De implementatie van databankenrecht in Curaçao ten behoeve van een optimale kenniseconomie

Transcriptie

1 De implementatie van databankenrecht in Curaçao ten behoeve van een optimale kenniseconomie plaats an Curaçao en databankenrecht Masterscriptie Salina H.M. Helder Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van de Nederlandse Antillen (UNA) augustus, 2011 Aantal woorden: Begeleiders: Irwin Korstjes en Peter Klik Afstudeerrichting: privaatrechtelijk 1

2 Inhoudsopgave Voorwoord 3 Inleiding 4 Afkortingenlijst 8 Hoofdstuk 1 De ontwikkeling van het Europese databankenrecht Van Europees Groenboek naar de Europese Databankenrichtlijn Handhaving van het databankrecht in Europa 13 Hoofdstuk 2 Databankenrecht in Nederland De Auteurswet De Databankenwet Databankbegrippen Beschermingsvereisten Rechten van de producent Rechten en plichten van de rechtmatige gebruiker Beperkingen Beschermingsduur Uitzondering van de overheid Geschriftenbescherming 31 Hoofdstuk 3 Databankenrecht in de Verenigde Staten Instrumenten ter bescherming van de databank in de Verenigde Staten Op weg naar een sui generis databankenrecht? 38 Hoofdstuk 4. Databankenrecht in Curaçao Voldoet Curaçao aan internationale verplichtingen? Huidige databankenbescherming in Curaçao 46 Hoofdstuk 5 Innovatie Leidt databankenrecht tot innovatie? Databankenrecht in ontwikkelingslanden De Anti-Counterfeiting Trade Agreement 57 Hoofdstuk 6 Conclusie Aanbevelingen 62 Geraadpleegde bronnen 64 Bijlage 74 2

3 Voorwoord Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn opleiding recht aan de Universiteit van de Nederlandse Antillen. De centrale vraag in deze scriptie is hoe databanken te beschermen ten behoeve van een optimale kenniseconomie in Curaçao. Ik bespreek de ontwikkeling en resultaten van het databankenrecht in Europa, Nederland, de Verenigde Staten en Curaçao. Databankenrecht was een nieuw rechtsgebied voor mij en helaas was in Curaçao geen literatuur met betrekking tot het databankenrecht te vinden. Het internet bood echter uitkomst. Vele boeken, opinies en rapporten bleken online te vinden. Databankenrecht is een zeer interessant en relatief jong recht en het was een uitdaging om gedurende het schrijven van deze scriptie de talloze ontwikkelingen bij te houden. Helaas had geen van deze literatuur betrekking op Curaçao. Ik ben een aantal mensen dan ook dank verschuldigd. Allereerst moet ik de verschillende belanghebbenden uit het Curaçaose bedrijfsleven die mijn vragenlijsten hebben beantwoord bedanken. Door deze vragenlijsten kreeg ik een beeld van de databankactiviteiten in Curaçao, de wijze waarop in Curaçao databanken beschermd worden en hoe Curaçaose belanghebbenden tegenover databankenrecht staan. Ook uit juridische hoek heb ik veel hulp gekregen. Advocaten van VanEps Kunneman VanDoorne Miriam den Boogert en Rogier Tacke moet ik bedanken voor hun uitgebreide schriftelijke visie op het databankenrecht en hun bereidwilligheid mij te helpen met de verdediging van deze scriptie. Karel Frielink, advocaat, en wetgevingsjurist John van Schendel ben ik zeer dankbaar voor de tijd die zij beiden hebben willen vrijmaken om langdurig met mij te filosoferen over databankenrecht. Dankzij rechter Veerman heb ik meer inzicht gekregen in de bestaande databankrechtelijke instrumenten in Curaçao en de rol die de rechterlijke macht in het databankenrecht zou kunnen spelen. Professor Michael Geist van de University of Ottawa en deskundige op het gebied van databankenrecht en Robin Stout, hoofd van Copyright Framework Policy van het Department for Business, Innovation and Skills uit het Verenigd Koninkrijk hebben tot mijn blijde verrassing via antwoord gegeven op vragen ten aanzien van de Anti- Counterfeiting Trade Agreement. Zonder hen had ik bepaalde verbanden met betrekking tot de ACTA en het Europese databankenrecht niet kunnen leggen. Ik wil graag mijn scriptiebegeleiders Peter Klik en Irwin Korstjens bedanken voor de begeleiding. Ik wil Peter Klik tevens bedanken voor het aanreiken van het onderwerp. Zonder hem had ik nooit gedacht aan een scriptie over databankenrecht. Ten slotte wil ik mijn familie bedanken. Zij hebben mij de rust gegeven om te studeren, me geholpen met mijn bronnenonderzoek en wanneer ik het nodig had luisterden zij telkens weer naar mijn nieuwe spannende bevindingen. Mijn oprechte dank aan jullie allen. Zonder jullie hulp had ik deze scriptie niet kunnen schrijven. Willemstad, augustus 2011 Salina Helder 3

4 Inleiding De Curaçaose bevolking staat met beide benen in de informatiemaatschappij en heeft dagelijks te maken met databanken. Het veelvuldige gebruik van een telefoonboek, een navigatiesysteem, zoekmachines en websites zijn slechts enkele voorbeelden van de toenemende afhankelijkheid van databanken. De technologische drempel om een databank op te zetten is erg laag en veel personen en bedrijven bezitten databanken in de vorm van, bijvoorbeeld, websites en klantenbestanden. Curaçao is een klein en jong land met beperkte middelen maar met grote ambities. Als Small Island Developing State 1 heeft Curaçao een open economie en wordt er intensief handels- en betalingsverkeer met het buitenland onderhouden. De Curaçaose welvaart hangt nauw samen met de welvaart van haar handelspartners en de handel die daar uit voort komt. Het is voor Curaçao van essentieel belang om haar handelspartners bij te benen en, waar mogelijk, voorbij te streven. 2 Binnen Curaçao bestaat de ambitie om een leidersrol in de Cariben te verkrijgen. Dit blijkt uit talloze initiatieven van de overheid, het bedrijfsleven en de wetenschap. 3 Er zijn genoeg andere landen die deze rol ook graag op zich willen nemen. Alleen door het aanbieden van substantiële voordelen ten opzichte van de concurrentie kunnen de Curaçaose overheid en het bedrijfsleven hun doel bereiken. Zonder technische vernieuwingen maakt Curaçao in ieder geval geen kans. Databanken zijn essentieel voor technische vernieuwing omdat databanken de snelle toegang tot informatie faciliteren welke noodzakelijk is voor technische vooruitgang en vernieuwing. Verschillende actoren binnen Curaçaose zijn zich terdege bewust van de noodzaak van technische vernieuwing. Technisch getinte initiatieven als de Knowledge Zone 4 en het Kennisplatform 5 proberen Curaçao op technisch gebied naar een hoger niveau te tillen. Er bestaan plannen om in september 2012 het grootste datacentrum binnen de Cariben operationeel te laten worden in Curaçao door een samenwerking van de overheid en Curaçao Technology Exchange N.V. 6 In januari 2011 heeft de Curaçaose minister van Economische Ontwikkeling te kennen gegeven de millenniumdoelstellingen van de Verenigde Naties 7 niet slechts te willen halen maar ze voorbij te willen streven. 8 1 Small Island Developing States, United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, (zoek op sids). 2 Toespraak Dr. E.D. Tromp, President, Bank van de Nederlandse Antillen, ter gelegenheid van de opening van: Fortis Conference: Curaçao, fiscale traditie Curaçao 8 november, 2007, 3 Curaçao is geografisch centraal gelegen en verbindt de Nederlandse, Spaanse, Engelse en de Franse Cariben maar ook Noord- en Zuid-Amerika. Door de Curaçaose status, historie en cultuur kan Curaçao tevens fungeren als brug naar Europa. Knowledge Zone, ; 'We can and must exceed the MDG s, Amigoe 2 februari 2011, (zoek op MDG). 4 Een samenwerken van alle kennisintensieve sectoren en instituten om een K-zone (Knowledge Zone) te creëren, 5 Het kennisplatform onderzoekt de ontwikkeling van een beleidskader en raamwerk voor Curacao als Information Society, 6 Curacao Technology Exchange N.V., 7 Millenniumgoals,Verenigde Naties, (zoek op millenniumgoals). Doelstelling 8f: Vergroot, in samenwerking met de private sector, de beschikbaarheid van nieuwe technologieën, vooral voor informatie en communicatie. 8 'We can and must exceed the MDG s, Amigoe 2 februari 2011, (zoek op MDG). 4

5 De nationale en internationale technologische ontwikkelingen gaan snel en overheden over de hele wereld trachten deze ontwikkelingen bij te houden terwijl de content industrie 9 lobbyt ten behoeve van een hoger beschermingsniveau, het niet beschermen van nietoorspronkelijke data en databanken zou immers de ontwikkeling van databanken in gevaar brengen. 10 Dit resulteert veelal in snelle, en volgens sommige te snelle, ontwikkelingen in het recht. 11 Critici verwijten wetgevers dat zij zonder onderzoek wetgeving proberen en dat deze wetgeving vaak contraproductief blijkt te werken en grondrechten schendt. 12 Ondanks dat het databankenrecht in relevantie is toegenomen staat het databankenrecht niet op de politieke agenda in Curaçao. Ook heeft Curaçao haar wetgeving tot op heden niet aangepast aan de informatiemaatschappij. De Curaçaose wetgever en andere belanghebbenden moeten zich, mijns inziens, dan ook zo snel mogelijk gaan verdiepen in het databankenrecht. De Europese Unie heeft sui generis databankenrecht ingevoerd in de overtuiging dat dit een stimulans zou zijn voor bedrijven om zich binnen de EU te vestigen. De Curaçaose overheid zal ook moeten bepalen of invoering van sui generis databankenrecht en/of andere vormen van databankenbescherming voordelen voor de Curaçaose economie met zich meebrengt en of het niet invoeren van dergelijke wetgeving de Curaçaose economie nadelig zal beïnvloeden. Er moet bestudeerd worden wat de juridische implicaties kunnen zijn van een gebrek aan regelgeving, maar ook van het klakkeloos overnemen van een buitenlandse vorm van databankenrecht. Is het beter voor Curaçao om een vorm van databankenrecht in te voeren die past bij de unieke eigenschappen van Curaçao en gebaseerd is op de resultaten van databankenrecht in andere landen of is aansluiting bij grote landen, zoals Nederland en de Verenigde Staten, voordelig? 13 Bepaald moet worden hoe een optimale balans gevonden kan worden tussen de belangen, rechten en plichten van de producenten en de gebruikers. Dit is belangrijk voor de lokale bevolking maar ook zeker voor het bedrijfsleven, het welslagen van initiatieven als de Knowledge Zone en het behalen van millenniumdoelstellingen. Doel en opzet van het onderzoek In deze scriptie wil ik onderzoeken in welke vorm databankenrecht binnen het Curaçaose juridische systeem past omdat in de Curaçaose informatiemaatschappij de afhankelijkheid van databanken toeneemt en een discussie nodig is om te bepalen hoe databanken gereguleerd moeten worden om zo enerzijds rechtszekerheid, innovatie, toegang tot 9 Definitie Nederlands: In de wereld van de multimedia wordt een onderscheid gemaakt tussen communicatie en content. We spreken van communicatie wanneer eindgebruikers elkaar gericht berichten en gegevens sturen. Deze toepassing is vergelijkbaar met post, telefoon en fax. Multimedia kunnen evenwel ook worden gebruikt voor het raadplegen van informatie, m.a.w., van inhoud (content). De contentindustrie is de sector die deze content produceert, te weten: de filmsector, platenfirma's, enz Dit was voor de Europese Unie de voornaamste reden om de Databankenrichtlijn in te voeren. 11 J. Boyle, A natural experiment, Financial Times 22 november 2004, (zoek op Boyle natural experiment). 12 J. Boyle, A natural experiment, Financial Times 22 november 2004, (zoek op Boyle natural experiment). 13 Karel Frielink (partner bij Spigthoff Attorneys at Law & Tax Advisers en President van Orde van Advocaten van Curaçao) is een voorstander van theory picking. 5

6 informatie en uitwisseling van informatie te bevorderen en anderzijds monopolievorming tegen te gaan. Om een gerichte discussie te kunnen voeren moet eerst bewustwording gecreëerd worden ten aanzien van de voor- en nadelen van databankenrecht. Mijn juridische probleemstelling luidt als volgt: Hoe dient het databankenrecht in Curaçao geïmplementeerd te worden ten behoeve van een optimale kenniseconomie? Hoofdstuk 1 geeft antwoord op de vragen: Hoe wordt in Europa de databank beschermd en waarom is voor deze methode gekozen? In dit hoofdstuk wordt beschreven wat de visie van de Europese Unie op het databankenrecht is en waarom de Europese lidstaten gekozen hebben voor een combinatie van auteursrecht en sui generis databankenrecht. Het databankenrecht is relatief jong en verre van geharmoniseerd. Elk land heeft vooralsnog zijn eigen visie. Er valt wel een grof onderscheid te maken tussen landen die databanken beschermen met, onder andere, sui generis databankenrecht en zonder sui generis databankenrecht. Hoofdstuk 2 en 3 behandelen de verschillen in opvattingen tussen deze twee stromingen. In hoofdstuk 2 wordt antwoord gegeven op de vragen: Hoe heeft Nederland vorm gegeven aan de implementatie van de Europese Databankenrichtlijn en tot welke resultaten heeft deze implementatie in de praktijk geleid? Nederland heeft gekozen voor een combinatie van sui generis databankenrecht, auteursrecht en geschriftenbescherming. In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe het databankenrecht zich in Nederland, als lidstaat van de Europese Unie, ontwikkeld heeft en welke rol de rechtspraak hierin heeft gespeeld. Nederland is gekozen als voorbeeld omdat Curaçao onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden en daarom een nauwe band met Nederland heeft. Voorbeelden van deze nauwe band zijn het concordantiebeginsel, het sluiten van verdragen en het feit dat de in Curaçao bestaande wetgeving en rechtspraak op het Nederlands recht is gebaseerd. Hierdoor kunnen Nederlandse keuzes invloed hebben op de Curaçaose databankenbescherming. In hoofdstuk 3 wordt gekeken hoe databanken beschermd kunnen worden zonder sui generis databankenrecht en waarom een land als de Verenigde Staten hier de voorkeur aan geeft. De Amerikaanse discussie tussen de voor- en tegenstanders van databankenrecht wordt gebruikt om de verschillen in opvatting te illustreren. Het hoofdtuk geeft antwoord op de vragen: Hoe wordt de databank beschermd in een land zonder sui generis databankenrecht en waarom is er gekozen om geen sui generis databankenrecht in te voeren? In hoofdstuk 4 staat Curaçao centraal en worden de volgende vragen beantwoord: Voldoet Curaçao aan internationale verplichtingen betreffende databanken en welke nationale instrumenten ten behoeve van de bescherming van databanken bestaan er in Curaçao? In hoofdstuk 4 worden, de voor Curaçao relevante, internationale verdragen betreffende intellectuele eigendom besproken en wordt er een inventaris opgemaakt van instrumenten die in Curaçao gebruikt kunnen worden om een databank te beschermen. In hoofdstuk 5 wordt de balans opgemaakt en het hoofdstuk geeft antwoord op de vragen: Blijkt uit wetenschappelijke onderzoeksresultaten dat (sui generis) databankenrecht leidt tot 6

7 innovatie, toegang tot informatie en uitwisseling van informatie of blijkt uit de resultaten dat (sui generis) databankenrecht deze zaken juist belemmert? Tevens wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan recente internationale ontwikkelingen die invloed kunnen hebben op het databankenrecht. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie en enkele aanbevelingen ten aanzien van de noodzaak voor databankenrecht voor Curaçao. Met behulp van literatuuronderzoek wordt naar antwoorden op de bovengenoemde vragen gezocht. De primair gebruikte onderzoeksmethode is juridische analyse aan de hand van literatuurstudie. Hierbij zijn de belangrijkste bronnen: Internationale en nationale wetgeving, juridische literatuur met betrekking tot intellectuele eigendom en specifiek databankenrecht, websites, jurisprudentie, wethistorische stukken en verschillende onderzoeken. Naast wetenschappelijke teksten wordt ook gebruikgemaakt van opinies van academici, juristen, internationale organisaties met een specialisatie in onder meer databankenrecht en het lokale bedrijfsleven. Sommige van deze opinies zijn verwoord in publicaties en andere zijn verkregen door middel van vragenlijsten en persoonlijke interviews. 7

8 Afkortingenlijst ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement COICA Combating Online Infringements and Counterfeits Act DMCA Digital Millennium Copyright Act DNS Domain Name System DRM Digital Rights Management EEG Europese Economische Gemeenschap EG Europese Gemeenschap EU Europese Unie GvEA Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie HMG Holland Media Groep (tegenwoordig RTL Nederland) HR Hoge Raad H.R. House of Representatives HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie IP Internet Protocol KPN Koninklijke KPN N.V. is een Nederlandse leverancier van telecommunicatie- en ICT-diensten LGO Landen en gebieden overzee MvT Memorie van Toelichting NET Act The United States No Electronic Theft Act NBA National Basketball Association NJ Nederlandse Jurisprudenntie NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit NOS Nederlandse Omroep Stichting NVM Nederlandse Vereniging voor Makelaars PIRA Printing Industry Research Association Protect IP Act Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act SIDS Small Island Development State TRIPs Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights WCT WIPO Copyright Treaty WHO World Helath Organization WIPO World Intellectual Property Organization US United States VS Verenigde Staten 8

9 Hoofdstuk 1 De ontwikkeling van het Europese databankenrecht Het kan voor wetgevers een zware opgave zijn om effectief in te grijpen in de wisselende verhoudingen tussen de verschillende gebruikers van het internet gezien de razendsnelle ontwikkelingen in de informatietechnologiesector en de afwezigheid van territoriale grenzen op het internet. In het verleden werden databanken, aangeduid als gegevensverzamelingen, uitsluitend beschermd door middel van auteursrecht. 14 Door de jaren heen hebben databanken echter een belangrijke rol in onze maatschappij ingenomen en zijn databanken steeds gevoeliger voor onrechtmatige verveelvoudiging geworden. Hierdoor is het belang van bescherming toegenomen en heeft de bescherming van databanken in veel landen grote veranderingen ondergaan. De Europese Unie heeft het initiatief genomen 15 door een nieuwe manier van databankenbescherming te introduceren maar ook landen als Rusland 16 en India 17 zijn in navolging van de Europese Unie tot de conclusie gekomen dat auteursrechtelijke bescherming niet toereikend is. 1.1 Van Europees Groenboek naar de Europese Databankenrichtlijn In 1988 ontwikkelde de Europese Commissie een Groenboek over auteursrecht en de uitdaging der technologie. 18 Dit document bevatte een groot aantal aanbevelingen op het gebied van het auteursrecht en aanverwante rechten en riep op tot een discussie over de vraag of nieuwe, Europese, wetgeving wenselijk was. In het Groenboek gaf de Commissie te kennen dat zij van mening was dat de bestaande, niet geharmoniseerde, auteursrechtelijke wetgeving onvoldoende kon inspelen op de ontwikkelingen in de informatietechnologie. Door de groei in computergebruik zou het gevaar dreigen dat allerlei auteursrechtelijk beschermde werken in gedigitaliseerde vorm eenvoudig en in groten getale kunnen worden gekopieerd en verspreid. Dit leidde tot een verhitte discussie die echter vooral over het toegenomen verveelvoudigen van beeld en geluidsmaterialen voor eigen gebruik ging. Een ander discussiepunt was of databanken via het octrooirecht of via het auteursrecht beschermd moesten worden. In het Groenboek wijdde de Commissie een apart hoofdstuk aan databanken waarin in het bijzonder drie vragen aan bod kwamen. De eerste vraag waar de Commissie aandacht voor vroeg was in hoeverre het, gedeeltelijk, opnemen van een auteursrechtelijk beschermd werk in een databank geoorloofd is. De tweede vraag was of het 14 Definitie: de belangrijkste eenheid om gegevens op te slaan en op te zoeken, die bestaat uit een aantal gegevens in een bepaalde volgorde, omschreven door besturingsinformatie, waartoe het systeem toegang heeft, 15 Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PbEG 1996 L 77/20 (Databankenrichtlijn). 16 Civil Code of the Russian Federation, part 4, chapter 71, par. 5 (as amended on 1 December 2007). 17 P. Kumar, Data Protection Law in India, Legal Service India 6 oktober 2007, (zoek op Pankaj Kumar). 18 Commissiedocument nr. 172 van 1988, laatste definitieve versie (Groenboek over het auteursrecht en de uitdaging der technologie). 9

10 opzoeken van informatie die is opgeslagen in een databank een auteursrechtelijk relevante handeling is. De derde vraag was of databanken in zijn geheel voldoende beschermd zijn. 19 Vooral de laatste vraag kreeg prioriteit. Na de wijziging van de Berner Conventie in 1971 moesten gegevensverzamelingen die auteursrechtelijke werken bevatten, op grond van artikel 2 lid 5, zelf als auteursrechtelijk werk worden beschermd. Niet beschermd werden verzamelingen van niet-auteursrechtelijk beschermde werken en feitelijke gegevens indien zij niet aan het oorspronkelijkheidvereiste van auteursrechtelijke bescherming voldeden. Data en vooral elektronisch toegankelijke data werden makkelijker toegankelijk, denk bijvoorbeeld aan elektronische databanken op het internet zoals ebay of een bibliotheekcatalogus. Daarnaast verschilde de rechtsbescherming per Europese lidstaat. De Commissie zag deze situatie als een gebrek aan bescherming, een gevaar voor de ontwikkeling van databanken en daarom als een belemmering voor de informatiemaatschappij. Een rechtsonzekere situatie remt immers investeringen. De inspanningen van databankproducenten worden onder artikel 2 lid 5 van de Berner Conventie niet in alle gevallen beschermd door het ontbreken van, auteursrechtelijke, bescherming. De Commissie kwam met een ontwerp voor een eigen beschermingsinstrument voor databanken, 20 in de vorm van een sui generis databankenrecht, maar de reacties op dit ontwerp waren niet positief. Databankproducenten gaven de voorkeur aan het bekende auteursrecht boven een onbekend instrument waarvan de precieze consequenties onduidelijk waren. 21 Verschillende Europese landen hadden hun twijfels over de noodzaak van sui generis databankenrecht omdat zij het auteursrecht als voldoende bescherming zagen of omdat zij al andere beschermingsmiddelen hadden. Scandinavië en IJsland hadden bijvoorbeeld een regel die gegevensverzamelingen voor een periode van tien jaar tegen ongeoorloofde reproductie beschermde en Nederland kende de geschriftenbescherming welke bescherming bood tegen integrale overname van op schrift gestelde gegevens. 22 Langzaam maar zeker kwamen de Europese lidstaten toch tot de conclusie dat het bestaande auteursrecht de rechten van databankproducenten onvoldoende beschermde. Met name drie uitspraken in 1991 hebben een grote rol gespeeld in deze besluitvorming. De eerste uitspraak was een Nederlandse zaak, Van Dale/Romme. 23 Een groep kruiswoordpuzzelliefhebbers had onder leiding van Romme een computerprogramma gemaakt dat diende als hulpmiddel bij het oplossen van kruiswoordpuzzels. Dit programma bevatte een bestand met daarin alle woorden uit het woordenboek, de Grote Van Dale. Van 19 Commissiedocument nr. 172 van 1988, laatste definitieve versie (Groenboek over het auteursrecht en de uitdaging der technologie). 20 Commissiedocument nr. 584 van 1990, laatste definitieve versie p (Werkprogramma van de Commissie inzake het auteursrecht en verwante rechten). 21 Hugenholtz 1992, p Spoor/Verkade/Visser 2005, p.79. De geschriftenbescherming gold echter slechts voor de opschriftstelling en niet voor de gegevens als zodanig. 23 HR 4 januari 1991, NJ 1991,

11 Dale ging hier niet mee akkoord en stelde dat Romme inbreuk maakte op haar auteursrechten door de overname van de woorden. Het Hof gaf Van Dale gelijk. De Hoge Raad was de mening toegedaan dat het woordenboek als zodanig wel gezien kon worden als een auteursrechtelijk beschermd werk, maar dat een verzameling van woorden alleen auteursrechtelijk beschermd kan worden indien het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het de persoonlijke stempel van de maker draagt. Een verzameling van feitelijke gegevens zoals woorden in een woordenboek voldeed volgens de Hoge Raad in principe niet aan dit criterium. Dit zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. 24 De Hoge Raad verwees de zaak terug naar het Hof in Den Haag. Het Hof kwam wederom tot de conclusie dat in dit geval wél aan het criterium van de Hoge Raad was voldaan. Dit doet echter niet af aan de importantie van de uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de beschermingsomvang van de gegevensverzameling. 25 De tweede uitspraak was de Feist-uitspraak 26 van de Amerikaanse Supreme Court. Vóór Feist aanvaardden rechters in de Verenigde Staten regelmatig de sweat of the brow -leer. 27 De inspanning werd in dat geval beschermd. Dit hield in dat werken door het auteursrecht konden worden beschermd zonder dat er strenge creativiteitseisen werden gesteld. De Feistuitspraak maakte een abrupt einde aan de inspanningsleer. Feist had in casu, zonder toestemming, gegevens uit een telefoonlijst van Rural gebruikt om een telefoongids te produceren. Rural stelde dat Feist hierdoor Rurals auteursrechten had geschonden en dit werd bevestigd door lagere rechters. De rechters van de Supreme Court maakte korte metten met de sweat of the brow -leer door te stellen dat op informatie geen auteursrecht kan rusten. Auteursrechtelijke bescherming is pas mogelijk als een verzameling van feitelijke gegevens een minimal degree of creativity vertoont en dat met name door selection, coördination and arrangement, auteursrechtelijke bescherming mogelijk is. 28 Ook in de Magill-zaken delfde het auteursrecht het onderspit. De Magill-zaken speelden voor het HvJ. 29 De Europese Commissie had besloten dat drie Britse omroepen hun programmagegevens ter beschikking moesten stellen aan Magill, ten behoeve van zijn omroepblad. Het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie wees het beroep van de omroepen af en ook het Hof stelde Magill in het gelijk. 30 Het bestaan van auteursrecht op de gegevens werd niet betwist 31 maar in dit geval werd de toepassing als misbruik van 24 HR 4 januari 1991, NJ 1991, Hof Den Haag, 1 april 1993, NJ 1994, Supreme Court (Verenigde Staten) 27 maart 1991, No , in Informatierecht/AMI 1991/8, 179, nt. Cohen Jehoram. 27 Court of Appeals Eighth Circuit (Verenigde Staten) 4 september 1986, nr (West Publishing Co. v. Mead Data Central). 28 Supreme Court (Verenigde Staten) 27 maart 1991, No , in Informatierecht/AMI 1991/8, 179, nt. Cohen Jehoram. 29 GvEA 10 juli 1991, nr. T-69/89, Jur. 1991, blz. ll-485; GvEA 10 juli 1991, nr. T-70/89, Jur. 1991, blz. ll-535; GvEA 10 juli 1991, nr. T-76/89, Jur. 1991, blz. ll HvJ EG 6 April 1995, gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. 1995, p. I Omdat dit ter beoordeling van de lidstaten was. 11

12 machtspositie gezien in de zin van art. 86 EEG. 32 voor het gemeenschapsrecht. Het auteursrecht moest daarom wijken Na deze jurisprudentie verdween in Europa het verzet tegen een sui generis regeling. In 1992 werd een Ontwerprichtlijn 33 uitgegeven waarin onderscheid gemaakt werd tussen een sui generis extractierecht en de auteursrechtelijke bescherming van databanken. Alleen gerangschikte gegevens werden beschermd, via artikel 1 lid 1, en de bescherming bleef beperkt tot elektronische databanken. De auteursrechtelijke bescherming, in artikel 2 lid 3, van de Ontwerprichtlijn sloot aan bij de Feist-uitspraak in de zin dat er alleen bescherming genoten werd als de databank door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormt. 34 Gezien het feit dat de Ontwerprichtlijn een Europese harmonisatieregeling betrof waren andere criteria niet langer toegestaan. 35 De auteursrechtelijke bescherming in de Ontwerprichtlijn was in de praktijk ondergeschikt aan het sui generis extractierecht, die de inhoud van de databank beschermt. De belangrijkste reden om een sui generis databankenrecht te introduceren was de Berner Conventie te omzeilen. Indien het databankenrecht onder het auteursrecht zou vallen zouden de gelijkstellingregels van de Berner Conventie van toepassing zijn. Dit zou ten gevolge hebben dat Europese lidstaten databanken uit landen zonder databankenrecht zouden moeten beschermen terwijl deze landen de Europese databanken niet beschermen. De Feistuitspraak maakte duidelijk dat de Verenigde Staten geen bescherming bood aan feitelijke gegevensverzamelingen en de Europese Commissie wilde niet in een situatie terechtkomen waarin zij wel een feitelijke Amerikaanse databank zou moeten beschermen terwijl de Verenigde Staten eenzelfde Europese databank niet zou beschermen. De Commissie koos in de Ontwerprichtlijn in eerste instantie voor een sterk mededingingsrechtelijk karakter. Het doel was het beschermen van investeringen van databankproducenten. Alleen indien een databankproducent substantieel had geïnvesteerd kwam hij in aanmerking voor bescherming volgens de Ontwerprichtlijn. De term substantiële investering was vaag. Nergens werd een bedrag gespecificeerd. Waarschijnlijk het belangrijkste artikel in het ontwerp was artikel 2 lid 5. Dit artikel verplichtte lidstaten te zorgen voor een regeling ter voorkoming van de ongeoorloofde overname van de inhoud van een databank. Verder bepaalde het ontwerp dat het extractierecht complementair aan het auteursrecht en de naburige rechten 36 was. Het doel was immers bescherming tegen overname uit de databank en niet bescherming van de, vaak 32 Nu artikel 82 EG. 33 Commissiedocument nr. 24 van 1992, laatste definitieve versie (Proposal for a Council Directive on the Legal Protection of Databases). 34 De bescherming betrof derhalve slechts de structuur van de databank. 35 De Richtlijn beoogt verregaande harmonisatie. De HR gebruikte in de zaak Van Dale/Romme een criterium dat verder gaat dan het criterium van de Richtlijn en deze mag derhalve niet langer gebruikt worden. Toch is er geen sprake van totale harmonisatie. De DatabankRichtlijn harmoniseert bijvoorbeeld niet het makerschap of de status van auteursrechthebbende op de databank (artikel 4 lid 1). Ook zijn de lidstaten vrij ander gerelateerd sui generis recht, zoals de Nederlandse geschriftenbescherming, in stand te houden (artikel 13). 36 Definitie in enge zin: rechten van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties. 12

13 feitelijke, informatie die de databank bevat. Ook voorzag het ontwerp in de mogelijkheid van dwanglicenties ter voorkoming van monopolieposities. De duur van de bescherming werd vastgesteld op een periode van tien jaar, te rekenen vanaf de datum van de eerste openbaarmaking. Uiteindelijk is het ontwerp na vier jaar en veel discussie aangenomen. Dankzij een sterke lobby waren er een groot aantal wijzigingen in het voordeel van de databankproducent doorgevoerd. De bescherming van de producent was behoorlijk uitgebreid. Ook nietelektronische databanken vielen nu onder de bescherming van de Richtlijn. Een van de redenen die de Commissie hiervoor gaf was de introductie van het TRIPs-verdrag en vooral artikel 10 lid 2 welke bescherming van databanken in alle vormen voorschrijft. Het extractierecht had zijn mededingingsrechtelijk karakter grotendeels verloren en was uitgegroeid tot een volwaardig intellectueel eigendomsrecht. Het gaf nu een verbodsrecht aan de fabrikant. Het dwanglicentiesysteem was komen te vervallen en cumulatie van auteursrecht en extractierecht werd mogelijk. 37 Ten slotte was de beschermingsduur, zonder opgaaf van redenen, verlengd van tien naar vijftien jaar. De lidstaten moesten voor 1 januari 1998 aan de verplichtingen van de Richtlijn voldoen en waren in principe vrij in hun invulling van de Richtlijn. De hoge Europese mate van bescherming dient een stimulans te zijn voor databankproducenten om hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een Europese lidstaat te vestigen. Indien een producent slechts via zijn statutaire zetel aan een lidstaat verbonden is moet er wel sprake zijn van werkzaamheden die een daadwerkelijke en duurzame band met de economie van de betreffende lidstaat hebben. 1.2 Handhaving van het databankrecht in Europa De Europese Unie heeft de laatste jaren flinke inspanningen geleverd ten einde een verregaande harmonisatie ten aanzien van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten van de grond te krijgen. Ook het Europees Parlement was de mening toegedaan dat een gebrek aan doeltreffende handhaving innovatie, creativiteit en investeringen zou ontmoedigen. In 2004 trad Richtlijn 2004/48/EG betreffende minimumvoorschriften ten aanzien van de civiele handhaving van intellectuele eigendomsrechten, waaronder databankenrecht, in werking. Als gevolg van deze Richtlijn kregen databankproducenten, maar ook andere rechthebbenden zoals licentiehouders, aanzienlijk meer mogelijkheden om internationaal en/of nationaal op te treden tegen inbreuken op hun intellectuele eigendomsrechten. 38 De basis voor deze Richtlijn was al in het Groenboek van de Commissie in 1998 gelegd. 39 De bepaling in het Groenboek ging echter over de bestrijding van namaakproducten en piraterij 37 Hugenholtz 1996, p. 131 ev. 38 In eerste instantie gepubliceerd op 30 april 2004 in PbEG 2004, L 157, p. 45 en gerectificeerd op 2 juni 2004 in PbEG2004, L 195, p Commissiedocument nr. 569 van 1998 (Groenboek - Bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt). 13

14 in de interne markt. De uiteindelijke Richtlijn gaat veel verder en omvat alle inbreuken op communautaire en nationale eigendomsrechten. Bij sommige bepalingen wordt de lidstaten de keuze gelaten om te beslissen dat een bepaling slechts van toepassing is indien de inbreukmakende handelingen zijn gepleegd op commerciële schaal. 40 De Richtlijn verplicht tot het in het leven roepen van diverse procedures, maatregelen en rechtsmiddelen die ingeroepen kunnen worden bij civiele procedures ten behoeve van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten zoals het databankenrecht. De Richtlijn heeft enerzijds betrekking op voorlopige maatregelen, zoals beslaglegging en kort geding. Anderzijds heeft de Richtlijn betrekking op vorderingen die naar aanleiding van een inbreuk kunnen worden ingediend om bewijsmateriaal en andere informatie over de inbreuk te verkrijgen en de inbreuk te stoppen. Ook bevat de Richtlijn de mogelijkheid om door middel van deze maatregelen de aangerichte schade zoveel mogelijk te beperken, terug te draaien of te vergoeden. Artikel 3 lid 1 bepaalt dat procedures, maatregelen en rechtsmiddelen eerlijk en billijk dienen te zijn, niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn en geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen mogen inhouden. In artikel 3 lid 2 staat tevens dat de nationale maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. Uit de overwegingen bij de Richtlijn blijkt dat de Richtlijn geen afbreuk doet aan andere regelgeving zoals TRIPs. Uiterlijk 29 april 2006 moesten de lidstaten de Richtlijn in de nationale wetten verwerkt hebben. De Richtlijn heeft veel kritiek ontvangen. Critici vonden dat de sancties haastig in elkaar gezet leken en waren bang dat invoering zou leiden tot draconische maatregelen die niet geschikt zijn voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. 41 Critici waren bang voor situaties zoals die zich in de Verenigde Staten voordeden na de invoering van de United States Digital Millennium Copyright Act of DMCA. 42 Deze wet gaf, volgens critici, de muzieken filmindustrie buitenproportioneel veel macht om consumenten op te sporen en te vervolgen. Dit leidde in de Verenigde Staten tot veroordelingen, zoals die van een 12-jarig meisje dat illegaal muziekbestanden had gedownload. 43 De Richtlijn is ingevoerd maar geldt internationaal nog steeds als controversieel. Sommige critici zien de Richtlijn als een tegenslag voor de grondrechten van de Europese burger Uit rechtsoverweging 14 bij de Richtlijn blijkt dat het moet gaan om handelingen waarmee direct of indirect economisch of commercieel voordeel wordt beoogd en dat normaliter handelingen van eindgebruikers te goeder trouw uitgesloten zijn. 41 Amschewitz 2008, p R. Gross, IP Justice White Paper on Proposed European Union IP Enforcement Directive Europe s Proposed Intellectual Property Enforcement Directive Unmasked: Overbroad Proposal Threatens Civil Rights, Innovation and Competition, IP Justice 9 maart 2004, 43 N. Mook, RIAA Sues 261, Including 12-Year-Old Girl, Betanews 9 september 2003, (zoek op RIAA Sues 261). 44 R. Gross, EU Passes Dangerous IP Law, Despite MEP s Conflict of Interest, IP Justice 9 maart 2004, (zoek op Dangerous IP Law). 14

15 Op 26 april 2006 heeft de Europese Commissie wederom een voorstel ingediend 45 voor een Richtlijn. Dit voorstel moest inbreuken op intellectuele eigendomsrechten bestraffen door middel van strafrechtelijke vervolging indien het om inbreuken van commerciële aard zou gaan. De gebruikte term op commerciële schaal werd in het voorstel niet toegelicht. 46 Het illegaal downloaden van bestanden voor privé gebruik viel niet onder het nieuwe voorstel. Indien het voorstel was aangenomen zou dit hebben geresulteerd in maximumstraffen van 4 jaar gevangenisstraf en geldboetes tot Critici waaronder de Law Society van Engeland en Wales 47, het Nederlandse parlement 48 en een corps 36 hoogleraren Intellectueel Eigendomsrecht 49 kwamen in opstand tegen het voorstel. Zij waren allen van mening dat de Europese Commissie haar bevoegdheden te buiten ging door strafrechtelijke bepalingen op te willen leggen. Het Nederlandse parlement uitte de mening dat het ontwerp niet voldeed aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Ook zou de Commissie niet bevoegd zijn de lidstaten maximumstraffen op te leggen. 50 Op grond van een, ruim uitgelegd, arrest van het Hof van Justitie van 13 september 2005meende de Commissie echter wel bevoegd te zijn. 51 In juli 2006 schreef het Nederlandse parlement daarom een brief aan de Commissie waarin zij door middel van een juridische analyse tot de conclusie kwam dat het voorstel buiten de bevoegdheden van de Europese Unie viel. 52 Veel critici protesteerden dat een recht als databankenrecht simpelweg niet geschikt is voor strafrechtelijke regulatie. Daarnaast zou de implementatie van medeplichtigheid, medeplegen en uitlokking in een onevenredige bedreiging voor bedrijven resulteren. De Electronic Frontier Foundation uitte de mening dat strafrecht niet geschikt is voor de regulering van intellectuele eigendomsrechten en dat strafrecht innovatie en handel tegenwerkt. 53 De Foundation for a Free Information Infrastructure stelde dat het onmogelijk was het voorstel niet te schenden en dat de meeste Europese software ontwikkelaars in de gevangenis zouden belanden indien het voorstel het zou halen. 54 Ook bestond veel bezwaar tegen de opmaak van het voorstel omdat de definities in eerste instantie niet in het voorstel 45 Commissiedocument nr. 168 van 2006 (Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn inzake strafrechtelijke maatregelen om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen). 46 Het voorstel moest als aanvulling op Richtlijn 2004/48/EG dienen. In de eerste opzet had Richtlijn 2004/48/EG ook strafrechtelijke bepalingen maar deze werden geschrapt omdat niet snel genoeg een akkoord bereikt kon worden en de deadline dichterbij kwam. 47 Proposal for a Directive on criminal measures aimed at ensuring the enforcement of intellectual property rights Comments by the Law Society of England and Wales, law society augustus 2006, 48 Staten-Generaal zoeken discussie met Europees Commissaris Frattini, eerste kamer 4 juli 2006, (zoek op Staten-Generaal zoeken discussie). 49 Zie bijvoorbeeld: P.B. Hugenholtz, Brussels Broddelwerk. Recht en krom in de auteursrechtrichtlijn, AMI 2001/1, p Subsidiariteitstoets op Richtlijnvoorstel betreffende strafrechtelijke maatregelen ter verzekering van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten Staten-Generaal 26 april 2004, (zoek op Subsidiariteitstoets COM ). 51 HvJ EG 13 september 2005, C-176/03, Jur. 2005, p. I Opvallend is dat Nederland wel al strafrechtelijke instrumenten tegen de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten kende. 53 Key Vote on EU Criminal Sanctions Directive Going Ahead Amidst Secrecy, Electronic Frontier Foundation 20 maart 2007, (zoek op key vote on eu criminal sanctions). 54 EU Commission proposes to criminalize European software industry, Foundation for a Free Information Infrastructure 12 mei 2006, (zoek op criminalize European software industry). 15

16 waren opgenomen en het voorstel een ongewoon aantal amendementen nodig had. Als gevolg van de overdonderende kritiek heeft de Commissie uiteindelijk besloten het voorstel in te trekken. 55 Het databankenrecht is ook na het aannemen van de databankenrichtlijn nog immer in ontwikkeling. Op 22 september 2010 heeft het Europese Parlement een resolutie aangenomen over versterkte handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de interne markt. 56 Ook neemt de Europese Commissie deel aan de Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) onderhandelingen. 57 De ACTA moet een overeenkomst worden die internationale standaarden op het gebied van de handhaving van het intellectueel eigendomsrecht bevat. 55 Official Journal of the European Union, 18 September 2010, C 252 Volume 53, (2010/C 252/04). 56 Commissiedocument nr. 467 van 2009, laatste definitieve versie (Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees en Sociaal Comité. Voor een versterkte handhaving van intellectueleeigendomsrechten in de interne markt). 57 De Anti-Counterfeiting Trade Agreement wordt in hoofdstuk 5 nader toegelicht. 16

17 Hoofdstuk 2 Databankenrecht in Nederland In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op de uitwerking op nationaal niveau van de Europese Databankenrichtlijn. De Europese landen hebben elk op eigen wijze de Databankenrichtlijn geïmplementeerd. Nederland wordt als voorbeeld gebruikt omdat de implementatie en de Europese jurisprudentie voor alle lidstaten in grote lijnen overeen komt. De keuze is op Nederland gevallen omdat Nederland een Europese Unie lidstaat is en als land binnen het Koninkrijk der Nederlanden nauw verwant is aan Curaçao. Nederland kent drie regimes die betrekking hebben op de bescherming van databanken. Het auteursrecht dat de structuur van de databank, die geldt als een eigen intellectuele schepping, moet beschermen. De voor de Databankenrichtlijn benodigde aanpassingen aan de Auteurswet waren minimaal. Het sui generis recht, in de vorm van de Databankenwet, dat de verzameling zelf moet beschermen zolang er substantieel in is geïnvesteerd. De Databankenwet mag gelden als een ingrijpende vernieuwing en de nadruk ligt in dit hoofdstuk daarom op de nieuwe Databankenwet. Ten slotte bestaat in Nederland tevens het extra instrument de geschriftenbescherming, waarover nader onderdeel 2.3. De geschriftenbescherming is met de invoering van de Databankenrichtlijn niet veranderd. Cumulatie van de 3 instrumenten is op allerlei wijzen mogelijk en komt in de rechtspraak veelvuldig voor. Naast de bijzondere wetgeving kan in Nederland de databank tevens met behulp van algemene wetgeving beschermd worden. Voorbeelden zijn het contractenrecht, DRM, elektronische inbraak en verduistering. 2.1 De Auteurswet Sinds 1912 staat in de Nederlandse Auteurswet dat verzamelingen van verschillende werken, onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk, als zelfstandige werken beschermd worden. Bescherming onder de Auteurswet geldt voor databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. 58 Dit is een Europees geharmoniseerd beschermingscriterium waar niet van mag worden afgeweken. Niet alleen verzamelingen van verschillende werken zijn voorwerp van bescherming in de Auteurswet. Zolang aan het oorspronkelijkheidvereiste is voldaan komen ook verzamelingen van andere elementen in aanmerking voor bescherming. In de in hoofdstuk 2 besproken zaak Van Dale/Romme gaat het conflict over een trefwoordenverzameling, maar ook een website met een verzameling hyperlinks kan auteursrechtelijk beschermd worden. 2.2 De Databankenwet Sinds 1999 bestaat in Nederland de Databankenwet. Dit sui generis recht is een nieuw intellectueel eigendomsrecht. De Databankenwet bestrijkt de inhoud van de databank. Met de inhoud worden niet de, in de databank opgenomen, gegevens en werken bedoeld, maar zoals eerder gezegd, het geheel van de verzameling van de databank. 58 Artikel 3 lid 1 Databankenrichtlijn. 17

18 2.2.1 Databankbegrippen In artikel 1 sub a van de Nederlandse Databankenwet wordt databank gedefinieerd als een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. De term verzameling brengt weinig beperkingen met zich mee. De gegevens hoeven niet fysiek op een plaats gevonden kunnen worden maar moeten slechts als een verzameling te raadplegen zijn en gelden als een organisatorische eenheid. De toevoeging verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen is wel een beperking. Indien elementen hun waarde slechts ontlenen aan het geheel gelden zij niet als zelfstandig. In de Nederlandse Memorie van Toelichting 59 wordt het voorbeeld van een boek gegeven. Indien de hoofdstukken van een boek geen zelfstandig geheel vormen is het boek geen databank. Als een boek niet in zijn geheel gelezen hoeft te worden maar ook afzonderlijke delen geraadpleegd kunnen worden zou er sprake van een zelfstandig element kunnen zijn. Dit hangt af van de specifieke omstandigheden van het concrete geval. 60 Een gegevensverzameling moet systematisch of methodisch geordend zijn om als databank te kunnen kwalificeren. Dit houdt niet meer of minder in dan dat de gegevensverzameling gericht doorzoekbaar moet zijn zonder dat een gebruiker alle elementen moet bestuderen. Gegevens hoeven dus niet materieel geordend en opgeslagen te zijn. 61 Dit leidt tot een aanzienlijke verruiming van het beschermingsvoorwerp. Hugenholtz stelde dat een verzameling ruwe gegevens in combinatie met een krachtig zoekprogramma voldoende is om te voldoen aan het vereiste van systematische of methodische ordening. 62 Het Hof in Leeuwarden besloot in 2002 dat een krant door indeling en indexering van rubrieken, in voldoende mate een systematische en/of methodische ordening in de vacatures aanbrengt. 63 Dit lijkt er op te wijzen dat een minimale inhoudsopgave al voldoende is. Overweging 20 bij de Databankenrichtlijn vertelt ons dat voor de werking of raadpleging van een databank noodzakelijke onderdelen, zoals een thesaurus of indexeringssysteem, ook databankenrechtelijk beschermd worden. Zo bezien lijkt praktisch alles onder het vereiste van systematische of methodische ordening te kunnen vallen. Ook het vereiste van afzonderlijke toegankelijkheid heeft een weinig beperkende werking op de reikwijdte van het databankenrecht. Afzonderlijke toegankelijkheid betekent slechts dat de gegevens uit een databank afzonderlijk opvraagbaar moeten zijn. Een computer zoekt door alle elementen razendsnel te bestuderen. Dit lijkt te betekenen dat alle verzamelingen van zelfstandige elementen die computertechnisch doorzoekbaar zijn voldoen aan het 59 Kamerstukken ll , nr. 3, p. 7 (MvT). 60 Kamerstukken ll , nr. 3, p. 7 (MvT); Spoor/Verkade/Visser 2005, p Richtlijn 96/9/EG, ov. 21 ; Kamerstukken ll , , nr. 3, p. 7 (MvT). 62 Hugenholtz 1996, p Hof Leeuwarden 27 november 2002, AMI 2003, nr. 8, p

19 vereiste van systematische ordening. Toch moet hier een kanttekening bij gemaakt worden. Men kan zich afvragen of een computer met daarop honderdduizend foto s die alleen voorzien zijn van nummers gezien kan worden als afzonderlijk toegankelijk. Spoor is van mening dat afzonderlijke toegankelijkheid functioneel uitgelegd moet worden. 64 Hij is van mening dat er een instrument aanwezig moet zijn dat zinvolle ontsluiting mogelijk maakt zoals, de in overweging 20 van de Databankenrichtlijn genoemde thesaurus of beeldherkenningssoftware. Ook niet elektronische databanken moeten immers door middel van een inhoudsopgave of een index de afzonderlijke elementen doorzoekbaar maken. In 2002 oordeelde de rechtbank in Amsterdam dat een verzameling artikelen in een papieren krant niet geldt als afzonderlijk toegankelijk omdat een databank elementen van een naslagwerk moet hebben en een krant die zich richt op informatievoorziening deze elementen onvoldoende heeft. 65 Dit betekent dat de digitale versie van een krant wel als databank gezien kan worden en zijn papieren tegenhanger niet. In 2004 zijn naar aanleiding van de in het vorige hoofdstuk besproken Richtlijn 2001/29/EG aan artikel 1 lid l van de Databankenwet 2 definities toegevoegd. De technische voorzieningen uit artikel 1 lid 1 sub e. Deze voorzieningen kunnen bestaan uit hardware en software om de databank te beschermen. 66 De informatie betreffende het beheer van rechten uit artikel 1 lid 1 sub f omvat alle informatie verbonden met de databank of het gebruik van de databank. In 2004 zijn ook de artikelen 5a, 5b en 5c toegevoegd aan de Databankenwet naar aanleiding van Richtlijn 2001/29/EG. Deze artikelen komen later in dit hoofdstuk aan bod Beschermingsvereisten Een databank wordt beschermd indien de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. 67 Uit de woorden in kwalitatief of kwantitatief opzicht blijkt dat de omvang van de databank niet relevant is voor het in aanmerking komen van bescherming. Overweging 40 bij de Databankenrichtlijn leert dat een investering een kwestie van geld en/of tijd, moeite en energie kan zijn. Een investering hoeft dus niet van geldelijke aard te zijn. Uit rechtsoverweging 19 bij de Richtlijn blijkt dat de verzameling liedjes op een CD in principe niet als een substantiële investering gezien moet worden. Tegelijkertijd staat in rechtsoverweging 55 dat een grondige controle van een gegevensverzameling weer wel als substantiële investering gezien moet worden. De substantiële investering blijft een vaag begrip dat definiëring in de rechtspraak moet vinden. 64 Spoor/Verkade/Visser 2005, p Rb. Amsterdam 4 september 2002, AMI 2003, nr. 2, p. 22 m.nt. JHS (FD/Euroclip). 66 Deze vorm van beveiliging wordt vaak gebruikt voor boeken. Men kan dan bijvoorbeeld een digitaal boek niet kopiëren of men kan het slechts in een door de producent aangewezen programma als read only bestand lezen. 67 Artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet en artikel 7 lid 1 Databankenrichtlijn. 19

20 Nederland heeft in navolging van Duitsland de substantiële investering aan de definitie van het begrip databank toegevoegd om het bezwaar van een te ruim databankbegrip weg te nemen. De substantiële investering zou de belangrijkste begrenzing op de reikwijdte van de Databankenwet moeten vormen doch hier vallen enkele kanttekeningen bij te plaatsen. De substantiële investering moet het resultaat zijn van verkrijging, controle en/of presentatie van de databank. 68 De controle omvat het verifiëren van de volledigheid en de juistheid van de data binnen de databank, de ordening van de databank en de ontsluitingsmethodiek. Ook de presentatie van de databank kan een substantiële investering nodig maken en kan derhalve tot bescherming leiden. Het begrip verkrijging heeft wat meer toelichting nodig. Verkrijging slaat op het verkrijgen van de inhoud van de databank. Het is duidelijk wanneer de verkrijging ophoudt. De inhoud is dan immers aan de databank toegevoegd. Het is minder duidelijk wanneer de verkrijging begint. Begint de verkrijging op het moment dat de inhoud in de databank opgenomen wordt of begint de verkrijging al bij de totstandbrenging van de data of de verwerving daarvan? De meningen hieromtrent waren verdeeld. 69 In de British Horseracing Board/ William Hill-zaak en de Fixtures/Veikkhaus-zaak gaf het HvJ echter uitsluitsel. De term verkrijging heeft betrekking op investeringen gericht op het verkrijgen van bestaande data en het laden van die data in de databank. Tijdens de Nederlandse parlementaire behandeling van de Databankenwet ontstond de spinoff discussie. De spin-off discussie draait om de vraag of investeringen die niet primair op de totstandkoming van de databank gericht zijn meetellen wanneer beoordeeld wordt of aan het vereiste van substantiële verkrijging is voldaan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet uitgegaan moet worden van het beschermen van databanken die slechts een spin-off van een andere activiteit zijn. De achterliggende gedachte van de Databankenwet is dat deze investeringen in databanken beoogt te stimuleren en beschermen. De investeringen waar het in de spin-off discussie over gaat zouden sowieso gemaakt zijn ten behoeve van de primaire activiteit. Tijdens de parlementaire behandeling werd vanuit de Kamer aan de minister van Justitie gevraagd of de investering in het samenstellen van televisieprogrammagegevens door omroepen als substantiële investering mocht tellen. De minister antwoordde dat als de verzameling televisieprogrammagegevens niet meer dan een spin-off van de programmeringactiviteiten van de omroep zijn er geen sprake is van een substantiële investering. Of inderdaad sprake is van een spin-off in een dergelijk geval moet beoordeeld worden door de feitelijke rechter volgens de minister. Ook op de vragen of de samenstelling van een lijst van Nederlandse restaurants en hun Michelinsterren en een lijst van nieuwe in 68 Spoor/Verkade/Visser 2005, p Hugenholtz(Hugenholtz, AMI 2002, p.165), Spoor(Spoor/Verkade/Visser 2005, p. 617) en anderen waren van mening dat verkrijging duidt op de verwerving en niet op het laden van de data. Het bijeenbrengen van bestaande gegevens over afzonderlijke sterrenkwalificaties in een sterrencatalogus behoort wel tot de verkrijging maar het doen van waarnemingen omtrent nieuwe sterrenposities niet. Von Lewinsky bracht hier tegenin dat vrijwel elke investering die gerelateerd is aan de data die uiteindelijk in de databank opgenomen wordt meegeteld moet worden (Walter /Von Lewinsky 2010), p. 771) De Advocaat-generaal Stix-Hackl leek in de British Horseracing Board/ William Hill-zaak van mening te zijn dat het vervaardigen van data wel onder verkrijging valt zolang dit gelijktijdig met het verwerken van de data gebeurt en daarnaast als onafscheidelijk met de verwerking gezien kan worden(conclusie d.d. 8 juni 2004 in de Hof EG-zaak C-203/02 (British Horseracing Board/William Hill)). 20