DE BEHANDELING VAN LATENTE VERLIEZEN EN LATENTE WINSTEN IN ARTIKEL 20A WET VPB 1969

Transcriptie

1 DE BEHANDELING VAN LATENTE VERLIEZEN EN LATENTE WINSTEN IN ARTIKEL 20A WET VPB 1969 Malon van Bussel Universiteit van Tilburg Master Fiscaal Recht 0

2 De behandeling van latente verliezen en latente winsten in artikel 20a Wet Vpb 1969 Of en in hoeverre vallen de latente verliezen en winsten onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb, en heeft de Hoge Raad door zijn arresten in de zaak Credit Suisse de handel in vennootschappen met latente verliezen of winsten mogelijk gemaakt? Auteur: Malon van Bussel Studierichting: Master Fiscaal Recht Studentnummer: Afstudeerdatum: 27 juni 2018 Examencommissie: drs. P.J.J.M. Peeters prof. dr. mr. D.S. Smit 1

3 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie die is geschreven in het kader van de masteropleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie is het resultaat van een onderzoek naar de behandeling van latente winsten en latente verliezen in art. 20a Wet Vpb. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie ben ik werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs BV in Eindhoven op de afdeling Business Tax. In de praktijk ben ik tegen het vraagstuk aangelopen in hoeverre latente resultaten onder de reikwijdte van art. 20a Wet Vpb vielen. Dit is de aanleiding geweest voor mij om hierover onderzoek te doen in de vorm van deze scriptie. Nadat ik in vier jaar de hbo-opleiding fiscaal recht en economie aan Fontys Hogescholen Eindhoven heb afgerond, ben ik in september 2014 begonnen aan de Premaster Fiscaal Recht. Tijdens deze opleiding was ik parttime werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs BV. In het begin heeft het mij veel moeite gekost om die goede balans te vinden tussen studie en mijn werk. Met vallen en opstaan is dit gelukt. Deze masterscriptie vormt het sluitstuk van mijn studie. Graag wil ik de mogelijkheid niet onbenut laten om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik mijn collega s van Deloitte Belastingadviseurs BV in Eindhoven bedanken voor hun steun tijdens het volgen van mijn studie aan de Universiteit van Tilburg. Ook wil ik hen bedanken voor de momenten die zij namen om met mij te sparren over het onderwerp van deze scriptie. Daarnaast wil ik de heer Peeters bedanken voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Malon van Bussel Eindhoven, juni

4 Lijst van gebruikte afkortingen A-G Art. BNB BV E.a. E.v. FED FM HR Kamerstukken II NDFR Nr. NTFR O.a. Pag. Par. R.o. Topco V-N Advocaat Generaal Artikel Beslissingen in belastingzaken/nederlandse belastingrechtspraak Besloten vennootschap En andere En verder Fiscaal tijdschrift FED Fiscale Monografieën Hoge Raad Kammerstukken Tweede Kamer Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht Nummer Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht Onder andere Pagina Paragraaf Rechtsoverweging Organisatie van de afwikkeling op het niveau van de holding aan de top van de piramide Vakstudie Nieuws Wet Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 3

5 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Introductie onderwerp Probleemanalyse en onderzoeksdoel Probleemstelling en deelvragen Methode van het onderzoek Structuur... 8 Hoofdstuk 2 Art. 20a Wet Vpb op hoofdlijnen Inleiding Historie van art. 20a Wet Vpb Tekortkomingen van art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) Hoofdregel art. 20a Wet Vpb Aandeelhouderstoets (lid 1) Uitzonderingen van lid 2 en Wijziging aandeelhoudersbelang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht (lid 2 onderdeel a) Interne aandeelhouderswisseling (lid 2 onderdeel b) Wijzigingen waarmee belastingplichtige niet bekend was of kon zijn (lid 3) Beleggingentoets (lid 4, 6, 8 en 9) Activiteitentoets (lid 4, 7 en 9) Het jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling Art. 20a lid 1 Wet Vpb geldend tot Art. 20a lid 1 Wet Vpb geldend vanaf De winstsplitsing van lid Tussenconclusie Hoofdstuk 3 De behandeling van latente verliezen en latente winsten onder art. 20a Wet Vpb Inleiding Latente verliezen en winsten onder het (oude) art. 20 lid 5 Wet Vpb Latente verliezen Latente winsten Jurisprudentie van art. 20 lid 5 Wet Vpb geldig voor het nieuwe art. 20a Wet Vpb Het twaalfde lid

6 3.3.1 is de (oude) jurisprudentie gecodificeerd in het twaalfde lid? Geleden verliezen en genoten winst Tussenconclusie Hoofdstuk 4 De Credit Suisse arresten Inleiding Uitgangssituatie van het kernarrest Credit Suisse Overwegingen van Hof Amsterdam met betrekking tot de strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb Overwegingen Advocaat Generaal met betrekking tot de strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb Overwegingen Hoge Raad met betrekking tot de strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb Tussenconclusie Uitwerking art. 20a Wet Vpb huidige wetgeving Het Houtvergassingsinstallatie-arrest Tussenconclusie: Heeft de Hoge Raad de handel in winstvennootschappen mogelijk gemaakt? Hoofdstuk 5 Samenvatting en eindconclusie inleiding Samenvatting en eindconclusie Latente winsten Latente verliezen Aanbeveling Hoofdstuk 6 Literatuurlijst Boeken Artikelen Proefschrift Jurisprudentielijst Parlementaire stukken Besluiten Overig

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Introductie onderwerp Art. 20 Wet Vpb geeft aan wat als verlies wordt aangemerkt: het negatieve bedrag waartoe de berekening van de belastbare winst of van het Nederlands inkomen leidt. Daarnaast zijn in dit artikel de regels opgenomen omtrent de verrekening van deze verliezen. Kort door de bocht gezegd, wordt in dit artikel bepaald wanneer een verlies is vastgesteld bij beschikking, het verlies verrekenbaar is met positieve winsten of inkomens van het voorafgaand jaar of negen volgende jaren. Art. 20a Wet Vpb beperkt de verrekening van verliezen. De achtergrond van het artikel is om de handel in verlies- en winstvennootschappen tegen te gaan. De hoofdregel van art. 20a Wet Vpb is dat verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate, dat wil zeggen voor 30% of meer, is gewijzigd. Ingeval de vennootschap in het jaar voor deze belangrijke aandeelhouderswisseling een winst heeft gemaakt is het eventuele verlies, na de aandeelhouderswisseling, niet verrekenbaar met de winst van voorgaand jaar. De achterliggende hoofdgedachte is dat er volgens de wetgever reden is om de verliesverrekening te beperken wanneer de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan. 1 Op het eerste gezicht lijkt dit gesneden koek, maar de praktijk leert ons dat dit niet zo is. Art. 20a Wet Vpb biedt mogelijkheden waardoor het alsnog mogelijk is om onder de verliesverrekeningsbeperking uit te komen. Het artikel is negatief geformuleerd en bevat 22 keer het woord niet. Om te bepalen of de verliesverrekening beperkt wordt door art. 20a Wet Vpb, dient het artikel helemaal afgepeld te worden. Het artikel kent twaalf leden en beslaat twee pagina s in de wettenbundel. In een column in Het Financieel Dagblad pleit hoogleraar Leo Stevens voor afschaffing van art. 20a Wet Vpb 2, mede door de complexiteit van deze belastingwetgeving. Art. 20a Wet Vpb wordt getriggerd op het moment dat een belangrijke aandeelhouderswisseling plaatsvindt. Hierbij wordt in beginsel dus niet naar het belaste lichaam gekeken, maar naar de achterliggende aandeelhouders. Door de aandeelhouderswisseling kan de verliesverrekening worden beperkt. Dit doorbreekt de subjectgebondenheid van de verliesverrekening. In de praktijk, en mede door de arresten van de Hoge Raad in de Credit Suisse zaak, bestaat onduidelijkheid over de behandeling van latente winsten en verliezen in art. 20a Wet Vpb. In het artikel wordt expliciet geschreven over geleden verliezen en behaalde winsten. Latente winsten en latente verliezen zijn al eerder ontstaan en kunnen in de periode na de aandeelhouderswisseling tot uitdrukking komen in de jaarwinst. Hierdoor komen deze verliezen of winsten tot uitdrukking in 1 Vakstudie vennootschapsbelasting, art. 20a Wet Vpb, aant L.G.M. Stevens, Schaf de complexe regels voor verlies-bv s af, Het Financieel Dagblad 20 januari

8 de periode van de nieuwe aandeelhouder, terwijl deze resultaten evident verband houden met de vorige aandeelhouder. 1.2 Probleemanalyse en onderzoeksdoel In 2011 is art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) vervangen door art. 20a Wet Vpb. In het nieuwe artikel wordt gesproken over geleden verliezen en behaalde winsten. Daarnaast heeft de wetgever ervoor gekozen om latente resultaten te codificeren in art. 20a lid 12 Wet Vpb. Door deze handelingen van de wetgever lijkt het er in eerste instantie op dat de latente verliezen en latente winsten niet onder art. 20a Wet Vpb vallen. Dit zou tegenstrijdig zijn met de eerder genoemde hoofdgedachte van het artikel. De verliesverrekening wordt namelijk beperkt als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen in sterke mate verloren gaat, terwijl de oorsprong van de latente verliezen of winsten zich bevindt vóór de aandeelhouderswisseling. Deze onduidelijkheden kan ongewenste situaties opleveren in de praktijk. Daarentegen krijgen adviseurs mogelijkheden om te plannen wanneer latente resultaten in de jaarwinst worden opgenomen. 1.3 Probleemstelling en deelvragen Probleemstelling: Of en in hoeverre vallen de latente verliezen en winsten onder de reikwijdte van art. 20a Wet Vpb, en heeft de Hoge Raad door zijn arresten in de zaak Credit Suisse de handel in vennootschappen met latente verliezen of winsten mogelijk gemaakt? Deelvragen: - Wat zijn de hoofdlijnen van art. 20a Wet Vpb? - Hoe worden de latente verliezen en latente winsten behandeld onder art. 20a Wet Vpb? - Wat heeft de Hoge Raad bepaald in BNB 2017/162 3 (Kernarrest inzake Credit Suisse) en in hoeverre heeft dit betrekking op art. 20a Wet Vpb? - Wat heeft de Hoge Raad bepaald in BNB 2017/163 4 (het Houtvergassingsinstallatie-arrest) en heeft dit gevolgen voor de behandeling van latente resultaten onder art. 20a Wet Vpb? 1.4 Methode van het onderzoek In de loop der jaren heeft art. 20a Wet Vpb de nodige aanpassingen ondergaan. Het artikel is een van de grotere artikelen in de Wet Vpb. Ondanks het feit dat het artikel twee pagina s bevat in de wettenbundel zijn er nog verschillende onduidelijkheden over de reikwijdte van het artikel. Dit onderzoek richt zich op de onduidelijkheid omtrent de behandeling van latente resultaten onder art. 20a Wet Vpb, door middel van een literatuuronderzoek. 3 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/ HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:639, nr. 15/

9 Voor de beantwoording van de hoofdvraag en deelvragen is gebruik gemaakt van jurisprudentie, boeken, artikelen en eerdere onderzoeken 5. Deze informatie is geselecteerd op basis van relevantie en toegepast op de vragen om zo tot een juiste conclusie te komen. 1.5 Structuur Het doel van deze scriptie is tot een zo goed mogelijk antwoord te komen op de hiervoor beschreven probleemstelling. Om tot dit antwoord te komen is het belangrijk om art. 20a Wet Vpb goed te analyseren. Hierdoor wordt allereerst beschreven wat er in art. 20a Wet Vpb wordt bepaalt. Hierin worden de leden van het artikel op hoofdlijnen afgepeld. Daarna wordt beschreven hoe de latente verliezen en latente winsten worden behandeld onder art. 20a Wet Vpb. Ten eerste wordt hier onderzocht in hoeverre deze latente resultaten onder het oude art. 20 lid 5 Wet Vpb vielen. De jurisprudentie van die tijd speelt hierin een belangrijke rol. Daarnaast wordt onderzocht in hoeverre de latente resultaten op basis van de wettekst onder het huidige artikel vallen. Daarnaast heeft de Staatssecretaris hierover uitlatingen gedaan. In 2017 heeft de Hoge Raad arresten gewezen in de beroemde Credit Suisse zaak. Deze zaak bevat verschillende arresten. In dit onderzoek wordt enkel ingegaan op het kernarrest van Credit Suisse 6 en het Houtvergassingsinstallatie-arrest 7 en in hoeverre dit samenhangt met art. 20a wet Vpb. De overige arresten vallen daarmee buiten het bestek van dit onderzoek. Om een goed beeld te krijgen van de relevantie van deze zaak worden de uitgangspunten van het kernarrest besproken. Daarna wordt beschreven waarom het Hof en de Advocaat Generaal tot de conclusie zijn gekomen dat in deze zaak sprake is van fraus legis, en wat voor rol art. 20a wet Vpb hierin heeft gespeeld. Vervolgens wordt het houtvergassingsinstallatiearrest beschreven. In dit arrest was daadwerkelijk sprake van latente resultaten. Naar aanleiding van het kernarrest inzake Credit Suisse en het Houtvergassingsinstallatie-arrest wordt onderzocht in hoeverre deze zaken ervoor zorgen dat handel in latente winst- en verliesvennootschappen mogelijk is. De scriptie wordt afgesloten met een samenvatting en het geven van een eindconclusie en een aanbeveling op basis van de bevindingen. 5 Zie o.a. D.R. Post, De invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening (proefschrift), University of Amsterdam. 6 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/ HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:639, nr. 15/

10 Hoofdstuk 2 Art. 20a Wet Vpb op hoofdlijnen 2.1 Inleiding Art. 20a Wet Vpb kent twaalf leden en beslaat twee pagina s in de wettenbundel. Daarnaast is het artikel negatief geformuleerd, want het bevat maar liefst 22 keer het woord niet. Hierdoor is het een lastig te lezen artikel. Het is belangrijk om dit artikel af te pellen. In dit hoofdstuk wordt op hoofdlijnen art. 20a Wet Vpb uiteengezet. Art. 20a Wet Vpb is een reactie op de tekortkomingen rondom art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud). Een goed begrip van de nieuwe regeling en de achtergrond van de oude regeling is daarom van groot belang. In paragraaf 2.2 wordt de historie besproken. In de daaropvolgende paragrafen worden de uitzonderingen en verschillende toetsen die art. 20a Wet Vpb kent uiteengezet. Wanneer er uiteindelijk geconstateerd wordt dat de verliesverrekening beperkt wordt door art. 20a Wet Vpb, dient er een winstsplitsing gemaakt te worden. Dit begrip is beschreven in paragraaf 2.9. In dit hoofdstuk worden zowel de situaties waarin belastingplichtige gebruik wil maken van verliesverrekening in de vorm van carry forward als in de vorm van carry back behandeld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie. 2.2 Historie van art. 20a Wet Vpb In het besluit Vpb 1942 was geen bepaling opgenomen die de handel in verlieslichamen tegenging. In deze tijd werd veel gebruik gemaakt van winstoverheveling van de ene vennootschap naar de andere vennootschap. 8 De activiteiten in de winstgevende vennootschappen werden overgeheveld naar verliesvennootschappen, waardoor de verliezen werden verrekend met de winsten uit de nieuwe activiteiten. Hierdoor werd per saldo geen belasting betaald over de winstgevende activiteiten. Deze verliezen waren in een voorgaande periode geleden met andere activiteiten onder leiding van een andere aandeelhouder. Dat een nieuwe aandeelhouder kon profiteren van de verliezen van de oorspronkelijke aandeelhouder werd door de fiscus gezien als misbruik. 9 Hierdoor is bij de invoering van de Wet Vpb 1969 art. 20 lid 5 (oud) toegevoegd. In de literatuur is veel kritiek geuit op de regeling tegen verlieslichamen. 10 De kern van de kritiek was dat het systeem van de vennootschapsbelasting gebaseerd is op het totaalwinstbeginsel. De maatregel was in strijd met de structuur van de vennootschapsbelasting. Deze structuur is gebaseerd op de heffing van lichamen en houdt geen rekening met de achterliggende aandeelhouder van dat lichaam Tekortkomingen van art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) Door de invoering van art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) was het doel om het ongewenste gebruik van de verrekening van verliezen tegen te gaan in de wet geformaliseerd. Het artikel was kort van stof en 8 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Fiscale monografieën nr. 98. Pag Kamerstukken II 1968/69, 60000, 65 e vergadering, 11 juni Zie bijvoorbeeld H.M.N. schonis, verliezen en reorganisatie de lege BV, WFR 1979/5400 en C. van Soest, De naamloze vennootschap en haar compensabele verliezen, MAB 1966, pag. 121 e.v. 9

11 de wetgever wilde hoe dan ook een bepaling invoeren die evident misbruik van nog aanwezige compensabele verliezen zou bestrijden. 11 Na de invoering van dit artikel konden de verliezen van een lichaam die zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel had gestaakt niet verrekend worden met toekomstige winsten. De verliezen bleven wel verrekenbaar indien op het moment van verrekening, de aandeelhouders voor 70% hetzelfde waren als vroeger. Echter bleek in de praktijk dat deze antimisbruikbepaling een aantal tekortkomingen had. Zo had de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 12 verklaard bij de vraag of tenminste 30% van de aandelen in andere handen zijn overgegaan, aandelenoverdrachten tussen diegenen die ten tijde van de staking van de onderneming al aandeelhouder waren niet meetellen. 13 Hierdoor kon art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) gemakkelijk ontweken worden. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder vóór het tijdstip dat de onderneming werd gestaakt slechts een klein pakket aandelen had, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwierf, bleef de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Een tweede tekortkoming ontstond doordat de Hoge Raad bepaalde dat de regeling niet van toepassing was indien de belastingplichtige geen materiële onderneming had gedreven, maar zich had beziggehouden met het beleggen van vermogen. 14 Vereist was immers dat een onderneming was gestaakt, en beleggen van vermogen is geen onderneming, zodat deze ook niet kon worden gestaakt. 15 Het oude art. 20 lid 5 Wet Vpb schoot tekort, omdat verliezen gecompenseerd konden worden als de onderneming materieel well gestaakt werd, maar formeel niet. 16 Dus indien de activiteiten nog niet daadwerkelijk gestaakt waren, maar wel sterk waren afgenomen, was het artikel niet van toepassing. Daarnaast verkeerde het verlieslatende lichaam soms in een te moeilijke bewijspositie onder het oude art. 20 lid 5 Wet Vpb. Ingeval het lichaam geheel of nagenoeg geheel gestaakt werd, waren de verliezen niet meer compensabel. De bewijslast om voor de ontsnappingsclausule 17 in aanmerking te komen, was soms niet haalbaar. Hierbij kan gedacht worden aan lichamen die geen natuurlijk personen/rechthebbenden als aandeelhouder hebben (zoals stichtingen en verenigingen) en aan beursvennootschappen. 18 Per 1 januari 2001 is het oude art. 20 lid 5 Wet Vpb vervangen door het nieuwe art. 20a Wet Vpb. De ratio van het oude artikel is getuige de parlementaire geschiedenis niet anders dan de ratio 11 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Fiscale monografieën nr. 98, pag Memorie van antwoord, kamerstuk Tweede Kamer , kamerstuknummer 6000, ordernummer 22, pag Zie ook HR 28 april 1993, ECLI:NL:HR:1993;BH8712, BNB 1993/ HR 9 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:AA3005, BNB 1995/ D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Fiscale monografieën nr. 98, pag HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1770, BNB 1997/ Met deze ontsnappingsclausule wordt o.a. bedoeld dat de belanghebbende aan kan tonen dat nog in voldoende mate sprake is van dezelfde aandeelhouder/rechthebbende op het vermogen, waardoor de verliezen wel compensabel blijven. 18 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, negende druk, pag. 361 en

12 van art. 20a Wet Vpb. 19 Het nieuwe artikel blijft een antimisbruikbepaling die de handel in verliesvennootschappen tegengaat. Met het nieuwe art. 20a Wet Vpb is een regeling getroffen die aan de hiervoor genoemde bezwaren tegemoet is gekomen. Dit artikel wordt in de volgende paragrafen uiteengezet. 2.3 Hoofdregel art. 20a Wet Vpb Het valt meteen op dat de regeling is veranderd van een ja, mits, naar een regeling nee, tenzij. 20 In de oude regeling stond de wetgever verrekening van verliezen toe, mits de belastingplichtige zijn onderneming niet (nagenoeg) geheel had gestaakt en de daaropvolgende winsten (niet meer) hoofdzakelijk ten goede kwamen aan de aandeelhouders op het moment van staking. De hoofdregel van het huidige art. 20a Wet Vpb staat geformuleerd in het eerste lid. Indien aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in een vennootschap in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de compensabele verliezen niet meer voorwaarts verrekenbaar, tenzij aan een aantal toetsen wordt voldaan. Deze toetsen worden in de volgende paragrafen besproken. In belangrijke mate betekent 30% of meer. Indien een belastingplichtige een beroep wil doen op verliesverrekening, dient voor elk verliesjaar beoordeeld te worden of het uiteindelijk belang in de vennootschap in belangrijke mate is gewijzigd. Hoe deze toets in zijn werk gaat wordt behandeld in paragraaf Aandeelhouderstoets (lid 1) Een belastingplichtige krijgt te maken met art. 20a Wet Vpb indien het uiteindelijk belang in de vennootschap in belangrijke mate is gewijzigd (30% of meer). De aandeelhouderstoets is uitgelegd in lid 1 van art. 20a Wet Vpb. De belangenwijziging in belastingplichtige zoals deze ontstaat gedurende het jaar dient vergeleken te worden met het belang in de belastingplichtige aan het begin van het eerste jaar waarin het in beginsel te verrekenen verlies is geleden (het oudste verliesjaar). Indien belastingplichtige haar oude verliezen wil verrekenen met een winst (carry-forward), dient gekeken te worden naar uiteindelijke aandeelhouder van de belastingplichtige in het winstjaar en het oudste verliesjaar. Indien bij deze toets geconstateerd wordt dat er een wijziging heeft plaatsgevonden van minstens 30% kunnen de verliezen mogelijk beperkt verrekend worden op grond van art. 20a Wet Vpb. Dit geldt ook bij een carry-back-situatie. Indien belastingplichtige een verlies, geleden na de aandeelhouderswisseling, wil verrekenen met de winst van voor de aandeelhouderwisseling dient ook de aandeelhouderstoets gemaakt te worden in het winst- en verliesjaar. De toets of de verliezen verrekend mogen worden, wordt jaarlijks gedaan. Een cijfermatige uitwerking van deze toets wordt via een voorbeeld behandeld in paragraaf 2.9. Indien door de aandeelhouderstoets geconstateerd wordt dat het uiteindelijke belang in belastingplichtige in belangrijke mate gewijzigd is, heeft de belastingplichtige te maken met art. 20a Wet Vpb, waardoor de verliesverrekening beperkt kan worden. Als belastingplichtige voldoet aan 19 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, pag. 12 en Chr. Spanjersberg en A.P.J.D. Rambhadjan, De nieuwe verliescompensatie: een toetsing van nieuwe toetsen, WFR 2001/

13 een aantal uitzonderingen of toetsen, die in de volgende paragrafen worden besproken, dan zijn de verliezen of winst alsnog verrekenbaar. 2.5 Uitzonderingen van lid 2 en 3 Lid 2 en 3 van art. 20a Wet Vpb bevatten een drietal uitzonderingen op de aandeelhouderstoets van lid 1. Deze uitzonderingen zijn: 1. De wijziging vloeit voort uit overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht (art. 20a lid 2 onderdeel a Wet Vpb); 2. Een uitbreiding van het uiteindelijke belang door natuurlijke- of rechtspersonen die reeds meer dan 33,33% van het belang bezit (art. 20a lid 2 onderdeel b Wet Vpb); 3. Het is belastingplichtige niet bekend of het had belastingplichtige niet bekend kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in belastingplichtige met meer dan 30% zou wijzigen (art. 20a lid 3 Wet Vpb) Wijziging aandeelhoudersbelang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht (lid 2 onderdeel a) Wijzigingen in het aandeelhoudersbelang die voortvloeien krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht vallen niet onder de sanctiebepaling van art. 20a Wet Vpb. Deze uitzondering is te rechtvaardigen, omdat het overlijden of de echtscheiding van een ten minste 30%- aandeelhouder in het verlieslichaam zelden zal plaatsvinden om de verliezen van het verlieslichaam door de rechtsopvolger(s) te benutten Interne aandeelhouderswisseling (lid 2 onderdeel b) Art. 20a lid 2 onderdeel b Wet Vpb bepaalt dat uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijk persoon of rechtspersoon in een belastingplichtige die reeds een (uiteindelijk) belang van 33,33% heeft, niet leidt tot verlies van de verrekeningsmogelijkheid. In 2006 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het begrip uiteindelijk belang uit onderdeel b van het betreffende artikel. 22 De casus, die uiteindelijk tot het arrest leidde zag er als volgt uit: 21 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Fiscale monografieën nr. 98, pag HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2299, BNB 2007/27. 12

14 Figuur 1 Broer (B) en Zus (Z) waren ieder voor 50% aandeelhouder in A BV. A BV kocht alle aandelen in B BV over van een derde waardoor A BV enig aandeelhouder werd van B BV. B BV was een vennootschap met compensabele verliezen. De aankoop van de aandelen door A BV leidde tot de vraag of sprake was van een wijziging van het uiteindelijk belang in de zin van art. 20a Wet Vpb, zodat het recht op verliescompensatie verloren zou gaan. De Hoge Raad heeft hier bepaald dat de uitzondering van art. 20a lid 2 onderdeel b Wet Vpb van toepassing is. Hierdoor geeft de Hoge Raad aan dat gekeken moet worden naar het belang van de rechtspersoon (A BV) en niet naar de uiteindelijke aandeelhouders (Broer en Zus). Zij hadden ieder indirect een belang van 19% in B BV. De staatssecretaris heeft zijn visie op het begrip uiteindelijk belang vastgelegd in het besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M, onderdeel 3.1. In dit onderdeel geeft de staatssecretaris twee voorbeelden, waaruit de manier van behandeling goed naar voren komt. Hieronder worden deze twee voorbeelden kort besproken. 13

15 Figuur 2 In de structuur aan de linkerkant van Figuur 2 heeft tophoudster X BV vier natuurlijke personen als aandeelhouders. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in X BV. X BV heeft 100% van de aandelen in Y BV en Y BV heeft op haar beurt weer 40% van de aandelen in Z BV. De overige 60% van de aandelen zijn in handen van een derde. Z BV is een vennootschap met verrekenbare verliezen. 23 Y BV vergroot haar belang in Z BV door 60% van de aandelen over te kopen van derde. De staatssecretaris legt vast in haar besluit dat hier de uitzondering van art. 20a lid 2 onderdeel b Wet Vpb van toepassing is. Er is sprake van een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon (X BV) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (Z BV) had. Hier doet niet aan af dat de belanghebbenden in X BV (natuurlijke personen) ieder afzonderlijk slechts beschikken over een uiteindelijk belang van minder dan een derde in het verlieslichaam (Z BV) 24 De structuur aan de rechterkant van Figuur 2 lijkt op de structuur aan de linkerkant, maar in dit geval hebben de vier aandeelhouders (natuurlijke personen) ieder een belang van 25% in X BV via een persoonlijke holding. Deze persoonlijke holdingvennootschappen staan dus aan de top van een keten van rechtspersonen. Als Y BV in deze situatie haar aandelenbelang vergroot door de overige 60% van de aandelen over te kopen van een derde is de uitzondering van art. 20a lid 2 onderdeel b Wet Vpb niet van toepassing. Individueel houden de holdingvennootschappen minder dan een derde deel van het uiteindelijk belang in het verlieslichaam. 23 In het voorbeeld wordt ervan uitgegaan dat niet voldaan wordt aan de beleggingstoets en inkrimpingstoets die in de volgende paragrafen worden besproken. 24 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB 2015/211M, onderdeel

16 Bovenstaande betekent dat de figuur aan de linkerkant niet geraakt wordt door art. 20a Wet Vpb, waardoor de verliezen uit voorgaande jaren verrekenbaar blijven met toekomstige resultaten. 25 De figuur aan de rechterkant kan wél geconfronteerd met de gevolgen van art. 20a Wet Vpb. Er wordt in ieder geval voldaan aan lid 1. Het is dus van belang voor de eventuele beperking van verliesverrekening van art. 20a Wet Vpb, of de aandeelhouders hun 25% belang rechtstreeks vanuit privé in de holdingvennootschap houden of via een 100% belang in een persoonlijke holdingvennootschap, waarna deze persoonlijke holdingvennootschap weer op haar beurt (bijvoorbeeld) 25% belang houdt in de volgende vennootschap. Volgens Van den Dool is dit opmerkelijk en zet hij zijn vraagtekens bij de juistheid van deze visie van de staatssecretaris. 26 Hij geeft hierbij aan dat de manier waarop de uiteindelijke aandeelhouders hun belang in het concern houden totaal buiten de verlies-bv heen gaat en hier dus ook geen enkele invloed op heeft. De redactie van Vakstudie Nieuws bespreekt tevens de concernuitzonderingsbepaling zoals deze is vastgelegd in het besluit van de staatssecretaris 27. De redactie 28 geeft aan dat bij de toepassing van de concernuitzonderingsbepaling wordt gekeken naar de laatste rechtspersoon die rechtstreeks wordt gehouden door (een) natuurlijke perso(o)n(en) en niet naar andere (indirect gehouden) rechtspersonen wat tot vreemde uitkomsten kan leiden. Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat de uitkomst of belastingplichtige te maken krijgt met art. 20a Wet Vpb afhankelijk is van de manier waarop de structuur van het concern is opgezet. Men kan zich afvragen of dit terecht is. Art. 20a Wet Vpb is een antimisbruikbepaling om de handel in verlies- en winstlichamen te voorkomen. Of de uiteindelijke aandeelhouders de aandelen via een persoonlijke holdingvennootschap houden of direct vanuit privé, heeft niets te maken met het feit dat ergens in de structuur een verlieslichaam wordt aangekocht. Van der Dool heeft daarom een goed argument door te zeggen dat de verlies-bv hier helemaal geen invloed op heeft. Dat aandeelhouders via een persoonlijke holdingvennootschap hun aandelen houden in het concern heeft vaak andere redenen, zoals risicospreiding. Hierdoor vind ik het onbegrijpelijk dat een structuur met persoonlijke holdingvennootschappen wel geraakt kan worden door art. 20a Wet Vpb en de structuur zonder deze persoonlijk holdingvennootschappen niet, omdat voldaan wordt aan de tekst van art. 20a lid 2b Wet Vpb. 2.6 Wijzigingen waarmee belastingplichtige niet bekend was of kon zijn (lid 3) Het derde lid van art. 20a Wet Vpb bepaalt dat verliesverrekening niet verloren gaat indien het de belastingplichtige niet bekend is of had kunnen zijn dat het uiteindelijk belang in het lichaam in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven het hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt. 25 Uiteraard geldt dit ook in geval een winst is gemaakt in het jaar voorafgaand aan de belangrijke aandeelhouderwisseling. Als er een verlies wordt gemaakt direct na de aandeelhouderswisseling, dan blijft dit verlies verrekenbaar met deze winst. 26 R.D. van den Dool e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2014 (dertiende druk), pag Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB 2015/211M, onderdeel Vakstudie Nieuws 2015/20.16, Actualisering besluit over toepassing art. 20a Wet Vpb

17 Deze bepaling is voornamelijk geschreven voor aandeelhouderswisselingen bij verliesgevende beursgenoteerde vennootschappen, waarbij sprake is van reguliere handel in het aandeel op de beurs (en dus niet van het opkopen van aandelen). Onder reguliere handel vallen bijvoorbeeld niet de fusies, splitsingen of overnames van beursgenoteerde ondernemingen. Indien de belastingplichtige nadien alsnog bekend wordt dat sprake is van een belangrijke wijziging in het uiteindelijk belang dan is deze uitzondering van art. 20a lid 3 Wet Vpb niet meer van toepassing Beleggingentoets (lid 4, 6, 8 en 9) Doordat de wetgever een beleggingentoets in art. 20a Wet Vpb heeft opgenomen, heeft hij een van de tekortkomingen van art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) weggenomen. Zoals in paragraaf beschreven bleef onder de oude regeling de verliesverrekening in stand bij lichamen die geen materiële onderneming dreven. In de aanhef van lid 4 is bepaald dat de verliezen compensabel blijven indien dat verlies geleden is in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden voor minder dan 50% uit beleggingen bestonden. 30 Hierdoor is sinds 2001 het bestaan van een onderneming niet meer relevant: het gaat om het karakter van de activa. 31 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het begrip beleggingen ziet op vermogensbestanddelen die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. 32 De waarde van de beleggingen wordt vastgesteld op waarde in het economisch verkeer. Volgens het meest recente besluit kan worden uitgegaan van de waarde van de bezittingen zoals deze blijkt uit de commerciële jaarstukken opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. 33 In lid 8 van art. 20a Wet Vpb wordt het begrip beleggingen uitgebreid. Onroerende zaken die aan natuurlijke personen of niet-verbonden lichamen 34 worden verhuurd en liquide middelen 35 worden als beleggingen beschouwd. In de leden 4 (aanhef) en 6 wordt expliciet het jaar waarin het verlies is geleden en winst van een jaar vermeld. Hierdoor behoeft de beleggingentoets uitsluitend in deze twee jaren te worden toegepast. Dit betekent dat wanneer in een verliesjaar de bezittingen voor meer dan drie maanden grotendeels uit beleggingen bestaan, dat verlies niet verrekenbaar is. Als in een later verliesjaar de 29 Vakstudie vennootschapsbelasting, art. 20a Wet Vpb, aant Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB 2015/211M, onderdeel 4.2, volgens de staatssecretaris is geen aaneengesloten periode van negen maanden vereist. 31 Vakstudie vennootschapsbelasting, art. 20a Wet Vpb, aant Kamerstukken II 1999/00, , nr. A en B, pag Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB 2015/211M onderdeel Verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 10a lid 4 Wet Vpb. 35 Met uitzondering van bedrijfsgebonden liquide middelen. 16

18 bezittingen ten minste negen maanden voor maximaal 50% uit beleggingen bestaan is dat verlies wel verrekenbaar, mits in het winstjaar de bezittingen ook gedurende negen maanden, maximaal 50% bestaat uit beleggingen. In het negende lid, onderdeel b, van de Wet Vpb wordt de beleggingentoets bepaald in het geval belastingplichtige gebruik wil maken van achterwaartse verliesverrekening. Met andere woorden, een verlies dat tot stand komt na de belangrijke aandeelhouderswisseling wordt verrekend met het belaste verleden. 36 Om gebruik te maken van achterwaartse verliesverrekening ingeval het uiteindelijk belang in belangrijke mate is gewijzigd, gelden dezelfde regels als bij voorwaartse verliesverrekening. Het in onderdeel b genoemde criterium komt overeen met het in art. 20a vierde lid, aanhef en zesde lid van de Wet Vpb. 37 Indien voldaan is aan de beleggingentoets dient de activiteitentoets uit (onder andere) lid 4 toegepast te worden. 2.8 Activiteitentoets (lid 4, 7 en 9) Wanneer het uiteindelijk belang in belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd en belastingplichtige wil gebruik maken van voorwaartse verliesverrekening, mogen de activiteiten van het lichaam niet zijn ingekrompen. Deze toets is geregeld in het vierde lid van art. 20a Wet Vpb. In het geval dat belastingplichtige na deze wijziging in het uiteindelijke belang gebruik wil maken van achterwaartse verliesverrekening, dient ook de activiteitentoets gemaakt te worden. Deze is beschreven in onderdeel a van het negende lid. In de onderdelen a en b van lid 4 is vastgelegd dat als de omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige op het moment van wijziging van het belang is ingekrompen tot minder dan 30% van de omvang van de werkzaamheden in het jaar waarvan men het verlies wil verrekenen, verliest de belastingplichtige zijn verrekeningsmogelijkheid met betrekking tot alle jaren voorafgaand aan het jaar van de aandeelhouderswijziging. Dit geldt eveneens als op het moment van wijziging van het belang de omvang van de werkzaamheden niet is verminderd, maar op dat moment wel het voornemen bestaat om dat binnen drie jaar te doen. 38 Of de activiteiten daadwerkelijk zijn ingekrompen, kan afhankelijk zijn van verschillende factoren zoals personeelsbezetting, omzet en bezittingen. Welke factoren doorslaggevend zijn, hangt af van de desbetreffende bedrijfstak. 39 Indien de werkzaamheden ten opzichte van het oudste verliesjaar tot minder dan 30% zijn afgenomen, maar deze werkzaamheden voor de wijziging van het belang, door de start van nieuwe werkzaamheden, weer toenemen met meer dan 30%, gaat de verliesverrekening niet verloren. De werkzaamheden na de belangenwijziging behoeven niet dezelfde werkzaamheden te zijn als voor de belangenwijziging. Op grond van de nota van wijziging 36 Met het belaste verleden wordt bedoeld een winst uit het jaar voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling. 37 D.R. Post, de handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, FM 98, tweede herziene druk, pag NDFR Vakstudie vennootschapsbelasting, art. 20a Wet Vpb, aant Kamerstukken II 2000/01, , nr. 7, pag

19 is het niet meer van belang of andersoortige activiteiten worden verricht, maar er moet worden beoordeeld of sprake is van een inkrimping van de activiteiten met meer dan 70%. 40 Het zevende lid bevat een uitzondering op de inkrimpingstoets van lid 4 onderdeel a en b. Indien in het oudste verliesjaar of in één van de drie voorafgaande jaren, de activiteiten recent zijn gestart of zijn verworven, wordt voor de toepassing van art. 20a lid 4 Wet Vpb onderdelen a en b voor het oudste jaar bedoeld, het jaar waarvan het verlies ten tijde van de wijziging nog niet volledig verrekend is en de omvang van de werkzaamheden het grootste was. De reden hiervoor is dat indien de activiteiten zijn opgestart in het oudste verliesjaar, de activiteiten in dat jaar nog gering zullen zijn. Hierdoor is dit oudste verliesjaar minder geschikt als vergelijkingsbasis. De activiteitentoets is een eenmalige toets. In art. 20a lid 4 onderdeel a Wet Vpb mag er direct voorafgaand aan de wijziging geen sprake zijn van een inkrimping van de activiteiten tot minder dan 30% ten opzichte van het oudste verliesjaar. Is dit wel het geval dan zijn de geleden verliezen voor de aandeelhouderswisseling niet verrekenbaar. 2.9 Het jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling In de voorgaande paragrafen zijn verschillende leden van art. 20a Wet Vpb uiteengezet. Hierdoor kan de balans worden opgemaakt. Indien de volgende constateringen zijn gedaan: 1. Het uiteindelijk belang in de belastingplichtige is in belangrijke mate gewijzigd (paragraaf 2.4) en; 2. Er is geen sprake van een uitzondering zoals beschreven in art. 20a lid 2 en/of 3 Wet Vpb (paragraaf 2.5/2.6) en; 3. Er is niet voldaan aan de beleggingentoets (paragraaf 2.7) of; 4. Er is niet voldaan aan de activiteitentoets (paragraaf 2.8). Dan zijn de geleden resultaten niet voorwaarts verrekenbaar. Er dient een knip gemaakt te worden in het jaar van de aandeelhouderswisseling. Aan de ene kant de resultaten voor de aandeelhouderswisseling, deze resultaten zijn niet verrekenbaar op grond van art. 20a Wet Vpb; en aan de andere kant de toekomstige resultaten. In 2011 heeft een wetswijziging plaatsgevonden Art. 20a lid 1 Wet Vpb geldend tot 2011 Een situatie is denkbaar waarin een winst wordt gemaakt in het jaar van de aandeelhouderswisseling, maar deze winst is toerekenbaar aan de periode voor de exacte datum van de aandeelhouderswisseling. Over de vraag of de verliezen uit voorgaande jaren verrekend konden worden met deze winst heeft de Hoge Raad zich gebogen in het arrest HR BNB 2009/ Met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb in ogenschouw, zullen de verliezen uit voorgaande jaren verrekend mogen worden met deze winst. Deze winst is namelijk gemaakt door de vorige aandeelhouder. Echter de wettekst, zoals deze luidde vóór 2011, verzet zich hiertegen. De Hoge Raad heeft in deze zaak beslist dat de winst niet verrekenbaar is met de verliezen uit voorgaande jaren, omdat art. 20a Wet Vpb van toepassing is op hele boekjaren en dat zulks ook past in het 40 Schriftelijke antwoorden op vragen uit de Tweede Kamer van 8 november 2000, Aanhangsel Handelingen II, , nr HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42, na conclusie Wattel, noot Zwemmer. 18

20 systeem van winstbelasting op boekjaarbasis. 42 Hierdoor kan op de hele winst van het jaar van aandeelhouderswisseling geen verrekening van verliezen van vóór dat jaar plaatsvinden. Door deze grammaticale interpretatie op art. 20a Wet Vpb van de Hoge Raad werd in de praktijk met regelmaat gebruik gemaakt van binnensjaarse (jaar van aandeelhouderswisseling) verliesverrekening. 43 Hieronder volgt een voorbeeld zoals art. 20a Wet Vpb lid 1 uitwerkte vóór Voorbeeld 1 Wettekst art. 20a Wet Vpb geldend tot 2011 Jaar Resultaat in Wijziging aandeelhouders 1 -/ / / % aandeelhouderswisseling op 1 november In voorbeeld 1 is het uiteindelijke belang in belastingplichtige in belangrijke mate gewijzigd in jaar 3. De formele belangenwijziging heeft plaatsgevonden op 1 november van het jaar. In de periode van 1 januari tot 1 november van jaar 3 heeft belastingplichtige een verlies gemaakt van -/ In de periode van 1 november t/m 31 december van datzelfde jaar heeft belastingplichtige een winst gemaakt van 350. Het verlies over jaar 3 bedraagt -/ In het voorbeeld heeft de belastingplichtige sinds de aandeelhouderswisseling weer positieve resultaten behaald. In jaar 4 heeft belastingplichtige een winst genoten. Het verlies uit jaar 1 wil belastingplichtige verrekenen met deze winst uit jaar 4. Om te beoordelen of dit verlies verrekend kan worden dienen de houders van het belang aan het einde van jaar 4 worden vergeleken met de aandeelhouders begin van jaar 1 (oudste verliesjaar). Omdat in jaar 3 een aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden is het verlies uit jaar 1 niet verrekenbaar met de winst van jaar 4. Dit betekent dat deze toets voor jaar 2 ook misgaat. Hetzelfde geldt voor jaar 3. Voorgaande betekent dat belastingplichtige zijn/haar verliezen uit voorgaande jaren niet kan verrekenen met de winst uit jaar 4. In jaar 3 heeft de belastingplichtige na de aandeelhouderswisseling een winst gemaakt van 350. Het verlies van -/- 500 heeft belastingplichtige kunnen verrekenen met deze winst, waardoor het resultaat van jaar 3 -/- 150 bedraagt. Dit is een voorbeeld van binnensjaarse verliesverrekening. Echter, de wetgever heeft dit niet beoogd en heeft per 1 januari 2011 ingegrepen met een wetswijziging Art. 20a lid 1 Wet Vpb geldend vanaf 2011 Door de wetswijziging per 1 januari 2011 in lid 1 van art. 20a Wet Vpb wordt het jaar van de aandeelhouderswisseling verdeeld in twee periodes. De knip van het jaar ligt op het moment van 42 HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42, r.o Zie bijv. D.R. Post, Ruim baan voor de handel in verlies-bv s!, WFR 2011/312, par

21 de relevante aandeelhouderwisseling. Hierdoor is een resultaat toebehorend aan periode 1 (hierna: P1), de periode vóór de aandeelhouderswisseling, en een resultaat toebehorend in periode 2 (hierna: P2), de periode na de aandeelhouderswisseling. Indien in P1 een verlies wordt gerealiseerd, wordt dit verlies toegerekend aan het boekjaar vóór de aandeelhouderswisseling. Indien een verlies in P2 wordt gerealiseerd wordt dit toegerekend aan het boekjaar na de aandeelhouderswisseling. Indien zowel in P1 en P2 een verlies wordt geleden, bedraagt de belastbare winst over het jaar van de aandeelhouderswijziging dus nihil. De toerekening van het resultaat aan een ander boekjaar kan uitsluitend worden gedaan met verliezen. Indien P1 of P2 leidt tot een fiscale winst, wordt deze winst niet toegerekend aan het voorafgaande dan wel volgende boekjaar. Voorbeeld 1 uit paragraaf resultaat met deze wetgeving in het volgende: In jaar 3 dient een winstsplitsing gemaakt te worden waarbij het verlies van -/- 500 wordt toegerekend aan periode P1 en de winst van 350 aan P2. Het verlies van -/- 500 wordt toegerekend aan het boekjaar vóór de aandeelhouderswisseling, in dit geval aan jaar 2. Dit betekent dat in jaar 3 de winst 350 bedraagt. Over jaar 3 dient belastingplichtige dus vennootschapsbelasting te betalen over een belastbaar bedrag van 350. Dit is een wezenlijk verschil met de uitwerking zoals deze gold vóór Toen kon de winst van 350 verrekend worden met het verlies van -/ Dit is de binnensjaarse verliesverrekening waar de wetgever op heeft gedoeld. Naar mijn mening heeft de wetgever een goede beslissing gemaakt om art. 20a Wet Vpb aan te passen. Door de invoering van art. 20a Wet Vpb heeft de wetgever willen voorkomen dat nieuwe aandeelhouders de verliezen van de oude aandeelhouders kon afzetten tegen nieuwe winsten. Vóór 2011 was dit nog mogelijk binnen het jaar van de aandeelhouderswisseling. Vanaf 2011 dient er een winstsplitsing gemaakt te worden. Het verlies van -/- 500 in voorbeeld 1, toebehorend aan de oude aandeelhouder, is dus niet verrekenbaar met de winst van 350, toebehorend aan de nieuwe aandeelhouder De winstsplitsing van lid 11 Het elfde lid van art. 20a Wet Vpb bevat een tegemoetkoming voor belastingplichtige. Indien belastingplichtige wel voldoet aan de beleggingentoets, beschreven in paragraaf 2.7, maar niet aan de activiteitentoets van paragraaf 2.8, is er een (gedeeltelijke) voorwaartse verliesverrekening mogelijk. De verliesverrekening is mogelijk met de winsten die behaald zijn met activiteiten die reeds aanwezig waren direct voorafgaand aan de belangrijke aandeelhouderswisseling. Dit betekent dat de winst gesplitst moet worden in de winst die verband houdt met de nieuwe activiteiten en de winst die verband houdt met de oude activiteiten. Het verlies uit voorgaande jaren is dan verrekenbaar met de winst uit de oude activiteiten. Om deze winst te verrekenen is een afzonderlijk verzoek nodig Tussenconclusie In dit hoofdstuk is art. 20a Wet Vpb op hoofdlijnen uiteengezet. Het artikel is in het leven geroepen om handel in verlies- en winstvennootschappen tegen te gaan. De staatssecretaris vindt dat sprake 20

22 is van misbruik indien een andere aandeelhouder gebruik kan maken van verliezen of winst van de oude aandeelhouder, daarom heeft de wetgever in art. 20a Wet Vpb vastgelegd dat indien er sprake is van een in belangrijke mate wijziging van het uiteindelijk belang in belastingplichtige, de verliezen uit voorgaande jaren en de winst uit voorgaand jaar in beginsel niet verrekenbaar zijn met toekomstige resultaten 44. Als er sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling kunnen de toekomstige resultaten alsnog verrekenbaar zijn met resultaten voorafgaand aan deze aandeelhouderswisseling, indien wordt voldaan aan één van de uitzonderingen. Als de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, of als sprake is van een uitbreiding van een belang, terwijl deze aandeelhouder voor de uitbreiding al een belang van minstens 33,33% had, dan is art. 20a Wet Vpb niet van toepassing. Daarnaast vindt het artikel geen toepassing indien belastingplichtige niet bekend of had niet bekend kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in belastingplichtige met meer dan 30% zou wijzigen. Indien voldaan wordt aan de beleggingentoets én de activiteitentoets (lid 4 en lid 9) zijn de verliezen alsnog verrekenbaar met toekomstige resultaten. Vanaf 1 januari 2011 heeft de wetgever een knipmoment gecreëerd in het jaar van de aandeelhouderswisseling. Het resultaat in dat jaar wordt gesplitst in periode 1 (periode vóór aandeelhouderwisseling) en periode 2 (periode na aandeelhouderswisseling). Hiermee heeft de wetgever de binnensjaarse resultaatsaldering tegen willen gaan. Gezien doel en strekking van art. 20a Wet Vpb is deze winstsplitsing op zijn plaats. Art. 20a Wet Vpb is uitgebreid en gedetailleerd beschreven. Alle vormen van eventuele misbruik of regulier gebruik van het artikel, wat volgens de wetgever niet geoorloofd is, heeft de wetgever bestreden door het op te nemen in het wetsartikel. Belastingplichtige krijgt te maken met het antimisbruik-artikel indien geconstateerd is dat het uiteindelijk belang in belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd. Daarna wordt gekeken naar de aard en inkrimping van activiteiten. Hierdoor vind ik de stelling dat art. 20a Wet Vpb de subjectgebondenheid van de verliesverrekening doorbreekt, omdat er niet naar het belaste lichaam wordt gekeken, maar juist naar de achterliggende aandeelhouders, erg voorbarig. Om ingang te krijgen tot art. 20a Wet Vpb wordt er inderdaad naar de achterliggende aandeelhouders gekeken. Echter, door de uitzonderingen en voorwaarden in het vervolg van het artikel wordt er juist gekeken naar de activiteiten van het lichaam (het subject). Dus er wordt naar het belaste lichaam gekeken om te beoordelen of de verliesverrekeningsbeperking van toepassing is. 44 Met toekomstige winsten wordt bedoeld, de winsten die de nieuwe aandeelhouder realiseert. 21

23 Hoofdstuk 3 De behandeling van latente verliezen en latente winsten onder art. 20a Wet Vpb 3.1 Inleiding Al vanaf de invoering van art. 20 lid 5 Wet Vpb (oud) bestaat de discussie hoe moet worden omgegaan met latente verliezen, latente winsten en stille en fiscale reserves die reeds aanwezig zijn aan het begin van het boekjaar waarin de belangrijke aandeelhouderwijziging plaatsvindt. Oftewel, vallen de latente verliezen en latente winsten onder de reikwijdte van art. 20a Wet Vpb? Voorbeelden van latente verliezen of latente winsten die (dus) later tot uitdrukking kunnen komen zijn: 1. Een oninbare debiteurenvordering wordt gewaardeerd op nominale waarde totdat de curator van de debiteur meldt dat de vordering oninbaar is. 2. Van een geleden verlies wordt verondersteld dat het wellicht kan worden verhaald op een andere partij (Moedermaatschappij of verzekeraar of een andere partij die aansprakelijk wordt gesteld). Gevolg: de vordering wordt voorlopig als actief opgenomen, waardoor verlies niet zichtbaar is in de fiscale cijfers. 3. Een (buitenlandse) dochtermaatschappij moet worden geliquideerd waardoor een liquidatieverlies bij de moedermaatschappij ontstaat. Een liquidatie eist ontbinding en vereffening. Het verlies mag worden genomen als de liquidatie formeel is voltooid. Dat laatste is vaak door middel van een brief van de vereffenaar. Zolang die brief er niet is, is het verlies nog niet aan de orde. Als de liquidatie pas later formeel wordt voltooid, is het mogelijk dat het liquidatieverlies pas bij de nieuwe aandeelhouder plaatsvindt. 4. De vorige aandeelhouder exploiteerde de activiteiten in een lichaam door middel van een machine. Op deze machine zit een aanzienlijke positieve stille reserve. Nadat een nieuwe aandeelhouder alle aandelen heeft overgenomen heeft hij ook de oude activiteiten gestaakt en gestart met nieuwe activiteiten. Voor deze nieuwe activiteiten is deze machine overbodig geworden. Hierdoor is deze machine na een verloop van tijd met een aanzienlijke boekwinst verkocht. Bovenstaande voorbeelden worden gebruikt in de fiscale adviespraktijk, omdat de adviseurs kunnen plannen op welk moment het verlies daadwerkelijk genomen wordt in het jaarresultaat. In dit hoofdstuk worden de latente winsten en verliezen besproken met betrekking tot art. 20a Wet Vpb. Eerst wordt gesproken over de behandeling van deze latente resultaten onder de werking van het (oude) art. 20 lid 5 Wet Vpb. Per 1 januari 2001 heeft art. 20a Wet Vpb het (oude) art. 20 lid 5 Wet Vpb vervangen. In hoeverre zijn de behandeling van latente winsten en/of latente verliezen gecodificeerd in de wet door het twaalfde lid van het nieuwe artikel? Vervolgens zijn per 1 januari 2011 de nieuwe regels omtrent art. 20a Wet Vpb in werking getreden (zie paragraaf 2.9). Heeft deze winstsplitsing consequenties voor de behandeling van latente winsten en latente verliezen onder de werking van dit artikel? 22