Workshop. 23 mei Pascal Willems Advocaat/eigenaar WVO Advocaten

Transcriptie

1 Workshop Privacy van de zieke werknemer: Stand van zaken 23 mei 2019 Pascal Willems Advocaat/eigenaar WVO Advocaten 1

2 Hoe zat het ook al weer? Artikel 9 lid 2 AVG (Artikel 16 Wbp): Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (o.a. gezondheidsgegevens) is verboden tenzij. Artikel 30 UAVG (Artikel 21 Wbp) :.. de verwerking geschiedt door: bestuursorganen, pensioenfondsen, werkgevers of instellingen die te hunnen behoeve werkzaam zijn voor zover dat noodzakelijk is voor: a. een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene of b. de re-integratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid. Artikel 22 lid 2 UAVG (Artikel 23 Wbp): Het verbod op verwerken van bijzondere persoonsgegevens is niet van toepassing voor zover: a. dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene; b. de gegevens door de betrokkene duidelijk openbaar zijn gemaakt; 2

3 Hoe zat het ook al weer? Richtsnoeren Article 29 Working party 7:610 ev BW / arbeidsrecht CAO s Jurisprudentie Arbowet Grondwet AVG/UAVG WIA/ZW Europees recht WGBO Tuchtrecht Beleidsregels / uitvoeringsregels Richtlijnen 3

4 Wat mag een werkgever vragen/verwerken igv een ziekmelding? - Telefoonnummer en verpleegadres - De vermoedelijke duur van het verzuim - De lopende afspraken en werkzaamheden - Of de werknemer onder een ZW vangnet valt - Of de ziekmelding verband houdt met een arbeidsongeval - Of er sprake is van een verkeersongeval met regresmogelijkheid Standpunt AP: Overige gegevens mag een werkgever alleen verwerken na beoordelingen terugkoppeling door de bedrijfsarts. 4

5 Wat is de positie van de bedrijfsarts? Beslissing op bezwaar Abrona, AP, 7 maart 2017 Brief staatssecretaris SZW, 12 april

6 Wie oordeelt over de ziekmelding? Beslissing op bezwaar Abrona, AP, 7 maart 2017 Conclusie: ziekmeldingen en herstel meldingen moeten eerst door de bedrijfsarts worden beoordeeld? 6

7 7

8 8

9 Wat zegt de wet? Artikel 7:658a BW: Werkgeversverplichting re-integratie 1. De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever, tenzij de werknemer de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt. 2. Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. 9

10 Artikel 7:660a BW: Werknemersverplichting re-integratie 1. De werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2; b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; c. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. 10

11 Behoefte aan duidelijkheid: Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer, Arboportaal, 27 juli

12 Brief minister Dekker nav evaluatie AVG d.d. 1 april

13 13

14 14

15 Privacy boven veiligheid? 15

16 Uniper-rapport AP Rapport Autoriteit Persoonsgegevens inzake Uniper, november Gegevens uit alcohol- en drugstesten zijn gezondheidsgegevens die onder het verbod van artikel 16 Wbp vallen. - Geen doorverbreking verbod op grond van artikel 21 Wbp - Beroep op toestemming betrokkene (art. 23 lid 1 Wbp) gaat ook niet op want toestemming kan niet uit vrije wil worden gegeven). Zie ook advies AP aan regering in het kader van de UAVG (Werknemer kan geen toestemming geven vanwege ontbreken vrije wil). - Artikel 23 lid 1 onder f Wbp: bijzondere persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien noodzakelijk vanwege zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen zijn gegeven en dit bij wet wordt bepaald. - AP: geen grondslag want alcohol- en drugscontroles niet concreet inde wet geregeld. 16

17 Uniper-rapport AP Rapport Autoriteit Persoonsgegevens inzake Uniper, november 2016 Er bestaat voor Uniper geen uitzonderingsgrond zoals bedoeld in artikel 21 en/of 23 Wbp voor de verwerking van gegevens over de gezondheid van werknemers die plaatsvindt bij het verzamelen, analyseren en (indien van toepassing) registreren van de uitslagen van alcohol- en drugstesten. Het beleid dat Uniper vanaf 13 juli 2016 hanteert ten aanzien van het uitvoeren van alcohol- en drugstesten, is derhalve in strijd met artikel 16 van de Wbp. De overtreding door Uniper van artikel 16 Wbp vindt, zoals Uniper ook stelt, pas plaats op het moment dat er daadwerkelijk wordt getest en gegevens worden verwerkt. Echter, beleid wordt opgesteld met de bedoeling de erin beschreven situaties op uniforme wijze te beoordelen en/of te regelen. In die zin mag dan ook worden aangenomen dat de in het beleid omschreven situaties zich in de praktijk zullen gaan voordoen. Reeds vastgesteld beleid met voorgenomen verwerkingen van persoonsgegevens valt onder de toezichthoudende taak van de Autoriteit Persoonsgegevens. 17

18 18

19 19

20 Regionaal Tuchtcollege Amsterdam, 28 augustus 2018 Klager wordt vanaf 19 juni 2017 begeleid door verweerder. Tijdens spreekuur van 1 augustus 2018 acht verweerder klager (nog steeds) volledig arbeidsongeschikt. Klager is het daar niet mee eens en verzoekt per om een second opinion. Verweerder stuur de volgende reactie, met werkgever in cc: ( ) U bent het niet eens met mijn laatste advies dan kunt u een deskundige oordeel aanvragen bij het uwv! Zie uwv.vl (het college begrijpt: uwv.nl) ( ). 20

21 Klager reageert per , wijst op het wettelijk recht op een second opinion en de informatie op Arboportaal. Verweerder reageert als volgt, met werkgever in de cc.: ( ) Ik blijf bij mijn standpunt en weiger dus mee te werken aan uw verzoek voor een second opinion en wel vanwege zwaar wegende argumenten. Onder verwijzing naar de zelfde regels die u ook noemt, nl arboportaal, regeling sec opinion citeer ik de volgende regel; * Er is sprake van een (aanloop naar een) juridische procedure waar een oordeel voor nodig is met een juridische status, bijvoorbeeld wanneer een loonvordering wordt ingesteld. Dan is een deskundigenoordeel door een verzekeringsarts of een arbeidsdeskundige bij het UWV het juiste instrument. ( ) Na overleg met collega gaat verweerder uiteindelijk toch akkoord met een second opinion. Uiteindelijk dient klager een klacht in, o.a. vanwege schending privacy en beroepsgeheim. 21

22 Tuchtcollege: Verweerder heeft miskend dat de communicatie over het second opinion eveneens onder het medisch beroepsgeheim valt. Verstrekking van die informatie is enkel toegestaan indien dit voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste. Daar is in dit geval geen sprake van. Bovendien had verweerder, zelfs als hij zou menen dat het hier om noodzakelijke gegevens ging, volgens de geldende leidraad aan klager moeten uitleggen waarom de verstrekking daarvan noodzakelijk was en had hij moeten streven naar instemming van klager. Ook dat is niet gebeurd Klacht is gegrond: Maatregel: waarschuwing 22

23 Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 10 mei 2019 Klager was als groepsfitnessinstructeur werkzaam gedurende 1 uur per week. Op 6 september 2015 was zijn eerste ziektedag. Op 3 november 2015 werd klager door verweerder op zijn spreekuur gezien. Verweerder stelde een spreekuurverslag en een probleemanalyse op. In de probleemanalyse werd onder 4.2 Omschrijving werkzaamheden genoteerd: Functie: 1 uur per week RPM. Sinds 2014 geen les meer gegeven. Dubbele HNP. Nu Facet ok gehad L5S Krijgt nu Neuromoduilatie. januari gebruikt veel medicatie; oxicodon, ook slaapmiddelen!! Op 10 november 2015 werd het spreekuurverslag en de probleemanalyse naar Personeelszaken verstuurd. Op 20 november 2015 ontving klager per dit verslag en de probleemanalyse. Klager had verweerder geen toestemming gegeven de medische informatie, zoals opgenomen in de Probleemanalyse, met de werkgever te delen. 23

24 Uit het dossier en uit wat ter zitting is besproken, blijkt dat verweerder verantwoordelijk was voor een advies aan de werkgever met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van klager en mogelijkheden ten aanzien van re-integratie. De probleemanalyse die daarvoor werd opgesteld bevatte informatie die niet voor de werkgever bestemd was maar werd desondanks naar de werkgever verzonden. Klager had geen toestemming gegeven deze gegevens met de werkgever te delen. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het college dat, nu klager geen toestemming had gegeven, verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het college overweegt daartoe als volgt. Klager heeft, evenals iedere andere patiënt, een rechtens te respecteren belang bij het beschermen van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit recht is in diverse wetten en verdragen vastgelegd. Naleving hiervan is een belangrijk uitgangspunt, ook in de gezondheidszorg. Weliswaar is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de patiënt mogelijk, wanneer inbreuk anderszins noodzakelijk is en toestemming ontbreekt, maar daarvan was in deze zaak geen sprake. 24

25 (even tussendoor) De visie van de AP 25

26 Verweerders tekortkoming rechtvaardigt op zichzelf een waarschuwing. Het college ziet aanleiding om verweerder desondanks geen maatregel op te leggen. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder ruiterlijk zijn fout erkent en klager daarvoor zijn oprechte excuses heeft aangeboden. Voorts heeft verweerder aangegeven dat hij lering heeft getrokken uit het gebeurde. Gelet op deze omstandigheden is het college van oordeel dat volstaan kan worden met de vaststelling dat de klacht gegrond is en dat het opleggen van een maatregel achterwege kan worden gelaten. 26

27 Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 10 mei 2019 Klager was werkzaam als medewerker Operationeel Management gedurende 40 uur per week. Op 4 oktober 2013 meldde klager zich ziek. Verweerder begeleidde klager vanaf april 2015 tot en met oktober Tussen oktober en december 2015, toen de opvolgende bedrijfsarts bekend was, heeft verweerder op verzoek van zijn manager het dossier gemonitord. Tijdens waarnemingsperiode beveelt de rechtbank dat verweerder klager verwijst voor tot een expertise onderzoek. Het rapport van dit onderzoek is beschikbaar op 8 juni In de periode vanaf 15 april tot en met 8 juni 2016 was er veelvuldig e- mailcontact tussen verweerder en de werkgever van klager over de voornoemde rapportage. 27

28 Op 8 juni 2016 schreef verweerder aan de werkgever: Zojuist bericht gehad van de I. Er is door dhr. (rtg: klager) een accoord gegeven op de verzending van het rapport. Alleen wil hij dat rapport laten toesturen aan L, bedrijfsarts, die hem nu in begeleiding heeft. Ik heb de back office van G ook gevraagd het rapport aan hem voor te leggen. Als verwijzer heb ik overigens wel recht op de uitslag van het onderzoek en die heb ik mondeling gekregen. De klachten en beperkingen van dhr. (rtg: klager) worden voor minder dan 10% bepaald door werk. Er is geen sprake van beroepsziekte Klager had verweerder geen toestemming gegeven informatie over het rapport met de werkgever te delen. 28

29 Oordeel RTG: Uit het dossier en uit wat ter zitting is besproken blijkt dat verweerder, nadat hij op 14 oktober 2015 de begeleiding van klager had beëindigd, in december 2015 wist of had kunnen weten dat een opvolger voor hem was gevonden. Vanaf dat moment was verweerder niet meer de behandelend bedrijfsarts van klager. Het college is van oordeel dat er voor verweerder geen enkele noodzaak was om de werkgever van klager te informeren over het rapport van 8 juni 2016 van de I van het J. Bovendien ontbrak de toestemming van klager om deze gegevens aan zijn werkgever mede te delen en heeft verweerder klager hierover ook niet tevoren ingelicht. Het verweer, dat geen opvolger kon worden gevonden en verweerder vanuit zijn zorgplicht en op basis van de Arbeidsomstandighedenwet betrokken was gebleven bij het bewaken van de procesgang in het dossier, treft geen doel. De conclusie is dan ook dat verweerder niet heeft gehandeld zoals van een redelijk en zorgvuldig handelend bedrijfsarts in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De klacht is gegrond. 29

30 Maatregel. Daar komt nog bij dat verweerder op de zitting er geen blijk van heeft gegeven de laakbaarheid van zijn handelen in te zien. Het college acht daarom de maatregel van berisping passend en geboden. 30

31 VRAGEN? 31

32 BG-dagen 2019 Disclosure belangen spreker (potentiële) belangenverstrengeling Geen Voor bijeenkomst mogelijk relevante relaties met bedrijven Sponsoring en onderzoeksgelden Adviseurschappen en honorarium incl. sprekersvergoedingen > 500 Aandeelhouder Andere relatie, namelijk.. Geen Geen Geen Geen Redactielid TBV 32