerwijs niet mogelijk om binnen de termijn van tien dagen alle gestelde gebreken te herstellen Rb. Rotterdam 9 februari 2011, LJN BP HR 12 september 2003, NJ 2004, Rb. Rotterdam 9 februari 2011, LJN BP6528. Pagina 17

18 2.6 Gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst Art. 6:265 lid 1 BW biedt de mogelijkheid de overeenkomst hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk te ontbinden. Een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestatie in hoeveelheid of hoedanigheid. 54 De bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding is, evenals die tot algehele ontbinding, onderworpen aan de beperking dat de tekortkoming de ontbinding moet rechtvaardigen. 55 Een tekortkoming kan gelet op haar (geringe) zwaarte en omvang een volledige ontbinding niet, maar een gedeeltelijke ontbinding wel rechtvaardigen. 56 Rechters worden geacht vrij te zijn in de beoordeling in welke mate een gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst tot een vermindering van prestaties van de partijen dient te leiden. 57 De gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de overeenkomst met een gewijzigde inhoud voortleeft. De wederzijdse prestaties worden hetzij inhoudelijk, hetzij temporeel verminderd. Evenredige vermindering van de inhoud der wederzijdse prestaties is mogelijk naar hoeveelheid of naar hoedanigheid. Naar hoeveelheid door bijvoorbeeld gedeeltelijke levering tegen gedeeltelijke betaling, naar hoedanigheid door bijvoorbeeld behoud van een ondeugdelijke prestatie tegen vermindering van de prijs. Temporele vermindering komt voor bij duurovereenkomsten, zoals huur- en leverantiecontracten. Hierbij zal vaak gedeeltelijke ontbinding in de tijd aangewezen zijn. Mogelijk is ontbinding alleen voor de toekomst, alleen voor het verleden, voor de toekomst en een gedeelte van het verleden of voor het verleden en een gedeelte van de toekomst. Ook kan een temporele met een inhoudelijke vermindering worden gecombineerd. 58 Een gehele ontbinding heeft de beëindiging van de door de overeenkomst tussen de partijen geschapen rechtsbetrekking tot gevolg. Ingevolge art. 6:271 BW bevrijdt een ontbinding de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen en verplicht hen tot ongedaanmaking van reeds verrichte prestaties. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Ingevolge art. 6:269 BW heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht, behoudens dat een aanbod tot nakoming, gedaan nadat de ontbinding is gevorderd, geen werking heeft, indien de ontbinding wordt uitgesproken. 54 Artikel 270 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. 55 Rb. Amsterdam 2 januari 2008, LJN BD Artikel 265 lid 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. 57 Rb. Amsterdam 2 januari 2008, LJN BD J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk 2009 (T&C BW), art. 6:270 BW, aant. 2. Pagina 18

19 2.7 Gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst Ontbinding heeft betrekking op het ruilkarakter van de overeenkomst: als de een niet presteert, moet de ander zich kunnen bevrijden. 59 De ontbindingsmogelijkheid in geval van wanprestatie uit art. 6:265 BW is van regelend recht, partijen kunnen in hun overeenkomst nader regelen onder welke voorwaarden ontbinding mogelijk is. 60 Uit art. 6:236 onderdeel b BW volgt echter dat het onredelijk bezwarend is wanneer in een overeenkomst de bevoegdheid tot ontbinding wordt uitgesloten of beperkt Algemene voorwaarden Art. 6:233 BW vormt de ruggengraat van de afdeling betreffende algemene voorwaarden. 61 In het belang van de rechtszekerheid en uitgaande van een snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden, verklaart art. 6:233 BW een beding in algemene voorwaarden die deel uitmaakt van een overeenkomst vernietigbaar, indien zulk een beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij of indien de wederpartij niet op een eenvoudige wijze van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. 62 De toetsing van bedingen aan art. 6:233 onderdeel a BW wordt ook wel aangeduid met de toetsing aan de open norm. 63 De wetgever heeft niet willen volstaan met het alleen aanreiken van de open norm en heeft twee lijsten, de zogenoemde zwarte en grijze lijst, respectievelijk art. 6:236 BW en art. 6:237 BW, opgesteld waarmee de open norm van een nadere invulling wordt voorzien. 64 In art. 6:236 BW en art. 6:237 BW heeft de wetgever een aantal bedingen opgesomd die als uitwerkingen van de open norm van art. 6:233 onderdeel a BW steeds of in beginsel onredelijk bezwarend, en derhalve vernietigbaar zijn. 65 Het oordeel of de bedingen van art. 6:237 BW onredelijk bezwarend zijn is afhankelijk van de vraag, of aan de maatstaf van art. 6:233 onderdeel a BW is voldaan. Ook voor art. 6:236 BW geldt dat het een aantal uitwerkingen bevat van het begrip onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in art. 6:233 onderdeel a BW. 66 Tevens 59 M.N. Schelhaas & M.M. Stolp, Remedies bij wederzijdse niet- nakoming, MvV 2009, nr. 3, p O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p A.S Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p Pagina 19

20 wordt in art. 6:233 onderdeel a BW aan het algemene criterium onredelijk bezwarend de sanctie van vernietigbaarheid verbonden Buitengerechtelijke ontbinding Op grond van art. 6:265 BW kan er zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk worden ontbonden. De grondslag van buitengerechtelijke ontbinding is gelegen in art. 6:267 lid 1 BW. Ingevolge art. 6:267 lid 1 BW kan een ontbinding plaatsvinden door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis: hieraan ligt ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. 68 Buitengerechtelijke ontbinding is mogelijk bij een gehele en gedeeltelijke ontbinding. Teneinde nietigheid van buitengerechtelijke ontbinding te voorkomen op de grond dat de tekortkoming deze vorm van ontbinding niet rechtvaardigt, is het verstandig de casus aan de rechter voor te leggen. 69 Wanneer de rechter in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding achteraf oordeelt dat van een tekortkoming geen sprake is of dat de tekortkoming slechts een gedeeltelijke, doch geen algehele ontbinding rechtvaardigt, is de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring nietig. 70 In hoofdstuk 3 wordt enkel de gerechtelijke ontbinding (van een arbeidsovereenkomst) besproken, aangezien ingevolge art. 7:686 BW de ontbinding van een arbeidsovereenkomst slechts door de rechter kan worden uitgesproken. 2.8 Tussenconclusie Naar aanleiding van dit hoofdstuk kan er gesteld worden dat er aan twee voorwaarden moet zijn voldaan wil men ingevolge art. 6:265 lid 1 BW de bevoegdheid krijgen om een overeenkomst te ontbinden wanneer de wederpartij tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis. Enerzijds moet de verbintenis voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst en anderzijds moet er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Niet is vereist dat de tekortkoming toerekenbaar is. Daarnaast wordt de bevoegdheid tot ontbinding gekoppeld aan het verzuim van de schuldenaar, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Wanneer nakoming blijvend onmogelijk is, bestaat de bevoegdheid tot ontbinding ook zonder dat aan de eisen voor verzuim is voldaan. De schuldeiser hoeft de verzuimregeling die in art. 6:265 lid 2 BW is geregeld dan niet in 67 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p HR 27 mei 2011, LJN BP J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk 2009 (T&C BW), art. 6:270 BW, aant HR 8 juli 2011, LJN BQ1684. Pagina 20

21 acht te nemen. Opmerking verdient dat ontbinding ingevolge art. 6:265 BW zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk kan plaatsvinden. Daarbij kan een overeenkomst zowel geheel als gedeeltelijk worden ontbonden. De bovenstaande elementen die aan bod komen bij de ontbindingsmogelijkheid wegens een tekortkoming ingevolge art. 6:265 BW komen mede aan de orde in het volgende hoofdstuk waarin wordt bezien aan welke vereisten een ontbinding wegens een tekortkoming in het arbeidsrecht moet voldoen. Daar bespreek ik tevens de toepasbaarheid van art. 6:265 BW op een arbeidsovereenkomst. Pagina 21

22 Hoofdstuk 3 Ontbinding wegens een wanprestatie in het arbeidsrecht 3.1 Inleiding In het algemene verbintenissenrecht zoals behandeld in hoofdstuk 2 geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. In dit hoofdstuk wordt een ontbinding wegens wanprestatie in het arbeidsrecht nader toegelicht. Allereerst zal in de volgende paragraaf de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW worden besproken, waarna vervolgens in paragraaf 3.3 de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW uitvoerig wordt behandeld. De vraag of een gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst als gevolg van wanprestatie mogelijk is, wordt in paragraaf 3.4 besproken. In paragraaf 3.5 worden de belangrijkste wijzigingen die gepaard zijn gegaan met de transponering van art. 1639x (oud) BW naar art. 7:686 BW uitgelicht. Door bovenstaande bepalingen te bespreken en met elkaar te vergelijken, kunnen we bezien in hoeverre het verbintenissenrecht onder zowel het Oud als Nieuw BW een rol heeft gespeeld bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. 3.2 Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie vond onder het oude BW plaats op grond van art. 1639x (oud) BW. In het Oud BW speelde het verbintenissenrecht al een rol in het arbeidsrecht. 71 Zo bepaalde art. 1639x (oud) BW dat: de bevoegdheid van partijen om ingevolge artikel de ontbinding der overeenkomst met vergoeding van kosten, schaden en interessen te vorderen, wordt door de bepalingen dezer afdeeling niet uitgesloten. Uit de bovenstaande bepaling kunnen we herleiden dat een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art (oud) BW niet wordt uitgesloten. De wetgever was gezien de Memorie van Toelichting bij art. 1639x (oud) BW - begin van de vorige eeuw al van mening 71 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, s- Gravenhage: Belinfante 1909, p Thans art. 6:265 BW. Pagina 22

23 dat rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art (oud) BW moest blijven bestaan als alternatief voor een ontslag op staande voet. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting bij art. 1639x BW waarin het volgende is geschreven: De mogelijkheid bestaat, vooral ten aanzien van hoog bezoldigde arbeiders, dat een der partijen, hoewel overtuigd dat er een dringende reden aanwezig is, de eigenmachtige verbreking niet aandurft. Hem dreigt daarbij toch het gevaar, dat de rechter, door de tegenpartij tot oordeelen geroepen, de reden niet dringend vindt en hem tot eene, wellicht aanzienlijke, schadevergoeding veroordeelt. De gelegenheid moet dus niet worden afgesloten, volgens den algemeenen regel van art BW door den rechter de ontbinding te doen uitspreken. Om dit punt buiten twijfel te stellen is een afzonderlijk wetsvoorschrift wenschelijk. 73 In het toenmalige wetsvoorstel is de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art (oud) BW opgenomen zodat partijen veiligheidshalve de voorkeur kunnen geven aan een rechterlijke ontbinding boven een eenzijdige ontbinding. 74 Daarnaast wordt art (oud) BW aangedragen om de risico s van een ontslag op staande voet te kunnen uitsluiten. De wetgever laat hier de verbintenisrechtelijke bepaling art (oud) BW in takt, zij geeft met art. 1639x (oud) BW alleen een nieuwe bijzondere regeling. Volgens Meijers heeft de bevoegdheid om ingevolge art (oud) BW ontbinding der overeenkomst te vorderen ook naast art. 1639w (oud) BW (thans: art. 7:685 BW) nog reden van bestaan. Wie de ontbinding van art. 1639w (oud) BW verzocht, kon namelijk geen recht op schadevergoeding doen gelden; wel echter hij die de ontbinding krachtens art vorderde Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW In de voorgaande paragraaf is de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW besproken. Met de invoering van het huidige BW is dit artikel omgenummerd naar het nu bekende art. 7:686 BW. 76 In deze paragraaf wordt een ontbinding op grond van het huidige art. 7:686 BW nader uitgewerkt. Art. 7:686 BW bepaalt het volgende: 73 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, s- Gravenhage: Belinfante 1909, p S.F. Sagel & E. Verhulp, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?, in: S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 34, Deventer: Kluwer 2005, p E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1912, p Besluit van 10 januari 1997, Stb. 1997, 37. Pagina 23

24 De bepalingen van deze afdeling 77 sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken. Uit de bovenstaande bepaling kunnen we herleiden dat de wetgever in het Nieuw BW niet meer expliciet in tegenstelling tot art. 1639x (oud) BW verwijst naar het algemene verbintenissenrecht. Desalniettemin brengt de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek met zich dat het algemene verbintenissenrecht in beginsel eveneens van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Er dient bij een ontbinding wegens een tekortkoming in beginsel gekeken te worden naar de verhouding van de bepalingen van titel 7.10 BW en de bepalingen van het algemene verbintenissenrecht (Boek 3 en 6 BW), in het bijzonder art. 6:265 e.v. BW. In beginsel, aangezien de schakelbepalingen bovendien vermelden dat doorwerking niet plaatsvindt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen verzet. Art. 7:686 BW stelt dat de bepalingen van afdeling 9 titel 7.10 BW voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten van het vorderen van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. Op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:686 BW zijn dan ook art. 6:265 e.v. BW van toepassing. 78 In het volgende hoofdstuk ga ik door middel van een jurisprudentieonderzoek na of er ook daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt Ernstige (verwijtbare) wanprestatie Bij een ontbinding wegens wanprestatie op grond van art. 7:686 BW staat de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst centraal. 79 Uit het ontslagrecht en de voor de werknemer beschermende strekking daarvan, vloeit voort dat niet elke tekortkoming van de werknemer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 80 Zo is een ontbinding niet mogelijk indien de tekortkoming gering is. In 1980, dus nog onder het Oud BW, overwoog de Hoge Raad dat de rechter moet nagaan of de gestelde wanprestatie ernstig genoeg is om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. 81 Onder ernstige wanprestatie verstaat de Hoge Raad een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van de ontbinding van de 77 Afdeling 9, titel 7.10 BW. 78 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p. 46, P.G. Vestering 2012, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:686 BW, C1. 79 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012, p P.G. Vestering 2012, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:686 BW, C HR 12 december 1980, NJ 1981, 202. Pagina 24

25 arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen. 82 Recentelijk oordeelde het Hof 's- Hertogenbosch dat deze kwalificatie ook geldt onder het huidige BW en dat betekent dat een ontbinding op grond van art. 7:686 BW niet mogelijk is wanneer een tekortkoming niet toerekenbaar is. Het Hof 's- Hertogenbosch achtte een ontbinding op de voet van art. 7:686 BW niet mogelijk op de enkele grond dat de werknemer door ziekte niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten. In zo n geval is er volgens het hof sprake van overmacht, een niet- toerekenbare tekortkoming. Het hof verwijst hierbij naar de wetsgeschiedenis, waarin de wetgever de mogelijkheid van ontbinding niet heeft willen aanvaarden bij een door ziekte in het algemeen niet- toerekenbare tekortkoming. 83 Zowel de werkgever als de werknemer hebben de mogelijkheid om op grond van wanprestatie bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vorderen. 84 Om te bepalen of er sprake is van een wanprestatie aan de zijde van de werknemer, moet er worden gekeken naar de aard en ernst van de verwijten die de werkgever aan het adres van de werknemer maakt. Deze verwijten moeten leiden tot de conclusie dat de werknemer jegens de werkgever wanprestatie heeft gepleegd. Er wordt gekeken naar de gedragingen van de werknemer of deze afzonderlijk of in onderlinge samenhang, een toerekenbare tekortkoming opleveren die ontbinding van de arbeidsovereenkomst en/ of schadevergoeding rechtvaardigen Ingebrekestelling Zoals volgt uit hoofdstuk 2 is verzuim een vereiste voor de bevoegdheid tot ontbinding op grond van art. 6:265 BW, indien nakoming van de overeenkomst niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Uit art. 6:82 BW volgt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld. Een ingebrekestelling is niet nodig voor de bevoegdheid tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW. Er is bij een arbeidsovereenkomst namelijk sprake van een voortdurende prestatie. 86 Nakoming van een arbeidsovereenkomst is dus nooit blijvend of tijdelijk onmogelijk. Daarnaast is herstel van niet verrichte of niet behoorlijk verrichte arbeid doorgaans niet mogelijk. 82 HR 20 april 1990, NJ 1990, Hof 's- Hertogenbosch 23 mei 2006, LJN AZ C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p HR 29 september 2006, LJN AY J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012, p Pagina 25

26 Wanneer herstel niet mogelijk is, hoeft de werkgever de wanpresterende werknemer ook geen nadere termijn te gunnen voor de nakoming Gerechtelijke ontbinding Naast het vereiste dat er sprake moet zijn van een ernstig (verwijtbare) wanprestatie, heeft de wetgever bepaald dat de ontbindingsmogelijkheid op grond van art. 7:686 BW in afwijking van art. 6:267 lid 1 BW - een ontbindingsvorm is met tussenkomst van de rechter. 88 Voor een ontbinding op grond van art. 7:686 BW geldt een dagvaardingsprocedure met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie 89 waarbij het ontbindingsvonnis constitutief is. 90 De rechter kan de arbeidsovereenkomst slechts ontbinden met ingang van de datum van de uitspraak. 91 Het rechtsgevolg van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst is dat zij partijen bevrijdt van de niet nagekomen verbintenissen en verplicht hen tot ongedaanmaking van wat na de wanprestatie gepresteerd is. 92 Het recht om op grond van art. 7:686 BW ontbinding te vorderen kan in tegenstelling tot Boek 6 BW - waarbij het op grond van art. 6:236 onderdeel b BW onredelijk bezwarend is wanneer in een overeenkomst de bevoegdheid tot ontbinding wordt uitgesloten of beperkt -, worden uitgesloten. 93 De wetgever heeft bij de toelichting op artikel 1639x (oud) BW gewezen op de noodzaak van een rechterlijke toets. De rechter moet toetsen of de wanprestatie het ingrijpende gevolg van de ontbinding (inkomensverlies) - in het licht van de wettelijke regeling en de aard van de arbeidsovereenkomst - rechtvaardigt. 94 De wanprestatie mag niet snel door de rechter worden aangenomen. Gelet op de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst - wat nader wordt besproken in paragraaf is verdedigbaar dat de regel dat een geringe tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, voor de arbeidsovereenkomst een nog zwaarder accent zal krijgen dan bij andere overeenkomsten. 95 Sinds de transponering van art. 1639x (oud) BW naar het huidige art. 7:686 BW is 87 G.J.J. Heerma van Voss, Commentaar, in: Arbeidsovereenkomst Suppl (september 2000), Deventer: Kluwer (losbl.), aant Hof s- Hertogenbosch 23 mei 2006, LJN AZ P.G. Vestering 2012, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:686 BW, C C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2011, p Pagina 26

27 er een veranderende redenering zichtbaar omtrent de verplichte tussenkomst van de rechter bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Zo is het in de huidige maatschappij een belangrijk gegeven dat bij de arbeidsovereenkomst een werknemer voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het werken voor zijn werkgever. Deze afhankelijkheid brengt met zich dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie niet, zoals in art. 6:267 lid 1 BW is aangegeven, door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde kan plaatsvinden. 96 Art. 7:686 BW zet de werking van art. 6:267 BW op dat punt opzij. De beschermde positie van de werknemer komt onder druk te staan wanneer er buitengerechtelijk kan worden ontbonden, er is bij een buitengerechtelijke ontbinding namelijk geen neutrale derde die een beslissing neemt. 97 Daarnaast zet een dergelijke ontbinding het ontslagrecht op de tocht Schadevergoeding Art.7:686 BW stelt expliciet dat er naast of in plaats van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, schadevergoeding kan worden gevorderd. Zowel de werknemer als de werkgever kan, indien sprake is van wanprestatie in de zin van art. 7:686 BW, schadevergoeding vorderen. 98 De inhoud van art. 7:686 BW lijkt daarmee een herhaling van wat in het BW voor elke overeenkomst in de artikelen 6:74 e.v. en 6:265 e.v. BW geldt. Er is echter een verschil. Dit verschil kan worden teruggevoerd op een niet- gering verschil tussen de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomsten, namelijk dat een werknemer om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien afhankelijk is van zijn werkgever. 99 Een ontbindingsprocedure is niet noodzakelijk om een beroep te kunnen doen op de schadevergoedingsmogelijkheid van art. 7:686 BW. 100 Zo kon een werkgever schadevergoeding vorderen van zijn werknemer op grond van een toerekenbare tekortkoming op de voet van art. 7A:1639x (oud) BW - zonder dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de orde was. Het ging in dit arrest van de Hoge Raad van 16 april om een toezegging van de werknemer om tot een bepaalde tijd of voor de duur van een bepaald project in dienst van zijn werkgever te blijven. Deze toezegging werd niet nagekomen waardoor de werkgever schade had geleden. Echter, de werknemer in casu was al ontslagen, waardoor de werknemer niet meer gehouden kon worden om werkzaamheden na de ontslagdatum te verrichten. Desondanks oordeelde de Hoge Raad dat de 96 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2011, p H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p P.G. Vestering 2012, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:686 BW, C C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2011, p J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012, p HR 16 april 1999, NJ 1999, 548. Pagina 27

28 werknemer wel aansprakelijk was voor de schade die voor de werkgever is ontstaan omdat hij zijn toezegging niet gestand deed. De Hoge Raad rangschikte de toezegging van werknemer hier in het schemerachtige grensgebied van de contractuele verplichtingen, in het geval van geen nakoming wel schadevergoeding kan worden geëist. De wetgever heeft in afdeling 10, titel 1 van boek 6 BW, bepalingen opgenomen die de rechter moet doorlopen alvorens schadevergoeding toe te kennen. Wanneer schade is ontstaan bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden geldt - naast afdeling 10, titel 1 van Boek 6 BW - de norm van art. 7:661 BW. Op het vorderen van schadevergoeding zijn dus niet zonder meer de regels van het algemene schadevergoedingsrecht van toepassing. Art. 7:661 BW is een bijzondere arbeidsrechtelijke bepaling die strenge eisen stelt aan de aansprakelijkheid van werknemers. Dit is geheel in lijn met de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht. De werknemer is ingevolge art. 7:661 BW niet aansprakelijk voor de schade die is ontstaan bij de uitvoering van de desbetreffende arbeidsovereenkomst, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De mogelijkheid voor de werkgever om schadevergoeding te vorderen wordt bepaald door de uitleg die aan het begrippenkader opzet of bewuste roekeloosheid wordt gegeven Opzet of bewuste roekeloosheid Een concrete wettelijke bepaling die, zoals art. 7:661 BW, antwoord geeft op de vraag wie aansprakelijk is voor de schade die de werknemer zijn werkgever toebrengt, kennen we pas sedert 1 januari Sindsdien is de term ernstige verwijtbaarheid ingeruild voor opzet of bewuste roekeloosheid. De Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet NBW, waarvan boek 7 titel 10 onderdeel vormde, maakt duidelijk dat er in wezen geen verschil tussen de beide criteria is. 104 De vraag of dit als geen verschil moet worden uitgelegd, werd de Hoge Raad in 1993 voorgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat de werknemer: [ ] te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid 105 of - in de bewoordingen van art. 1639da (oud) BW (thans: art. 7:661 BW) - van opzet of bewuste roekeloosheid. 106 A- G Koopmans is van mening dat uit de overwegingen van de Hoge Raad in voornoemd arrest valt af te leiden dat de 102 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, ArA 2003/3, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, ArA 2003/3, p HR 4 februari 1983, NJ 1983, HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665. Pagina 28

29 ernstige verwijtbaarheid uit de rechtspraak onder het oude recht en de opzet of bewuste roekeloosheid uit de nieuwe wetsbepalingen niet ver uit elkaar liggen. 107 Een paar jaar later heeft de Hoge Raad helderheid verschaft. In het arrest van 30 maart heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er in het licht van art. 7:661 BW geen (enkel) verschil is tussen ernstige verwijtbaarheid en bewuste roekeloosheid. Het oordeel van de Hoge Raad wordt door Loonstra en Zondag onderschreven. Zij pleiten ervoor het criterium bewuste roekeloosheid in de context van art. 7:611 BW uit te leggen als ernstige verwijtbaarheid. Naar hun mening kent titel 10 van Boek 7 BW een uniforme uitleg van de daarin gebezigde terminologieën. Het criterium ernstige verwijtbaarheid brengt volgens Loonstra en Zondag de noodzaak tot zorgvuldig handelen door de werknemer beter tot uitdrukking. Het criterium maakt tevens duidelijk dat de bijzondere verhouding tussen werkgever en werknemer - die in het kader van de tussen hen bestaande ongelijkheid tot compensatie noodzaakt - meer verlangt dan de normaliter bestaande verwijtbaarheid op grond van art. 6:75 BW die vereist is voor het verkrijgen van schadevergoeding in contractuele relaties. 109 Ik deel de mening van Loonstra en Zondag; het begrippenkader ernstige wanprestatie ligt meer op een lijn met de beschermende functie van de werknemer dan het begrippenkader bewuste roekeloosheid. 3.4 Gedeeltelijke ontbinding op grond van wanprestatie In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat een overeenkomst gedeeltelijk kan worden ontbonden op grond van art. 6:265 lid 1 BW. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst is hier enige discussie over in de literatuur. 110 Er bestaat geen communis opinio over het antwoord op de vraag of gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst mogelijk is. 111 Jansen en Loonstra stellen dat gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst langs de weg van art. 7:686 BW kan plaatsvinden. Volgens art. 6:270 BW houdt een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst beweren zij dat beide varianten zich kunnen voordoen. Een evenredige vermindering in hoeveelheid komt neer op een temporele vermindering, zoals ontbinding van het arbeidscontract voor de toekomst of ontbinding voor de toekomst en een loonkorting voor het verleden. Een evenredige vermindering in hoedanigheid houdt in dat de verschuldigde prestatie 107 HR 10 mei 1996, NJ 1996, HR 30 maart 2001, JAR 2001/ C.J. Loonstra & W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, ArA 2003/3, p A.F. Bungener, De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht, SR 2006, p Ktr. Utrecht 2 juli 2004, JAR 2004/200, m. nt. R.M. Beltzer. Pagina 29

30 wordt aangepast aan de prestatie van mindere kwaliteit die de tekortschietende schuldenaar heeft verricht. Bijvoorbeeld het behoud van een onbehoorlijke arbeidsprestatie tegenover vermindering van loon. 112 Bungener sluit zich aan bij het standpunt van Jansen en Loonstra, maar is wel van mening dat een gedeeltelijke ontbinding terughoudend moet worden toegepast. Hij stelt verder dat bij een gedeeltelijke ontbinding de aard van de arbeidsovereenkomst zo min mogelijk moet worden aangetast. Naarmate die meer wordt aangetast, is de gedeeltelijke ontbinding namelijk eerder als een inhoudelijke wijziging te beschouwen. De beschermingsfunctie van het arbeidsrecht zie paragraaf mag niet in het gedrang komen. Een gedeeltelijke ontbinding zou volgens Bungener schadebeperkend kunnen worden gebruikt. 113 In de rechtspraak is er uiteenlopend geoordeeld over het wel of niet gedeeltelijk kunnen ontbinden van een arbeidsovereenkomst. Opmerkelijk is het feit dat er geen jurisprudentie is over een gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:686 BW. Bovendien is het onzeker of de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding langs de weg van art. 7:685 BW verwezenlijkt kan worden, omdat die gericht lijkt op beëindiging van de overeenkomst. 114 Desondanks heeft een aantal kantonrechters een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken. Zo stelde de Kantonrechter Alphen aan den Rijn in haar uitspraak van 24 februari dat een gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst mogelijk is omdat art. 7:685 BW een gedeeltelijke ontbinding niet verbiedt en Boek 6 BW het zelfs mogelijk maakt. Volgens de kantonrechter valt niet in te zien dat deze bepalingen niet zouden doorwerken in het arbeidsrecht. Een aantal jaren later heeft de Kantonrechter Gouda geoordeeld dat art. 7:685 BW zich niet verzet tegen een gedeeltelijke ontbinding. In casu liep de hoeveelheid werk voor werknemer terug. De werkgever stelde vervolgens voor om de duur van het dienstverband te halveren. De werknemer ging niet akkoord met het voorstel, waarna de werkgever de rechter heeft gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens gedeeltelijk ontbonden. Voor het deel van de arbeidsovereenkomst dat is ontbonden komt de werknemer, naar het oordeel van de kantonrechter, een evenredige vergoeding toe. 116 Het oordeel van de Kantonrechter Gouda is bevestigd in de uitspraak van 16 januari , waarin de 112 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p A.F. Bungener, De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht., SR 2006, 2, p C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p Ktr. Alphen aan den Rijn 24 februari 2004, JAR 2004/ Ktr. Gouda 27 mei 2010, JAR 2010/ Ktr. Boxmeer 16 januari 2012, LJN BV2311. Pagina 30

31 Kantonrechter Boxmeer toevoegde dat een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan worden ontbonden onder de voorwaarde dat de financiële situatie van de werkgever niet zodanig verbetert dat het dienstverband van de werknemer in zijn geheel kan worden behouden. De Kantonrechter Boxmeer oordeelde in casu dat de financiële situatie van werkgever een verandering in de omstandigheden betreft die de gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW rechtvaardigt. Zoals reeds vermeld lopen de meningen uiteen over het gedeeltelijk ontbinden van een arbeidsovereenkomst. Bij uitspraak van 2 juli heeft de Kantonrechter Utrecht een verzoek tot gedeeltelijke ontbinding afgewezen. De kantonrechter oordeelde hier dat het resultaat van een gedeeltelijke ontbinding zou neerkomen op een wijziging van de arbeidsovereenkomst en daar is art. 7:685 BW niet voor geschreven. De Laat betoogde in 1995 al dat een gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk en ook niet gewenst is in het arbeidsrecht. Hij noemde als tegenargument de ondeelbaarheid van de arbeidsovereenkomst. De Laat stelde dat de arbeidsprestatie slechts deelbaar kan zijn indien zij een alternatieve, een generieke of een facultatieve verbintenis omvat. Echter, hij is van mening dat de arbeidsovereenkomst niet snel een van bovenstaande verbintenissen zal inhouden. Daarnaast noemde De Laat een tegenargument gegrond in de systematiek van het Nederlandse ontslagrecht. De Laat was van mening dat toepassing van de gedeeltelijke ontbinding ingevolge het bepaalde in art. 6:265 BW een tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen vereist. Deze tekortkoming kan toerekenbaar en niet- toerekenbaar zijn. De omstandigheid dat ook de niet- toerekenbare tekortkoming tot een ontbinding kan leiden, is volgens De Laat in strijd met het Nederlandse ontslagrecht. 119 Uit bovenstaande literatuur en jurisprudentie kan mijns inziens worden opgemaakt dat een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW gedeeltelijk kan worden ontbonden. Een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW kan eigenlijk alleen maar betrekking hebben op de omvang van de arbeid. Daaraan kan een wijziging van omstandigheden ten grondslag liggen. Een gedeeltelijke ontbinding op grond van art. 7:686 BW kan naar mijn oordeel niet. Voor een (gedeeltelijke) ontbinding ex art. 7:686 BW moet er sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming. In een dergelijk geval is er dan geen, onvoldoende of een verkeerde uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Een werkgever die ernstig in zijn werknemer is teleurgesteld, zal in de toekomst niet met hem verder willen. Hij wil geheel van hem af 118 Ktr. Utrecht 2 juli 2004, JAR 2004/ J.J.M. de Laat, Gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, SR 1995, p Pagina 31

32 en niet gedeeltelijk. Er is sprake van wanprestatie wat een gehele ontbinding van de overeenkomst tot gevolg heeft. 3.5 Verschil tussen art. 1639x (oud) BW en art. 7:686 BW In deze paragraaf worden de belangrijkste wijzigingen die gepaard zijn gegaan met de transponering van art. 1639x BW naar art. 7:686 BW uitgelicht. In paragraaf 3.2 is naar voren gekomen dat onder het Oud Burgerlijk Wetboek het verbintenissenrecht al een rol speelde bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. In art. 1639x (oud) BW verwees de wetgever expliciet naar de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de verbintenisrechtelijke bepaling art (oud) BW. In het Nieuw Burgerlijk Wetboek vinden we deze verwijzing niet meer terug. Daarentegen heeft de wetgever bepaald dat de ontbindingsmogelijkheid op grond van art. 7:686 BW een ontbindingsvorm is met tussenkomst van de rechter. Deze wijzigingen zijn verklaarbaar gezien het feit dat sinds 1953 de bescherming van de werknemer en een gesloten systeem van het ontslagrecht een grote rol hebben gekregen binnen het arbeidsrecht. Wetsontwerp tot Wijziging van de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten heeft namelijk geleid tot een algehele herziening van het individuele ontslagrecht in Met deze wetswijziging wordt de redelijkheidtoets in het burgerrechtelijke ontslagrecht ingevoerd. In de wet wordt het kennelijk onredelijk ontslag ingevoerd en als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt kan hij op grond van de redelijkheid en billijkheid een vergoeding toekennen. 122 Deze redelijkheidtoets(en) maakt (maken) het stelsel van het ontslagrecht gesloten. Het stelsel van het ontslagrecht wordt namelijk doorkruist indien de arbeidsovereenkomst op een andere wijze dan genoemd in het ontslagrecht kan worden ontbonden. De reden van de wijziging - ten opzichte van art. 1639x (oud) BW - waarbij de wetgever de tussenkomst van de rechter heeft opgenomen in art. 7:686 BW is gelegen in het feit dat de beschermingspositie van de werknemer onder druk komt te staan wanneer er buitengerechtelijk kan worden ontbonden. Bovenstaande grondslagen zullen hieronder worden toegelicht. In hoofdstuk 4 wordt er gekeken of de transponering van art. 1639x (oud) BW naar art. 7:686 BW een invloed heeft gehad op de rechtspraak. 120 Wet van 17 december 1953, Stb S.S.M. Peters, Verdund sociaal recht: onderscheid naar ondernemingsomvang bij medezeggenschap, ziekte en ontslag, Deventer: Kluwer 2006, p J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p Pagina 32

33 3.5.1 De beschermingsfunctie van het arbeidsrecht Het arbeidsrecht is beschermingsrecht, ze behartigt de in maatschappelijk opzicht kwetsbare belangen van de werknemer. 123 De wetgever is zich al vanaf het begin van de twintigste eeuw bewust van het feit dat de werknemer met behulp van wetgevende maatregelen tegen de werkgever beschermd dient te worden vanwege de gezagsbevoegdheid en de economische ongelijkheid tussen de twee contractspartijen. 124 Meijers stelde in 1912 in De arbeidsovereenkomst met Aanteekeningen 125 daarover het volgende: Tengevolge van de bijzondere eigenschappen die de arbeidskracht als ruilwaar bezit, alsmede tengevolge van de omstandigheid, dat wie van het verkopen van zijn handenarbeid bestaat, in de regel niets anders dan deze arbeid heeft om van te leven, verkeert de arbeider bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in ongunstigere positie dan de werkgever. Bovendien is er geen enkele overeenkomst, die zo geheel den mens aanpakt en zijn lot bepaalt als juist de arbeidsovereenkomst. Om deze redenen is het de plicht van de wetgever door dwingende wetsvoorschriften hen te beschermen ( ) 126 Daarnaast stelde Meijers dat de wet aan de contractsvrijheid perken moet stellen ter voorkoming van het misbruik dat de ene partij zou kunnen maken van de economische zwakheid van de medecontractant. 127 Hieronder zal ik ingaan op de economische ongelijkheid en de gezagsbevoegdheid tussen de werkgever en werknemer. Ten eerste het bestaan van de gezagsbevoegdheid. De werknemer bevindt zich in een kwetsbare positie vanwege de op continuïteit gerichte juridische ondergeschiktheidrelatie. 128 Zo heeft de werkgever de wettelijke en/of contractuele bevoegdheid het contract aan te vullen met voorschriften en instructies. Daartegenover staat de plicht van de werknemer zich daaraan te houden. Dit gegeven brengt een asymmetrie in de overeenkomst, een ongelijkheid die juridisch is verankerd. Aan deze structurele juridische ongelijkheid kan de werknemer zich als persoon niet onttrekken zo lang de overeenkomst duurt. De gehoorzaamheidsplicht brengt een bijzondere 123 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, 2, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2011, p E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1912, p E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1912, p A.R. Houweling, Eigenaardig arbeidsrecht. Grondslagen van een modern arbeidsrecht (oratie Erasmus Universiteit Rotterdam), Den Haag: BJu 2012, p. 15. Pagina 33

34 restrictie van de vrijheid van de werknemer met zich. De werknemer verliest zijn vrijheid doordat hij de werkgever middels diens gezagsbevoegdheid het recht geeft om over hem te beschikken, zonder dat hij tevoren precies weet hoe dat recht door de werkgever gebruikt zal worden. Om te voorkomen dat de werknemer door het gebruik van de gezagsbevoegdheid wordt geschaad, zijn (vele) regels opgesteld ter bescherming van bijvoorbeeld de veiligheid, gezondheid en privacy van de werknemer. Daarnaast is de economische ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer een bijzonder aspect van de arbeidsovereenkomst. 129 De werknemer is voor zijn levensonderhoud gebonden aan de werkgever 130 en daarnaast kan de werkgever in veel gevallen de werknemer zonder veel problemen vervangen door een andere werknemer. Deze factoren brengen met zich mee dat de onderhandelingspositie van de werknemer ten opzichte van de werkgever meestal zwakker is. In het arbeidsrecht wordt die economische machtsongelijkheid op bepaalde punten gecompenseerd. 131 Ongelijkheidcompensatie wordt vaak benoemd als het fundamentele of centrale beginsel in het arbeidsrecht. 132 In de parlementaire geschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst is daarover het volgende gesteld: Het komt er ( ) op aan dat men het sluiten van zodanige contracten met genoegzame waarborgen omkleedt aan de zijde der zwakke partij waardoor deze de gelijke wordt harer wederpartij. 133 De progressieve liberaal Drucker, de ontwerper van die wet, zag het bieden van bescherming tegen al te drukkende voorwaarden van de zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst als een belangrijke rechtsgrond voor het dwingendrechtelijk ingrijpen in de arbeidsverhouding. 134 De wettelijke bepalingen van het huidige boek 7 titel 10 BW zijn dan ook gefundeerd in het beginsel van de ongelijkheidcompensatie. Vanwege de structureel ondergeschikte c.q. afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van zijn werkgever, zijn de wettelijke regels gericht op het creëren van een (groter) evenwicht tussen de contractspartijen. De feitelijke ongelijkheid wordt zo juridisch 129 W.L. Roozendaal, Werk en prive. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p A.R. Houweling, Eigenaardig arbeidsrecht. Grondslagen van een modern arbeidsrecht (oratie Erasmus Universiteit Rotterdam), Den Haag: BJu 2012, p W.L. Roozendaal, Werk en prive. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p H.L. Bakels, Macht en onmacht in het privaatrecht, inaugurele rede Groningen, Deventer: Kluwer 1965, p A.E. Bles, De wet op de Arbeidsovereenkomst I, Den Haag: Belinfante , p C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Kopstukken Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 40. Pagina 34

35 gecompenseerd. De inhoud van Boek 7 titel 10 BW wordt door de Hoge Raad ook wel betiteld als de bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. 135 Het arbeidsovereenkomstenrecht behartigt de bovengenoemde kwetsbare belangen van de werknemer. Het is om deze reden dat art. 7:686 BW zie paragraaf 3.3 -, in afwijking van art. 6:267 lid 1 BW, de verplichte tussenkomst van de rechter bij ontbinding voorschrijft. 136 Door de verplicht gestelde rechtsgang wordt de werknemersbescherming gewaarborgd. 137 Deze aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte sluit aan bij hetgeen Hartkamp één van de kenmerkende nieuwe gedachten van het Burgerlijk Wetboek van 1992 heeft genoemd: de bescherming van zwakkeren. 138 Of er rekening wordt gehouden met de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW, komt aan bod in hoofdstuk Het gesloten systeem van het ontslagrecht Zoals hierboven is aangegeven komt de ongelijkheidcompensatie tussen werkgever en werknemer tot uitdrukking in regels. Hiermee wordt de positie van de werknemer tijdens de dienstbetrekking versterkt. Een belangrijk voorbeeld daarvan is het ontslagrecht. Daarmee kan de werknemer immers zijn rechten te gelde maken zonder te vrezen voor het behoud van zijn baan. 139 Het civiele arbeidsrecht heeft een open systeem van ontslaggronden. Een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst kan in beginsel op elke grond worden beëindigd. De bescherming van de werknemer in het civiele arbeidsrecht is niet gebaseerd op een gesloten systeem van ontslaggronden maar op een gesloten stelsel van beëindigingwijzen, ook wel genoemd het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dit stelsel brengt met zich dat de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst tot een eind kan komen uitputtend in het BW zijn geregeld. Afdeling 9 van boek 7 titel 10 BW regelt drie wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de eenzijdige beëindiging (opzegging), de ontbinding door de rechter (waaronder die op grond van wanprestatie zoals besproken in dit hoofdstuk) en de beëindiging van rechtswege. Daarnaast kan een arbeidsovereenkomst op grond van het algemene 135 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2011, p C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, 2, p Hof s- Hertogenbosch 23 mei 2006, LJN AZ A.S. Hartkamp, Aard en opzet van het nieuwe vermogensrecht, Mon. BW A- 1, Deventer: Kluwer 2010, p W.L. Roozendaal, Werk en prive. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, W.L. Roozendaal 2011, p Pagina 35

36 verbintenissenrecht ook met wederzijds goedvinden worden beëindigd. 140 Dit vormt de vierde beëindigingwijze. Andere beëindigingwijzen dan de hiervoor genoemde biedt de wet niet en daarmee is het gesloten stelsel van het ontslagrecht gegeven. 141 De Hoge Raad typeert titel 7.10 BW ook als het gesloten stelsel van regels met betrekking tot beëindiging van arbeidsovereenkomsten. 142 Tevens noemt de Hoge Raad titel 7.10 BW een uitputtende regeling. 143 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie is een op zichzelf staande mogelijkheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:686 BW geeft de werkgever een rechtsmiddel dat de aan de werknemer toegekende rechtsvorderingen in het ontslagrecht doorkruist. 144 De Hoge Raad heeft in dit licht geoordeeld dat een geslaagd beroep op art. 7:686 BW vereist dat de werkgever bewijst dat, zoals besproken in paragraaf 3.3.1, er sprake is van een ernstige wanprestatie aan de zijde van de werknemer. 145 De rechter zal niet gemakkelijk over deze eis heen mogen stappen. Alleen als daaraan is voldaan, vervult art. 7:686 BW de juiste correctie op de ter bescherming van de werknemer opgenomen bepalingen in titel 7.10 BW. 146 In het arrest van 24 mei heeft de Hoge Raad bepaald dat het stelsel van het ontslagrecht wordt doorkruist, indien de regels omtrent opzegging niet juist worden nageleefd. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het stelsel tevens wordt doorkruist indien een eenvoudige methode mogelijk wordt gemaakt om de dwingende regels te ontlopen. Deze uitspraak roept de volgende vraag op: wordt het stelsel van het ontslagrecht doorkruist indien een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van art. 6:265 e.v. BW, waarbij de dwingende regels van Boek 7 titel 10 BW worden ontlopen? Deze vraag wordt na het volgende hoofdstuk - waarin een jurisprudentie onderzoek plaatsvindt - beantwoord. 140 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2011, p D. Christe, Act of God, zegen of plaag? Over de ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht, SR 2002, 4, p HR 1 februari 2002, JAR 2002, HR 24 oktober 1997, JAR 1997, C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p HR 20 april 1990, NJ 1990, C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR 2004, p HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685. Pagina 36

37 3.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW respectievelijk art. 7:686 BW besproken. Uit art. 1639x (oud) BW kunnen we herleiden dat de wetgever onder het Oud Burgerlijk Wetboek het verbintenissenrecht niet heeft willen uitsluiten bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Deze bepaling is aanzienlijk gewijzigd nadat het is getransponeerd naar het huidige art. 7:686 BW. Ten eerste wordt er in art. 7:686 BW niet meer expliciet verwezen naar het verbintenissenrecht. Desalniettemin volgt uit de literatuur dat op de ontbinding van een arbeidsovereenkomst de artikelen 6:265 e.v. BW eveneens van toepassing zijn. Ten tweede kan een arbeidsovereenkomst in tegenstelling tot art. 6:265 BW waarbij een overeenkomst buitengerechtelijk kan worden ontbonden ingevolge art. 7:686 BW uitsluitend worden ontbonden door de rechter. De Hoge Raad heeft verder bepaald dat er voor een geslaagd beroep op ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:686 BW sprake moet zijn van een ernstig verwijtbare wanprestatie. 148 De beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht hebben een rol gespeeld bij bovengenoemde wijzigingen. Tot slot is in dit hoofdstuk besproken of een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan worden ontbonden. In hoofdstuk 2 is naar voren gekomen dat een overeenkomst ex art. 6:270 BW gedeeltelijk kan worden ontbonden. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst is hier in de literatuur nog geen algemene opvatting over. Mijns inziens kan een arbeidsovereenkomst wel gedeeltelijk worden ontbonden op grond van art. 7:685 BW maar niet op grond van art. 7:686 BW aangezien er in dat laatste geval sprake is van een wanprestatie. In het volgende hoofdstuk ga ik door middel van een jurisprudentieonderzoek na of er onder zowel het Oud als het Nieuw BW bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van het verbintenissenrecht. 148 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702. Pagina 37

38 Hoofdstuk 4 Jurisprudentieonderzoek 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat het verbintenissenrecht zowel een rol heeft gespeeld bij een ontbinding op grond van art. 1639x (oud) BW als bij een ontbinding op grond van het huidige art. 7:686 BW. In dit hoofdstuk wordt er bezien of er in de rechtspraak gebruik is gemaakt van het verbintenissenrecht bij een ontbinding op grond van bovenstaande bepalingen. Allereerst wordt in paragraaf 4.2 de jurisprudentie onder het oude BW besproken waarbij het verbintenissenrecht werd toegepast bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex art. 1639x (oud) BW. Jurisprudentie onder het Nieuw BW waarbij het verbintenissenrecht een rol heeft gespeeld bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW wordt in paragraaf 4.3 behandeld. In paragraaf 4.4 zal de tendens in de rechtspraak rondom het toepassen van het verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie worden toegelicht. Aan de hand van de in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie geef ik een antwoord op de volgende vraag: Blijkt uit de rechtspraak dat er gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 6:265 BW? 4.2 Toepassing van het algemene verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 1639x (oud) BW Door de jaren heen is art. 1639x (oud) BW verscheidene malen toegepast. Zo oordeelde de Arrondissementsrechtbank Amsterdam in de uitspraak van 8 juni dat van een door ontslag reeds beëindigde arbeidsovereenkomst geen ontbinding meer kan worden gevorderd. In casu ging het om een schipper die in dienst was geweest bij zijn werkgever. Zijn werkzaamheden bestonden uit het laden en lossen van melkbussen. Wanneer deze melkbussen waren geleegd, diende hij deze weer terug te transporteren. Dit laatste liet de schipper na. Het gevolg van deze wanprestatie was dat de werkgever genoodzaakt was om een nieuwe overeenkomst met een andere schipper te sluiten onder ongunstigere voorwaarden. Daarop vorderde de werkgever bij de rechtbank op grond van art (oud) jo. 1639x (oud) BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst met schadevergoeding. De 149 Rb. Amsterdam 8 juni 1917, in: E.M. Meijers, Rechterlijke Beslissingen inzake de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Pagina 38

39 Arrondissementsrechtbank Amsterdam verklaarde de werkgever echter niet- ontvankelijk in zijn vordering, omdat de gestelde arbeidsovereenkomst reeds beëindigd was omdat de werkgever de werknemer al had ontslagen. Om die reden kon niet meer aan de rechtbank worden gevraagd deze overeenkomst te ontbinden. De Arrondissementsrechtbank Rotterdam oordeelde 5 jaar later in lijn met deze uitspraak; wanneer tussen partijen vaststaat dat een werknemer de dienstbetrekking eenzijdig heeft verbroken is er geen ruimte meer voor een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art (oud) BW. 150 Eenzijdige verbreking immers doet zelve reeds, ook rechtens, de arbeidsovereenkomst eindigen. Daarnaast stelde zij dat ( ) van een reeds ontbonden overeenkomst niet nogmaals ontbinding kan worden gevraagd. Ook is art. 1639x BW niet voor een geval als het onderhavige geschreven, maar enkel voor gevallen waarin de conventionele verhouding nog wel bestaat en geen der partijen van de speciale regeling van art. 1639o BW (thans art. 7:677 BW) gebruik maakt. Deze door de rechtbanken ingezette lijn werd in 1927 door de Hoge Raad bevestigd. In zijn arrest van 8 december stelt hij het volgende: nu de arbeidsovereenkomst op 23 mei 1925 door eenzijdig ontslag was geëindigd, is de eisch, op 29 mei 1925 aanhangig gemaakt tot ontbinding dezer toen niet meer bestaande overeenkomst, terecht niet- ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad oordeelde verder dat de omstandigheid, dat de wanpraestatie, op grond waarvan ontbinding der overeenkomst werd gevorderd, aan de eenzijdige beëindiging voorafging, niet ter zake doet. In casu vroeg de werkgever de rechter de gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens wanprestatie met schadevergoeding. Daarin achtte de Arrondissementsrechtbank Breda hem in hoger beroep niet- ontvankelijk omdat de werknemer, voordat de werkgever zijn vordering aanhangig maakte, al ontslagen was. De Hoge Raad onderbouwde de uitspraak van de rechtbank door te verwijzen naar de Memorie van Toelichting bij art. 1639x (oud) BW: 150 Rb. Rotterdam 11 december 1922, in: E.M. Meijers, Rechterlijke Beslissingen inzake de Wet op de Arbeidsovereenkomst. 151 HR 8 december 1927, in: E.M. Meijers, Rechterlijke Beslissingen inzake de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Pagina 39

40 blijkens de Memorie van Toelichting was het de bedoeling door art. 1639x BW buiten twijfel te stellen, dat de ontbindingsactie van art van dat Wetboek een wapen blijft voor hem, die haar behoeft. Wil er echter van haar gebruik sprake kunnen zijn, dan is toch in de eerste plaats noodig, dat zij zich richt en richten kan tegen een bestaande arbeidsovereenkomst. De vorderingen omschreven in art BW sluit het stelsel der wet uit, in geval aan de arbeidsovereenkomst door een der partijen reeds een einde is gemaakt. 152 De Hoge Raad overwoog verder - verwijzend naar de parlementaire behandeling van art. 1639x (oud) BW - dat de strekking van art. 1639x (oud) BW is dat alleen wanneer men om bijzondere redenen de eenzijdige beëindiging niet aandurft of minder wenselijk acht, in de gelegenheid wordt gesteld toevlucht te nemen tot de ontbindingsactie van art (oud) BW. Tot slot wees de Hoge Raad in zijn arrest op art. 1639o (oud) BW, waaruit volgt dat ieder der partijen de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan doen eindigen en de overeenkomst derhalve na zodanige eenzijdige beëindiging niet meer bestaat. Uit deze zinsnede volgt dat daarná iedere vordering strekkende tot het nogmaals doen beëindigen van de betrokken arbeidsovereenkomst zin mist. In bovenstaande uitspraken en arresten gaat het om de situatie dat een arbeidsovereenkomst was beëindigd vanwege ontslag. Een andere situatie is die, waarin een overeenkomst door opzegging wordt beëindigd. De vraag of het hierboven overwogene één- op- één kan worden toegepast in geval van opzegging, kwam in het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1980 aan de orde. 153 Daar oordeelde de Hoge Raad dat: ( ) in een zodanig geval, waarin de vordering tot ontbinding de strekking heeft een uitspraak te verkrijgen die meebrengt dat alsnog komt vast te staan dat de overeenkomst is ontbonden op een vroeger tijdstip dan het tijdstip waartegen is opgezegd, staat de beëindiging door opzegging in beginsel niet aan de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding in de weg. Uit deze overweging kan derhalve worden opgemaakt dat het feit dat een arbeidsovereenkomst al is opgezegd, niet maakt dat een vordering tot ontbinding van die overeenkomst reeds daarom niet- ontvankelijk is. Dat is in ieder geval niet het geval wanneer de vordering tot ontbinding de strekking 152 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst IV, s- Gravenhage: Belinfante 1909, p HR 12 december 1980, NJ 1981, 202, m. nt. Stein. Pagina 40

41 heeft dat de overeenkomst is ontbonden op een eerder tijdstip dan het tijdstip waartegen is opgezegd. In lijn met deze overweging, stelt annotator Stein in zijn noot bij dit arrest dat de werkgever met laatstgenoemde vordering teweeg kan brengen dat hij geen loon is verschuldigd over het tijdvak tussen de wanprestatie en de opzegging. Een jaar eerder oordeelde de Hoge Raad al in zijn arrest van 23 maart dat een verzoek tot ontbinding wegens gewichtige redenen (art. 1639w BW) met een eis tot ontbinding wegens wanprestatie (art. 1639x jo. art BW) in een verzoekschrift als primaire en subsidiaire vordering ingesteld kunnen worden. Uit de bovengenoemde uitspraken 155 kan ik afleiden dat er na een ontslag op staande voet ex art. 1639o (oud) BW geen plaats meer is voor een ontbinding van een arbeidsovereenkomst conform art. 1639x (oud) jo. art (oud) BW. De gedachte hierachter was dat men geen ontbinding kan vorderen van een overeenkomst die niet meer bestaat. In 1927 werd er zelfs door de Hoge Raad bepaald dat iedere vordering strekkende om de betrokken arbeidsovereenkomst nogmaals te doen eindigen zin mist. 156 In het geval dat een arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst echter nog wel mogelijk volgens het arrest van de Hoge Raad van 12 december Tien jaar later gaf de Hoge Raad een nieuwe kwalificatie aan het begrip wanprestatie. Hij stelde in zijn arrest van 20 april dat een vordering ingevolge art. 1639x (oud) BW slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie. Hij bepaalde hieromtrent het volgende: het stelsel van de wet betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een vordering ingevolge art. 1639x BW slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bovenstaande overweging is in lijn met het arrest van 27 februari , waarbij de A- G stelde dat het wettelijk stelsel van het ontslagrecht de werknemer beoogt te beschermen tegen 154 HR 23 maart 1979, NJ 1983, Zie HR 8 juni 1917, HR 11 december 1922, HR 8 december HR 8 december 1927, in: E.M. Meijers, Rechterlijke Beslissingen inzake de Wet op de Arbeidsovereenkomst. 157 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702. Pagina 41

42 (rechts)onzekerheid in de vorm van ongerechtvaardigd of onverhoeds gegeven ontslag. Door aan de ontbinding ingevolge art. 1639x (oud) BW de voorwaarde te stellen dat er sprake moet zijn van een ernstige wanprestatie wordt een ongerechtvaardigd of onverhoeds gegeven ontslag voorkomen. 4.3 Toepassing van het algemene verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW Zoals bovenstaand uiteen is gezet, is art. 1639x (oud) BW door de jaren heen verscheidene malen toegepast. Onder het Oud BW is er diverse malen een ontbinding gevorderd op grond van art (oud) jo. 1639x (oud) BW. Sinds de transponering van art. 1639x (oud) BW naar het huidige art. 7:686 BW is er weinig gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Op dit moment is het Hof s- Hertogenbosch de hoogste instantie die zich over deze mogelijkheid heeft uitgelaten. In het arrest van het Hof s- Hertogenbosch van 23 mei kwam de vraag naar voren of na invoering van het huidige BW voor een ontbinding op grond van art. 7:686 BW nog steeds vereist is dat er sprake is van een ernstige wanprestatie. Het Hof verwees naar de wetgeschiedenis en stelt naar aanleiding daarvan het volgende: zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis heeft de wetgever geen wijziging beoogd ten opzichte van het voordien geldende recht. Art. 1639x BW verschafte tot 1992 uitsluitend de mogelijkheid ontbinding te vorderen wegens wanprestatie, derhalve een toerekenbare tekortkoming. Het hof overwoog verder - in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 20 april dat de aan het arbeidsrecht verbonden beschermingsfunctie in de weg staat aan het aannemen van de ontbindingsmogelijkheid bij een door ziekte in het algemeen niet- toerekenbare tekortkoming. Daarnaast wees zij uitdrukkelijk op de noodzaak voor een rechterlijke toets, om te bepalen of de wanprestatie het ingrijpende gevolg van de ontbinding, in het licht van de wettelijke regeling en de aard van de arbeidsovereenkomst, rechtvaardigt. In de wenk bij dit arrest is er gesteld dat op de ontbinding krachtens art. 7:686 BW art. 6:265 e.v. BW van toepassing zijn. Wel is de tussenkomst van de rechter noodzakelijk HR 27 februari 1987, NJ 1987, 987 (A- G Biegman- Hartogh). 159 Hof s- Hertogenbosch 23 mei 2006, RAR 2007, Hof s- Hertogenbosch 23 mei 2006, RAR 2007, 65, mt. wenk. Pagina 42

43 Het Kantongerecht Roermond oordeelde op 4 oktober al dat het uitgangspunt is dat ook arbeidsovereenkomsten op basis van art. 6:265 lid 1 BW zij het in een andersoortige procedure kunnen worden ontbonden. Ondanks deze overweging heeft het Kantongerecht Roermond de arbeidsovereenkomst in casu alleen ontbonden op grond van art. 7:686 BW. 4.4 Tendens in de rechtspraak Aan de hand van de in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie geef ik een antwoord op de volgende vraag: Blijkt uit de rechtspraak dat er gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 6:265 BW?. Voordat ik een antwoord geef op deze vraag bespreek ik allereerst de tendens in de rechtspraak rondom het toepassen van het verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Naar aanleiding van paragraaf 4.2 kunnen we stellen dat er onder het Oud BW verscheidene malen een beroep is gedaan op de verbintenisrechtelijke bepaling art (oud) BW bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Echter is een dergelijke vordering niet vaak aangenomen. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat er geen ruimte meer is voor een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art (oud) BW aangezien de dienstbetrekking al eenzijdig was verbroken, en stelde de Hoge Raad dat de ontbindingsactie van art (oud) BW zich alleen kan richten tegen een bestaande arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad onderbouwde haar uitspraak door te verwijzen naar de Memorie van Toelichting bij art. 1639x (oud) BW. De Memorie van Toelichting verklaart waarom er onder het Oud BW bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van de verbintenisrechtelijke bepaling art (oud) BW. In de Memorie van Toelichting is namelijk opgenomen dat de ontbindingsactie van art (oud) BW een wapen is voor hem die haar behoeft. Meer specifiek, de strekking van art. 1639x (oud) BW is dat alleen wanneer men om bijzondere redenen de eenzijdige beëindiging niet aandurft of minder wenselijk acht, in de gelegenheid wordt gesteld toevlucht te nemen tot de ontbindingsactie van art (oud) BW. Na de transponering van art. 1639x (oud) BW naar art. 7:686 BW is er een zichtbare verandering in de rechtspraak waarneembaar. Sinds de invoering van het huidige art. 7:686 BW wordt er nog maar zelden gebruik gemaakt van het verbintenissenrecht bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Ondanks het feit dat er in de Wenk bij het arrest van het Hof s- Hertogenbosch van 23 mei 2006 is gesteld dat er op de ontbinding krachtens art. 7:686 BW art. 6:265 e.v. BW van toepassing zijn. heeft het hof art. 6:265 BW niet autonoom toegepast op 161 Ktr. Roermond 4 oktober 1994, JAR 1994, 258. Pagina 43

44 de arbeidsovereenkomst. Zowel het Hof s- Hertogenbosch als eerder het Kantongerecht Roermond lieten de mogelijkheid van art. 6:265 BW op een arbeidsovereenkomst achterwege. Bovenstaande tendens is verklaarbaar, enerzijds vanwege de wijzigingen zie hoofdstuk 3 - die gepaard zijn gegaan met de transponering van art. 1639x (oud) BW naar het huidige art. 7:686 BW en anderzijds vanwege de grondslagen van het arbeidsrecht zie paragraaf die een steeds grotere rol hebben gekregen binnen het arbeidsrecht. Koopmans stelt daarover het volgende: het arbeidsrecht( ) heeft in belangrijke mate tot doel de bescherming van de arbeider; deze bescherming mag niet komen te vervallen door de toepasselijkheid van algemene, niet op deze verhoudingen van bijzondere aard afgestemde regels van verbintenissenrecht. 162 Deze beschermingsfunctie heeft de laatste jaren een prominente rol gekregen binnen het arbeidsrecht waardoor er weinig tot geen gebruik meer is gemaakt van het algemene verbintenissenrecht - art. 6:265 BW - bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Gezien het voorgaande kunnen we een eenduidig antwoord geven op de vraag of er in de rechtspraak gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 6:265 BW: er is simpelweg geen gebruik van gemaakt. 4.5 Tussenconclusie Het algemene verbintenissenrecht speelt al een rol van betekenis sinds de invoering van art. 1639x (oud) BW. Sinds 1917 zijn er al arresten en uitspraken gewezen waar voor een ontbinding van een arbeidsovereenkomst een beroep wordt gedaan op de verbintenisrechtelijke bepalingen uit art BW (oud). Sinds de invoering van het huidige art. 7:686 BW wordt er nog maar zelden gebruik gemaakt van het verbintenissenrecht art. 6:265 BW - bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie. Dit is verklaarbaar gezien het feit dat gebruikmaking van deze uit het verbintenissenrecht voortspruitende mogelijkheid gezien de literatuur en jurisprudentie - in strijd is met de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht. Door ongebreidelde gebruikmaking van de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW worden de dwingende bepalingen van het arbeidsrecht namelijk onaanvaardbaar doorkruist. Het is niet de bedoeling dat art. 6:265 BW verwordt tot een vluchtroute uit het ontslagrecht. 162 T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss. UvA 1962, p Pagina 44

45 Hoofdstuk 5 Conclusie In deze scriptie stond de ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie centraal waarbij de nadruk lag op de invloed van het verbintenissenrecht bij een dergelijke ontbinding. De centrale probleemstelling daarbij was: kan een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW zodanig worden ontbonden dat de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht, het gesloten systeem van het ontslagrecht en de vereisten van gerechtelijke ontbinding en toerekenbare tekortkoming uit art. 7:686 BW, worden gehandhaafd? In het navolgende zal een antwoord op deze hoofdvraag worden gegeven. In deze scriptie is de bespreking van de ontbindingsmogelijkheden uit het arbeidsrecht beperkt gebleven tot de ontbinding wegens wanprestatie. Hoewel deze ontbindingsmogelijkheid voor een arbeidsovereenkomst is opgenomen in art. 7:686 BW volgt uit de tekst van dit artikel dat op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie de artikelen 6:265 en volgende BW eveneens van toepassing zijn. Ook in de literatuur is men die mening toegedaan. De literatuur valt hierbij terug op de gedachte van de wetgever ten tijde van het Oud BW. In art. 1639x (oud) BW heeft de wetgever expliciet opgenomen dat een ontbinding ingevolge art (oud) BW niet wordt uitgesloten. Dit is ook terug te zien in de rechtspraak ontstaan ten tijde van het Oud BW. Sinds 1917 is er een aantal arresten en uitspraken gewezen waar voor een ontbinding van een arbeidsovereenkomst een beroep werd gedaan op de verbintenisrechtelijke bepalingen uit art en 1303 (oud) BW. Tegenwoordig kan echter van een algehele toepassing van het verbintenissenrecht op het arbeidsrecht niet worden gesproken. Het verbintenissenrecht heeft sinds de transponering van art. 1639x (oud) BW naar het huidige art. 7:686 BW slechts een geringe betekenis binnen het arbeidsrecht. Er kan gesteld worden dat sinds de invoering van het Nieuw BW het verzoek tot het ontbinden van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW een vrijwel onbetreden pad is binnen het arbeidsrecht. Dit is onder andere te wijten aan de verschillen tussen beide ontbindingsvormen. Er dient, zoals door de Hoge Raad is bevestigd in zijn arrest van 20 april 1990 (NJ 1990, 702) bij een ontbinding ex art. 7:686 BW sprake te zijn van een ernstig verwijtbare wanprestatie, wat betekent dat de tekortkoming van dusdanige aard moet zijn dat ze het ingrijpende gevolg van een ontbinding rechtvaardigt. Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW is dus alleen Pagina 45

46 mogelijk wanneer de tekortkoming toerekenbaar is. Voor een ontbinding op grond van art. 6:265 BW hoeft er alleen sprake te zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Een tweede verschil is dat een overeenkomst op grond van art. 6:265 BW buitengerechtelijk kan worden ontbonden, terwijl een arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:686 BW uitsluitend kan worden ontbonden door de rechter. En tot slot kan een overeenkomst op grond van art. 6:265 BW in tegenstelling tot een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 BW gedeeltelijk worden ontbonden. Wanneer een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van art. 6:265 BW hoeft de tekortkoming die aan de ontbinding ten grondslag ligt niet toerekenbaar te zijn en kan de ontbinding buitengerechtelijk (gedeeltelijk) plaatsvinden. Dit is in strijd met de huidige rechtspraak en de grondslagen van het arbeidsrecht, omdat buiten het arbeidsrecht de mogelijkheid wordt geschapen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan op een wijze die afbreuk doet aan de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht. Een goed voorbeeld daarvan vormt het arrest van het Hof 's- Hertogenbosch van 23 mei 2006 (RAR 2007, 65). Daaruit valt op te maken dat de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht onaanvaardbaar wordt doorkruist wanneer de ontbindingsmogelijkheid uit het verbintenissenrecht wordt aangenomen bij een door ziekte in het algemeen niet- toerekenbare tekortkoming. Naast de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht speelt ook het gesloten systeem van het ontslagrecht een belangrijke rol wanneer het algemene verbintenissenrecht wordt ingezet bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Het gesloten stelsel van het ontslagrecht brengt met zich dat de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst tot een eind kan komen uitputtend in titel 7.10 BW zijn geregeld. Wanneer een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van art. 6:265 BW, wordt de beëindiging van die overeenkomst niet bepaald door de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht. Een dergelijke beëindiging gaat dan buiten het ontslagrecht om. Het gesloten stelsel van het ontslagrecht wordt dan onaanvaardbaar doorkruist aangezien een eenvoudige methode voor ontbinding buiten het ontslagrecht mogelijk wordt gemaakt. In zo n geval worden de dwingende regels van Boek 7 BW namelijk ontlopen (HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685). Uit het voorgaande volgt dat de vraag of een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW zodanig kan worden ontbonden dat de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht, het gesloten systeem van het ontslagrecht en de vereisten van gerechtelijke ontbinding en toerekenbare tekortkoming uit art. 7:686 BW worden gehandhaafd, eenduidig is te beantwoorden. Het antwoord luidt simpelweg: nee. Pagina 46

47 Allereerst moeten er namelijk gezien de beschermingsfunctie van het arbeidsrecht en het gesloten systeem van het ontslagrecht extra waarborgen worden geclaimd aan de ernst van de tekortkoming uit art. 6:265 BW. Daarnaast dient de ontbinding - om te voorkomen dat de mogelijkheid tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW strandt op het gesloten systeem van het ontslagrecht - plaats te vinden met tussenkomst van de rechter. En tot slot kan een arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk worden ontbonden op grond van art. 6:265 BW. Daargelaten het gegeven dat een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:265 BW naar mijn oordeel niet mogelijk is, bestaat er voor een dergelijke regeling in het arbeidsovereenkomstenrecht weinig noodzaak. Dit oordeel is daarin gelegen dat de in het arbeidsovereenkomstenrecht opgenomen specifieke regeling van art. 7:686 BW allesomvattend is. Met andere woorden, er bestaat weinig behoefte aan een extra ontbindingsmogelijkheid. Los van dit praktische bezwaar dient de tendens, te weten dat het algemene verbintenissenrecht (Boek 3 en 6 BW) sinds het Nieuw BW niet meer wordt toegepast bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie, niet te worden onderkend. In het licht van deze tendens, die wordt ingegeven door de transponering van art. 1639x (oud) BW naar art. 7:686 BW waarin de huidige grondslagen van het arbeidsrecht zijn verwerkt, kan er worden geconcludeerd dat art. 6:265 BW niet autonoom kan worden toegepast bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst maar hoogstens gekoppeld aan art. 7:686 BW. Pagina 47

48 Bronvermelding Literatuurlijst Boeken Asser/Heerma van Voss 2008 Asser/Heerma van Voss 7- V, Deventer: Kluwer Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer Bakels 1965 H.L. Bakels, Macht en onmacht in het privaatrecht, inaugurele rede Groningen, Deventer: Kluwer Bakels 1993 F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer Bakels 2011 F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten, Deventer: Kluwer Bakels 2011 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Bles 1909 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst IV, s- Gravenhage: Belinfante Pagina 48

49 Boot 2004 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, (diss. Leiden), Den Haag: Sdu Uitgevers Bouwens & Duk 2011 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer Brahn & Reehuis 2010 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer Van Drongelen 2012 Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Paris Van Drongelen & Van Rijs 2012 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer Van Els & Heinsius 2009 A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en Ontslag, Apeldoorn: Maklu Hammerstein & Vranken 2003 A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Deventer: Kluwer Hartkamp 2010 A.S. Hartkamp, Aard en opzet van het nieuwe vermogensrecht, Deventer: Kluwer Hartlief 1994 T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie (diss. Groningen), Deventer: Kluwer Heerma van Voss G.J.J. Heerma van Voss, Commentaar, in: Arbeidsovereenkomst, Kluwer (digitaal losbl.). Pagina 49

50 Herweijer 2005 M. Herweijer e.a, Alles in een keer goed: juridische kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming, Deventer: Kluwer Hijma 2007 J. Hijma e.a. Rechtshandeling en Overeenkomst, Kluwer: Deventer Hijma e.a J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer Houben e.a I.S.J. Houben e.a., Samenloop, Deventer: Kluwer Houweling 2012 A.R. Houweling, Eigenaardig arbeidsrecht. Grondslagen van een modern arbeidsrecht (oratie Erasmus Universiteit Rotterdam), Den Haag: BJu Jansen & Loonstra 1992 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Kopstukken Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer De Jong G.T. de Jong, Niet nakoming van verbintenissen, Deventer: Kluwer Koopmans 1962 T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, diss. UvA Loonstra & Zondag 2011 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu Luttmer- Kat A.M. Luttmer- Kat, Einde van de Arbeidsovereenkomst, art 7:686 BW, aant. 6 in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer. Pagina 50

51 Meijers 1912 E.M. Meijers, De Arbeidsovereenkomst, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2011 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk 2011 (T&C BW), art. 7:686 BW. Peters 2006 S.S.M. Peters, Verdund sociaal recht: onderscheid naar ondernemingsomvang bij medezeggenschap, ziekte en ontslag, Deventer: Kluwer Reehuis & Slob 1990 W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6 BW. Rijken 1994 G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer Roozendaal 2011 W.L. Roozendaal, Werk en privé. De strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer Rueb 2009 A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer Stolp 2007 M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming. De remedies voor wanprestatie in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit., Deventer: Kluwer Verhulp 2003 E. Verhulp, Maatwerk in het arbeidsrecht? (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA Verhulp 2004 E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu Pagina 51

52 Vestering 2012 P.G. Vestering 2012, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:686 BW. Van Zanten- Baris 2009 A. van Zanten- Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer Van Zeben & Du Pon 1981 C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis Nieuw Burgerlijk Wetboek. Boek 6 BW, Deventer: Kluwer Artikelen Auteur onbekend Rechtspraakoverzicht WPNR Bakels 2007 F.B. Bakels, Inzake het redelijk alternatief, WPNR 2007, Bischot 1997 W.K. Bischot, Ontbinding en schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen in de arbeidsovereenkomst. Artikel 7A:1639x BT: teveel onbenut laten of nutteloos?, ArbeidsRecht 1997/3. Van den Brink 2011 V. van den Brink, Schiet de ontbindingsregeling van artikel 6:265 lid 1 BW wezenlijk tekort?, NTBR 2011, 44. Bungener 2006 A.F. Bungener, De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht, SR 2006, 2. Christe 2002 D. Christe, Act of God, zegen of plaag? Over de ontbindende voorwaarde in het ontslagrecht, SR 2002, 4. Pagina 52

53 Hampsink 2009 R. Hampsink, Gemorrel aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht, Loe s Magazine 2009, eenmalige uitgave in verband met het 25- jarige jubileum van Loe Sprengers. Hartlief 2008 T. Hartlief, De politiek van het arbeidsrecht, NJB 2008, 666. Van der Hulst 1999 J. van der Hulst, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7A:1639x BW, Arbeidsrecht 1999 II. Jansen & Loonstra 2004 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie, SR De Laat 1995 J.J.M. de Laat, Gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, SR Loonstra & Zondag 2003 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, ArA 2003/3. Sagel & Verhulp 2005 S.F. Sagel & E. Verhulp, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?, in: S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 34, Deventer: Kluwer Schelhaas & Stolp 2009 M.N. Schelhaas & M.M. Stolp, Remedies bij wederzijdse niet- nakoming, MvV 2009, nr. 3. Snijders 2001 W. Snijders, Onderneming en werknemer, SOR 2001, 22. Pagina 53

54 Snijders 2007 W. Snijders, Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 2007, Vegter 2003 M.S.A. Vegter, Schadevergoeding en ontslagvergoeding, ArA 2003/1. Jurisprudentielijst Hoge Raad HR 7 oktober 1910, W HR 8 december 1927, NJ 1928, 158. HR 28 oktober 1949, NJ 1949, 742. HR 24 oktober 1971, NJ 1972, 23. HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737. HR 12 december 1980, NJ 1981, 202. HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543. HR 27 februari 1987, NJ 1987, 987. HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. HR 20 april 1990, NJ 1990, 702. HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509. HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665. HR 31 december 1993, NJ 1994, 317. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669. HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685. HR 24 oktober 1997, JAR 1997, 248. HR 27 november 1998, NJ 1990, 17. HR 16 april 1999, NJ 1999, 548. HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691. HR 30 maart 2001, JAR 2001/127. HR 1 februari 2002, JAR 2002, 45. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257. HR 12 september 2003, NJ 2004, 36. Pagina 54

55 HR 19 december 2003, NJ 2004, 269. HR 29 oktober 2004, NJ 2005, 79. HR 4 november 2005, LJN AT9062. HR 9 december 2005, LJN AU3255. HR 29 september 2006, LJN AY7930. HR 22 juni 2007, LJN BA4122. HR 29 juni 2007, LJN AZ4850. HR 21 september 2007, LJN BA9610. HR 29 april 2011, LJN BP4340. HR 27 mei 2011, LJN BP6997. HR 8 juli 2011, LJN BQ1684. HR 3 februari 2012, LJN BU4907. Gerechtshoven Hof Amsterdam 15 maart 2011, LJN BQ3698. Hof Arnhem 5 april 2011, LJN BQ1211. Hof s- Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8122. Hof s- Hertogenbosch 23 mei 2006, LJN AZ9580. Hof s- Hertogenbosch 8 mei 2007, LJN BB0040. Hof s- Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BO3197. Hof s- Hertogenbosch 14 februari 2012, LJN BV6096. Hof Leeuwarden 19 januari 2010, LJN BL0254. Rechtbanken Rb. Amsterdam 8 juni 1917, RBA Rb. Amsterdam 2 januari 2008, LJN BD7588. Rb. Amsterdam 10 september 2008, LJN BF0503. Rb. Breda 9 mei 2007, LJN BA4618. Rb. s- Gravenhage 8 mei 1996, Prg. 1996, nr Rb. Rotterdam 11 december 1922, RBA Rb. Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL8890. Rb. Rotterdam 9 februari 2011, LJN BP6528. Pagina 55

56 Kantongerechten Ktr. Roermond 4 oktober 1994, JAR 1994, 258. Ktr. Alphen a/d Rijn 24 februari 2004, JAR 2004/72. Ktr. Utrecht 2 juli 2004, JAR 2004/200. Ktr. Rotterdam 12 juli 2006, LJN AY6509. Ktr. Gouda 27 mei 2010, LJN BN2258. Ktr. Boxmeer 16 januari 2012, LJN BV2311. Pagina 56

57 Bijlage Pagina 57