Openbare Dienstverplichtingen in de geliberaliseerde gas- en elektriciteitsmarkt: Voor elk wat wils?

Transcriptie

1 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID Academiejaar Openbare Dienstverplichtingen in de geliberaliseerde gas- en elektriciteitsmarkt: Voor elk wat wils? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Franckaert Niels Studentennummer Promotor: Prof. Dr. Frederik Vandendriessche Commissaris: Geldhof Wouter

2 2

3 Inhoudstafel Woord vooraf... 5 Inleiding... 6 Deel 1: Trends in het Energierecht...10 Hoofdstuk 1.1: Klassieke trends Hoofdstuk 1.2: Nieuwe uitdagingen...10 Deel 2: Europees Energiebeleid...12 Hoofdstuk 1: Doelstelling...12 Hoofdstuk 2: Primair Europees Recht Liberalisering en Interne markt Diensten Algemeen Economisch Belang Een Wettelijke basis Interpretatieve bepalingen Bespreking Openbare dienstverplichtingen...18 Hoofdstuk 3: Secundair Europees Recht De eerste energierichtlijnen De tweede energierichtlijnen De derde energierichtlijnen Verandering ten opzichte van richtlijnenpakket Doel en geest van de Richtlijn (op het vlak van openbare dienstverplichtingen.) Regelgeving...24 I. Verplichting tot non-discriminatie tussen ondernemingen...25 II. Regeling met betrekking tot Staatssteun III. Specifieke openbare dienstverplichtingen...33 IV. Het recht tot opleggen van openbare dienstverplichtingen...47 V. Kennisgeving aan Europese Commissie...64 Deel 3: Belgisch Energiebeleid...66 Hoofdstuk 1: Federale Bevoegdheidsverdeling Wetgeving Belang bij openbare dienstverplichtingen...67 Hoofdstuk 2: Openbare Dienstverplichtingen in België Federaal niveau: Toelichting openbare dienstverplichtingen Elektriciteit...68 I. Elektriciteitswet

4 II. KB met betrekking tot openbare dienstverplichtingen in de elektriciteitsmarkt Aardgas...73 I. Gaswet...73 II. Koninklijke Besluiten m.b.t. openbare dienstverplichtingen in de gassector Consumentenbescherming Gewestelijk niveau: Toelichting openbare dienstverplichtingen Energiedecreet Energiebesluit...78 I. Gratis Elektriciteit...79 II. Ononderbroken toevoer voor huishoudelijke afnemers...80 III. Noodleverancier...80 IV. Rationeel Energieverbruik...80 V. Groenestroom- en warmtekrachtcertificaten...82 VI. Technische verplichtingen...83 VII. Andere openbare dienstverplichtingen...84 Deel 4: Resultaten: Werken ODV s naar behoren?...85 Hoofdstuk 1: Evolutie Prijzen...86 Hoofdstuk 2: Wisselen van leverancier...88 Hoofdstuk 3: Stroomonderbrekingen...89 Deel 5: Conclusie...91 Bibliografie

5 Woord vooraf Dit werk is tot stand gekomen met het oog op het behalen van de graad van Master in de Rechten. Het energierecht heeft me sinds het begin van mijn rechtenstudies gefascineerd. Het is immers niet gemakkelijk om een goed zoals energie te reguleren. Er zijn zoveel aspecten aan verbonden: energiebronnen, productie, distributie, consumentenbescherming Het is ook daarom dat ik zeer dankbaar ben mijn thesis over een van die aspecten, namelijk openbare dienstverplichtingen in de geliberaliseerde energiemarkt, te kunnen schrijven. Naast de mensen die hebben bijgedragen aan het totstandkomen van dit werk, op welke manier dan ook, wil ik mijn promotor Prof. Dr. Frederik Vandendriessche bedanken voor het aanreiken van het onderwerp en het beoordelen van dit werk. Franckaert Niels, 18 mei

6 Inleiding Energie, zonder ons er altijd van bewust te zijn, is alomtegenwoordig in ons dagelijks leven. We staan op en steken het licht aan, we zetten een tas koffie om vervolgens de computer aan te zetten. We lezen daarna onze s, zetten de verwarming een beetje hoger, om even later onze tanden te poetsen met onze elektrische tandenborstel. Om maar te zeggen: weinigen zouden zich nog een leven zonder energie, vooral in de vorm van elektriciteit, kunnen voorstellen. Het lijkt een evidentie in ons leven en onze maatschappij. Een goed dat toegankelijk en beschikbaar is voor iedereen. Sommigen gaan zelfs zo ver om te suggereren dat energie (in de vorm van elektriciteit, aardgas ) een grondrecht is. 1 Maar, mag men wel zo kort door de bocht gaan? Sinds 1 juli 2003 hebben we in Vlaanderen een geliberaliseerde of vrijgemaakte energiemarkt. Dit wil meer bepaald zeggen dat de gebruikers, zowel de professionele als de huishoudelijke, vrije keuze hebben waar ze hun elektriciteit of aardgas halen. Het is daarbij ook de bedoeling dat er daadwerkelijk verschillende marktspelers zijn op die energiemarkt, wat de keuzemogelijkheden natuurlijk vergroot. Deze liberalisering komt er door de verplichte omzetting van Europese richtlijnen in nationale regelgeving. De achterliggende gedachte van Europa is dat het werken van de vrije markt automatisch een verbetering van de service inzake energie met zich mee zal brengen, waarbij dan vooral lagere prijzen beoogd worden. Het creëren en organiseren van een échte interne markt voor energie, is één van de hoofddoelstellingen van de Europese Unie. Het bestaan van dergelijke competitieve interne energiemarkt is volgens de beleidsmakers van de EU een strategisch instrument om, ten eerste, de Europese gebruikers een echte keuzevrijheid te geven tussen de verschillende spelers op de energiemarkt en, ten tweede, om die markt dan ook op een zo goed mogelijke manier toegankelijk te maken voor de verschillende (potentiële) marktspelers. Het toegankelijk maken van de markt zal vooral van belang zijn voor relatief kleine marktspelers, en voor zij die investeren in hernieuwbare energiebronnen, wat vandaag de dag nog steeds niet zo heel vanzelfsprekend is. Een echte geïntegreerde markt zal bijdragen aan diversificatie en op die manier ook aan de voorzieningszekerheid. Het is in dat opzicht ook van groot belang om een coherent en betrouwbaar energienetwerk in Europa op te stellen. 2 1 B. HUBEAU en P. JADOUL (eds.), Vers un droit fondamental à l énergie? Naar een grondrecht op energie?, Brugge, Die Keure, 2006, Europees energiebeleid, (consultatie op 28 april 2015). 6

7 Men is er van overtuigd dat liberalisering en competitie in een Europese interne markt dé weg vooruit is, niet alleen in de energiesector, maar daarnaast ook in onder andere de transport- en telecommunicatiesectoren, sectoren waar traditioneel vaak (staats)monopolies heersten. Het geloof is er dat markten, waar een grote hoeveelheid van competitiviteit heerst, de efficiëntie, kwaliteit en keuze van verscheidene diensten zal verbeteren. De vraag is echter of dit ook het geval is voor diensten van algemeen economisch belang (DAEB s). Deze diensten, waarop later in dit werk uitvoerig wordt ingegaan, zijn niet gedefinieerd in primaire of secundaire Europese regelgeving. Voorlopig, alvorens er verder op in te gaan, kunnen we stellen dat dit diensten zijn van economische aard, die door de lidstaten in specifieke openbare dienstverplichtingen worden gegoten, om het algemeen belang te dienen. Deze diensten zijn van die aard dat zij in een zuiver competitieve markt niet zouden aangeboden worden, bijvoorbeeld omdat zij vanuit economisch standpunt niet rendabel zijn. Ze zijn echter wel van fundamenteel belang voor de samenleving. Het concept diensten van algemeen economisch belang behelst als dusdanig onder andere transportdiensten, communicatiediensten en energiediensten. 3 De consensus lijkt dat liberalisering en doorgevoerde competitiviteit voor dit soort diensten niet altijd tot de gewenste resultaten leidt. De grote vraag is dus of die Europese doelstellingen daadwerkelijk gehaald worden, louter door het laten functioneren van de vrije markt. Als we ons even enkel focussen op de prijs, zien we dat de evolutie niet eenzijdig positief is. Een artikel uit Trends van 2010, toch al 7 jaar na de vrijmaking van de energiemarkt in Vlaanderen, kopt: Aardgas veel duurder sinds vrijmaking energiemarkt in Er staat in te lezen dat een gezin met gemiddeld verbruik dat zich met aardgas verwarmt, in % meer betaalt dan in Dat blijkt uit een studie van de CREG 5. De prijs van elektriciteit is vooral sterk gestegen voor gezinnen met een klein verbruik. Ook die stijging zou 40% bedragen. 6 Stijgende prijzen zijn echter niet het enige probleem. Hoewel de meest logische verwachting is dat effectieve competitie zal leiden tot verbeterde voorwaarden en grotere inspanningen door marktspelers voor de eindgebruikers (hun product moet natuurlijk aantrekkelijk zijn voor potentiële klanten), blijven er problemen rijzen. Wat met klanten die in gebieden leven die, vanuit een business 3 T. DERUYTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public service obligations in the electricity and gas markets in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), Eu Energy Law and Policy Issues, Vol 3, Antwerpen, Intersentia, 2011, Bij de bespreking van de meest recente maatregelen later in dit werk, zullen we zien dat er in België wel een positieve trend merkbaar is in de prijzen. 5 Commissie voor Regulering van de Elektriciteit en het Gas, hierna: CREG. 6 X. Aardgas veel duurder sinds vrijmaking energiemarkt in 2003 in Trends 9 februari 2010, /article-normal html (consultatie op 27 april 2015). 7

8 point-of-view, helemaal niet in aanmerking komen om aangesloten te worden op het net? Gebieden die verafgelegen en schaars bevolkt zijn? Het dekken van het hele grondgebied is vaak zeer moeilijk als men enkel marktmechanismen zal hanteren om zijn energiebeleid te voeren. 7 Wat met de écht zwakkeren in onze samenleving, die marktspelers zullen afschrikken door een geschiedenis van, laat ons zeggen, wanbetaling? Wat met milieubescherming, wat ook veelal kosten inhoudt? Wat met investeringen in duurzame energie, die nog steeds niet zo voordelig zijn? 8 Dit is waar openbare dienstverplichtingen in de energiemarkt op de voorgrond treden. Het zijn verplichtingen voor marktspelers, opgelegd door de overheid. De overheid waarvan sprake, is in eerste instantie de EU, maar deze verplichtingen, voortvloeiend uit zowel primair als secundair gemeenschapsrecht, worden later omgezet in nationale regelgeving door de lidstaten. Dergelijke verplichtingen trachten de problematiek die hierboven geschetst wordt op te vangen, door in te grijpen in wat in principe een vrije markt zou moeten zijn. Het is een middel van de lidstaten om de diensten van algemeen economisch belang, waarover reeds sprake, aan te kunnen bieden. Ze focussen op consumentenbescherming, kwaliteit van de diensten, milieubescherming etc. Een definitie van openbare dienstverplichtingen is in de energiesector niet te vinden, maar wel in de transportsector: Een openbare dienstverplichting is een door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren; 9 Deze definitie kunnen we vrij makkelijk extrapoleren naar het energierecht. We kunnen vaststellen dat openbare dienstverplichtingen vastgesteld worden in het algemeen belang en dat zij een verplichtend karakter behoeven, daar zij, normaal gezien, vanuit economisch standpunt niet gesteld zouden worden. Het Europees kader wordt voor de energiemarkt voornamelijk gevormd door het verdragsrecht, aangevuld door de drie Energierichtlijnen. Dit Europees kader dient dan omgezet te worden door de Lidstaten in nationale (of regionale) regelgeving. 7 K. TALUS, EU Energy Law and Policy: A Critical Account, Oxford, Oxford University Press, 2013, C. JONES (eds.), EU Energy Law The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, Volume I, Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Art. 2, e) van Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, PB. L. 315, Hierna: EG 1370/

9 In wat volgt zal ik kort de doelstellingen van het Europees energiebeleid schetsen, om daarna te focussen op het feit dat openbare dienstverplichtingen eigenlijk een afwijking zijn van een geliberaliseerde markt. De marktspelers wordt immers in bepaalde gevallen hun complete vrijheid afgenomen en er zal in andere gevallen sprake zijn van overheidsinterventie. Op welke gronden mag en kan de EU van de eigen principes en doelen afwijken, en onder welke voorwaarden? De bespreking zal als volgt verlopen: In deel 1 worden kort de trends in het huidige energierecht geschetst, waardoor we een completer beeld krijgen tegen welke achtergrond openbare dienstverplichtingen worden opgelegd. In deel 2 wordt het Europees energiebeleid besproken. Hier gaan we onder meer dieper in op diensten van algemeen economisch belang (hierna: DAEB). Daarna zal ik de liberalisering van de energiemarkt bespreken. Daarbij zal ik beginnen met het primair EUrecht, zijnde de Verdragen, om daaropvolgend het secundair EU-recht erbij te betrekken. De vrijmaking van de energiemarkt is niet op 1 dag gebeurd. Er zijn 3 richtlijnen die besproken dienen te worden, waarbij een duidelijke evolutie merkbaar is inzake openbare dienstverplichtingen (hierna ook: ODV). Het is daarnaast ook van belang om bij de bespreking van ODV s de andere Europese regels niet uit het oog te verliezen. Men dient te kijken naar het totale plaatje. Naast het louter opstellen van regels en opleggen van verplichtingen, moeten de overheden er immers ook voor zorgen dat ze de andere Europese regels, bijvoorbeeld die inzake staatssteun, niet zullen schenden. Het Europees liberaliseringsbeleid, niet enkel in de energiemarkt, wordt immers gevormd door een kluwen van regels. Het hoofd erbij houden en niets uit het oog verliezen is dan ook zeer belangrijk bij het opstellen en beoordelen van openbare dienstverplichtingen, die, zoals gezegd, in principe een inbreuk vormen op de vrije markt. Na het schetsen van dit Europees kader, volgt in deel 3 een bespreking en beoordeling over de implementatie van deze richtlijnen in Belgische en Vlaamse regelgeving. Daarin wordt, naast een uitvoerige bespreking over de verschillende soorten openbare dienstverplichtingen, ook kort aandacht besteed aan de bevoegdheidsverdeling in het federale België. Die is immers niet steeds even eenvoudig. Een korte uitweiding daarover is daarom aangewezen. Alvorens tot een conclusie te komen, zullen we tot slot ook kort even stilstaan bij de resultaten van openbare dienstverplichtingen. Hebben zij de laatste jaren de energiesector dichter gebracht bij wat men voor ogen heeft? In deel 4 worden de resultaten dan ook binnen enkele aspecten van het energiebeleid (beknopt) onder de loep genomen. 9

10 Deel 1: Trends in het Energierecht Om een beter beeld te krijgen van de energiemarkt, is het handig om de trends en achterliggende doelen van het beleid te schetsen. Een ideaal beleid uittekenen, zowel op politiek als economisch vlak, betekent natuurlijk dat men zo efficiënt mogelijk het hoofd wil bieden aan verschillende problemen, zowel de huidige als de toekomstige. Het schetsen van de recente ontwikkelingen in het energiebeleid en de daarbij nagestreefde doelen, geeft ons op die manier een beter beeld van wat men wil bereiken. Zo kunnen we ook de openbare dienstverplichtingen een betere plaats geven in het totale energiebeleid. Hoofdstuk 1.1: Klassieke trends. 10 Over het algemeen kunnen we in het energiebeleid van de verscheidene industriële landen min of meer dezelfde principes terugvinden. Men dient ten eerste het economisch aspect in de gaten te houden: energie moet op een correcte manier tot bij de verschillende soorten afnemers geraken. Dit wil zeggen dat men op een efficiënte manier energie wil aanbieden aan de verschillende gebruikers. Dit gaat gepaard met goedkope productie of invoer van energie en gemakkelijk transport. Op die manier zal ook de kostprijs voor de afnemers niet overdreven hoog zijn. Ten tweede is er ook het strategisch oogmerk. Men moet zien dat men als beleidsmaker een zekere toekomstvisie hanteert. Er moet voor gezorgd worden dat er steeds energie voorradig is, niet alleen pakweg het komende jaar, maar ook in de jaren die komen, want energie is, zoals reeds gesteld, voor iedereen nodig. Deze zekerheid is nodig voor o.a. de economie (bedrijven gebruiken energie, een tekort daaraan zou o.a. dramatische economische gevolgen hebben) alsook voor de maatschappij en de daarin levende burgers. Het laatste klassieke beleidsprincipe is het ecologische. Men wil het vervuilende aspect van energie(productie) zo klein mogelijk houden. Hoofdstuk 1.2: Nieuwe uitdagingen 11 De laatste jaren worden deze klassieke doelstellingen echter meer en meer vergezeld door nieuwe oogmerken. We zien bijvoorbeeld dat de liberalisering van de energiemarkten in de westerse landen quasi overal wordt doorgevoerd. De omzetting van de liberaliseringsrichtlijnen is voor lidstaten van de EU dan ook een verplichting. Dit wil echter niet zeggen dat deze liberalisering gepaard gaat met een 10 F. VANDENDRIESSCHE, Cursus Energierecht Ugent , Gent, 2013, F. VANDENDRIESSCHE, Cursus Energierecht Ugent , Gent, 2013,

11 verregaande vorm van deregulering. Zoals we verder zullen zien, heeft ook een vrijgemaakte energiemarkt regels nodig. De vrije mededinging heeft immers een zeker wettelijk kader nodig waarin zij kan werken. Verder dient er natuurlijk ook opgetreden te worden tegen excessieve vormen van vrijemarktwerking, waarbij bijvoorbeeld aan de zwakkeren in onze maatschappij voorbij gegaan wordt. Dit zal o.a. gebeuren in de vorm van openbare dienstverplichtinen. Tot slot wordt de aandacht voor hernieuwbare energiebronnen de laatste tijd groter en groter. Naast het beperken of terugschroeven van schadelijke broeikasgassen of andere vormen van milieuverontreiniging, heeft dit natuurlijk ook nut met het oog op energiebevoorrading voor de toekomst. Ook hierin spelen openbare dientsverplichtingen hun rol, zoals we later zullen zien. 11

12 Deel 2: Europees Energiebeleid Hoofdstuk 1: Doelstelling Europa heeft inzake energie als hoofddoel om één grote interne markt voor energie in het leven te roepen en die dan ook te wapenen tegen nieuwe uitdagingen. Zoals reeds gesteld in de inleiding, is men er van overtuigd dat een concurrerende interne energiemarkt een strategisch instrument is, waardoor de consument tegen billijke prijzen zijn energie kan krijgen, vrij zijn leverancier kan kiezen en waardoor ondernemingen vrije toegang kunnen krijgen tot de markt. 12 Daartoe heeft Europa, zoals we later zullen zien, drie richtlijnpakketten uitgevaardigd. Deze werden gebaseerd op volgende principes 13 : - Verzoenen van vrije mededinging met de noodwendigheden van de openbare dienst, met als doel een afdoende, continue en betrouwbare bevoorrading te verzekeren voor de verschillende afnemers. - De geleidelijke invoering van vrije mededinging, zodat de betrokken spelers zich langzaamaan kunnen aanpassen aan de nieuwe marktwerking. - Flexibiliteit ten opzichte van Lidstaten, opdat zij een systeem kunnen uitwerken dat voldoet aan hun specifieke eisen. Deze liberalisering is (grotendeels) doorgevoerd, maar daarmee is het werk nog niet gedaan. Er blijven andere uitdagingen op de voorgrond treden. Op de site van de EU staat het volgende te lezen 14 : Energie is momenteel een van Europa's grootste uitdagingen. Het vooruitzicht van snel stijgende prijzen en toenemende afhankelijkheid maakt onze energievoorziening minder betrouwbaar, waardoor onze hele economie in gevaar komt. Er moeten ook belangrijke beslissingen worden genomen om de uitstoot en de klimaatverandering te beperken. Bovendien zijn de komende jaren grote investeringen nodig om de energie-infrastructuur van Europa klaar te maken voor de toekomst. Men dient dus, natuurlijk naast het verzekeren van een efficiënte werking van de energiemarkt, ervoor te zorgen dat er naar het klimaat/milieu gekeken wordt, met andere woorden: dat men een duurzaam energiebeleid voert. Ook is nodig dat men ervoor zorgt dat de energie-afhankelijkheid geen onoverkomelijk probleem wordt. Continuïteit van de energievoorziening is met andere woorden een belangrijke taak. Daarnaast is er te lezen dat het energiebeleid ervoor moet zorgen dat de energieprijzen het concurrentievermogen niet in gevaar brengen en dat er efficiëntere 12 Site Europa inzake energiebeleid, (consultatie op 28 april 2015). 13 F. VANDENDRIESSCHE, Cursus Energierecht Ugent , Gent, 2013, Site Europa inzake energiebeleid, (consultatie op 28 april 2015). 12

13 energienetwerken moeten uitgewerkt worden. 15 Tot slot mag men de problematiek die werd geschetst in de inleiding, namelijk de tekortkomingen van een zuivere marktwerking voor o.a. zwakkere afnemers, niet uit het oog verliezen. Hoofdstuk 2: Primair Europees Recht 2.1. Liberalisering en Interne markt Artikel 26 VWEU 16 stelt het volgende: 1. De Unie stelt de maatregelen vast die ertoe bestemd zijn om de interne markt tot stand te brengen en de werking ervan te verzekeren, overeenkomstig de bepalingen terzake van de Verdragen. 2. De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. 3. Op voorstel van de Commissie stelt de Raad de noodzakelijke beleidslijnen en voorwaarden vast om een evenwichtige vooruitgang in het geheel der betrokken sectoren te garanderen. Dit artikel handelt over het tot stand brengen van de interne markt in het algemeen. Sinds het Verdrag van Lissabon 17 heeft het energiebeleid een meer centrale plaats in het Europees beleid gekregen. Er werd een nieuwe verdragsbepaling in het leven geroepen, specifiek voor energie. Deze bepaling, artikel 194 VWEU, gaat als volgt: In het kader van de totstandbrenging en de werking van de interne markt en rekening houdend met de noodzaak om het milieu in stand te houden en te verbeteren, is het beleid van de Unie op het gebied van energie, in een geest van solidariteit tussen de lidstaten, erop gericht: a) de werking van de energiemarkt te waarborgen; b) de continuïteit van de energievoorziening in de Unie te waarborgen, c) energie-efficiëntie, energiebesparing en de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie te stimuleren; en d) de interconnectie van energienetwerken te bevorderen. Zoals reeds gezien, is de filosofie van de Europese Unie dat liberalisering en mededinging de weg naar succes zijn. Ze is ervan overtuigd dat het middelen zijn naar een betere samenleving, voor zowel burgers als ondernemingen. In een concurrerende markt bepalen de prijzen immers grotendeels de 15 Publicatie Europese Unie: X, Duurzame, veilige en betaalbare energie voor alle Europeanen, in X, De Europese Unie in het kort, 4. (bijgewerkt tot november 2014). 16 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, PB. C. 326, 26 oktober Hierna: VWEU. 17 Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007 in PB. C. 306, 17 december

14 kosten, terwijl dit in een monopolistische markt andersom is. 18 Deze artikels vormen dan ook de basis voor het realiseren van een interne energiemarkt, een ruimte zonder binnengrenzen, waarin vrij verkeer van energie wordt gewaarborgd. Daarnaast vormt artikel 194 VWEU meer specifiek de basis voor het hele EU-beleid omtrent energie. Mededinging op de energiemarkt zou er in theorie voor moeten zorgen dat alle voorraden op de meest efficiënte en milieuvriendelijke manier worden aangewend, aan de laagst mogelijke prijs. Het zou moeten resulteren in de best mogelijke dienst voor de consument, zowel inzake prijs als kwaliteit. Zowel de Europese Commissie als de nationale autoriteiten hebben de taak om inbreuken op de mededingingsregels na te gaan, te onderzoeken en eventueel te sanctioneren. 19 De liberalisering van de markt of het creëren van een interne markt met implementatie van mededingingsregels is op zich echter onvoldoende om het vooropgestelde doel, het aanbieden van de best mogelijke dienst te bereiken. Ook na het opheffen van de grenzen zullen er diensten nodig zijn die in principe niet zomaar zouden aangeboden worden in een vrije markt. Hier is het nodig dat men als overheid kan optreden en deze noodzakelijke diensten via overheidsinterventie (o.a. door verplichtingen op te leggen aan ondernemingen) toch beschikbaar kan maken. Hier is het natuurlijk belangrijk om dergelijke diensten duidelijk af te bakenen, zodat de overheid zich niet te pas en te onpas komt mengen in de debatten. Men wil immers het vrije marktprincipe niet al te zeer schenden. Idealiter is de overheidsinterventie dus miniem en enkel voor bepaalde diensten, wanneer dat écht nodig is. De interventie mag in principe niet verder gaan dan wat nodig is om het vooropgestelde doel te bereiken. Zoals we zullen zien is proportionaliteit een van de belangrijkste vereistes. Deze openbare interventie komt er in de vorm van openbare dienstverplichtingen, die op hun beurt dus diensten van algemeen economisch belang moeten waarborgen Diensten Algemeen Economisch Belang De Europese Commissie definieert 'diensten van algemeen economisch belang' als: Economische activiteiten die het algemeen belang dienen en die de markt, zonder overheidsoptreden, anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden rond objectieve kwaliteit, veiligheid, betaalbaarheid, gelijke behandeling of algemene toegang, had verricht P.M. MOMBAUR, Preparation for the competitive European electricity secto in X., European Review of Energy Markets Vol 2, 3e uitgave, mei 2008, article-mombaur, Regels inzake mededingingsrecht te vinden in Titel VII VWEU. Voorbeelden van inbreuken: verboden staatssteun, prijsafspraken tussen ondernemingen etc (consultatie 28 april 2015). 14

15 Het zijn dus diensten die men als essentieel beschouwt voor de maatschappij, maar die vanuit economisch standpunt niet rendabel genoeg zijn om aan te bieden. Het is daarom dat de overheid moet tussenkomen. Daartoe is natuurlijk wel vereist dat er een duidelijke wettelijke basis voor is. Overheden mogen niet de bevoegdheid krijgen om zomaar waar het hen belieft tussen te komen in een vrije markt. Het is daarnaast ook van belang om het begrip diensten van algemeen economisch belang verder te verduidelijken, aangezien deze diensten toch de legitimering zijn voor de overheidsinterventie Een Wettelijke basis De wettelijke basis vinden we terug in Artikel 14 VWEU: Onverminderd artikel 4 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en de artikelen 93, 106 en 107 van dit Verdrag en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, dragen de Unie en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van de Verdragen zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en, met name economische en financiële, voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen deze beginselen en voorwaarden vast, onverminderd de bevoegdheid van de lidstaten om, met inachtneming van de Verdragen, dergelijke diensten te verstrekken, te laten verrichten en te financieren. Ook artikel 106, 2 VWEU is van enig belang voor DAEB s: De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie Interpretatieve bepalingen Protocol nr bevat interpretatieve bepalingen voor het Verdrag betreffende de werking van de EU. Hierin vinden we het volgende terug met betrekking tot DAEB s: Art. 1: De gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 14 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvatten met name: 21 Protocol (nummer 26) betreffende de diensten van algemeen belang, PB. C. nr. 115, 9 mei 2008, 308. Hierna: Protocol nr

16 de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers; de diversiteit tussen verschillende diensten van algemeen economisch belang en de verschillen in de behoeften en voorkeuren van de gebruikers die kunnen voortvloeien uit verschillende geografische, sociale of culturele omstandigheden; een hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en de bevordering van de algemene toegang en van de rechten van de gebruiker. Art. 2: De bepalingen van de Verdragen doen op generlei wijze afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren Bespreking De bespreking van DAEB s die hieronder zal geschieden, steunt natuurlijk niet enkel op enkele bepalingen uit het primair Europees recht. Ze wordt aangevuld door besprekingen en conclusies uit de rechtsleer en rechtspraak door het Europees Hof van Justitie. Er bestaan dus binnen de Europese Unie gedeelde waarden met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang. 22 Energie is ook een dergelijke dienst, waar men vooral volgende evenwichtsoefening dient te houden: aan de ene kant van de weegschaal bevinden zich efficiëntie en betere kwaliteit, begrippen die kenmerkend zijn voor concurrentie in een geliberaliseerde markt. Aan de andere kant van de weegschaal liggen o.a. sociale voordelen en milieubescherming, concepten die men eerder zou plaatsen bij overheidsinterventie, zoals in een geregulariseerde markt. 23 Ook artikel 106, 2 VWEU vermeldt DAEB s. Dit artikel laat de mogelijkheid om af te wijken van verdragsbepalingen opdat men diensten van algemeen economisch belang zou kunnen vervullen. Deze diensten worden met andere woorden belangrijk genoeg geacht om een afwijken van verdragsbepalingen te rechtvaardigen. Bij de bespreking van dit artikel, waarop ook later in dit werk wordt teruggekomen 24, wordt een en ander duidelijk. 22 Gezien in Protocol nr C. LEMAIRE, Energie et services d intérêt économique general, in J. V. LOUIS and S. RODRIGUES (eds), Les services d intérêt économique general et l Union européenne, Brussel, Bruylant, 2006, Zie bespreking artikel 3(2) Energierichtlijnen. 16

17 Het concept van DAEB s wordt gezien als iets dynamisch, iets dat verandert met de tijd. Dit wordt ook uitdrukkelijk zo gesteld door de Commissie. 25 Artikel 106 laat daarnaast ook een zekere discretionaire marge, zodat lidstaten DAEB s kunnen invullen op basis van het nationale beleid en de nationale situatie. 26 Daarnaast heeft het Hof van Justitie in de Almelo-zaak 27 een aantal taken aangeduid die steeds kunnen geacht worden het algemeen economisch belang te dienen. Het gaat onder andere over het waarborgen van gelijke behandeling voor consumenten. Tot slot kunnen we zien dat, aangezien DAEB s gekenmerkt worden door het feit dat zij vanuit een economisch standpunt niet rendabel zijn, de ondernemingen belast met de taak om DAEB s aan te bieden, veelal gecompenseerd worden door de overheden. Daaraan zijn bepaalde voorwaarden verbonden, opdat men niet te maken zou hebben met vormen van verboden staatssteun. Hierover later meer. We kunnen dus concluderen dat er een duidelijke verdragsrechtelijke basis is tot het opleggen van diensten van algemeen economisch belang. Deze worden opgelegd om aan behoeften te voldoen waaraan in een zuivere geliberaliseerde markt aan voorbij gegaan zou worden. Het begrip algemeen economisch belang is veranderlijk in de tijd en tevens onderhevig aan de variërende nationale situaties van de lidstaten. Er zijn interpretatieve bepalingen over te vinden, maar veel hangt af van de invulling die door de Europese Commissie en het Hof van Justitie eraan wordt gegeven. Een kleine kritische opmerking daarbij: Normaal gezien heeft Europa m.i. de neiging om, waar mogelijk, zoveel mogelijk te harmoniseren. Op termijn willen de Europese beleidsmakers ook een energiemarkt die daadwerkelijk vrijgemaakt is en waar concurrentie ervoor moet zorgen dat de best mogelijke dienst wordt aangeboden. Het lijkt mij logisch dat een eerlijke vrije Europese energiemarkt wordt gevormd door gelijke regels in alle lidstaten, zodat alle marktspelers en burgers in de EU, waar ook gevestigd, gelijk behandeld worden. Daarom is het volgens mij aangewezen dat men op termijn diensten van algemeen economisch belang probeert te omschrijven voor de hele Europese Unie, en dat het inkleuren van dit begrip volgens nationale situaties uitdooft. Ik ben er me van bewust dat de verschillen tussen de lidstaten ervoor zorgen dat dit misschien niet wenselijk is vandaag de dag, maar dat wil niet zeggen dat men dit niet als doel mag stellen voor de toekomst B. DELVAUX en C. SUYKENS, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2013, B. DELVAUX, EU Law and the Development of a Sustainable, Competitive and Secure Energy Policy. Opportunities and Shortcomings, Cambridge, Intersentia, 2013, HvJ C-393/92, Municipality of Almelo v NV Energiebedrijf Ijselmij, 27 april 1994, ECR 1994 I Deze kleine opmerking stel ik enkel vanuit het standpunt van de EU en welke doelen zij nastreeft. Ik wens hier geen eigen mening te geven over het feit of de EU al dan niet meer moet harmoniseren, bevoegdheden naar 17

18 2.3. Openbare dienstverplichtingen Openbare dienstverplichtingen zijn als het ware het middel om de hiervoor besproken DAEB s te kunnen verzekeren. Het zijn verplichtingen die de overheid aan ondernemingen kan opleggen om bepaalde diensten beschikbaar te maken, daar waar die diensten dat niet zouden zijn in een zuiver geliberaliseerde markt. Een definitie hiervan vinden we niet terug in de energiesector, maar wel in de transportsector 29 : Door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren. zich toe moet trekken of uitbreiden. Ik geef hier ook geen mening over de deugdelijkheid van openbare dienstverplichtingen en overheidsinterventie in (wat zou) een vrije markt (moeten zijn). 29 Art. 2, e) EG 1370/

19 Hoofdstuk 3: Secundair Europees Recht De echte vrijmaking van de energiemarkt is er gekomen aan de hand van verschillende liberaliseringsrichtlijnen. Waar het verdragsrecht het overkoepelend kader vormt voor het energiebeleid, zorgen de richtlijnen voor de verdere uitwerking. Tot op heden zijn er drie liberaliseringspakketten geweest. De eerste richtlijnen dateren uit 1996 en 1998, voor respectievelijk elektriciteit 30 en aardgas 31. De tweede richtlijnen dateren uit Het derde pakket van richtlijnen tot slot, dateert uit 2009 en geeft ons de meest recente Europese regelgeving met betrekking tot het liberaliseren en organiseren van de energiesector, openbare dienstverplichtingen inbegrepen. 33 In deze uiteenzetting kijken we kort naar de 2 oudere richtlijnpakketten, om daarna dieper in te gaan op de meest recente regelgeving. Een kleine opmerking: Bij de bespreking van de verschillende richtlijnen, zal het soms gebeuren dat ik enkel verwijs naar de bepalingen uit de elektriciteitsrichtlijnen. In die gevallen mag men er van uitgaan dat de parallelle bepalingen uit de bijhorende gasrichtlijnen mutatis mutandis gelijk zijn. Mochten er toch verschillen zijn (die er toe doen), zal dit uitdrukkelijk vermeld worden De eerste energierichtlijnen. Artikel 3 (2), bij zowel de Eerste Elektriciteits- als Gasrichtlijn, gaat als volgt: Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 90, mogen de Lid-Staten de elektriciteitsbedrijven openbare-dienstverplichtingen in het algemeen 30 Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, PB. L. 027, 30 januari Hierna: RL 96/92/EG of Eerste Elektriciteitsrichtlijn. 31 Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, PB. L. 204, 21 juli Hierna: RL 98/30/EG of Eerste Gasrichtlijn 32 Voor elektriciteit: Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, PB. L. 176, 15 juli Hierna: RL 2003/54/EG of Tweede Elektriciteitsrichtlijn. Voor aardgas: Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, PB.L. 176, 15 juli Hierna: RL 2003/55/EG of Tweede Gasrichtlijn 33 Voor elektriciteit: Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, PB. L. 211, 14 augustus Hierna: 2009/72/EG of Derde Elektriciteitsrichtlijn. Voor aardgas: Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, PB. L. 211, 14 augustus Hierna: 2009/73/EG of Derde Gasrichtlijn. 19

20 economisch belang opleggen, die betrekking kunnen hebben op de veiligheid, met inbegrip van de continuïteit van de voorziening, regelmaat, kwaliteit en prijs van de leveringen alsmede de bescherming van het milieu. Deze verplichtingen, die duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar moeten zijn, alsmede de eventuele herzieningen daarvan, worden door de Lid-Staten gepubliceerd en onverwijld aan de Commissie meegedeeld. Om de genoemde openbaredienstverplichtingen ten uitvoer te brengen, kunnen de Lid-Staten die dat wensen een planning op lange termijn invoeren. Dit dient samengelezen te worden met overwegingen 13 en 12, respectievelijk uit de Eerste Elektriciteitsrichtlijn en de Eerste Gasrichtlijn: Overwegende dat het opleggen van openbare-dienstverplichtingen voor sommige Lid-Staten noodzakelijk kan zijn voor het waarborgen van de continuïteit van de voorziening, de bescherming van de consument en de bescherming van het milieu, welke aspecten de vrije concurrentie op zich naar hun mening niet altijd kan waarborgen. Het eerste pakket van richtlijnen laat met andere woorden de mogelijkheid aan lidstaten om openbare dienstverplichtingen op te leggen. Dit is niet meer dan een mogelijkheid. Men ziet ODV s hier eerder als afwijkingen op het vrije marktprincipe, terwijl de Eerste Richtlijn er net op gericht is om de eerste stappen te zetten naar een vrije energiemarkt. Het gaat hier dus meer om een erkenning dat een 100% vrije markt te kort zal schieten om te voldoen aan onder andere de continuïteit van leveringen en de milieubescherming. Men legt er echter nog geen nadruk op. Er is geen verplichting tot het opleggen van (bepaalde) openbare dienstverplichtingen De tweede energierichtlijnen Het tweede liberaliseringspakket gaat verder met het werkelijk vrijmaken van de markt, maar is tevens ook veel verregaander wat betreft openbare dienstverplichtingen. Ze vertrekt van de gedachte dat er nog veel werk nodig is na het eerste richtlijnenpakket. De idee blijft dat er veel voordelen gepaard gaan met de liberalisering van de markt. Men denkt hier vooral aan verbeterde efficiëntie, prijsverlagingen, kwalitatief betere dienstverlening en toegenomen concurrentie. Het staat echter wel vast dat er nog veel moeilijkheden zijn, en daarom ook ruime mogelijkheden tot verbetering. Men spreekt in dit geval over gelijke concurrentievoorwaarden op het niveau van de elektriciteitsproductie en het beperken van het risico van marktdominantie en marktondermijnend gedrag, het zorgen voor niet-discriminerende transmissie- en distributietarieven doordat toegang tot het net wordt verleend op basis van tarieven die gepubliceerd worden voordat ze in werking treden, en het zorgen voor de bescherming van de rechten van kleine en kwetsbare afnemers en het verstrekken van informatie over 20

21 de brandstoffen die voor de elektriciteitsopwekking worden gebruikt en het verwijzen naar - waar beschikbaar - informatiebronnen over de milieueffecten daarvan. 34 Op het vlak van openbare dienstverplichtingen hebben we gezien dat in het eerste pakket louter de mogelijkheid wordt geboden aan de lidstaten om ODV s op te leggen. Er wordt niet overdreven veel aandacht aan besteed. In de Tweede Richtlijn is de onderliggende gedachte anders: Het opleggen van openbare dienstverplichtingen wordt meer gezien als fundamentele eis opdat men de Europese doelstellingen zou kunnen verwezenlijken. Overweging 26 van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn gaat als volgt 35 : Naleving van de eisen inzake openbare dienstverlening is een fundamentele eis van deze richtlijn, en het is belangrijk dat in deze richtlijn gemeenschappelijke, door alle lidstaten nageleefde minimumnormen worden vastgesteld waarbij rekening wordt gehouden met de doelstellingen op het gebied van consumentenbescherming, voorzieningszekerheid, milieubescherming en gelijkwaardige mededingingsniveaus in alle lidstaten. Het is belangrijk dat de voorschriften inzake openbare dienstverlening op nationale basis kunnen worden geïnterpreteerd, rekening houdend met de nationale omstandigheden en met inachtneming van de Gemeenschapswetgeving. De tweede richtlijnen geven aan de lidstaten een grote discretionaire bevoegdheid en een uitgebreid aanbod aan soorten ODV s om op te leggen 36. Uit de bewoording van bovenstaande overweging kunnen we afleiden dat het hier gaat om minimumnormen en dat de lidstaten in principe openbare dienstverplichtingen kunnen opleggen die verregaander zijn. De vrijheid van lidstaten is echter niet onbeperkt, zoals we bij de bespreking van richtlijnenpakket 3 zullen zien. We kunnen bij het tweede richtlijnenpakket dus vooral concluderen dat men ten opzichte van het eerste pakket het geweer van schouder heeft veranderd inzake openbare dienstverplichtingen. Waar het eerst louter een mogelijkheid was, heeft het in de recentere richtlijnen aan belang gewonnen, en wordt het zelfs als een fundamentele eis gezien. Een bespreking van de mogelijke ODV s en daaraan verbonden voorwaarden, zien we hierna. 34 Overweging 2, 2003/54/EG. 35 Dit is overweging 27 in de Gasrichtlijn. 36 Artikel 3, dat handelt over openbare dienstverplichtingen, bevat verschillende uitgebreide paragrafen. 21

22 3.3. De derde energierichtlijnen Verandering ten opzichte van richtlijnenpakket 2 Het doel van de EU om een wettelijk kader te bieden dat een werkelijke competitieve energiemarkt garandeert, is natuurlijk niet eenvoudig te bereiken. Daarom ook dat de EU zelf evaluaties uitvoert, rapporten opstelt, seminaries organiseert etc. In de aanloop naar de derde energierichtlijnen was dit niet anders. Men wilde de pijnpunten uit het toenmalige energiebeleid schetsen en ze door middel van een volgende richtlijnenpakket aanpakken. Deze pijnpunten situeerden zich, volgens een rapport van de Europese Commissie uit , vooral op het vlak van competitie, verticale integratie van energie-ondernemingen, een gebrek aan grensoverschrijdende activiteiten en prijszetting. Dit zijn dan ook vooral de topics die bijvoorbeeld aan bod kwamen op het Europees Energierecht Seminarie in Noordwijk aan Zee 38. Dit seminarie ging door op 31 maart en 1 april Openbare dienstverplichtingen kwamen weinig aan bod. We zien dan ook weinig verandering op dat vlak tussen de tweede en de derde richtlijnen. De nieuwe richtlijn heeft vooral tot doel om het wettelijk kader van de interne energiemarkt een stapje verder te brengen. Hierbij wordt vooral gekeken naar ontbundeling, het versterken van nationale regulatoren (verregaande onafhankelijkheid en bevoegdheden) en samenwerking Doel en geest van de Richtlijn (op het vlak van openbare dienstverplichtingen.) Het doel van deze richtlijnen is, ruim gesteld: echte keuzevrijheid te bieden aan alle consumenten in de Europese Unie, zowel particulieren als ondernemingen, nieuwe mogelijkheden voor economische groei te creëren en de grensoverschrijdende handel te bevorderen en zo efficiëntieverbeteringen, concurrerende tarieven en een betere dienstverlening te bewerkstelligen, alsmede bij te dragen tot de leverings- en voorzieningszekerheid en de duurzaamheid van de economie. 40 Er wordt op gehamerd dat De vrijheden die de burgers van de Unie in het Verdrag worden gegarandeerd, onder meer het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, enkel verwezenlijkt kunnen worden in een volledig opengestelde markt waarop alle consumenten hun leveranciers vrijelijk kunnen kiezen en alle aanbieders vrijelijk aan hun afnemers leveren European Commission (2007): Energy Sector Enquiry, SEC (2006)1724, 10 Januari M. ROGGENKAMP en U. HAMMER (eds.), European Energy Law Report VI, Antwerpen, Intersentia, 2009, xxiii. 39 M. ROGGENKAMP en U. HAMMER (eds.), European Energy Law Report VI, Antwerpen, Intersentia, 2009, Overweging /72/EG. 41 Overweging /72/EG. 22

23 Men stelt met andere woorden dat men het hoofddoel, de opengestelde markt, niet uit het oog mag verliezen bij het opstellen van regelgeving tot verwezenlijking van de andere vermelde doelen. De derde richtlijnen hebben zoals gezegd vooral het finaliseren en perfectioneren van de interne energiemarkt als doel. Het is dan ook logisch dat er vooral wordt gehamerd op de tekortkomingen daaromtrent bij het opstellen van het (vooralsnog) laatste richtlijnenpakket. 42 De Commissie vindt daarnaast ook dat er te weinig informatie met betrekking tot openbare dienstverplichtingen aan hen moest gegeven worden ten tijde van de vorige richtlijnen. Dit gaat dan vooral over gereguleerde tarieven. Wanneer we verder gaan kijken naar de vele overwegingen uit de derde richtlijnen, zien we dat er, ook al is het niet het primair doel van de richtlijnen, toch veel aandacht aan openbare dienstverplichtingen en hun onderliggend doel wordt besteed. Om te beginnen zien we dat non-discriminatie op het vlak van nettoegang enige aandacht opeist. 43 Men is van oordeel dat er maatregelen moeten blijven getroffen worden om ervoor te zorgen dat er transparante en niet-discriminerende tarieven zijn voor de nettoegang. De tarieven dienen voor alle systeemgebruikers te gelden, en dit op niet-discriminerende basis. Daarnaast heeft men in het liberaliseringspakket vandaag de dag ook de nodige aandacht voor het beschermen van huishoudelijke afnemers en, wanneer dit dienstig geacht wordt, kleine(re) bedrijven. Men stelt immers dat deze doelgroep het recht moet hebben om tegen duidelijk vergelijkbare, transparante en redelijke prijzen van elektriciteit 44 van een bepaalde kwaliteit te worden voorzien. Er is ook aandacht voor kwetsbare afnemers, die extra beschermd moeten worden. Voor hen moeten ook maatregelen voorzien worden om hen bescherming te bieden in een interne energiemarkt. Zoals we gezien hebben in de inleiding, waar een korte schets gemaakt is rond de problematiek van een geliberaliseerde energiemarkt, zal immers niet iedereen zomaar worden voorzien van elektriciteit als we de vrije markt zijn gang laten gaan. De maatregelen die daarvoor een oplossing moeten bieden, kunnen daarbij onder andere rekening houden met de speciale omstandigheden van de verscheidene lidstaten. De Commissie hecht belang aan het handhaven van de hoge normen van openbare dienstverlening. Ze wil deze dan ook waarborgen en acht het daarom noodzakelijk om op gezette tijden in kennis te worden gesteld, door de lidstaten, van alle genomen maatregelen die hiermee te maken hebben. 42 Zoals reeds gezien zijn deze tekortkomingen vooral op het vlak van het competitie-aspect: Discriminatoire voorwaarden voor de toegang tot het netwerk, gereguleerde prijzen, competentie van de regulatoren 43 Overweging /72/EG. 44 Ik beperk me in de bespreking van het doel en de geest van het derde richtlijnenpakket enkel tot de Elektriciteitsrichtlijn. Voor gas staat er mutatis mutandis hetzelfde te lezen. 23

24 Daarbij is het de bedoeling dat de Commissie al deze informatie kan documenteren, analyseren en vergelijken, opdat er aanbevelingen kunnen gemaakt worden, zodanig dat het algemeen peil van ODV s wordt gegarandeerd, of meer nog, versterkt. 45 Er dient bij al deze overwegingen in het achterhoofd gehouden te worden dat het doel van de EU is dat iedereen, zowel grote ondernemingen, kleine ondernemingen als huishoudens en de zwakkeren in onze maatschappij, uiteindelijk moeten profiteren van een vrijgemaakte energiemarkt. Er wordt daarbij extra de nadruk gelegd op de zwakkeren in onze maatschappij, omdat het voor hen natuurlijk net de grootste opdracht vormt om te kunnen profiteren in een liberale markt. Het waarborgen daarvan wordt daarom extra in de verf gezet door de EU. 46 Tot slot worden er inzake openbare dienstverplichtingen nog enkele andere overwegingen vooropgesteld. Het gaat hier voornamelijk over richtlijnen om een goede werking ervan te verzekeren. Er wordt onder andere gewag gemaakt van de kennisgeving aan de commissie indien er steunmaatregelen door staten worden verleend aan ondernemingen die belast worden met het vervullen van openbare dienstverplichtingen. 47 Ook sociale maatregelen en de nood aan duidelijke informatieverlening worden niet uit het oog verloren Regelgeving Deze beleidsvisie, zoals vooropgesteld in de overwegingen van het derde richtlijnenpakket, moeten natuurlijk geconcretiseerd worden in wetgeving. Zo niet, is er geen grond tot het opleggen van (harde) regels, ook niet voor openbare dienstverplichtingen. Het is vooral artikel 3 van de Richtlijn dat handelt over openbare dienstverplichtingen. Hierin worden de verschillende mogelijkheden en verplichtingen voor de lidstaten uitvoerig neergezet. Het vormt dan ook de basis voor de omzetting in nationaal recht. Het stopt echter niet bij artikel 3. Aangezien openbare dienstverplichtingen slechts één aspect zijn van het hele Europese energiebeleid, en belangrijker, in principe een schending vormen van een zuivere marktwerking, zal men ook rekening moeten houden met andere Europese regels. Denk bijvoorbeeld aan regels met betrekking tot staatssteun. Ik zal dan ook proberen om een zo volledig mogelijk beeld te schetsen over de rechten, plichten en mogelijkheden van verschillende lidstaten omtrent ODV s, daarmee rekening houdend met de hele Europese regelgeving. Het is een uitgebreid net van Europese regels die met elkaar in verbinding komen te staan. 45 Overweging /72/EG. 46 Overweging /72/EG. 47 Overweging /72/EG. 48 Overwegingen 52 en /72/EG. 24

25 Artikel 3 is onderverdeeld in verschillende subartikels. Het handelt ten eerste over de verplichting tot non-discriminatie tussen energie-ondernemingen. Er is daarnaast ook een verplichting tot nondiscriminatie inzake staatshulp of exclusieve rechten. Verder zijn er verschillende openbare dienstverplichtingen gespecificeerd. Tot slot is er artikel 3(2). Dit artikel geeft de mogelijkheid aan lidstaten om openbare dienstverplichtingen op te leggen, naast de specifieke ODV s die elders in artikel 3 uitgewerkt zijn. Hierna volgt een uitvoerige bespreking van artikel 3 in al zijn aspecten. I. Verplichting tot non-discriminatie tussen energie-ondernemingen II. Regeling met betrekking tot staatssteun III. Specifieke openbare dienstverplichtingen IV. Het recht tot opleggen van openbare dienstverplichtingen V. Mededeling aan de Europese Commissie I. Verplichting tot non-discriminatie tussen ondernemingen Artikel 3(1) Elektriciteitsrichtlijn gaat als volgt: De lidstaten waarborgen op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel dat elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd met het oog op de totstandbrenging van een door concurrentie gekenmerkte, zeker een in milieuopzicht duurzame elektriciteitsmarkt; wat hun rechten en plichten betreft, mogen zij deze bedrijven niet verschillend behandelen. Dit artikel roept geen specifieke rechten in het leven, maar zorgt vooral voor een leidraad voor interpretatie van latere artikels. Het stelt immers ten eerste dat de lidstaten de beginselen van deze richtlijn steeds in het achterhoofd dienen te houden bij het opstellen van regelgeving. In principe is dat deel van het artikel vrij overbodig, aangezien lidstaten te allen tijde de verplichting hebben om de vereisten van EU richtlijnen na te leven. 49 Daarnaast heeft artikel 3(1) het ook over een verbod op verschillende behandeling tussen ondernemingen inzake hun rechten en plichten. De richtlijnen hebben immers tot gevolg dat de lidstaten een zekere discretionaire macht behouden, die een verregaande impact kan hebben op ondernemingen. Hierbij kunnen we denken aan het toestaan van constructies voor elektriciteitscentrales van de nieuwe generatie of het toekennen van staatshulp in het kader van 49 C. JONES (eds.), EU Energy Law The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, Volume I, Leuven, Claeys & Casteels, 2010,

26 ODV s. Er moet met andere woorden voor gezorgd worden dat bijvoorbeeld aanbestedings- of vergunningsprocedures niet discriminatoir verlopen. Dit artikel geeft dan ook een expliciete grond waarop ondernemingen zich kunnen beroepen wanneer zij denken dat een lidstaat discriminerend handelt tegen hen. 50 II. Regeling met betrekking tot Staatssteun. 1. Staatssteun in Europa: Artikel 107 VWEU Artikel 107 VWEU gaat als volgt: Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. In vele gevallen zullen lidstaten aan ondernemingen waaraan zij een ODV opleggen een zekere vorm van compensatie betalen. Het is dus aangeraden om na te gaan of die compensatie 51 door de lidstaten geen vorm is van staatssteun volgens artikel 107 VWEU. Dit is immers onverenigbaar met de interne markt. Het is de Europese Commissie die op grond van artikel 108 VWEU controle uitoefent op de nationale steunmaatregelen. De verplichtingen uit artikel 107 VWEU gelden vanzelfsprekend niet enkel in de energiesector, maar in alle domeinen van de EU. Er geldt ten eerste een aanmeldingsverplichting: De Commissie dient op de hoogte gebracht te worden van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen. Het gaat hier over een ex-ante controle. De betrokken maatregel kan bovendien slechts worden uitgevoerd nadat de Commissie deze heeft goedgekeurd. Dit is het zogenaamde standstill-beginsel. 52 De beoordeling van de Commissie is tweeledig. Er zal eerst worden nagegaan of de steunmaatregelen al dan niet staatssteun uitmaken in de zin van artikel 107 VWEU. Daarna zal er gekeken worden of, als er al sprake is van staatssteun, deze verenigbaar is met de regels van de interne markt. Paragrafen 2 50 C. JONES (eds.), EU Energy Law The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, Volume I, Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Of gelijkaardige steunmaatregelen. 52 T. CHELLINGSWORTH en D. VANHERCK, Energie en Staatssteun: De nieuwe richtsnoeren inzake staatssteun voor milieu en energie , in K. DEKETELARE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 4. 26

27 en 3 van artikel 107 VWEU handelen namelijk over de situaties waarin steunmaatregelen toch verenigbaar worden beschouwd of kunnen worden beschouwd met de interne markt. Bij haar beoordeling zal de Commissie criteria hanteren die zij vooraf bekendgemaakt heeft via onder andere mededelingen en richtsnoeren. Ook in verscheidene verordeningen zullen uitvoeringsbepalingen daaromtrent te vinden zijn, bijvoorbeeld over de te volgen procedures. 53 Hierbij dient nog vermeld te worden dat er ook een zekere de minimis regeling is uitgewerkt voor bepaalde kleine steunbedragen. Er wordt een zeker plafond vastgesteld voor artikel 107 VWEU. Als het bedrag in de steunmaatregel het plafond niet overschrijdt, wordt de maatregel in kwestie geacht geen verboden vorm van staatssteun te zijn. Bedragen van kleine omvang worden immers geacht onvoldoende verstorende werking te hebben op de mededinging Staatssteun bij openbare dienstverplichtingen in de energiesector Artikel 3(6) van de Derde Elektriciteitsrichtlijn handelt over staatssteun in het kader van openbare dienstverplichitngen. Het gaat als volgt: Indien een lidstaat financiële compensatie, andere vormen van compensatie en exclusieve rechten voor het nakomen van de in de leden 2 en 3 bedoelde verplichtingen verleent, geschiedt dat op een nietdiscriminerende en transparante wijze. Naast de energiesector, zijn o.a. ook de transport- en telecommunicatiesectoren geliberaliseerd. Ze vertonen veel gelijkenissen met de energiesector. Ook deze sectoren worden immers geacht zeer belangrijk voor de maatschappij te zijn, ook hier moet de overheid af en toe tussenkomen om bepaalde belangrijke diensten beschikbaar te stellen. In deze sectoren worden dus ook openbare dienstverplichtingen opgelegd aan bepaalde marktspelers. Dit gaat in sommige gevallen ook gepaard met financiële of andere vormen van compensatie door de overheid. Het is dus belangrijk om, wanneer we gaan kijken naar staatssteun en exclusieve rechten, ook deze sectoren erbij te betrekken. We kunnen hier immers spreken van een algemeen kader voor Europa. Idealiter is de beoordeling hieromtrent in al deze sectoren gelijk(aardig). Wanneer men gaat kijken of de compensatie in kwestie al dan niet een vorm van (ontoelaatbare) staatssteun is, gaat men de staatssteuntest toepassen. Deze test telt 4 stappen en is gecreëerd door 53 T. CHELLINGSWORTH en D. VANHERCK, Energie en Staatssteun: De nieuwe richtsnoeren inzake staatssteun voor milieu en energie , in K. DEKETELARE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, T. CHELLINGSWORTH en D. VANHERCK, Energie en Staatssteun: De nieuwe richtsnoeren inzake staatssteun voor milieu en energie , in K. DEKETELARE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 6. 27

28 het Hof van Justitie 55 in de Altmark-zaak. 56 Om het nu al kort te vermelden: in principe is compensatie in het kader van ODV s geen vorm van staatssteun volgens artikel 107, 1 VWEU 57. Dit is geen absoluut principe, er moet immers wel aan die 4 Altmark-voorwaarden voldaan zijn, zoals hieronder beschreven zal worden. Daarnaast mogen we natuurlijk ook niet uit het oog verliezen dat artikel 3(6) zelf ook nog enkele verplichtingen oplegt, en dat we niet enkel naar het verdragsrecht en het algemeen Europees kader inzake staatssteun moeten kijken. Artikel 3(6) vermeldt immers de vereisten van transparantie en nondiscriminatie. Dat lijken bijkomende voorwaarden te zijn ten opzicht van het verdragsrecht. a) Altmark-voorwaarden Het Europees Hof van Justitie heeft de problematiek inzake compensatie bij openbare dienstverplichtingen specifiek aangepakt in de Altmark-zaak. Het is van oordeel dat subsidies, die betaald worden bij wijze van compensatie voor ODV s, geen staatssteun vormen in de zin van Artikel 107 VWEU. Het gevolg daarvan is dat ze niet gemeld moeten worden aan de Commissie. Volgende voorwaarden zijn daarvoor echter wel vereist: 58 a. De onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met een openbare dienstverplichting, die duidelijk is gedefinieerd; b. de parameters op basis waarvan de vergoeding is berekend moeten vooraf zijn vastgesteld, op objectieve en transparante wijze; c. de vergoeding mag niet uitgaan boven hetgeen noodzakelijk is om de kosten van het verrichten van de openbare dienstverplichting te dragen, daarbij inbegrepen een redelijke winst; d. indien de onderneming niet via een openbare aanbesteding wordt verkozen, wordt de vergoeding berekend op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming in de desbetreffende sector zou hebben gemaakt. Zelfs al wordt de ODV niet opgelegd via openbare aanbestedig, wanneer het bijvoorbeeld gaat over een wettelijk monopolie, dan nog moet men de Altmark-test gebruiken om aan notificatieplicht te 55 K. TALUS, Energy Security in European Energy Law, in K. TALUS, N. HUNT (eds.), THE EU ENERGY Directory 1 st edition, Rixensart, Euroconfidentiel S.A., 2008, HvJ C-280/00, Altmark, 24 juli 2003, ECR 2003 I-7747, RW , afl. 37, K. TALUS, Energy Security in European Energy Law, in K. TALUS, N. HUNT (eds.), THE EU ENERGY Directory 1 st edition, Rixensart, Euroconfidentiel S.A., 2008, Deze voorwaarden zijn terug te vinden in de Altmark-uitspraak. 28

29 ontsnappen. Men moet in dat geval aantonen dat de compensatie die gegeven wordt om de kosten te dekken, gebaseerd is op hetgeen een normale 59 onderneming zou gekregen hebben. 60 b) Andere gronden tot toelating staatssteun: Artikel 106, 2 VWEU De Commissie volgt deze Altmark-voorwaarden sowieso strict op. Wanneer het onmogelijk is om de staatshulp te rechtvaardigen op grond van artikel 107, 2 of 3 VWEU 61, en de compensatie wel bestempeld kan worden als staatssteun in de vorm van artikel 107 VWEU, dan kan de Commissie nog steeds Art. 106, 2 VWEU inroepen om de staatshulp toe te staan/door de vingers te zien. Dit artikel gaat als volgt: De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie. Deze verwoording is natuurlijk niet vrij precies en behoeft enige verduidelijking. De Europese Commissie heeft deze voorwaarden verduidelijkt in haar Beschikking van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend. 62 Een vernieuwde visie kwam er met haar Besluit van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen Onderneming in een vrije, concurrerende markt, waarbij geen sprake is van enig monopolie. 60 L. HANCHER, Article 106 TFEU: Special and exclusive rights in C. JONES (eds.), EU Energy law, Volume II, EU Competition Law and Energy Markets, 3 rd ed., Claeys & Casteels, Leuven, 2011, 862. Zie ook: P.D. CAMERON, Competition in Energy Markets. Law and Regulation in the European Union, 2 nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2007, Art 107, 2 en 3 VWEU geeft uitzonderingsmogelijkheden op paragraaf 1 van datzelfde artikel. Het stelt dat bepaalde steunmaatregelen van staten wel verenigbaar zijn met de interne markt, wanneer ze bijvoorbeeld van sociale aard zijn aan individuele gebruikers, of besteed worden voor het herstel van schade door natuurrampen. Met andere woorden: Het verbod op steunmaatregelen is niet absoluut. 62 Beschikking van de Commissie 2005/842/EC van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, hierna: 2005/842/EC 63 Besluit van de Commissie 2012/21/EU van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie 29

30 In het overwegend gedeelte van deze beschikking van de Commissie valt het volgende te lezen: Artikel 106 VWEU dient enkel ingeroepen te worden wanneer het gaat om staatssteun in de vorm van artikel 107 VWEU. 64 Om artikel 106, 2 van het Verdrag te kunnen toepassen, moet de begunstigde onderneming specifiek door de lidstaat met het beheer van een bepaalde dienst van algemeen economisch belang zijn belast. Volgens de rechtspraak over de uitlegging van dat artikel moet een dergelijk besluit of moeten dergelijke besluiten waarmee een onderneming met het beheer van een dergelijke onderneming wordt belast, tenminste de precieze aard, de omvang en de duur van de openbare dienstverplichtingen en de identiteit van de betrokken ondernemingen bevatten. 65 Voorts verlangt artikel VWEU dat de compensatie niet hoger is dan wat nodig is om de door de onderneming voor de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen gemaakte kosten te dekken, rekening houdende met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst. Een en ander dient te worden begrepen als een verwijzing naar de kosten die daadwerkelijk door de betrokken onderneming worden gemaakt. 66 Compensatie die verder gaat dan hetgeen nodig is om de kosten te dekken, alsook compensatie die in feite door de onderneming wordt gebruikt om op een andere markt actief te zijn, worden tevens gezien als vorm van ongerechtvaardigde staatssteun en dienen te worden teruggestort aan de staat. 67 Wanneer we dan gaan kijken naar het beschikkend gedeelte van het Besluit, zien we welke specifieke invulling de Commissie aan artikel 106, 2 VWEU heeft gegeven. Eenvoudig gesteld: er is geen sprake van verboden staatssteun wanneer de compensatie valt onder het toepassingsgebied van het Besluit (neergeschreven in artikel 1) en wanneer aan de vereisten van artikelen 4 en 5 is voldaan. Toepassingsgebied 68 : Dit besluit is van toepassing op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die wordt verleend aan ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106, lid 2, van het Verdrag en die onder een van de volgende categorieën valt: voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen, PB. L. 7, 11 januari Hierna: 2012/21/EU. 64 Overweging /842/EC. 65 Overweging /21/EU. 66 Overweging /21/EU. 67 Overweging 16, 2012/21/EU. 68 Art /21/EU. Delen van dit artikel die niets te maken hebben met de energiesector, bijvoorbeeld bepalingen die slaan op de zorgsector, worden niet weergegeven. 30

31 a) compensatie van maximaal 15 miljoen EUR per jaar ten behoeve van het verrichten van diensten van algemeen economisch belang in sectoren niet zijnde het vervoer en de vervoersinfrastructuur. Wanneer het compensatiebedrag varieert gedurende de periode waarin de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, wordt dit jaarbedrag berekend als het gemiddelde van de jaarlijkse compensatiebedragen die naar verwachting gedurende die periode zullen worden toegekend. Belasten van ondernemingen 69 De onderneming wordt met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang belast door middel van één of meer besluiten, waarvan de vorm door elke lidstaat kan worden bepaald. In dat besluit of in die besluiten wordt met name vermeld: a) de inhoud en de duur van de openbare dienstverplichtingen; b) de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied; c) de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de ondernemingen zijn toegekend; d) de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie; e) de regelingen om overcompensatie te vermijden en terug te betalen. f) een verwijzing naar dit besluit. Compensatie 70 Het compensatiebedrag is niet hoger dan wat nodig is om de kosten van de uitvoering van openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit het voor de uitvoering van die verplichtingen noodzakelijke eigen kapitaal. De compensatie moet daadwerkelijk worden gebruikt voor het beheer van de desbetreffende dienst van algemeen economisch belang, onverlet de mogelijkheid van de onderneming om een redelijke winst te genieten. Het compensatiebedrag omvat alle voordelen die door de staat of in welke vorm ook uit staatsmiddelen worden toegekend. Bij de redelijke winst wordt rekening gehouden met een deel van of met alle productiviteitswinsten die de betrokken ondernemingen tijdens een afgesproken en beperkte periode behalen, zonder dat het kwaliteitsniveau van de door de staat aan die onderneming opgedragen diensten wordt verminderd. In de volgende paragrafen van artikel 5 staat te lezen wat precies onder de kosten, de inkomsten, de redelijke winst etc. moet worden verstaan. Op die manier worden de vage bewoordingen van artikel 69 Art /21/EU. 70 Art /842/EC. 31

32 106, 2 VWEU verder gepreciseerd. Als aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan verklaart dit Besluit de compensatie vrij van enige voorgaande notificatie. 71 c) Richtsnoeren Commissie In de energiesector worden de steunmaatregelen vooral beoordeeld ten opzichte van het primair Europees Recht. Deze worden, zoals gezien, verduidelijkt door o.a. Rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de Altmark-voorwaarden) en Besluiten (zie het Besluit van 20 december 2011.). De verschillende liberaliseringsrichtlijnen bieden in dat opzicht echter weinig soelaas. De richtlijnen in bijvoorbeeld de post- en telecommunicatiesectoren hechten veel meer belang aan regels met betrekking tot staatssteun. Waarom dit in de energieregelgeving vooralsnog niet gebeurd is, is een raadsel. 72 De Commissie beoordeelt dus de verschillende steunmaatregelen aan de hand van criteria die ze bekendmaakt in onder andere besluiten en richtsnoeren. Op 9 april 2014 heeft de Commissie een nieuw Richtsnoerenpakket aangenomen. In dit nieuwe pakket wil de Commissie het toepassingsgebied van die richtsnoeren uitbreiden naar de energiesector, opdat de beoordeling van steunmaatregelen ook daar vereenvoudigd zou worden. De Commissie wil er op die manier voor zorgen dat er voldoende steunmaatregelen genomen kunnen worden met het oog op het behalen van de 2020-doelstellingen inzake duurzame energie, zonder dat daarbij de mededinging al te veel verstoord wordt. 73 De Richtsnoeren bestaan uit een algemeen kader enerzijds en specifieke steunmaatregelen anderzijds. Het algemeen kader wordt gekenmerkt door principes die we reeds hierboven aangehaald hebben. Steunmaatregelen dienen bij te dragen aan duidelijk omschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang, overheidsinterventie dient noodzakelijk te zijn, de steunmaatregelen moeten geschikt zijn, transparantie is belangrijk 74 De steunmaatregelen specifiek voor de energiesector beogen volgende doelstellingen: 1. Energie-efficiëntie 2. Steun voor Energie uit hernieuwbare bronnen 71 Art /21/EU. 72 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets, in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009, T. CHELLINGSWORTH en D. VANHERCK, Energie en Staatssteun: De nieuwe richtsnoeren inzake staatssteun voor milieu en energie , in K. DEKETELARE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, T. CHELLINGSWORTH en D. VANHERCK, Energie en Staatssteun: De nieuwe richtsnoeren inzake staatssteun voor milieu en energie , in K. DEKETELARE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014,

33 3. Exploitatiesteun in de vorm van kortingen op financiële steun voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. 4. Steun ten behoeve van leveringszekerheid. De richtsnoeren over steunmaatregelen hebben dus sinds kort ook extra aandacht voor de specifieke problematiek in de energiesector. Ze beogen een analytisch kader te vormen waartegen maatregelen beoordeeld kunnen worden. Dit analytisch kader wordt gevormd op basis van een actuele achtergrond, het houdt rekening met wat er zich nu afspeelt in de verschillende sectoren, waaronder de energiesector. Het biedt daarom een stevige houvast voor lidstaten bij het uitwerken van steunmaatregelen om aan doelstellingen van algemeen belang te kunnen voldoen. Er moet echter wel opgemerkt worden dat via dit systeem van richtsnoeren geen harde rechtsregels in het leven geroepen worden. De verschillende (potentiële) steunmaatregelen zijn nog steeds onderhevig aan individuele appreciatie. Men zou zich dus de vraag kunnen stellen of dit geen grote mate van rechtsonzekerheid voor de lidstaten en ondernemingen met zich meebrengt. Het feit dat de Commissie nog steeds voorafgaande goedkeuring moet geven, lijkt deze probleemstelling te counteren. Na de bespreking van de verschillende wetgeving, rechtspraak en richtsnoeren omtrent staatssteun kunnen we dus concluderen dat, ook al zijn de maatregelen nog steeds onderhevig aan een zekere discretionaire controle, er mijns inziens een eerder kleine marge is bij het opstellen en goedkeuren van steunmaatregelen. Het analytische kader dat is uitgewerkt, wordt meer en meer geperfectioneerd. Het geeft in zijn huidige toestand een zeer duidelijk beeld van wat wel en niet kan. Hierbij is het van het grootste belang om de algemene principes niet uit het oog te verliezen: Steunmaatregelen dienen gebruikt te worden om het algemeen belang te dienen en mogen geen (of zo weinig mogelijk) marktverstoring tot gevolg hebben. III. Specifieke openbare dienstverplichtingen 1. Universele Dienstverlening De lidstaten waarborgen dat alle huishoudelijke afnemers en, indien zij dat dienstig achten, kleine ondernemingen aanspraak kunnen maken op universele dienstverlening. Universele dienstverlening houdt volgens artikel 3(3) van de Derde Elektriciteitsrichtlijn het volgende in: Het recht op levering van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit tegen redelijke, eenvoudig en duidelijk vergelijkbare, doorzichtige en niet-discriminerende prijzen op hun grondgebied. Hier volgen 2 verplichtingen uit. Ten eerste dient men ervoor te zorgen dat alle huishoudelijke afnemers op het elektriciteitsnet zijn aangesloten. Wanneer men dan aangesloten is, heeft men 33

34 vervolgens het recht op levering van elektriciteit die aan enkele criteria moet voldoen. Er dient hierbij opgemerkt te worden dat men huishoudelijke afnemers dient te interpreteren als consumenten. Deze term moet dus ruimer opgevat worden als staat omschreven. 75 Het is verder ook opmerkelijk dat deze verplichting enkel staat omschreven in de elektriciteitsrichtlijnen. 76 Ze is niet terug te vinden in de Gasrichtlijn. Voor dit verschil in aanpak zijn er enkele redenen te vinden. Niet alle regio s van de EU zijn aangesloten op een gasnetwerk. Dat maakt natuurlijk het opleggen van enige verplichtingen wat betreft dienstverlening een heel pak moeilijker en minder zinvol, zo niet onmogelijk in bepaalde gevallen. Daarnaast is gas een brandstof die veel gemakkelijker vervangbaar is dan elektriciteit. Voor gas zijn er meer alternatieven denkbaar. 77 Het is om die redenen dat de EU gas als brandstof, en de dienstverlening die daar dan bij hoort, minder essentieel acht. De verplichtingen inzake universele dienstverlening voor wat betreft gas zijn dan ook soepeler. De Gasrichtlijn vereist enkel dat wanneer consumenten zijn aangesloten op het gasnetwerk, zij moeten geïnformeerd worden over hun rechten met betrekking tot gaslevering, gaande over de kwaliteit en de prijzen. De lidstaten moeten hiervoor zorgen. 78 België legt echter wel bepaalde openbare dienstverplichtingen op met betrekking tot universele dienstverlening in de gassector. 79 Daarmee is België trouwens lang niet het enige land. Hoewel er inderdaad geen harde verplichting bestaat die opgelegd wordt vanuit Europa, zijn er naast België toch veel lidstaten die zelf het initiatief nemen en daarover regelgeving uitvaardigen. Naast de algemene plicht tot universele dienstverlening, hebben de lidstaten ook nog de mogelijkheid om een noodleverancier aan te wijzen, zowel voor elektriciteit als voor gas. 80 Deze noodleverancier kan zijn rol spelen in het zorgen voor leveringszekerheid en universele dienstverlening, alsook op het vlak van consumentenbescherming. Hoewel het begrip noodleverancier nergens gedefinieerd wordt, kunnen we, gezien de benaming, ervan uitgaan dat deze leverancier zijn taken zal vervullen indien dit 75 Zoals te lezen in voetnoot 418 van A. DOHERTY, Retail market development and public service objectives in C.JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, De Tweede en de Derde Elektriciteitsrichtlijnen. In de Eerste Elektriciteitsrichtlijn was er van universele dienstverlening nog geen sprake. 77 C. JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I, The internal energy market, 2 nd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2006, pp T. DERUYTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the Electricity and Gas Markets, in EU Energy Law and Policy Issues, Antwerpen, Intersentia, 2012, Te lezen later in dit werk, wanneer de openbare dienstverplichtingen in België worden behandeld. 80 Art. 3(3) Elektriciteitsrichtlijn en art. 3(3) Gasrichtlijn. In de Elektriciteitsrichtlijn wordt de noodleverancier behandeld in het kader van de universele dienstverlening. In de Gasrichtlijn spreekt men over de noodleverancier in het kader van consumentenbescherming. Er is immers geen plicht tot universele dienstverlening op het vlak van gas. 34

35 werkelijk noodzakelijk is. We moeten dan denken aan situaties waarin de normale leveranciers hun rol niet kunnen, willen of moeten vervullen. Redenen daarvoor kunnen uiteenlopend zijn, maar de meeste zijn reeds vernoemd: afnemers zijn gesitueerd in dunbevolkte en verafgelegen gebieden, de afnemers kunnen niet voldoen aan hun economische plichten etc. 81 In de overwegingen van de Elektriciteitsrichtlijn vinden we aanwijzingen over wie de taak van noodleverancier op zich zou kunnen nemen. In overweging 47 staat immers het volgende te lezen: De lidstaten moeten een noodleverancier kunnen aanwijzen. Die leverancier kan de verkoopafdeling zijn van een verticaal geïntegreerd bedrijf dat ook een distributiefunctie heeft, mits de ontvlechtingsvoorschriften van deze richtlijn worden nageleefd. In de Gasrichtlijn wordt hetzelfde niet gezegd. Er zijn echter geen redenen om aan te nemen dat ook daar niet hetzelfde zou gelden. Een rapport van het ERGEG 82 uit 2009 geeft ons meer inzicht in hoe het concept van noodleverancier wordt ingevuld op nationaal niveau. Het toont aan dat in lidstaten die een definitie van noodleverancier hebben uitgewerkt, het mechanisme het vaakst wordt gehanteerd indien een (andere) leverancier failliet gaat. Daarnaast komen er nog andere triggers aan het licht, waarvan de belangrijkste (die nog niet vermeld werden) zijn: de consument kan geen leverancier vinden, de consument kiest geen leverancier, contracten die aflopen etc. In België wordt de noodleverancier ook ingeschakeld in het geval van wanbetaling door de consument. We zijn de enige lidstaat die dat hanteert als trigger voor de noodleverancier Consumentenbescherming De verplichtingen op het vlak van consumentenbescherming zijn tweeledig. Ten eerste is het de bedoeling dat consumenten over het algemeen enige bescherming genieten. Daarnaast wordt er ook een meer specifieke verplichting voorzien tot het beschermen van kwetsbare consumenten, de zogenaamde sociale openbare dienstverplichtingen. We vinden dit terug in artikel 3(7) van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 3(3) van de Gasrichtlijn. Deze artikels luiden als volgt: De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien, met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers. In dit verband definieert elke lidstaat het begrip kwetsbare afnemers, dat kan verwijzen naar energiearmoede en onder meer naar het verbod op afsluiting van de elektriciteitstoevoer van dergelijke afnemers in moeilijke tijden. De lidstaten waarborgen dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot kwetsbare afnemers worden toegepast. Met name nemen zij maatregelen om eindafnemers in afgelegen gebieden te beschermen. 81 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009, European Regulators Group for Electricity and Gas. Deze is ontbonden door de Commissie in 2011 en werd opgevolgd door ACER: Agency for the Cooperation of Energy Regulators. 83 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

36 Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen voor geschillenbeslechting. De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gemakkelijk op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke omvatten deze maatregelen de in bijlage I beschreven maatregelen. 84 a. Algemene consumentenbescherming De algemene plicht tot consumentenbescherming wordt in detail uitgewerkt door Bijlage I bij de richtlijnen. Hierin worden verschillende maatregelen opgelijst waarvoor de lidstaten moeten zorgen. Dit zijn specifieke maatregelen m.b.t. consumentenbescherming in de energiemarkt. Naast de maatregelen die voorkomen in de Energierichtlijnen, is er natuurlijk ook nog andere wetgeving die handelt over consumentenbescherming. Op nationaal niveau kunnen we bijvoorbeeld denken aan boek VI Marktpraktijken en consumentenbescherming van het Wetboek van economisch recht. We zouden echter te ver afdwalen van het onderwerp van dit werk indien we ook dit volledig zouden behandelen. Hieronder volgt een bespreking van de maatregelen in de Bijlage. Deze maatregelen hebben, kort gesteld, vooral te maken met informatieverplichtingen over o.a. verbruik en tarieven, verplichte vermeldingen in contracten, transparantie en vrije keuze van leverancier. Artikel 1, Bijlage I bij de derde energierichtlijnen stelt dat ervoor moet gezorgd worden dat de afnemers: a. recht hebben op een contract met hun elektriciteitsleverancier waarin enkele belangrijke zaken zijn opgenomen. Deze zaken zijn o.a. 85 : o Identiteit en adres van de leverancier. o De geleverde diensten, de aangeboden kwaliteitsniveaus en de benodigde tijd voor eerste aansluiting. o De aangeboden soorten onderhoudsdiensten. o Wijze van informatieverstrekking over geldende tarieven en onderhoudskosten. o Duur van het contract en voorwaarden voor verlenging en beëindiging. o Informatie over geschillenbeslechting en de daarbij horende procedures. o Informatie over consumentenrechten, met inbegrip van klachtenbehandeling. 84 Hier is artikel 3(7) van de Elektriciteitsrichtlijn weergegeven. Het artikel dat in de Gasrichtlijn hetzelfde behandelt is ongeveer hetzelfde, al is er daar ook nog sprake van het systeem van een noodleverancier, zoals reeds hierboven besproken is. 85 Verkorte opsomming van de verplichtingen. Voor een volledige opsomming kan Bijlage I van de Elektriciteitsrichtlijn geraadpleegd worden. 36

37 De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval zou deze informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract moeten worden verstrekt. Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het contract verstrekt; b. op toereikende wijze in kennis worden gesteld van ieder voornemen de contractvoorwaarden te wijzigen en op de hoogte worden gesteld van hun recht op opzegging wanneer zij van een dergelijk voornemen in kennis worden gesteld. Dienstverleners stellen hun abonnees op een transparante en begrijpelijke manier rechtstreeks in kennis van tariefstijgingen en doen dit binnen een redelijke termijn die een normale factureringsperiode na het invoeren van de stijging niet overschrijdt. De lidstaten zorgen ervoor dat afnemers de mogelijkheid krijgen contracten op te zeggen indien zij de hun door de elektriciteitsleverancier aangemelde nieuwe voorwaarden niet aanvaarden; c. transparante informatie ontvangen over geldende prijzen en tarieven en over standaardvoorwaarden met betrekking tot de toegang tot en het gebruik van elektriciteitsdiensten; d. een ruime keuze van betalingswijzen wordt geboden, die geen enkele categorie klanten discrimineert. Systemen voor vooruitbetaling zijn billijk en vormen een goede afspiegeling van het vermoedelijke verbruik. Ieder verschil in voorwaarden komt overeen met de kosten die de verschillende betalingswijzen voor de leverancier meebrengen. De algemene voorwaarden van de contracten dienen eerlijk en transparant te zijn. Zij zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal en bevatten geen niet-contractuele belemmeringen voor het uitoefenen van de rechten van afnemers, zoals overdreven contractuele documentatie. Afnemers worden beschermd tegen oneerlijke of misleidende verkoopmethoden; e. geen kosten in rekening worden gebracht indien zij van leverancier veranderen; f. transparante, eenvoudige en goedkope procedures ter beschikking krijgen voor het afhandelen van hun klachten. Meer in het bijzonder hebben alle consumenten recht op dienstverlening en klachtenbehandeling door hun elektriciteitsleverancier. Door middel van dergelijke buitengerechtelijke geschillenbeslechting moeten geschillen 37

38 billijk en snel, en bij voorkeur binnen drie maanden, kunnen worden beslecht, zo nodig via een systeem van terugbetaling en/of vergoeding. Hierbij dienen zoveel mogelijk de beginselen van Aanbeveling 98/257/EG van de Commissie van 30 maart 1998 betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen te worden gevolgd; g. die toegang hebben tot de universele dienstverlening overeenkomstig de op grond van artikel 3, lid 3, door de lidstaten aangenomen bepalingen, in kennis worden gesteld van hun rechten in verband met universele dienstverlening; h. de beschikking krijgen over hun verbruiksgegevens en in staat zijn om, met uitdrukkelijke toestemming en kosteloos, geregistreerd leveringsbedrijf toegang te geven tot hun geregistreerde verbruiksgegevens. De partij die verantwoordelijk is voor het gegevensbeheer is verplicht deze gegevens aan het bedrijf te verstrekken. De lidstaten leggen een gegevensformaat vast, alsook een procedure voor leveranciers en consumenten om toegang te krijgen tot die gegevens. Voor deze dienst mogen de verbruiker geen extra kosten worden aangerekend; i. naar behoren worden geïnformeerd over hun daadwerkelijk elektriciteitsverbruik en de kosten daarvan, zulks voldoende frequent om hen in staat te stellen hun eigen elektriciteitsverbruik te regelen. Voor de verstrekking van de informatie wordt een voldoende ruime termijn ingesteld, waarbij rekening wordt gehouden met de capaciteit van de meetapparatuur van de afnemer en met het elektriciteitsproduct in kwestie. Er wordt naar behoren rekening gehouden met de kostenefficiëntie van deze maatregelen. Voor deze dienst mogen de verbruiker geen extra kosten worden aangerekend; j. nadat ze van elektriciteitsleverancier zijn veranderd, ten laatste zes weken nadat deze leverancier hiervan in kennis is gesteld een definitieve afsluitingsrekening ontvangen. 38

39 b. Specifieke bescherming voor kwetsbare afnemers De richtlijnen leggen de lidstaten op om het begrip kwetsbare afnemer te definiëren, omdat de richtlijnen dit zelf niet doen. Het begrip kwetsbare afnemer kan verwijzen naar energiearmoede en onder meer naar het verbod op afsluiting van de elektriciteitstoevoer van dergelijke afnemers in moeilijke tijden. 86 Voor de bescherming van kwetsbare afnemers is ook artikel 3(8) Elektriciteitsrichtlijn van belang: 87 De lidstaten nemen passende maatregelen, zoals het opstellen van nationale energieactieplannen, het voorzien van steun in het kader van het socialezekerheidsstelsel om te waarborgen dat kwetsbare afnemers van elektriciteit voorzien blijven, of het voorzien van steun voor verbetering van de energieefficiëntie, teneinde energiearmoede waar deze wordt vastgesteld aan te pakken, ook in de bredere context van armoedebestrijding Er mag geen twijfel over bestaan dat de lidstaten verplicht worden om bescherming te bieden. Desalniettemin hebben de lidstaten een zeer grote vrijheid bij het invullen van hun beschermingsbeleid. Het beschermen van de zwakkeren in de maatschappij kan immers, ook op het vlak van energie, op meerdere manieren tot zijn recht komen. Naast maatregelen in het energiebeleid kunnen ook maatregelen in de sociale zekerheid genomen worden, of bijvoorbeeld een algemene verbetering van de consumentenbescherming in het economisch recht. Het is daarom dat het voor Europa zeer moeilijk is om inbreuken hierop vast te stellen of te bewijzen. Een tekort aan bescherming door energiewetgeving kan immers opgevangen worden door een sterke bescherming via de sociale zekerheid. Er moet naar het totale beschermingsplaatje gekeken worden. De Commissie draagt hiervoor de bewijslast, en vaak zal enkel een manifeste inbreuk ook effectief bewezen geacht worden. 88 Tot slot verdienen ook de afnemers in afgelegen gebieden aandacht. Zij worden apart vermeld en gezien als kwetsbare afnemers. Het probleem bij hen is natuurlijk dat hun aansluiting op het net meer kosten dan normaal met zich meebrengt. Het kan in bepaalde gevallen zelfs té duur zijn, waardoor de energieprijzen serieus de hoogte zouden ingaan. Men is van mening dat consumenten gelijk behandeld moeten worden, ongeacht hun locatie. Men moet er dan ook voor zorgen dat ook deze afnemers afdoende beschermd worden. 86 Art. 3(3) Elektriciteitsrichtlijn en art. 3(7) Gasrichtlijn. 87 Dit is artikel 3(4) Gasrichtlijn. 88 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

40 Zoals we reeds gezien hebben, wordt deze problematiek reeds opgevangen door de maatregelen met betrekking tot universele dienstverlening en het aanwijzen van een noodleverancier. Een verschil in prijzen voor dezelfde categorie afnemers is echter wel nog mogelijk. Er kunnen bijvoorbeeld verschillende distributienettarieven worden gehanteerd voor de verschillende distributienetwerken. Dit is in België het geval Veranderen van leverancier Europa wil verzekeren dat afnemers werkelijk de mogelijkheid geboden wordt om vrij van leverancier te wisselen. Daarnaast wil men niet uit het oog verliezen dat een dynamische en competitieve markt gehandhaafd dient te worden. Artikel 3(5) van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn 90 stelt reeds dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat afnemers werkelijk kunnen wisselen van leverancier. Daarnaast is in de bijlagen te lezen dat men als afnemer daarvoor geen bijdrage mag aangerekend worden. Artikel 3(5) van de nieuwe Elektriciteitsrichtlijn voegt daaraan enkele dingen toe: De lidstaten zorgen ervoor dat: a) wanneer een afnemer met inachtneming van de contractuele voorwaarden van leverancier wenst te veranderen, dit binnen een termijn van drie weken wordt geregeld door de betrokken beheerder(s), en dat b) de afnemers gerechtigd zijn alle relevante gegevens omtrent het verbruik te ontvangen. De lidstaten zorgen ervoor dat de rechten vermeld onder a) en b)gelden voor alle afnemers, zonder discriminatie op het vlak van kosten, moeite of tijd. Men wil vooral een goede balans vinden tussen het kunnen veranderen van leverancier enerzijds en het garanderen van een competitieve markt anderzijds. Het is daarom ook zeker niet de bedoeling dat het veranderen van leverancier zo gemakkelijk mogelijk gemaakt wordt. Wat Europa hier wel zegt, is dat een verandering van leverancier, als hiervoor wordt geopteerd, binnen de drie weken effectief in werking moet treden. Dit moeten we lezen samen met wat hetgeen gezegd wordt in Bijlage 1, artikel 1 van de Elektriciteitsrichtlijn over het veranderen van leverancier, namelijk dat dit dient te gebeuren zonder het vorderen van een bijdrage voor de afnemer en dat de afnemer binnen de 6 weken na het wisselen van leverancier een definitief afsluitingscontract dient te krijgen A. DOHERTY, Retail market development and public service objectives in C. JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Art 3(3) voor de Gasrichtlijn. 91 Bijlage I, 1, e) en j) 2009/72/EG. 40

41 4. Milieu De openbare dienstverplichtingen inzake milieubescherming kunnen opgedeeld worden in 2 categorieën. Aan de ene kant heb je een vrij algemene verplichting om aan milieubescherming te doen. Daaronder kunnen we bijvoorbeeld energie-efficiëntie en beleidskeuzes die de klimaatverandering trachten tegen te gaan catalogeren. Aan de andere kant heeft men het over informatieverplichtingen: De consument moet zich bewust een keuze kunnen maken over welke soort energie hij wil gebruiken. Daarom ook moet de consument weten vanwaar zijn energie precies vandaan komt en hoe deze wordt samengesteld. 92 a. Milieubescherming Artikel 3(10) Elektriciteitsrichtlijn luidt als volgt: 93 De lidstaten nemen maatregelen ter verwezenlijking van de doelstellingen inzake sociale en economische cohesie, milieubescherming, waaronder in voorkomend geval maatregelen inzake energie-efficiëntie/vraagzijdebeheer en middelen ter bestrijding van klimaatverandering alsmede inzake leverings- en voorzieningszekerheid. Bij deze maatregelen kan het met name gaan om het verstrekken van toereikende economische stimulansen, in voorkomend geval met gebruikmaking van alle bestaande nationale en communautaire instrumenten, voor onderhoud en aanleg van de noodzakelijke netinfrastructuur, inclusief interconnectiecapaciteit. Deze bepaling inzake milieubescherming is vrij algemeen. Het gebruik van de woorden in voorkomend geval laat bovendien uitschijnen dat deze bepaling eerder een zachte bepaling is en geen harde, absolute verplichting inhoudt. Bovendien is er reeds een ondersteuningsmechanisme voor hernieuwbare energie in de lidstaten. De meeste lidstaten hebben reeds vroeger maatregelen genomen om het milieu te beschermen, waaronder financiële ondersteuningsplannen voor hernieuwbare energie. 94 Het is daarom dat we kunnen stellen dat dit artikel uit de Richtlijn niet noodzakelijk iets nieuws aanbrengt of verplicht. Het maakt eerder nog eens duidelijk dat aandacht voor het milieu nodig blijft en dat de maatregelen die reeds genomen zijn, gehandhaafd moeten blijven. Nieuwe maatregelen zijn steeds mogelijk, maar mogen niet koste wat het kost worden opgelegd. (Duidelijk gemaakt door de bewoording van dit artikel, in voorkomend geval. In het Engels: where appropriate.) Welke bronnen er gebruikt worden, welke technieken er aan te pas komen etc. 93 Art 3(8) Gasrichtlijn. 94 Maatregelen te vinden in RL 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van Richtlijn 2001/77/EG en Richtlijn 2003/30/EG. 95 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

42 b. Informatieverstrekking Voor de informatieverstrekking rond o.a. de samenstelling van de geleverde elektriciteit, zijn er natuurlijk enkel in de Elektriciteitsrichtlijn verplichtingen opgenomen. In artikel 3(9) staat het volgende: De lidstaten zorgen ervoor dat elektriciteitsleveranciers op of bij de rekening en in promotiemateriaal voor de eindafnemers de volgende informatie verstrekken: a) het aandeel van elke energiebron in de totale brandstofmix van de leverancier in het voorgaande jaar, en wel op een begrijpelijke en dusdanige manier dat deze gegevens op het nationale niveau gemakkelijk kunnen worden vergeleken; b) ten minste verwijzingen naar bestaande referentiebronnen, zoals webpagina s, waar voor het publiek toegankelijke informatie beschikbaar is over de gevolgen voor het milieu tenminste wat betreft CO2-emissies en radioactief afval van elektriciteit geproduceerd door de totale brandstofmix van de leverancier gedurende het voorafgaande jaar; De consumenten dienen geïnformeerd te worden over wat ze nu exact kopen en verbruiken. Naast de samenstelling van hun elektriciteit, moet er ook gekeken worden naar de impact op het milieu van de productie. Die zal variëren naargelang welke compositie van energiebronnen men gebruikt voor het opwekken van elektriciteit. De manier van informeren verschilt echter voor punt a en b. Waar het bij punt a, het aandeel van elke energiebron in de totale brandstofmix, effectief bekend gemaakt moet worden aan de consument door een expliciete vermelding in het promotiemateriaal, volstaat het bij punt b, de gevolgen voor het milieu, om enkel te verwijzen naar mogelijke vindplaatsen van informatie daarover. Door deze verplichtingen op te leggen, hoopt men dat de consument een bewuste keuze kan maken over welke soort elektriciteit hij zal gebruiken. Men legt dus ook enige verantwoordelijkheid bij de consument op het vlak van milieubescherming. Een kleine opmerking hierbij: informatieverstrekking is natuurlijk slechts nuttig indien de verstrekte informatie ook juiste informatie is. Daarom voorziet artikel 3(9) Derde Elektriciteitsrichtlijn dat de regulerende instantie of andere bevoegde nationale autoriteiten ervoor moeten zorgen dat de informatie die door de leveranciers aan hun klanten gegeven wordt betrouwbaar is en dat deze ook duidelijk vergelijkbaar is op nationaal niveau. 42

43 Verantwoordelijkheid geven aan burgers om aan milieubescherming bij te dragen door bewust hun energieleveranciers en soorten energie te kiezen is volgens mij geen slecht idee. Door te sensibiliseren en de burgers te wijzen op de gevolgen van hun keuzes, kan men al een (klein) verschil maken, zonder daadwerkelijk als overheid tussen te moeten komen. Uiteraard is deze maatregel op zich onvoldoende. Je zal altijd mensen hebben met weinig burgerzin of aandacht voor het milieu. Andere mechanismes mogen daarom zeker niet uit het oog verloren worden. In België wordt onder andere voorzien in bepaalde soorten premies die milieuvriendelijk gedrag belonen Voorzieningszekerheid Het zeker stellen van het energieaanbod is geen kleine verplichting en heeft met veel meer te maken dan louter het energiebeleid. Het zal vaak de resultante zijn van geopolitieke en natuurlijke factoren. Ook efficiëntie, marktwerking, liberalisering en infrastructuur, zowel bestaande als geplande, zullen hierop allemaal hun effect hebben. Eigenlijk is deze verplichting geen zuivere ODV. Het is immers niet iets dat op de schouders van een of meerdere marktspelers zal vallen, de last ligt bij de lidstaten zelf. Hoewel we daarentegen wel kunnen stellen dat de regeling met betrekking tot de noodleverancier, dat wel een openbare dienstverplichting is, kan gezien worden als maatregel die de leveringszekerheid ten goede komt. Een uitvoerige bespreking van dit onderwerp zou op zich al een nieuwe masterproef verantwoorden. Hieronder wordt dus slechts een korte bespreking gegeven over de maatregelen die in de Energierichtlijnen zijn opgenomen met betrekking tot de voorzieningszekerheid. Hoewel het misschien geen zuivere openbare dienstverplichtingen zijn, verdienen zij toch een korte toelichting. Er wordt hier immers ook gebalanceerd tussen de vrije marktwerking enerzijds en andere doelen, zoals het verzekeren van levenskwaliteit 97 en het beschermen van afnemers anderzijds. Het grote verschil is hier echter de manier waarop aan dat balanceren gedaan wordt: waar zuivere openbare dienstverplichtingen worden opgelegd door de overheden aan marktspelers, rust hier de last op de lidstaten zelf. Aangezien energie zo belangrijk is in het dagelijkse leven, is de problematiek van de voorzieningszekerheid steeds een van de topprioriteiten van de EU. In de aanloop naar de derde richtlijnen werden er daarover dan ook verschillende studies verricht en rapporten opgesteld. Een daarvan was de tweede strategische energiebeleidsevaluatie uit november Hier werd een 5 puntenplan vooropgesteld, dat zich zou focussen op infrastructuur en diversificatie van energievoorraden, externe energierelaties, olie- en gasvoorraden en crisismechanismen, energie- 96 Zie bespreking Rationeel Energieverbruik bij bespreking ODV s in België en Vlaanderen. 97 Energie is de dag van vandaag toch vrij essentieel om een kwalitatief leven te leiden. 43

44 efficiëntie en het beste gebruik maken van de EU zijn energiebronnen. Het plan legt verschillende elementen bloot die gerelateerd zijn aan de leveringszekerheid van energie. Een strategie die deze verschillende elementen op een doeltreffende wijze met elkaar kan verbinden, lijkt noodzakelijk te zijn. 98 Ten eerste heeft men aandacht voor het geo-politieke aspect. Energiebronnen zijn wereldwijd verspreid en liggen heus niet in de EU alleen. De opdracht is dan ook om deze in kaart te brengen, de betrouwbaarheid ervan te beoordelen en om de relaties met de externe staten, deze waar de energiebronen zich bevinden althans, veilig te stellen. Daarnaast mag ook energie-efficiëntie en duurzaamheid niet uit het oog verloren worden. Het is logisch dat er wordt bijgedragen aan een grotere voorzieningszekerheid door duurzamer en efficiënter met energie en energiebronnen om te springen. Ook moet er rekening gehouden worden met de wisselwerking tussen de vrije markt enerzijds en eventuele overheidsinterventie om zekerheid te waarborgen anderzijds. En zo kunnen we nog wel eventjes verdergaan. Om maar te illustreren: het beleid van de EU inzake voorzieningszekerheid is er een dat veel verder gaat dan louter ervoor zorgen dat er op korte termijn genoeg energie is. Verschillende aspecten, die niet allemaal rechtstreeks met de energiemarkt of de derde liberaliseringsrichtlijnen te maken hebben, moeten samengebracht en verzoend worden tot een coherent beleid. 99 De richtlijnen dragen echter wel hun steentje bij en voorzien in 5 maatregelen: Lidstaten zorgen ervoor dat de aangelegenheden betreffende de voorzieningszekerheid worden gemonitord. Daarbij zal de aandacht gevestigd worden op o.a. het evenwicht tussen vraag en aanbod op de nationale markt, geplande of in aanbouw zijnde extra capaciteit, kwaliteit van de netten etc. 100 Lidstaten mogen tijdelijk de nodige beschermingsmaatregelen nemen wanneer zich een plotse crisis op de energiemarkt zich voordoet of wanneer de veiligheid van personen of de veiligheid en/of betrouwbaarheid van installaties en apparatuur worden bedreigd. Deze maatregelen mogen de interne markt en de concurrentie niet disproportioneel verstoren C. JONES, Security of Supply in in C. JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, C. JONES, Security of Supply in in C. JONES (ed.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Art. 4 Elektriciteitsrichtlijn en Art. 5 Gasrichtlijn 101 Art. 42 Elektriciteitsrichtlijn en Art. 46 Gasrichtlijn 44

45 De lidstaten zorgen er in het belang van de leverings- en voorzieningszekerheid voor dat in nieuwe capaciteit of maatregelen op het gebied van energie-efficiëntie/vraagzijdebeheer kan worden voorzien door middel van een aanbestedingsprocedure of een procedure die inzake transparantie en non-discriminatie gelijkwaardig is, op basis van bekendgemaakte criteria. Hierbij dient wel vermeld te worden dat dergelijke procedures enkel mogen worden ingeleid wanneer de gewone vergunningsprocedure niet volstaat om de leverings- en voorzieningszekerheid te waarborgen. 102 De lidstaten werken samen om de bilaterale en regionale solidariteit te bevorderen, opdat de zekerheid van voorziening op de interne markt voor aardgas kan gewaarborgd worden. Deze maatregel beoogt vooral situaties die volgen uit (nakende) ernstige onderbrekingen van de voorziening in een lidstaat. 103 Het doel van volledig geliberaliseerde energiemarkt wordt niet uit het oog verloren. Daarom ook dat lidstaten en regulerende instanties onderling samen moeten werken om hun nationale markten op een of meerdere regionale niveaus te integreren. Dit wordt gezien als de eerste stap naar een volledig geliberaliseerde energiemarkt. Ook dit moet de voorzieningszekerheid ten goede komen. 104 De invulling door de lidstaten van deze verplichtingen moet, zoals alle openbare dienstverplichtingen (en soortgelijke zaken), wel voldoen aan de andere Europese regelgeving. Zowel de algemenere principes uit het primair Europees recht als de regels uit o.a. de liberaliseringsrichtlijnen mogen niet disproportioneel geschonden worden bij het opleggen van dergelijke maatregelen en verplichtingen. Ook in geval van crisismomenten hebben de lidstaten helemaal geen vrij spel en moeten ze de werking van de vrije markt zo goed als mogelijk waarborgen. Een illustratie daarvan vinden we in volgend artikel uit De Tijd van 30 april 2015, dat het heeft over de nationale maatregelen genomen tegen black-outs: Vestager onderzoekt Belgische maatregelen tegen stroomtekorten: De Europese Commissie bekijkt of de Belgische maatregelen tegen een black-out marktverstorend werken en de aanvoer van beschikbare reserves uit andere landen bemoeilijken. Er loopt een gelijkaardig onderzoek tegen tien andere landen. Voor de derde week op rij werpt eurocommissaris Margrethe Vestager zich op een groot concurrentiedossier. Na de internetgigant Google en het Russische Gazprom wil ze nu de 102 Art. 8 Elektriciteitsrichtlijn. 103 Art. 6 Gasrichtlijn. 104 Art. 6 Elektriciteitsrichtlijn en art. 7 Gasrichtlijn. 45

46 Europese energie-unie forceren door de nationale maatregelen tegen black-outs onder de loep te leggen. Veel landen werken aan een mechanisme om een plots tekort aan elektriciteit op te vangen. Al die strikt nationale oplossingen kunnen bepaalde producenten of vormen van technologie bevoordelen, zeggen de experts bij de Europese Commissie. Bovendien staan nationale oplossingen de doorvoer van elektriciteit van het ene naar het andere EU-land in de weg. De voorbije jaren was de elektriciteitssector het voorwerp van meerdere sectoronderzoeken. Tot nu toe ging dat veelal om onderzoek naar machtsmisbruik of naar het bevoordelen van vroegere staatsbedrijven. Nu lanceert Vestager voor het eerst een sectoronderzoek op basis van de staatssteun- regels. Voorlopig vraagt Vestager informatie aan elf landen, waaronder België, Frankrijk en Duitsland, over de manier waarop ze de elektriciteitsvoorziening garanderen en preventief inspelen op een eventueel stroomtekort. Veel landen nemen hun toevlucht tot een 'capaciteitsmechanisme', bijvoorbeeld een nationale reserve. Dat soort mechanismen leidt er doorgaans toe dat de aanbieders van extra capaciteit een extra beloning krijgen, bovenop het inkomen dat ze halen uit de verkoop van elektriciteit op de markt. Net die dubbele beloning, voor de elektriciteit én voor de leveringszekerheid, maakt deel uit van het Europese onderzoek. Vestager benadrukt dat 'overheden moeten garanderen dat voldoende stroom voorhanden is en dat gezinnen en bedrijven niet getroffen worden door black-outs. Maar 'in sommige gevallen kan het efficiënter zijn te investeren in een betere verbinding van de elektriciteitsnetten van de EU-landen dan om nieuwe elektriciteitscentrales te bouwen'. Ze geeft ook aan dat dit onderzoek een 'duidelijk signaal' is dat de Europese regels voor staatssteun gerespecteerd moeten worden. En vooral dat ze via dit onderzoek komaf wil maken met de te nationale benadering van het energiebeleid in Europa. België heeft nog geen capaciteitsmechanisme, maar wel een strategische reserve die in de winter aangesproken kan worden. Het gaat om oude centrales die door de eigenaars gesloten werden. Ze krijgen een vergoeding om de centrale in de wintermaanden beschikbaar te houden voor stroomopwekking. Het geld daarvoor wordt via de stroomfactuur door de energieverbruikers opgehoest. Minister van Energie Marie-Christine Marghem (MR) overweegt een capaciteitsmechanisme in te voeren om te garanderen dat ons land voldoende productie heeft. De federale regering annuleerde recentelijk een aanbesteding voor de bouw van een nieuwe gasgestookte centrale. Marghem argumenteerde daarbij dat Europa bezwaren had. Ze stelde als oplossing een capaciteitsmechanisme voor. Dat wordt in de buurlanden toegepast en kan wel op steun rekenen van de Europese Commissie, verklaarde Marghem onlangs aan De Tijd. 105 De Europese Commissie geeft hier een duidelijk signaal: Enerzijds mag de bevoorradingszekerheid niet uit het oog verloren worden, maar anderzijds mag er geen marktverstoring voortvloeien uit de nationale maatregelen die daartoe genomen worden. De Commissie benadrukt nog eens dat men 105 K. VAN HAVER, Vestager onderzoekt Belgische maatregelen tegen stroomtekorten in De Tijd 30 april 2015, 4. 46

47 stilaan af wil van de nationale benadering van het energiebeleid in Europa, en meer naar een geïntegreerd Europees beleid moet streven. 6. Intelligente metersystemen Deze laatste specifieke openbare dienstverplichting wordt behandeld in het tweede deel van de bijlage bij de richtlijnen. Hierbij worden de lidstaten verplicht om dergelijke metersystemen in te voeren. Het gaat hier over een elektronisch middel dat naast het gewone energieverbruik ook aanvullende informatie vergaart, veel meer dan een conventionele meter. Deze informatie kan in de vorm van elektronische communicatie verzonden worden. Het invoeren van zulke slimme meters zou tot gevolg moeten hebben dat er, door het verkrijgen van extra informatie, meer diensten en mogelijkheden komen om efficiënter met energie om te gaan binnen het huishouden. Het zal daarnaast toelaten dat netbeheerders effectiever zullen investeren in het net, waardoor ook de voorzieningszekerheid zal verbeterd worden. Bovendien zal dit absoluut niet nefast zijn voor de competitie in de energiemarkt. Betere en slimmere informatieverstrekking zal immers leiden tot een beter geïnformeerde keuze van de afnemers, bijvoorbeeld inzake leveranciers. Dit zal dus tot gevolg hebben dat men als afnemers makkelijker van leverancier zal veranderen, wat volgens de EU, zoals reeds gezien, nog steeds te weinig gedaan wordt. Tot slot leiden slimme meters tot een betere ontwikkeling van een slimmer netwerk. 106 Een slim netwerk wordt gekenmerkt door o.a. betere efficiëntie, goekopere werking, betere dekking IV. Het recht tot opleggen van openbare dienstverplichtingen 1. Algemeen Het artikel gaat als volgt: Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbare dienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leveringsen voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie, energie uit hernieuwbare bronnen en bescherming van het klimaat. Deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten. Met betrekking tot leverings- en 106 Deel 2 van de Bijlage bij 2009/72/EG en T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

48 voorzieningszekerheid en energie-efficiëntie/vraagzijdebeheer, alsmede ter verwezenlijking van milieudoelstellingen en doelstellingen voor energie uit hernieuwbare bronnen in de zin van dit lid, kunnen de lidstaten gebruikmaken van planning op lange termijn, daarbij rekening houdend met de mogelijkheid dat derden toegang tot het systeemwensen. Ten eerste geeft het de mogelijkheid aan lidstaten om in het algemeen economisch belang openbare dienstverplichtingen op te leggen. Het artikel geeft verder aan welke categorieën openbare dienstverplichtingen er zijn, of meer bepaald welke doelen dienen nagestreefd te worden. Het is, kort gesteld, slechts mogelijk om openbare dienstverplichtingen op te leggen binnen deze doeleinden. We kunnen er vier onderscheiden: - Zekerheid, waaronder leverings- en voorzieningszekerheid - Regelmaat van leveringen - Kwaliteit en prijs van leveringen - Milieubescherming, met inbegrip van energie-efficiëntie, bescherming van het klimaat en energie uit hernieuwbare bronnen. Ook worden aan het opleggen van ODV s duidelijke voorwaarden verbonden. Ze dienen duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar te zijn. Tot slot moeten ze de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten waarborgen. Dit om willekeur en een al te grote inbreuk op het vrije marktprincipe te vermijden. Hierbij dient vermeld te worden dat men dergelijke openbare diensten op nationale basis moet interpreteren. 107 De lidstaten die maatregelen treffen op basis van artikel 3(2), moeten ervoor zorgen dat deze maatregelen de handel en mededinging tussen de lidstaten niet meer dan noodzakelijk belemmeren om aan het algemeen belang dat vooropgesteld wordt, te voldoen Algemeen (economisch) belang: Doelen voor openbare dienstverplichtingen: Exhaustieve lijst? Men kan als lidstaat niet zomaar openbare dienstverplichtingen opleggen, en als zodanig de vrije marktwerking schenden, zonder dat men een specifiek doel nastreeft in het algemeen economisch belang. Er wordt echter wel aangenomen dat er in dit geval gewoon algemeen belang wordt bedoeld, en dat er hieromtrent enige verwarring bestaat met diensten van algemeen economisch belang HvJ C-439/06, Citiworks AG, 22 mei 2008, ECR 2008 I-3919, para K. TALUS, EU Energy Law and Policy: A Critical Account, Oxford, Oxford University Press, 2013, T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

49 De redenen om openbare dienstverplichtingen op te leggen, opgesomd in artikel 3(2), werden steeds geacht limitatief te zijn. De opvatting was dus dat er geen andere mogelijkheden waren voor lidstaten om ODV s op te leggen. Deze visie werd ondersteund door de Europese Commissie 110 en de rechtsleer. 111 In een opinie van 2008 echter, over openbare dienstverplichtingen en staatsinterventie bij de prijs voor de levering van aardgas, stelt Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer 112 dat de tweede Gasrichtlijn de lidstaten nog zou toelaten om zekere lasten op te leggen aan gasondernemingen, zolang ze maar essentieel zijn om een algemeen economisch belang (in de zin van artikel 3.2.) te beschermen. De precieze draagwijdte daarvan blijft echter ongedefinieerd. De richtlijn stelt enkel dat openbare dienstverplichtingen in het leven geroepen worden in het kader van het algemeen economisch belang en dat ze gerelateerd kunnen zijn aan veiligheid, leveringszekerheid, regelmaat, kwaliteit en prijs van de diensten en milieubescherming. 113 De Advocaat-Generaal is van oordeel dat de richtlijn eerder omschrijft welke resultaten de ODV s als gevolg moeten hebben, dan het de redenen oplijst die ODV s zouden rechtvaardigen, ook al zijn beide visies zeer gelijkaardig. Er wordt als het ware een onderscheid gemaakt tussen het na te streven resultaat enerzijds en de rechtvaardigingsgrond anderzijds. Hij stelt overigens niet dat de lijst louter indicatief zou zijn. In plaats van te focussen op de vraag of we het hier over een numerus clausus hebben of niet, legt hij vooral de nadruk op het belang van een algemeen economisch belang na te streven. Het onderscheid dat Ruiz-Jarabo Colomer maakt tussen resultaat en rechtvaardiging, is echter onvoldoende om in dit geval enige zekerheid te scheppen. Het volstaat niet om het vraagstuk limitatieve of open interpretatie? op te lossen. Het probleem is hier vooral de interpretatie van de woorden die betrekking kunnen hebben op uit artikel 3(2). Moet men kunnen interpreteren zodanig dat het een exhaustieve lijst is, zoals altijd werd aangenomen, of kan men dit interpreteren zodanig dat het een meer open artikel wordt? a) Redenen voor open interpretatie Ten eerste zou men kunnen benadrukken dat lidstaten een zekere vrijheid genieten tot het stellen van maatregelen en regelgeving, tenzij Europese regelgeving een duidelijke harmonisatie heeft 110 Notitie van het DG Energie & Transport over richtlijnen 2003/54/EC en 2003/55/EC 111 C. JONES, EU Energy law, volume I, The international energy market, 2 nd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Hij haalt deze problematiek aan in een zaak over het opleggen van openbare dienstverplichtingen in het kader van de prijzen van gasvoorzieningen. 113 Opinie van Advocaat Generaal Ruiz-Jarabo Colomer, gegeven op 20 Oktober 2009 in HvJ C-265/08, Federutility, 20 april 2010, ECR 2010 I

50 doorgevoerd en beperkingen op die vrijheid oplegt. 114 Een exhaustieve interpretatie zou ingaan tegen de natuur van het algemeen economisch belang, want deze is, zoals reeds geschetst, veranderlijk. De opgelegde openbare dienstverplichtingen zouden moeten worden geëvalueerd in het kader van het algemeen belang dat zij voor ogen hebben. Dat algemeen belang is dus variabel en tevens onderhevig aan de situatie binnen de lidstaten. Een numerus clausus opleggen is met andere woorden absoluut niet compatibel met de variabiliteit van dergelijk belang. Een richtlijn zou in dat opzicht de waaier aan mogelijke ODV s kunnen beperken, maar deze beperking zou dan wel duidelijk moeten zijn en restrictief geïnterpreteerd moeten kunnen worden. Aangezien de duidelijkheid van artikel 3(2) te wensen overlaat, zou men kunnen aanvoeren dat het principe van vrijheid voor lidstaten blijft, en dat we om die reden de opsomming in artikel 3(2) 115 inderdaad als louter indicatief moeten zien. 116 Verder kunnen we de link leggen met het Cassis de Dijon arrest 117 van het Europees Hof van Justitie. Hier voegt het Hof nieuwe categorieën toe aan een op het eerste zicht limitatieve lijst van restricties op handel, opgesomd in artikel 36 VWEU (oud Art. 30). Als het Hof kan afwijken van de duidelijke taal van het Verdrag, om op die manier bijkomende excepties in dergelijke zaken goed te keuren, kan men niet uitsluiten dat a fortiori iets gelijkaardigs zou gebeuren bij onduidelijke(re) taal uit de richtlijnen. b) Conclusie We kunnen concluderen dat de vraag of de categorieën opgelijst in artikel 3(2) exhaustief dan wel indicatief is, onderwerp van discussie blijft. Hier is vooralsnog geen eenduidige visie op, hoewel de meerderheid van de rechtsleer het als exhaustief interpreteert. 118 In het licht van een mogelijke (open) interpretatie volgens het Verdrag, zoals hierboven geschetst, is het belangrijk om te zien wat het Hof doet. Behoudt het zijn huidige visie, of niet? De Advocaat Generaal heeft misschien getracht om enige duidelijkheid in deze materie te scheppen, het Hof heeft dit niet aangehaald in haar uiteindelijke beslissing. Dit was immers niet aan de orde, omdat het stellen van ODV s inzake gasprijzen expliciet toegelaten wordt. Of men het nu exhaustief of indicatief zou geïnterpreteerd hebben, de uitkomst van de zaak was hetzelfde geweest. 114 Het principe van subsidiariteit, zoals in Art. 5 VEU en Commission Green Paper on Services of General Interest, COM (2003) 270, 21 mei 2003, para Ook vertalingen van dit artikel in het Frans, Spaans of Duits kunnen geen betere inzichten verschaffen. 116 T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS en B. DELVAUX (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009, HvJ C-120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, ECR 1979 I-1979, T. DERUYTTER, W. GELDHOF en F. VANDENDRIESSCHE, Public Service Obligations in the electricity and gas markets in K.TALUS, DELVAUX, B. (eds.), EU Energy Law and policy issues, volume 3, Antwerpen, Intersentia, 2009,

51 Tot slot kunnen we hierover zeggen dat deze vraag weinig praktisch belang heeft. De categorieën in de Richtlijn kunnen immers zo breed geïnterpreteerd worden, dat quasi elke denkbare ODV zou kunnen opgelegd worden, binnen het kader van de Richtlijn. Als voorbeeld: stel dat een Lidstaat de gezondheid van zijn burgers wil beschermen. Ze wil dit doen door een ODV op te leggen aan operatoren. De operatoren zouden in dat geval bijvoorbeeld verplicht moeten worden om elektriciteitslijnen in bewoonde gebieden voortaan ondergronds te plaatsen. Gezondheid voor de burgers zou in dit geval zowel onder milieubescherming als veiligheid kunnen vallen. We kunnen dus zien dat, ook al zou men artikel 3(2) van de Elektriciteits- en Gasrichtlijn exhaustief interpreteren, Lidstaten toch een zeer ruime mogelijkheid wordt gelaten tot het opleggen van openbare dienstverplichtingen. Ook al is het praktisch belang hiervan misschien beperkt, toch blijft het een onderwerp dat, zij het misschien louter theoretisch, tot nadenken stemt. Beide opvattingen hebben immers hun sterke punten, en deze interpretaties zouden niet beperkt worden tot louter de energieregelgeving. 119 De open interpretatie heeft als voordeel dat het uitgaat van een grotere vrijheid voor de staten om hun eigen regelgeving in te vullen. Het zou normaal gezien wel gepaard gaan met een grotere vorm van overheidsinmenging, terwijl het, lijkt mij, toch eerder de bedoeling is om de markt zo vrij als mogelijk te maken en overheidsinmenging te beperken tot het noodzakelijke. Een gesloten interpretatie heeft het voordeel dat er zo weinig mogelijk ingegaan wordt tegen dat vrijemarktprincipe. De meningen blijven verdeeld, al lijkt het mij dat men in de toekomst eerder geneigd zal zijn een open interpretatie te hanteren. Recente rechtsleer laat dit toch vermoeden Afwijken van andere regelgeving om aan openbare dienstverplichtingen te voldoen a) Gronden uit de Richtlijnen. Bij de bespreking van openbare dienstverplichtingen, is het belangrijk om ook de artikelen 3(14) van de Elektriciteitsrichtlijn en 3(10) van de Gasrichtlijn de nodige aandacht te geven. Deze artikels bieden immers de mogelijkheid om af te wijken van enkele, limitatief opgesomde, bepalingen uit de 119 Er zijn enkele gelijkaardige sectoren, zoals we in dit werk reeds gezien hebben, die wellicht ook effecten zullen ondervinden indien de interpretatie verandert. We denken hierbij aan sectoren waar ook gebruik gemaakt wordt van openbare dienstverplichtingen, zoals de transportsector. 120 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014,

52 desbetreffende richtlijnen. De afwijking mag enkel gebeuren met het oog op het vervullen van ODV s. De artikels luiden als volgt: Artikel 3(14) Elektriciteitsrichtlijn: De lidstaten kunnen besluiten de bepalingen van de artikelen 7, 8, 32 en/of 34 niet toe te passen, voor zover de toepassing daarvan de elektriciteitsbedrijven in feite of in rechte verhindert zich van de hun in het algemeen economisch belang opgelegde verplichtingen te kwijten en mits de ontwikkeling van de handel niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap. De belangen van de Gemeenschap omvatten onder meer mededinging met betrekking tot de in aanmerking komende afnemers overeenkomstig deze richtlijn en artikel 86 van het Verdrag. Artikel 3(10) Gasrichtlijn: De lidstaten kunnen besluiten artikel 4 niet toe te passen op de distributie, voor zover de toepassing daarvan de aardgasbedrijven in feite of in rechte verhindert zich van de in het algemeen economisch belang aan hen opgelegde verplichtingen te kwijten en mits de ontwikkeling van de handel niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap. De belangen van de Gemeenschap omvatten onder meer mededinging met betrekking tot de in aanmerking komende afnemers overeenkomstig deze richtlijn en artikel 86 van het Verdrag. De bepalingen waarvan volgens de Elektriciteitsrichtlijn kan worden afgeweken handelen over: De vergunningsprocedure van nieuwe capaciteiten 121, de aanbestedingsprocedure voor nieuwe capaciteit 122, de toegang van derden 123 en de Directe Lijnen 124. De mogelijkheid om van de Gasrichtlijn af te wijken is veel beperkter. Het is enkel mogelijk om af te wijken van artikel 4, dat handelt over de toestemmingsprocedure bij o.a. de bouw of exploitatie van gasinstallaties. De opsomming van artikels waarvan men zou kunnen afwijken is exhaustief. Het is dus uitgesloten om op basis van artikel 3 af te wijken van andere bepalingen uit de richtlijnen dan deze die voorzien zijn door artikel 3(14) Elektriciteitsrichtlijn en 3(10) Gasrichtlijn. b) Gronden uit het Verdragsrecht. Nu zou men echter artikel 106, 2 VWEU, oud artikel 86, 2 VEG, daarbij kunnen betrekken. Dit artikel stelt, zoals hiervoor al gezien, het volgende: De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun 121 Art /72/EG. 122 Art /72/EG. 123 Art /72/EG. 124 Art /72/EG. 52

53 toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie. Men zou hierin de mogelijkheid kunnen zien om af te wijken van andere artikels dan deze voorzien door artikel 3(14) Elektriciteitsrichtlijn en artikel 3(10) Gasrichtlijn. Artikel 3 van beide richtlijnen interpreteert deze verdragsbepaling echter zeer restrictief, waardoor het de facto onmogelijk lijkt om af te wijken van andere richtlijnbepalingen. 125 De loutere mogelijkheid om op grond van deze artikels af te wijken van andere bepalingen uit de Richtlijn, wil echter allerminst zeggen dat de lidstaten zomaar carte blanche hebben. In artikel 3 staat immers de bewoording: Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86. De mogelijkheid tot afwijken wordt met andere woorden restrictief geïnterpreteerd. Dit betekent dat de lidstaten bij het implementeren van openbare dienstverplichtingen maar een beperkte beweegruimte hebben. De Commissie heeft deze ruimte in een interpretatieve notitie in april 1999 gedefinieerd. Er waren toen immers problemen m.b.t. openbare dienstverplichtingen bij het omzetten van de Eerste Gasrichtlijn. De Commissie heeft daarom een applicatietest uitgewerkt. Eenvoudig gesteld: Men moet 2 stappen volgen wanneer men een mogelijke afwijking van richtlijnbepalingen voor ogen heeft. 1. Is de maatregel die beoogd wordt, een die valt binnen de categorieën vermeld in artikel 3(2), die, zoals reeds gesteld, limitatief zijn? Zo ja, is het de maatregel die het minst beperkend is voor vrijhandel en competitie die nodig is om de legitieme doelstelling in kwestie te behalen? Dit is een proportionaliteitstoets. Om dit te bepalen, gaat de Commissie onder andere kijken naar de implementering van regels in andere lidstaten, hoe men het daar heeft gedaan. Wanneer blijkt dat een andere lidstaat maatregelen heeft geïmplementeerd die, om hetzelfde doel te bereiken, minder verregaand zijn in het belemmeren van vrijhandel en competitie, zal de andere lidstaat zich moeten verantwoorden. De lidstaat die de zwaardere maatregel invoert of wenst in te voeren, zal moeten aantonen waarom de minder verregaande maatregel, zoals gebruikt in andere lidstaten, voor hen niet geschikt is. Daarbij moet natuurlijk rekening gehouden worden met de specifieke omstandigheden die heersen in de lidstaat in kwestie. 125 A. DOHERTY, Retail market development and public service objectives in C.JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, We gaan van een limitatieve interpretatie van artikel 3(2) uit, omdat dit, zoals in dit werk reeds vermeld werd, nog steeds de overheersende visie is. 53

54 Met andere woorden: Afwijken van bepalingen uit de Richtlijn is mogelijk, maar die mogelijkheid is niet absoluut. Idealiter moet de maatregel gekozen worden die minst schadelijk is voor vrijhandel en competitie. Wanneer toch voor een zwaardere maatregel wordt geopteerd, zal er verantwoording verschuldigd zijn. 127 De facto zal deze test ervoor zorgen dat lidstaten zeer weinig speelruimte hebben. De mogelijkheid van nationale overheden om ODV s op te leggen en daarbij af te wijken van andere bepalingen uit de Richtlijn, is zeker niet onbeperkt. De Commissie verwacht echter dat, onder normale omstandigheden, afwijken van de richtlijnen niet nodig zal zijn om de verschillende doelen van ODV s te bereiken. Er kan zich hierbij tot slot de vraag gesteld worden waarom er iets meer vrijheid is wanneer het over elektriciteit gaat en er een iets strengere regelgeving bestaat met betrekking tot aardgas. De uitleg daarvoor is als volgt: enkel elektriciteit wordt door de richtlijnen geacht werkelijk een universele dienst te zijn. 128 Het gebruik van gas is niet zo wijdverspreid, vaak niet zo essentieel en makkelijker te vervangen door andere vormen van brandstof. 129 Deze redenering kwam ook al aan bod bij het bespreken van de regels met betrekking tot universele dienstverlening. 4. Toepassing: Wat met prijsregulering? a) Probleemstelling We hebben nu gezien op welke manier en onder welke voorwaarden openbare dienstverplichtingen kunnen opgelegd worden. We weten welke doelen of resultaten ze voor ogen moeten hebben en op welke manier ze gefinancierd kunnen worden door middel van staatshulp. Interessant is het dan om eens na te gaan of bijvoorbeeld prijsregulering, een specifieke vorm van openbare dienstverplichtingen, aan al deze vereisten voldoet. Inmenging in prijzen is, gezien het Europees doel om een competitieve energiemarkt te scheppen en in stand te houden, immers een gevaarlijk iets. De hoofdreden waarom overheden willen tussenkomen op het vlak van prijzen, is het feit dat de prijzen blijven stijgen, in combinatie met het gegeven dat huishoudens er vaak voor terugdeinzen om van 127 A. DOHERTY, Retail market development and public service objectives in C.JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010, Art 1. Derde Elektriciteitsrichtlijn stelt vast dat er regels m.b.t. universele dienstverlening worden uitgevaardigd. Art 3.3. verduidelijkt wat hiermee bedoeld wordt, namelijk: het recht op levering van elektriciteit van een bepaalde kwaliteit tegen redelijke, eenvoudig en duidelijk vergelijkbare, doorzichtige en niet-discriminerende prijzen op hun grondgebied. Om de universele dienstverlening te waarborgen, kunnen de lidstaten een noodleverancier aanwijzen. 129 C.JONES (eds.), EU Energy Law, Volume I The Internal Energy Market The Third Liberalisation Package, 3 rd ed., Leuven, Claeys & Casteels, 2010,

55 leverancier te veranderen. Die terughoudendheid van consumenten zorgt ervoor dat er een lagere mate van competitiviteit tussen energieondernemingen is, wat weer zijn effect heeft op de prijzen. Ook hier balanceert overheidsinterventie op een dunne koord. Enerzijds willen voorstanders van de vrije markt in principe dat de prijs het resultaat is van de wisselwerking tussen vraag en aanbod. Aangezien de Derde Richtlijn opgebouwd is rond de idee van maximale liberalisatie van de energiemarkt, zou men eerder weigerachtig moeten staan ten opzichte van prijsregulering. Een van de achterliggende ideeën van de derde richtlijnen is immers dat zuivere marktwerking een aandrijvende kracht zal zijn om het netwerk verder te ontwikkelen en te investeren in nieuwe elektriciteit. Verder brengt prijsregulering ook risico s met zich mee, zoals een gebrek aan incentives om te innoveren (in tegenstelling dus tot loutere marktwerking). Het kan daarnaast tot gevolg hebben dat de heersende ondernemingen hun dominante posities behouden, waardoor de facto de lidstaten op een stricte wijze de prijzen voor de eindgebruikers mee gaan controleren. Dat brengt dan weer zekere barrières met zich mee voor nieuwe ondernemingen om zich in de energiemarkt te vestigen. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn in een vrijgemaakte markt. 130 Anderzijds zijn er natuurlijk ook voordelen verbonden aan prijsregulering. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan billijke prijzen voor zwakkere eindafnemers. Artikel 3(2) zorgt voor de wettelijke basis tot prijsregulering. Er staat in te lezen dat lidstaten openbare dienstverplichtingen kunnen opleggen, in het algemeen economisch belang, die betrekking hebben op de zekerheid, waaronder de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van leveringen zijn begrepen. Een directe interventie in de prijs zou dan vooral gericht zijn op het controleren van prijzen betaald door de eindgebruiker. De bevoegdheid om in het kader van deze doelstelling ODV s op te leggen is, zoals gesteld, niet absoluut. Er moet aan bepaalde criteria voldaan worden. Een belangrijk arrest van het Hof van Justitie hieromtrent is het Federutility-arrest, dat hierna zal besproken worden. b) Federutility 131 Het Hof moest zich in de Federutility-zaak buigen over een beslissing van de Italiaanse gasregulator. Die had o.a. bepaalde economische voorwaarden vastgelegd voor het gasaanbod en daarnaast criteria opgesteld voor eventuele toekomstige veranderingen van deze voorwaarden. Volgens de aanklagers, Federutility en anderen, had de regulator de (toen geldende) Tweede Gasrichtlijn geschonden. Ze 130 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014, HvJ C-265/08, Federutility and others v Autorita per l energia elettrica e il gas, 20 april 2010, ECR 2010 I

56 waren van oordeel dat gasprijzen dienden gevormd te worden door pure marktwerking, dus door vraag en aanbod. Het Hof ging ten eerste oordelen of het reguleren van de gasprijzen een maatregel was die gerechtvaardigd was door een algemeen economisch belang. Daarna zette men voorwaarden vast voor staatsinterventie. Deze dient gerechtvaardigd te zijn door een algemeen economisch belang, proportioneel te zijn en de openbare dienstverplichtingen moeten duidelijk gedefinieerd, transparant en niet-discriminatoir zijn. Daarboven moeten ze een gelijke toegang tot de markt voor zowel consumenten als ondernemingen verzekeren. Algemeen Economisch belang. Voor een uitgebreide beschrijving van het begrip algemeen economisch belang, verwijs ik naar de eerdere uiteenzetting in dit werk. Specifiek voor dit geval, heeft het Hof het volgende te zeggen: Het Hof is van mening dat artikel 3(2) van de energierichtlijnen dient geïnterpreteerd te worden in het licht van artikel 106, 2 VWEU. Volgens dit artikel zijn de regels van mededinging van toepassing op ondernemingen, zolang zij het welslagen van de plichten voortvloeiend uit ODV s niet in de weg staan. Een afwijking daarvan is in het licht van ODV s mogelijk, zolang de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de EU. Het Hof haalt ook aan dat het algemeen economisch belang, zoals reeds gesteld, gekleurd mag zijn door de nationale situatie. Daarnaast wordt benadrukt dat een competitieve prijsvorming, door middel van vraag en aanbod, nog steeds het te verkiezen middel is. 132 Het lijkt echter meer en meer een tendens te worden om artikel 106, 2 breed te interpreteren. In de telecommunicatiesector zijn er reeds meerdere zaken geweest omtrent deze materie, waarbij DAEB s meer en meer worden gezien als machtige middelen om restricties op mededinging op te leggen. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dan deze maatregelen proportioneel en noodzakelijk moeten zijn. 133 Proportionaliteit In de Federutility-zaak, alsook in de Enel-zaak 134, geeft het Hof wel te kennen dat er grenzen zijn aan het inroepen van het algemeen economisch belang als rechtvaardigingsgrond. Ten eerste wil de proportionaliteitsgedachte zeggen dat de maatregelen beperkt dienen te worden in de tijd. Het lijkt me logisch dat de maatregel, die een inbreuk is op de regels van de mededinging, niet 132 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014, W. SAUTER, Services of general economic interest and universal service in EU law in TILEC Discussion Paper, May 2008, HvJ C-242/10, Enel Produzione SpA v Autorità per l energia elettrica e il gas, 21 december 2011, ECR 2011 I

57 langer dient te worden aangehouden wanneer zijn doel bereikt wordt. Daarom ook is een periodieke evaluatie in de wetgeving gesloten, opdat men zou kunnen kijken of de maatregel daadwerkelijk noodzakelijk blijft. Wat betreft prijsregulering voegt het Hof eraan toe dat proportionaliteit verder ook slaat op de prijs die gehanteerd of opgelegd wordt. Het Hof is van mening dat de maatregel moet beperkt worden tot de prijscomponent die rechtstreeks wordt beïnvloed door de specifieke omstandigheden. In de Enelzaak wordt het proportionaliteitsprincipe gelinkt met hoe werkelijk gemaakte kosten de prijzen voor de eindgebruikers beïnvloeden. 135 Het is daarbij belangrijk dat de (gereguleerde) energieprijzen een duidelijke reflectie zijn van werkelijk gemaakte kosten. Wanneer dit niet het geval is, zullen potentiële nieuwe marktspelers worden afgeschrikt om toe te treden tot de nationale aanbodmarkten. Het is daarom echt wel aan te raden dat er een goede balans wordt gevonden tussen de zuivere marktwerking enerzijds en het nastreven van publieke doelen anderzijds. Andere voorwaarden De openbare dienstverplichtingen dienen duidelijk gedefinieerd, transparant en niet-discriminatoir te zijn. Daarboven moeten ze een gelijke toegang tot de markt voor zowel consumenten als ondernemingen verzekeren. Inbreuken Het lijkt nu misschien alsof deze voorwaarden redelijk licht zijn of vrij geïnterpreteerd kunnen worden, en dat daardoor prijsregulering in vrijwel alle gevallen waarin men het algemeen economisch belang als reden/doel aanvoert, gerechtvaardigd zal worden. Er zijn echter gevallen waarin prijsregulering toch als (verboden vorm) van staatssteun gezien wordt. 136 In 2009 was de Commissie van oordeel dat Frankrijk een systeem had opgezet dat een vorm van staatssteun uitmaakte. Het systeem handelde over gereguleerde tarieven voor eindgebruikers. Die tarieven bestonden niet enkel voor huishoudens en kleine ondernemingen, maar ook voor grotere bedrijven. Deze laatsten werden geacht daardoor voorgetrokken te worden ten opzichte van hun concurrenten. 137 Daarnaast had Frankrijk een ander systeem bedacht, op basis waarvan consumenten die opteerden voor de vrijgemaakte energiemarkt voor een soort return-tarief konden kiezen. Dit tarief werd bepaald 135 HvJ C-242/10, Enel Produzione SpA v Autorità per l energia elettrica e il gas, 21 december 2011, ECR 2011 I En op die manier in strijd met de mededingingsregels. 137 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014,

58 door de Staat, voor een periode van twee jaar. Dit vormde echter een obstructie voor de realisatie van een werkelijk geliberaliseerde energiemarkt volgens de Commissie. Ze was van oordeel dat dit systeem tot gevolg had dat men kunstmatig zeer lage, gereguleerde energieprijzen kon opleggen. 138 Case Study: België We hebben nu een degelijk beeld over de mogelijkheid tot prijsregulering en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren. Ook België heeft een verleden van prijsregulering. Het lijkt daarom aangewezen om even de theorie toe te passen op regelgeving die de Belgische overheid heeft uitgevaardigd. Het zal hierbij gaan over regelgeving uit 2012, meer bepaald een freeze op de indexering van de energieprijzen en het installeren van een zogenaamd vangnetmechanisme voor energie. Redenen tot prijsregulering In 2011 en 2012 begint het idee bij de Belgische autoriteiten te spelen dat het zelfreguleren van de de energiesector te kort zal schieten op het vlak van prijsbepaling. Een van de grootste zorgen is volgens de CREG dat de Belgische consumenten zeer statisch zijn in het kiezen van hun energieverdeler. De meeste Belgen verkiezen het status quo 139, en verkiezen het dus om gewoon bij hun leverancier te blijven. De volgende redenen worden daarvoor gegeven: 1. Ze wensen geen onnodige risico s te nemen en 2. De tarieven zijn enorm complex om met elkaar te vergelijken. Mensen moeten serieuze moeite doen om hun optimale leverancier te vinden. 140 Het is daarom dat de Belgische overheid aan de hand van de wetten van 8 Januari 2012 en 29 maart enerzijds een vangnetmechanisme inbouwt en anderzijds een tijdelijke bevriezing van de indexering van energieprijzen. De bedoeling van deze maatregelen is om zowel huishoudens als kleine en middelgrote ondernemingen te beschermen. Dit alles volgens artikel 3(3) van de Derde Energierichtlijnen. 142 Bespreking Maatregelen 143 Het vangnetmechanisme Het vangnetmechanisme is eigenlijk drieledig: (a) Ten eerste moet de indexering van variabele 138 State Aid C 17/07, Regulated electricity tariffs in France extension of the procedure, OJ 25 April 2009, C96/ In Vlaanderen zou slechts 7% van alle huishoudens van leverancier veranderd zijn in de periode Voorstel van de CREG, 1 augustus 2012, (C) CDC Deze hervormen de Elektriciteitswet en Gaswet. 142 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014, C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014,

59 energieprijzen voldoen aan enkele parameters. 144 (b) Daarnaast moeten de leveranciers de CREG in kennis stellen van elke prijsverhoging. (c) Tot slot is het veiligheidsnet onderhevig aan een jaarlijkse evaluatie. a) De indexering van variabele energieprijzen staat onder het toezicht van de CREG. De formules die gebruikt worden om de indexering te berekenen, dienen te voldoen aan enkele parameters die in het KB van 21 december 2012 worden uiteengezet. Deze parameters mogen enkel veranderen in functie van actuele leveringskosten van de leverancier. Ze mogen op geen enkele manier te maken hebben met personeelskosten, waardeverminderingen etc. Artikel 1 van het KB 145 gaat als volgt: De indexeringsparameters bepaald door de leveranciers actief op de Belgische elektriciteitsmarkt voldoen aan de volgende cumulatieve criteria : 1 ze veranderen alleen in functie van de evolutie van de werkelijke bevoorradingskosten van de leverancier; iedere parameter die evolueert in functie van personeelskosten, afschrijvingen of exploitatiekosten is dus verboden; 2 hun naam weerspiegelt expliciet op basis van welke elementen deze parameters zijn berekend; 3 ze worden uitsluitend berekend op basis van beursnoteringen van de Centraal West-Europese (" CWE ") elektriciteitsmarkt; 4 ze moeten zich baseren op transparante, objectieve en controleerbare, in het bijzonder door de commissie, gegevens of noteringen, die worden gepubliceerd door beurzen of erkende noteringsorganismes voor wat betreft de prijzen voor de CWE zone. Wanneer de leverancier zijn indexering oplegt, dient hij binnen de 5 dagen een rapport op te stellen en over te maken aan de CREG. In dit rapport moet worden uitgelegd hoe te werk is gegaan bij het berekenen van de indexering. Het is aan de CREG om op basis van het rapport na te gaan of de indexering strookt met de vereisten uit het KB. De CREG heeft de mogelijkheid om de leverancier, indien deze in fout zou zijn, een boete op te leggen. Daarnaast moet ook gezegd worden dat leveranciers slechts vier maal per jaar een indexering kunnen toepassen. b) Naast de indexering of prijsverhoging als gevolg van een beslissing van de bevoegde autoriteit, moeten leveranciers de CREG in kennis stellen van élke prijsverhoging. Deze prijsverhoging wordt vervolgens geschorst in de periode die de CREG nodig heeft om de maatregel te beoordelen. 144 Exhaustieve lijst, opgenomen in KB 21 december KB 21 december 2012 ter bepaling van de exhaustieve lijst van toegelaten criteria voor de indexering van de elektriciteitsprijzen door de leveranciers, BS 15 januari

60 Wanneer de CREG de prijsverhoging onverantwoord vindt, voorziet de wetgeving in een speciale procedure, waarbij onder andere de Nationale Bank van België geconsulteerd wordt. c) Het eerste veiligheidsnetregime is onderhevig aan jaarlijkse evaluatie. Dit is vooral om na te gaan of de maatregelen de werking van de markt verstoren. De eindevaluatie van dit regime, dat in stand blijft tot 31 december 2014, vormt de basis voor een eventuele verlenging van de maatregelen. De evaluatie heeft aandacht voor enkele specifieke punten. Er wordt vooral gekeken naar consumentenbescherming en de transparantie- en mededingingsvoorwaarden. 146 Ten eerste stelt men dat een reële concurrentie op de energiemarkt vandaag de dag meer en meer een feit is geworden. Men heeft daarbij gekeken naar de evoluties van marktaandelen, het aantal leverancierswissels en de concentratie-indexen. Daarnaast heeft de introductie van de prijsbevriezing tot gevolg dat er meer nieuwe spelers op de markt actief worden. Ook merkt men dat er sinds de introductie van het vangnetmechanisme meer relevantie informatie beschikbaar is. Door het koppelen van de indexeringsparameters aan beursnoteringen binnen de gas- en elektriciteitsmarkt, waarvan de waarden voor iedereen beschikbaar zijn, wordt er aan aanbiederszijde een level playing field gecreëerd. De toename van transparantie zorgt tevens ook voor een betere vergelijkbaarheid van de verscheidene prijsformules. Dat heeft dan weer tot gevolgd dat de marktdynamiek een bijkomende boost heeft gekregen. Als we de prijzen en de evolutie ervan gaan vergelijken tussen België en de buurlanden, zien we dat de implementatie van het vangnetmechanisme ervoor gezorgd heeft dat de Belgische energieprijzen zich meer gaan bewegen naar het niveau van de buurlanden. 147 Verder wordt er ook aangetoond dat er gedurende die periode enkele essentiële besparingen konden doorgevoerd worden. Men moet daarbij niet uit het oog verliezen dat de energieprijs is samengesteld uit meerdere componenten en dat het vangnetmechanisme zich enkel toespitst op de zuivere energiecomponent. Om deze positieve trend even in cijfers te zetten: Tussen december 2012 en mei 2014 zijn de energieprijzen in België fors gedaald. De gemiddelde prijs voor elektriciteit kende een daling van 29,6%. Voor de gasprijs was de daling iets minder spectaculair: 20,6%. We zien dus dat voor elektriciteit deze daling betekent dat onze gemiddelde prijs evolueert naar die van de buurlanden. Dit gebeurt vooral sinds augustus Er moet echter wel aan toegevoegd 146 Rapport van de CREG, (RA) CDC-1341 over het vangnetmechanisme ingevoerd via artikel 20bis, 1 tot 5 van de elektriciteitswet en artikel 15/10bis, 1 tot 5 van de gaswet, Dit is een positieve evolutie, daar het prijsniveau in de buurlanden gemiddeld lager ligt. 60

61 worden dat onze prijzen nog steeds vrij hoog zijn. Tussen januari 2014 en maart 2014 lag de elektriciteitsprijs nog 2 tot 3 euro per Megawattuur boven het gemiddelde van onze buurlanden. Voor gas was de prijs in België over deze periode ongeveer 1 tot 2 euro per megawattuur hoger. Het is pas sinds april mei 2014 dat onze gasprijs daadwerkelijk op hetzelfde niveau verkeert als die van onze buurlanden. De prijs is natuurlijk wel een resultaat van meerdere factoren en wordt niet louter gevormd door het opleggen van openbare dienstverplichtingen. De CREG staat dus over het algemeen zeer positief tegenover het verderzetten van het vangnetmechanisme. Ze concluderen dat de resultaten die door onderzoek en evaluatie verkregen zijn, een verdere opvolging en monitoring van de prijzen rechtvaardigen. Ze achten het zelfs noodzakelijk. De CREG is van mening dat het vangnetmechanisme heeft bijgedragen tot duidelijkere, transparantere en, kort gesteld, gewoonweg betere informatieverstrekking naar de verschillende marktpartijen toe. Daarom adviseert ze dan ook dat het mechanisme, dat pas in werking is getreden op 1 januari 2013, wordt verdergezet. Het lijkt de CREG een noodzaak om die recent ontstane dynamiek verder te blijven faciliteren. Een verlenging van het vangnetmechanisme voor drie jaar, is volgens hen een uitstekend middel. De overheid heeft het positieve advies van de CREG opgevolgd en heeft het vangnetmechanisme verlengd voor een periode van 3 jaar. Dit wordt gedaan door een koninklijk besluit. 148 Het vernieuwde mechanisme zal lopen van 1 januari 2015 tot 31 december Zoals reeds aangegeven door het rapport van de CREG, is het verlengen van dit mechanisme beleidsmatig zeker te begrijpen. Juridisch is deze verlenging echter minder evident. Dit mechanisme dient immers te voldoen aan de voorwaarden van artikel 3(2) van de derde richtlijnen. Nergens zijn er in de verslagen van de CREG, de NBB of het Regeerakkoord aanwijzingen te vinden die ons vertellen dat er met artikel 3(2) rekening wordt gehouden. De verlengingscriteria die daarin wel behandeld worden zijn o.a. of de transparantievoorwaarden reeds vervuld zijn, of de bescherming van de consument wordt gewaarborgd, de wenselijkheid van de gevolgen van het mechanisme etc. Volgens het Europees recht zijn de efficiëntie van het stelsel en het voortbestaan van problemen in de marktwerking geen afdoende motief voor de verlenging van het stelsel. 149 Daarover later meer. 148 KB van 19 december 2014 tot verlenging van het mechanisme ingesteld door artikel 20bis van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en ingesteld door artikel 15/10bis van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, BS 30 december D. VERHOEVEN, Recente ontwikkelingen in het federale energierecht: Europe strikes back, in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015,

62 Waar we in de inleiding van dit werk de problematiek van stijgende prijzen na de liberalisering van de energiemarkt hebben aangehaald, zien we hier dat openbare dienstverplichtingen daarvoor nuttig zijn. Het moet echter wel gezegd dat het hier over een relatieve prijsdaling gaat (ten opzichte van onze buurlanden). Het tijdelijk bevriezen van de prijzen Tijdens de periode van 1 april 2012 tot 31 december 2012, is de indexering van variabele prijzen boven het niveau van 1 April 2012 verboden. De tijdelijke bevriezing heeft als doel om de bevoegde autoriteiten, vooral de CREG, tijd te geven om onder andere de verschillende indexeringsformules te bekijken en te beoordelen. 150 Strookt dit met Europese Regelgeving? (Tijdelijk) bevriezen van de prijzen Over deze maatregel kunnen we kort zijn. De Europese Commissie heeft er zeer felle kritiek op. Ten eerste erkennen ze wel de ratio legis van de maatregel, namelijk het stimuleren van competitiviteit en het stabiliseren van de prijzen, maar desalniettemin zijn ze van mening dat deze bevriezing een disproportioneel groot nadeel heeft voor eventuele nieuwe marktspelers. 151 Aangezien deze bevriezing maar tijdelijk is, is het niet aangewezen hierop verder in te gaan. Vangnetmechanisme Zoals hierboven besproken, hebben de nationale instanties weinig aandacht besteed aan de geldigheidsvereisten uit de Europese richtlijnen. De vraag is dan natuurlijk of de verlenging van het vangnetmechanisme strookt met de Europese regelgeving. Een eerste voorwaarde waaraan voldaan moet worden volgens de Europese regelgeving, is dat de genomen maatregel gerechtvaardigd kan worden omdat ze een algemeen economisch belang nastreeft. Dit is natuurlijk de eerste vereiste die zich ook al in het Federutility-arrest manifesteerde. Zoals gezegd, krijgen lidstaten van het Hof van Justitie een zekere vrijheid om het begrip algemeen economisch belang zelf in te kleuren. Deze vereiste lijkt voor geen problemen te zorgen. De Belgische regelgever stelt immers het efficiënter beschermen van huishoudens en kleine en middelgrote ondernemingen tegen de opwaartse indexatie van energieprijzen als doel. 150 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014, Ze concludeerden dit in hun Country report for Belgium, beschikbaar op 62

63 Een tweede belangrijke vereiste is die van de proportionaliteit. Onder de noemer van proportionaliteit zijn verschillende aspecten te plaatsen. Een eerste aspect van de proportionaliteitsvereiste is dat de maatregelen niet verregaander mogen zijn dan wat nodig is om het doel te bereiken. Het Belgische vangnetmechanisme heeft tot doel, net zoals dat het doel was in de Federutility-zaak, om onder andere de impact te verminderen van de prijsverhoging van petroleumproducten in het geval waar zuivere competitie niet effectief blijkt te zijn. Het Hof van Justitie is echter van mening dat het principe van de proportionaliteit vereist dat de staatsinterventie gelimiteerd zou moeten worden tot de prijscomponent die rechtstreeks wordt beïnvloed door deze specifieke omstandigheden, namelijk de verhoging van de prijs van petroleumproducten. Het KB van 21 december 2012, dat een exhaustieve lijst van parameters m.b.t. prijzen inhoudt, loopt in dat opzicht het risico om de proportionaliteitsvoorwaarde te schenden. Een volgende proportionaliteitsaspect heeft te maken met de ratione personae-draagwijdte van de maatregel. In tegenstelling tot wat we gezien hebben over de maatregelen in Frankrijk, lijken hieromtrent geen problemen te zijn. De Belgische maatregelen richten zich immers enkel tot huishoudens en kleinere ondernemingen. 152 Op die manier ondervinden grote ondernemingen geen disproportionele voordelen ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Een laatste proportionaliteitsvereiste heeft te maken met de duur van de maatregelen. Het is vereist dat deze maatregel beperkt wordt in de tijd. Hierbij hanteert de Belgische regelgever een andere werkwijze dan wat in Europa de norm is. In België was het zo dat het vangnetmechanisme kon opgezegd worden voor 31 December als de jaarlijkse rapporten lieten uitschijnen dat de maatregel een storend effect zou hebben in de energiemarkt. Zoals we vooraf ook al gezien hebben, kan de maatregel verlengd worden voor een periode van 3 jaar (wat dus ook gebeurd is). Net zoals bij de eerste periode, kan ook deze nieuwe termijn voortijdig opgezegd worden. België werkt dus op de volgende wijze wat betreft beperking in de tijd : de maatregel wordt voor een vaste tijd opgelegd, maar kan voortijdig worden opgezegd als er negatieve bijwerkingen worden vastgesteld. Europese rechtsleer stelt echter dat beperking in de tijd anders dient ingevuld te worden: De maatregel mag enkel aangehouden worden tot wanneer het doel bereikt wordt. 154 De geldigheidsvereiste die men in België hanteert, namelijk dat het stelsel niet te veel problemen veroorzaakt, is helemaal anders dan de vereiste die men volgens Europa zou moeten hanteren, namelijk dat de voortzetting van het 152 Deze die vernoemd worden in artikel 3(3) van de Derde Energierichtlijnen. 153 De normale einddatum. 154 C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014,

64 mechanisme nog steeds verantwoord is en niet verder gaat dan wat strict noodzakelijk is. 155 De verlenging van de maatregelen strookt met andere woorden niet met de Europese regelgeving. Tot slot moeten we in de beoordeling van de Belgische maatregelen aandacht hebben voor het feit dat deze maatregelen duidelijk gedefinieerd, transparant en non-discriminatoir zijn. Daarnaast dienen ze er voor te zorgen dat er een gelijke toegang tot de markt en de consument wordt gegarandeerd. Door het feit dat de maatregelen uitvoerig beschreven worden in de Elektriciteits- en Gaswet, en dat er een duidelijke procedure voorzien wordt, lijken er hier geen problemen te ontstaan. 156 We kunnen concluderen dat de prijsregulering in België misschien aan veel eisen van Europa voldoet, maar dat er toch een serieuze schending van de Europese regulering plaatsvindt. Men moet volgens mij trouwens ook in het achterhoofd blijven houden dat het ultieme doel nog steeds een energiemarkt is die zoveel mogelijk open en geliberaliseerd is, met een zeer efficiënte competitieve werking. Daarin horen mijns inziens geen gereguleerde prijzen thuis. Momenteel ziet men echter dat de energiemarkten op zich nog steeds niet naar behoren werken, waardoor prijsregulering, zij het binnen de voorwaarden, toegestaan wordt. Men moet er in dat geval wel aan denken dat de maatregelen inzake prijsregulering er zeker niet voor zorgen dat de liberalisering op een of andere manier wordt vertraagd. Het is daarbij van zeer groot belang dat ingezet wordt op transparantie en het informeren van consumenten. Consumenten ervan op de hoogte brengen dat ze verschillende keuzemogelijkheden hebben op de energiemarkt, inzake leveranciers en tariefplannen, is daarbij essentieel. 157 V. Kennisgeving aan Europese Commissie De Derde Richtlijn is, zoals we reeds gezien hebben, veel verregaander op het vlak van openbare dienstverplichtingen dan de Eerste Richtlijn. De regelgeving heeft een hele evolutie achter de rug. Dit gaat niet alleen over de aard van de ODV s (evolutie van loutere mogelijkheid naar verplichting) of de inhoudelijke uitwerking daarvan, maar ook over de kennisgeving aan de Europese Commissie. In de Derde Richtlijn handelt artikel 3(15) 158 over de kennisgevingsplicht. Het gaat als volgt: De lidstaten delen de Commissie na de implementatie van deze richtlijn alle maatregelen mee die zijn vastgesteld om universeledienstverlening en openbaredienstverleningsverplichtingen in het leven te 155 D. VERHOEVEN, Recente ontwikkelingen in het federale energierecht: Europe strikes back, in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015, Beoordeling van de maatregelen wordt uitvoerig besproken in C. SUYKENS en B. DELVAUX, Price Regulation in the Energy Sector in the EU Here to Stay? in B. DELVAUX, M. HUNT en K. TALUS (eds.), EU Energy Law and Policy Issues, Vol IV, Antwerpen, Intersentia, 2014, Zoals vermeld in overweging 50 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn. 158 Dit gaat over artikel 3(15) Elektriciteitsrichtlijn. Het equivalent in de Gasrichtlijn is artikel 3(11). 64

65 roepen, met inbegrip van consumentenbeschermings- en milieubeschermingsmaatregelen, en van de mogelijke gevolgen van die maatregelen voor de nationale en internationale concurrentie, ongeacht of deze maatregelen een ontheffing van deze richtlijn vereisen. Zij stellen de Commissie vervolgens om de twee jaar in kennis van alle wijzigingen van de maatregelen mee, ongeacht of deze maatregelen een ontheffing van deze richtlijn vereisen. Wat we hier zien is de plicht voor lidstaten om alle maatregelen die zij nemen met betrekking tot ODV s te laten weten aan de Europese Commissie. Hierbij is het irrelevant of er door het opleggen van ODV s wordt afgeweken van de richtlijnen. We zien hierbij een duidelijke evolutie ten opzichte van de Eerste Richtlijn. Daar was het enkel noodzakelijk om de Commissie in kennis te stellen wanneer er zou afgeweken worden van de richtlijnen. Op deze manier kan de Commissie informatie vergaren over maatregelen die, hoewel ze niet afwijken van de richtlijnen, toch enige impact zouden kunnen hebben op bijvoorbeeld de mededinging. De Commissie kan, op basis van de verkregen informatie, rapporten opstellen en aanbevelingen stellen, met het oog op hoge standaarden in ODV s en een betere marktwerking K. TALUS, EU Energy Law and Policy: A Critical Account, Oxford, Oxford University Press, 2013,

66 Deel 3: Belgisch Energiebeleid Hoofdstuk 1: Federale Bevoegdheidsverdeling 1.1. Wetgeving Alvorens we de implementatie van de Europese richtlijnen verder willen bespreken, is het aangeraden om eerst de Belgische bevoegdheidsverdeling onder de loep te nemen. België is een federale staat, op bestuursniveau onderverdeeld in een federaal niveau, gemeenschappen en gewesten. De bevoegdheden inzake energie zijn verdeeld tussen het federale niveau en de gewesten. De bevoegdheidsverdeling wordt geregeld door artikel 6, 1, VII van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen. 160 Dit artikel stelt dat de gewesten bevoegd zijn voor de gewestelijke aspecten van het energiebeleid en in ieder geval voor: a) De distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk is aan volt, met inbegrip van de distributienettarieven voor elektriciteit, met uitzondering van de tarieven van de netten die een transmissiefunctie hebben en die uitgebaat worden door dezelfde beheerder als het transmissienet b) De openbare gasdistributie, met inbegrip van de nettarieven voor de openbare distributie van gas, met uitzondering van de tarieven van de netwerken die ook een aardgasvervoersfunctie hebben en die worden uitgebaat door dezelfde beheerder als het aardgasvervoersnet; c) De aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens; d) De netten voor warmtevoorziening op afstand; e) De valorisatie van steenbergen; f) De nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie; g) De terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers; h) Het rationeel energieverbruik De lijst is een niet-exhaustieve opsomming. 161 Verder geeft de BWHI aan de federale overheid nog enkele bevoegdheden. Dit gaat over de aangelegenheden die door hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak nodig hebben. Die aangelegenheden zijn expliciet en limitatief opgesomd. Het gaat hier over: - De studies over de perspectieven van energiebevoorrading; - De kernbrandstofcyclus; - De grote infrastructuren voor de opslag, het vervoer en de productie van energie; 160 Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen, BS 15 augustus 1980, p Hierna: BWHI 161 F. DEWAELE en W. LAMEIRE, De energieregelgeving in het Vlaamse Gewest, Mechelen, Kluwer, 2008,

67 - met inbegrip van het prijsbeleid, onverminderd de gewestelijke bevoegdheid inzake de tarieven bedoeld in het eerste lid, a) en b) 162. De federale overheid is op basis van haar residuaire bevoegdheid ook bevoegd voor alle nietgewestelijke aspecten van het energiebeleid. Dit blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden van de BWHI. Deze niet-gewestelijke aspecten worden echter zo beperkt geïnterpreteerd, dat we in principe kunnen stellen dat de gewesten bevoegd zijn voor alle niet-expliciet aan de federale overheid toegekende materies. 163 Ook de afdeling wetgeving van de Raad van State stelt in haar vaste adviespraktijk dat de gewesten, behoudens de uitzonderingen, principieel bevoegd zijn voor het energiebeleid Belang bij openbare dienstverplichtingen Het is vanzelfsprekend dat men goed op de hoogte dient te zijn van de bevoegdheidsverdeling als men verdere aspecten van het energiebeleid, zoals openbare dienstverplichtingen, wil bespreken. De verschillende verplichtingen die door de Europese richtlijnen worden opgelegd inzake openbare dienstverplichtingen, worden bij ons immers niet steeds door dezelfde overheid omgezet in nationale (of regionale) regelgeving. Over het algemeen levert dit weinig problemen op en is de bevoegdheidsafbakening duidelijk. Eenvoudig gesteld zal het federale niveau zich bezighouden met openbare dienstverplichtingen inzake productie en transmissie, waar de gewesten zich zullen toeleggen op ODV s van sociale aard en milieubescherming. De tariefbevoegdheid blijft echter een moeilijk vraagstuk. Voor tarieven, anders dan distributietarieven, was in principe enkel het federale niveau bevoegd. Dit bracht met zich mee dat de mogelijkheden voor de gewesten inzake de distributie van energie beperkt werden. De prijzen die distributienetbeheerders mochten aanrekenen voor hun activiteiten werden federaal vastgelegd, terwijl de gewesten wel de openbare dienstverplichtingen en daarmee samenhangende kosten vaststelden. Als gevolg daarvan werden de distributietarieven voor gas en elektriciteit overgeheveld 162 Dit wil kort gesteld zeggen dat de gewesten bevoegd zijn inzake distributietarieven voor gas en elektriciteit. Voor de elektriciteit betreft dit niet de tarieven van de netwerken die een transportfunctie hebben, zelfs indien ze een nominale spanning gelijk aan of lager dan volt hebben. Bron: F. VANDENDRIESSCHE, Cursus Energierecht Ugent , Gent, F. DEWAELE en W. LAMEIRE, De energieregelgeving in het Vlaamse Gewest, Mechelen, Kluwer, 2008, R.v.S., advies afd. wetg., 13 juni 1996, Parl.St., Kamer , nr. 832/1. 67

68 naar de gewesten. 165 Voor elektriciteit betreft dit niet de tarieven van de netwerken die een transportfunctie hebben. 166 Hoofdstuk 2: Openbare Dienstverplichtingen in België 2.1. Federaal niveau: Toelichting openbare dienstverplichtingen Elektriciteit I. Elektriciteitswet De Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt 167 regelt o.a. de productie van elektriciteit, het beheer van het transmissienet door één enkele beheerder, Elia, de werking van die netbeheerder en de controle en eventuele sanctionering daarop door de CREG, de toegang tot het transmissienet enz. Het regelt ook de invoering van openbare dienstverplichtingen op het federale niveau. 168 Artikel 21 Elektriciteitswet stelt het volgende: Bij een in Ministerraad overlegd besluit, na advies van de commissie, kan de Koning : 1 de producenten, tussenpersonen (leveranciers) en netbeheerder openbare dienstverplichtingen opleggen inzonderheid inzake regelmaat en kwaliteit van elektriciteitsleveringen en inzake bevoorrading van afnemers, inzake milieubescherming etc. 2 als tegenprestatie voor de openbare dienstverplichtingen bedoeld in 1, afwijken van de bepalingen van de artikelen 4, 15 en 17 voor zover dergelijke afwijkingen strikt noodzakelijk zijn voor de correcte uitvoering van deze verplichtingen; 3 een fonds oprichten, onder beheer van de commissie, dat : a) de volledige of een deel van de reële nettokost van de openbare dienstverplichtingen bedoeld in 1 ten laste neemt, voor zover deze kost een onbillijke last zou vertegenwoordigen voor de ondernemingen die tot deze verplichtingen gehouden zijn; 165 Vanaf 1 juli F. VANDENDRIESSCHE, Cursus Energierecht Ugent , Gent, Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, BS 11 mei 1999, p Hierna: Elektriciteitswet 168 F. DEWAELE en W. LAMEIRE, De energieregelgeving in het Vlaamse Gewest, Mechelen, Kluwer, 2008,

69 b) geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd door toeslagen op de tarieven bedoeld in artikel 12 of door heffingen op alle of objectief bepaalde categorieën van energieverbruikers of marktoperatoren, volgens de nadere regels bepaald door hetzelfde besluit. In voorkomend geval wordt de berekening van de kosten en verliezen bedoeld in het eerste lid, 3, a), door elke betrokken onderneming gedaan, overeenkomstig de door de commissie opgestelde methodologie, en door deze laatste geverifieerd. In Artikel 21 zien we dus dat de Koning, na advies van de commissie (de CREG) en bij een in de Ministerraad overlegd besluit, de bevoegdheid heeft om op federaal vlak enkele openbare dienstverplichtingen op te leggen aan o.a. producenten en leveranciers. Dit natuurlijk enkel voor zaken die onder de bevoegdheid van het federale niveau vallen. We zien tevens dat er van enkele artikelen (4, 5 en 17) kan worden afgeweken opdat openbare dienstverplichtingen zouden kunnen gehandhaafd worden. Dit is enkel het geval wanneer het écht noodzakelijk is. Deze artikelen handelen vooral over het oprichten van nieuwe productie-installaties en het verlenen van vergunningen. Ze beogen de eerlijke werking van de geliberaliseerde energiemarkt. Dergelijke afwijking van zulke regels, ten voordele van ODV s, bestaan ook in de Europese richtlijnen, zoals reeds werd besproken. Tot slot zien we ook een deel van dit artikel handelen over de kosten verbonden aan ODV s. Net zoals in de Europese regelgeving, mogen marktspelers die in ODV s voorzien, gecompenseerd worden. Dit mag echter niet onvoorwaardelijk en zonder enig kader gebeuren, zo niet kunnen er vormen van onrechtmatige staatssteun optreden. Artikel 21 geeft de Koning dus de bevoegdheid om openbare dienstverplichtingen op te leggen. Dit artikel op zich is natuurlijk onvoldoende om aan de Europese eisen te voldoen. Het wordt verder uitgewerkt in het KB van 11 Oktober 2002 met betrekking tot de openbare dienstverplichtingen in de elektriciteitsmarkt. 169 II. KB met betrekking tot openbare dienstverplichtingen in de elektriciteitsmarkt. Het is dus op grond van artikel 21 dat het KB openbare dienstverplichtingen is ontstaan. Dit KB is onderverdeeld in enkele grote afdelingen: 169 KB 11 Oktober 2002 met betrekking tot de openbare dienstverplichtingen in de elektriciteitsmarkt, BS 29 oktober 2002, Hierna: KB openbare dienstverplichtingen. 69

70 1. Omschrijving van de Openbare dienstverplichtingen 2. Financiering (opgeheven) 3. Controle en evaluatie 4. Strafbepalingen a) Omschrijving De openbare dienstverplichtingen die door het federale niveau in het leven worden geroepen, zijn op te delen in 3 categorieën, zijnde: Regelmaat en kwaliteit van leveringen, beschikbaarheid en het beperken van broeikasgasemissies. Deze ODV s situeren zich dus, zoals de federale bevoegdheidsverdeling doet vermoeden, vooral bij het productieproces en de transmissie. Regelmaat van elektriciteitsleveringen Art. 3, 1 Van het KB openbare dienstverplichtingen handelt over de regelmaat van elektriciteitsleveringen. Ze worden opgelegd aan producenten, tussenpersonen (o.a. leveranciers) en de netbeheerder 170. Artikel 3, 1 is op bepaalde momenten zeer technisch. Er zal daarom louter een beknopte bespreking volgen. Ten eerste heeft men het over de regelmaat van de leveringen. Artikel 3 bepaalt dat er een toegelaten niveau is van storingen die op het net worden veroorzaakt door de aansluitingsinstallaties en installaties van de netgebruikers. Dit niveau wordt bepaald door te kijken naar normen die over het algemeen in vergelijkbare sectoren worden gehanteerd op Europees niveau. Tevens kijkt men ook naar bepaalde technische rapporten. Daarnaast roept dit artikel de verplichting in het leven voor netgebruikers om alle gepaste middelen in te roepen om te vermijden dat door hun installaties het vastgestelde (maximum)niveau van storingen zou overschreden worden. Tot slot laat het artikel wat betreft de regelmaat van leveringen de mogelijkheid om o.a. strengere vereisten op te leggen. Kwaliteit van elektriciteitsleveringen Ook hier krijgen we te maken met een technisch omschreven artikel, namelijk artikel 3, 2 KB openbare dienstverplichtingen. Het stelt dat de netbeheerder een spanning aan de netgebruiker moet leveren 170 ELIA is de transmissienetbeheerder in België. 70

71 van een zekere kwaliteit. 171 Diezelfde norm dient tevens als referentiepunt voor alle spanningsniveaus voorzien in het technisch reglement. Ook hier kan de minister bijkomende regels vaststellen. Deze kunnen, net zoals bij de regelmaat van leveringen, strengere vereisten omvatten. Ze worden bepaald door te verwijzen naar de best beschikbare praktijken binnen de EU, of naar eerdere niveaus die in België zelf werden waargenomen. Beschikbaarheid Artikel 4 handelt over de beschikbaarheid van elektriciteit. Hierbij is een belangrijke taak aan de netbeheerder toegewezen. Het is immers de netbeheerder die daarop moet toezien. De netbeheerder kan tijdelijk enkele handelingen stellen, wanneer hij vaststelt of in de veronderstelling verkeert dat het onmogelijk wordt om op de beschikbaarheid toe te zien. In dat geval zal het ook zeer moeilijk worden om één of meer ondersteunende diensten aan te bieden aan een billijke prijs. 172 Dit is in het bijzonder het geval wanneer de primaire, secundaire of tertiaire reserves niet voldoende zijn ten opzichte van de hoeveelheden voorzien in artikel 233 van het federaal technisch reglement, of wanneer de prijsaanbiedingen voor deze diensten duidelijk onredelijk zijn. Welke handelingen kan de netbeheerder dan precies stellen? Ten eerste kan hij aan producenten en andere netgebruikers de terbeschikkingstelling van 1 of meerdere van deze diensten aan een billijke prijs opleggen. Verder kan hij in voorkomend geval bepalen hoeveel van deze diensten moet worden geleverd aan of ter beschikking gesteld worden aan de netbeheerder. 173 Wanneer de Minister, net zoals de netbeheerder hierboven beschreven, in eenzelfde situatie verkeert, (namelijk dat hij vaststelt dat het onmogelijk is om op de beschikbaarheid toe te zien etc.) kan ook hij in actie schieten op basis van artikel 4. Zijn taak is echter om aan de commissie (de CREG) te vragen om te overleggen met de netbeheerder, met het oog op het zoeken van de elementen die aan deze situatie ten gronde liggen. Daarnaast kunnen zij overleggen over nieuwe beleidskeuzes en nieuwe denkpistes om de situatie te verbeteren. De commissie onderzoekt met name de mate waarin één of meerdere operatoren aan deze situatie bijdragen. 171 Moet voldoen aan de norm EN Deze ondersteunende diensten worden besproken in artikel 231 van Koninklijk besluit houdende een technisch reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit en de toegang ertoe. (hierna: Federaal technisch reglement.) Het gaat onder andere over volgende diensten: de black-start dienst, het congestiebeheer, de tertiaire reserve, de regeling van de spanning en het reactief vermogen etc. 173 Deze vaststelling gebeurt op individuele basis en op basis van transparante technische criteria. 71

72 Belangrijk om mee te delen is dat deze maatregelen voor een welbepaalde duur worden vastgesteld. Ze worden daarnaast minstens jaarlijks geëvalueerd. Milieuvriendelijkheid: reductie broeikasgasemissies Artikel 5 handelt over de openbare dienstverplichtingen die te maken hebben met het beleid ter reductie van broeikasgasemissies. Zij worden opgelegd aan producenten, tussenpersonen en de netbeheerder. Kort gesteld geeft dit artikel voorrang aan de aansluiting van productie-eenheden die milieuvriendelijker zijn. Het gaat voornamelijk over eenheden die gebruik maken van hernieuwbare energiebronnen en warmtekrachtkoppeling. Daarnaast heeft ELIA, de federale netbeheerder, nog een andere belangrijke functie inzake de reductie van broeikasgasemissies: "In zijn hoedanigheid als transmissienetbeheerder moet Elia de groenestroomcertificaten die worden aangeboden door producenten van hernieuwbare energie in België aankopen. De installaties die van deze federale ondersteuning kunnen genieten, zijn deze voor offshore windenergie, fotovoltaïsche installaties die voor 1 augustus 2012 in gebruik zijn genomen en installaties die elektriciteit produceren uit water of stromen. Dit federaal ondersteuningsmechanisme heeft een geldigheidsduur van 10 jaar na de ingebruikname van de installatie. Groenestroomcertificaten kunnen door de CREG, de VREG, de CWaPE of BRUGEL uitgereikt zijn." 174 b) Controle, evaluatie en sanctionering Regels blijven natuurlijk slechts een aaneenschakeling van woorden als ze niet kunnen afgedwongen worden. Daarom voorziet het KB openbare dienstverplichtingen in een, zij het klein, strafmechanisme. 175 Ook het evalueren van maatregelen blijft belangrijk in het voeren van een zo goed mogelijk beleid. Er wordt daarom ook een controlebevoegdheid toegewezen aan de CREG of het controlecomité. Ze controleren, naast de werking van de openbare dienstverplichtingen, ook of de fondsen daarvoor correct (transparant, niet discriminerend etc.) aangewend worden. Ze kunnen daarvoor de nodige inlichtingen en documenten inwinnen. De CREG of het controlecomité legt jaarlijks een verslag betreffende deze controle en evaluatie voor aan de bevoegde minister en Koninklijk besluit van 21 december 2012 tot wijziging van het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. 175 Art. 11 KB openbare dienstverplichtingen. 176 Art. 10 KB openbare dienstverplichtingen. 72

73 Aardgas I. Gaswet Voor aardgas worden dezelfde zaken als bij de Elektriciteitswet mutatis mutandis geregeld door de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door leidingen 177. Het is dan ook uit deze wet dat de federale overheid haar bevoegdheid haalt om ODV s op te leggen. Daarnaast zijn er ook verschillende besluiten, zowel koninklijke als ministriële, die betrekking hebben op ODV s. 178 Art. 15/11 geeft aan de Koning de bevoegdheid om verscheidene openbare dienstverplichtingen op te leggen. Ook hier gaat het, net zoals bij elektriciteit, vooral over leverings - en bevoorradingszekerheid. Het voorziet ook in de mogelijkheid tot compensatie aan marktspelers. Ook hier is die mogelijkheid natuurlijk niet onbeperkt. Ten eerste stelt het artikel dat de Koning de houders van een vervoersvergunning (voor aardgas) ODV s kan opleggen inzake investeringsverplichtingen, aardgasopslaginstallaties of installaties m.b.t. bevoorradingszekerheid. 179 Ten tweede kunnen aan de houders van een leveringsvergunning min of meer gelijkaardige ODV s worden opgelegd. Hier ligt de nadruk meer op regelmaat en kwaliteit van de levering. Ook bevoorradingszekerheid wordt niet uit het oog verloren. 180 Tot slot heeft de rest van dit artikel het vooral over de compensatie van ODV s. II. Koninklijke Besluiten m.b.t. openbare dienstverplichtingen in de gassector. Het Koninklijk Besluit van 23 oktober 2002 betreffende de openbare dienstverplichtingen in de aardgasmarkt concretiseert in zekere mate de bepalingen van de Gaswet. Er wordt daarbij een opdeling gemaakt tussen houders van een vervoersvergunning enerzijds en houders van een leveringsvergunning anderzijds. a) ODV s voor houders vervoersvergunning Hoofdstuk II van het KB handelt over de ODV s die kunnen opgelegd worden aan houders van een vervoersvergunning. Dit is een concretisering van artikel 15/11, 1 van de Gaswet. Het gaat hier meer bepaald over ODV s inzake investeringen. Deze hebben volgens Art. 2 van het KB betrekking op de verplichting om bijkomende vervoerinstallaties te bouwen en/of te exploiteren in economisch 177 Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door leidingen, BS 7 mei 1965, Hierna: Gaswet 178 Onder andere KB 23 oktober 2002 betreffende de openbare dienstverplichtingen in de aardgasmarkt, BS 6 november 2002, Hierna: KB openbare dienstverplichtingen aardgasmarkt. 179 Art. 15/11, 1 Gaswet. 180 Art. 15/11, 2 Gaswet. 73

74 verantwoorde omstandigheden waarmee afnemers die geen in aanmerking komende afnemers zijn : 1.- ofwel de maximum uurdebieten voorzien aan de reeds aangesloten leveringspunten kunnen verhogen, 2.- ofwel nieuwe leveringspunten kunnen bevoorraden. b) ODV s voor houders leveringsvergunning Hoofdstuk III (artikelen 5 t.e.m. 7) van datzelfde KB handelt over ODV s voor houders van een leveringsvergunning. Deze verplichtingen zijn ten gunste van distributiebedrijven en andere afnemers in de mate dat zij niet in aanmerking komen. Het gaat hierbij vooral om de verplichting om de continuïteit van de aardgaslevering te verzekeren. Die verplichting is echter niet absoluut. Artikel 6 geeft redenen aan die ingeroepen kunnen worden om niet aan de verplichting te hoeven voldoen Consumentenbescherming Consumentenbescherming in de energiesector wordt in België op een aparte manier voorzien. Naast de bepalingen in o.a. het wetboek economisch recht, is er ook specifieke bescherming voorzien, louter voor energieconsumenten. Al snel na de vrijmaking van de energiemarkt in Vlaanderen ontstaan er aanvullende beschermingsmaatregelen, naast de meer algemene regelgeving omtrent consumentenbescherming. In 2004 wordt het akkoord De consument in de vrijgemaakte elektriciteits- en gasmarkt 182 gesloten. Dit akkoord, dat overigens verschillende malen vernieuwd is (een laatste keer in 2013), vormt de spil van de regulering van de energieconsument. Het is een bijzondere vorm van regulering, want het akkoord wordt gesloten tussen de verschillende energieleveranciers. We spreken hier dus niet over specifieke wetgeving. De specifieke consumentenbescherming voor de energiesector wordt dus, zoals gezegd, vooral gevormd door het zogenaamde Consumentenakkoord. Het is een akkoord ondertekend door de verschillende energieleveranciers. Ze verbinden zich eenzijdig tot het naleven van de bijkomende verplichtingen die in het akkoord zijn opgenomen ten aanzien van derden, zijnde de consumenten op de Belgische energiemarkt. Op die manier wensen zij een nog grotere bescherming te bieden dan de algemene consumentenbescherming die vooral te vinden is in het Wetboek van Economisch Recht. Ze verbinden er zich daarnaast toe om de inhoud van het Consumentenakkoord bekend te maken bij hun afnemers en mee te werken met de initiatieven van de overheid met betrekking tot het informeren van consumenten. Wat tevens belangrijk is, is dat ze zich in het Consumentenakkoord vrijwillig onderwerpen aan de sancties die onder meer te vinden zijn in Boek VI van het Wetboek van 181 Bijvoorbeeld overmacht. 182 Hierna: Consumentenakkoord. 74

75 Economisch Recht. Inhoudelijke beschermingsmaatregelen zijn immers maar hol wanneer ze niet op de een of andere manier hardgemaakt of afgedwongen kunnen worden. 183 Men moet echter niet denken dat het enkel de leveranciers zijn die onderhandelen bij het opstellen van dergelijk akkoord. Al van bij de eerste versie in 2004, doet ook de overheid zijn duit in het zakje. De onderhandelingen worden en werden immers steeds stevig geleid door de minister van consumentenzaken. Ook de FOD economie wordt/werd steeds betrokken bij de onderhandelingen. 184 Inhoudelijk, zonder er al te diep op in te gaan, heeft het nieuwe Consumentenakkoord onder andere aandacht voor volgende zaken 185 : - Transparantie en mogelijkheid tot vergelijken van prijzen tussen de verschillende leveranciers. Een voorbeeld van een nieuw element in het akkoord van 2013 betreft de transparantie van promoties. Er moet bijvoorbeeld uitdrukkelijk vermeld worden wanneer deze promoties gelden en onder welke voorwaarden; - De Wettelijke regeling van het verbod op verbrekingsvergoeding bij vroegtijdige beëindiging van de leveringsovereenkomst. Vroeger was dit enkel te vinden in het Consumentenakkoord, nu handelen ook artikel 18, 2-3 Elektriciteitswet en artikel 15/5bis 11/3 Gaswet hierover; - Het verlengen van contracten van bepaalde duur; - Melding van het goedkoopste tarief, etc. Ingebrekestelling door Europa De Europese Commissie heeft echter kritiek op de manier waarop de bescherming van de energieconsument in ons land geschiedt. Het sectoraal akkoord ligt onder vuur, zowel op inhoudelijk als op vormelijk vlak. De Commissie formuleert haar bedenkingen in een ingebrekestelling van 16 oktober Krachtens het Europees Hof van Justitie dienen Europese richtlijnen met een onbetwistbare dwingende kracht te worden omgezet. Daarenboven moet dat gebeuren met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig is om voldoende rechtszekerheid in het leven te roepen. Volgens de Commissie vervult het Consumentenakkoord deze voorwaarden niet: de bekendmaking is niet afdoende, de schending ervan kan niet rechtstreeks door consumenten worden ingeroepen en 183 T. VANDEN BORRE en E. MUYLLE, De bescherming van de consument in het nieuwe consumentenakkoord, in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, T. VANDEN BORRE en E. MUYLLE, De bescherming van de consument in het nieuwe consumentenakkoord, in in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, T. VANDEN BORRE en E. MUYLLE, De bescherming van de consument in het nieuwe consumentenakkoord, in in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, /2189 C(2014)

76 bovendien verbindt het slechts de ondernemingen die het akkoord ondertekend hebben. Meer algemeen vindt de Commissie ook dat de maatregelen voorzien in Bijlage I bij de Derde Energierichtlijnen niet correct zijn omgezet. De Commissie heeft het over een lappendeken aan maatregelen, wat de transparantie en duidelijkheid niet ten goede komt. Ze stelt dat al de Europese maatregelen dan misschien wel zouden omgezet zijn, hetzij in wetgeving, hetzij in sectorale akkoorden, maar dat die omzetting is gebeurd zonder enige logica die de consument zou kunnen begrijpen. Het is tevens daarom dat de Commissie het Consumentenakkoord geen toereikende omzettingsmaatregel vindt. Het voldoet niet aan de vereiste specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid. De Commissie vindt dus dat de manier waarop de Europese richtlijnen zijn omgezet, duidelijk te wensen overlaat. In ondergeschikte orde stelt ze zelfs dat België ook inhoudelijk tekortschiet. Ten eerste is er geen toegang tot de gevalideerde verbruiksgegevens, in een bindend formaat geharmoniseerd op het niveau van het hele land en volgens een bepaalde procedure. Er is tevens geen bepaling die verzekert dat afnemers naar behoren worden geïnformeerd over hun daadwerkelijke energieverbruik en de kost daarvan. Op die manier kunnen de afnemers onvoldoende hun eigen energieverbruik regelen. Tot slot is er geen sprake van buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedures. Europa beoogt met dergelijke procedures geschillen op een billijke en snelle wijze op te lossen, gepaard aan een systeem van terugbetaling en/of vergoeding Beknopte bespreking van de ingebrekestelling van België door de Commissie is te vinden in: D. VERHOEVEN, Recente ontwikkelingen in het federale energierecht: Europe strikes back, in K. DEKETELAERE, B. DELVAUX (eds.), Jaarboek energierecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2015,

77 2.2. Gewestelijk niveau: Toelichting openbare dienstverplichtingen Door de ingewikkelde bevoegdheidsverdeling in de energiesector in België en Vlaanderen, zijn we na de bespreking van de ODV s op het federale niveau er nog lang niet klaar mee. Waar het misschien reeds op het federale niveau een vrij ingewikkeld kluwen kan lijken door verschillende wetten en aanvullende besluiten, die dan nog eens vaak aangepast worden en onder constante controle van Europa staan, wordt het dat zeker als we het Vlaamse niveau er nog bij zullen betrekken. Op het Vlaamse niveau is de regelgeving gelijkaardig opgebouwd aan die van het federale niveau. Je hebt een overkoepelend wettelijk kader (Hier: Het decreet van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid 188, waar het op het federale niveau de Elektriciteits- en Gaswet waren.) dat verder uitgewerkt wordt aan de hand van besluiten. Naast de verschillende overheden heb je ook nog het VREG 189 dat o.a. als controlerend en sanctionerend orgaan kan optreden en mee instaat voor de handel in groenestroomcertificaten Energiedecreet Het Energiedecreet is zoals gesteld het wettelijk kader op Vlaams niveau achter onze energiemarkt. Met betrekking tot ODV s zijn volgende artikels van belang: Artikel bepaalt het volgende: De Vlaamse Regering kan, na advies van de VREG, iedere leverancier die elektriciteit of aardgas levert aan afnemers in het Vlaamse Gewest openbare dienstverplichtingen opleggen met betrekking tot : 1 de facturatie van het elektriciteits- en aardgasverbruik; 2 de informatieverlening; 3 de behandeling van klachten van hun klanten; 4 maatregelen van sociale aard, zoals beschermingsmaatregelen bij wanbetaling en opzegging van het leveringscontract. Art Energiedecreet handelt over de ODV s inzake milieubescherming voor leveranciers: De Vlaamse Regering kan, na advies van de VREG, de leveranciers en netbeheerders openbaredienstverplichtingen opleggen inzake programma's ter bevordering van het rationeel energiegebruik en 188 Het decreet van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid, BS 7 juli Hierna: Energiedecreet. 189 Vlaamse Regulator voor de Elektriciteits- en Gasmarkt (consultatie op 17 mei 2015) 77

78 hernieuwbare energiebronnen, minimumnormen inzake rationeel energiegebruik bij hun afnemers en investeringen in kwalitatieve warmtekrachtinstallaties, installaties voor de productie van groene stroom, groenestroomcertificaten of warmtekrachtcertificaten. In afwijking van artikel , eerste lid, kan de netbeheerder of zijn werkmaatschappij echter in het kader van de uitvoering van de hun op grond van dit artikel opgelegde openbaredienstverplichtingen en onder de door de Vlaamse Regering vastgestelde voorwaarden, gegevens verstrekken aan personen die daarvoor door de Vlaamse Regering zijn aangewezen. Naar analogie met het federaal niveau, zien we dat de bevoegdheid voor de uitvoerende macht te vinden is in een meer algemeen decreet, maar dat de uitwerking dient te gebeuren door middel van een specifieker besluit, opgesteld door de Vlaamse regering, na advies van de VREG. Dit wordt dan ook gedaan in het Energiebesluit 191. We kunnen wel een zekere onderverdeling vinden in de verschillende verplichtingen. Enerzijds focust artikel zich vooral op de consument (o.a. informatieverplichtingen, sociale maatregelen en klachtenbehandeling), terwijl zich toelegt op het milieuvriendelijke. Daarnaast is het van belang om de taak van de VREG in de verf te zetten. Artikel 3.1.4/1, 8 Energiedecreet stelt sinds kort dat de VREG de taak heeft om een hoog niveau van universele en openbare dienstverlening bij het leveren van elektriciteit en aardgas te bereiken, de kwetsbare afnemers te beschermen en tot de compatibiliteit van de processen voor de uitwisseling van gegevens die nodig zijn voor het veranderen van leverancier te zorgen Energiebesluit Het Energiebesluit is eigenlijk de belangrijkste bron van ODV s in Vlaanderen. De verschillende verplichtingen worden er omschreven. Deze zijn tevens duidelijk omschreven terug te vinden op de website van de VREG. Aangezien verscheidene openbare dienstverplichtingen erop gericht zijn om de consumenten te informeren en beschermen, vooral de zwakkere consumenten, is het natuurlijk te begrijpen dat men er de nodige aandacht op probeert te vestigen. Er is in Vlaanderen een brede waaier aan openbare dienstverplichtingen te vinden. Deze onderverdelen in categorieën is niet altijd even makkelijk. In deze uiteenzetting gaan we verder op de onderverdeling die de VREG zelf maakt op zijn website. Er zijn 7 categorieën te onderscheiden Besluit van de Vlaamse Regering van 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid, BS 8 december Hierna: Energiebesluit (consultatie op 17 mei 2015) 78

79 1. Gratis Elektriciteit 2. Ononderbroken toevoer voor huishoudelijke afnemers 3. Noodleverancier 4. Rationeel Energiegebruik 5. Aankoop groene stroom- en warmtecertificaten 6. Technische verplichtingen 7. Andere I. Gratis Elektriciteit In het Energiedecreet (art ) worden de netbeheerders verplicht om jaarlijks aan elke huishoudelijke afnemer in Vlaanderen gratis een bepaalde hoeveelheid elektriciteit te leveren, namelijk 100 kwh per gezin kwh per gezinslid. Artikel e.v. van het Energiebesluit bepalen dat de leveranciers deze gratis elektriciteit moeten verrekenen op de eindfactuur van de klant. Deze korting wordt dan verrekend tussen de elektriciteitsleveranciers en de netbeheerders. Wettekst: 1. De leverancier die op 1 april van een bepaald jaar elektriciteit levert aan een huishoudelijke afnemer, vermeldt uiterlijk op de eerste afrekeningsfactuur die hij na 1 mei van dat jaar aan de betrokken afnemer voorlegt, onder de benaming «korting gratis elektriciteit», de hoeveelheid elektriciteit, vermeld in artikel van het Energiedecreet van 8 mei Hij vermenigvuldigt die hoeveelheid met de eenheidsprijs per kwh en trekt dat bedrag vervolgens af van het normaal te betalen bedrag. De eenheidsprijs per kwh wordt jaarlijks door de VREG berekend voor 1 maart van het jaar in kwestie, gepubliceerd op haar website en onmiddellijk ook bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Verder staat in artikel onder andere te lezen wat er moet gebeuren wanneer het verbruik van de afgelopen twaalf maanden lager is dan de hoeveelheid gratis elektriciteit waar men recht op heeft, wat er moet gebeuren wanneer een huishoudelijke afnemer onvoldoende gratis elektriciteit heeft ontvangen en hoe men zal handelen indien een huishoudelijke afnemer verhuisd is in de periode van 1 januari tot 1 april van het jaar in kwestie. De maatregel Gratis Elektriciteit staat echter op het punt te verdwijnen. Het past niet langer in de plannen van de nieuwe Vlaamse regering. In een artikel van de Tijd van 3 april 2015 staat bijvoorbeeld het volgende te lezen: 79

80 Daarnaast maakt de Vlaamse regering korte metten met de gratis kilowattuur. Die maatregel kondigde de regering al aan bij de start van haar regeerperiode. Vandaag heeft elk Vlaams gezin recht op 100 kilowattuur per gezinslid. De kostprijs van die gratis stroom wordt doorgerekend in de prijs van de overige kilowattuur. 'Gratis bestaat niet', zei Homans daarover eerder. 'Als je iedereen een gratis kilowattuur geeft, betaal je dat via je distributienetbeheerder 193 II. Ononderbroken toevoer voor huishoudelijke afnemers Elke distributienetbeheerder staat in zijn gebied in voor de ononderbroken toevoer van elektriciteit of aardgas. Volgens artikel van het Energiedecreet kan de netbeheerder de toevoer van elektriciteit of aardgas alleen in bepaalde gevallen afsluiten. Deze zijn gevarieerd, gaande van een onmiddellijke bedreiging voor de veiligheid, het leegstaan van een woning of het wangedrag van een huishoudelijk afnemer. III. Noodleverancier De noodleverancier of 'supplier of last resort' is de leverancier die elektriciteit en/of aardgas moet leveren aan verbruikers van wie de leverancier in gebreke blijft (bv. als gevolg van een faillissement). Hierover bestaat echter nog geen wettelijke regeling. De huidige procedure van de VREG, opgesteld via zijn beslissing van 27 mei 2003, is ontoereikend. De draagwijdte ervan is te beperkt en daarom wordt er dan ook gewerkt aan een nieuwe noodleveranciersregeling. De richtlijnen lijken het aanwijzen van een noodleverancier niet verplicht te maken, maar laten wel de mogelijkheid open voor de lidstaten. Het aanduiden van een noodleverancier moet vooral gezien worden als middel om aan constante dienstverlening te kunnen voldoen. Dit is reeds besproken geweest. IV. Rationeel Energieverbruik Rationeel energiegebruik (REG) bij huishoudelijke en niet-huishoudelijke afnemers wordt voornamelijk gestimuleerd via de openbare dienstverplichtingen voor de elektriciteitsdistributienetbeheerders en de beheerder van het plaatselijk vervoernet voor elektriciteit. Deze verplichtingen bestaan sinds 2003 en zijn sinds hun invoering enkele malen bijgestuurd. Momenteel gelden er vooral actieverplichtingen voor de netbeheerders. Zij dienen hun eindafnemers aan te sporen tot energiebesparing. 194 We zien 193 B. MOENS, Turtelboom zet energiesector aan tot spelletje Monopoly in De Tijd 3 april 2015, Actieplannen met betrekking tot Rationeel Energiegebruik zijn te vinden op (consultatie 16 mei 2015.) 80

81 hier dat Vlaanderen, net zoals Europa, de burgers probeert te stimuleren om milieubewuster te denken. Naast sensibiliseren en informatieverstrekking, maakt Vlaanderen echter ook gebruik van premies. Het lijkt dus dat loutere informatieverstrekking tekortschiet. De REG-openbaredienstverplichtingen vinden hun rechtsgrond in artikel van het Energiedecreet en worden verder geregeld in titel VI, hoofdstuk IV van het Energiebesluit van 19 november Hieronder zien we een greep uit de verschillende maatregelen. De belangrijkste actieverplichting opgelegd aan de elektriciteitsdistributienetbeheerders is het verplicht uitkeren van premies voor bepaalde in de regelgeving vastgelegde energiebesparende maatregelen in bestaande gebouwen (woningen en niet-woningen). Voor nieuwe woningen wordt een premie toegekend indien het E-peil in het energieprestatiecertificaat substantieel lager ligt dan de eis. Voor niet-woongebouwen aangesloten op het elektriciteitsdistributienet bestaat er daarnaast nog de REG-steun na audit en voor gebouwen aangesloten op het plaatselijk vervoernet de investeringssteun. De elektriciteitsdistributienetbeheerders moeten bovendien specifieke aandacht schenken aan de sociaal zwakkeren (beschermde afnemers en andere categorieën van meest behoeftigen), door: - Het verhogen voor beschermde afnemers van de premies voor bestaande woningen met 50% en voor nieuwbouwwoningen met 20%. - Door het verstrekken aan beschermde afnemers van een kortingbon van 150 euro bij de aankoop van een energiezuinige koelkast of wasmachine. - Door het geven van een premie van 800 euro voor de plaatsing van een condensatieketel aan beschermde afnemers. - Door het uitvoeren van een gratis energiescan in de woning aan beschermde afnemers en enkele andere prioritaire doelgroepen. - Door in te staan voor de volledige trajectbegeleiding en uitvoering van dakisolatie in private huurwoningen (sociale dakisolatieprojecten) voor beschermde afnemers en enkele andere prioritaire doelgroepen. - Door de organisatie van specifieke informatiesessies rond REG. Tot slot bestaat er voor de elektriciteitsdistributienetbeheerders ook de verplichting tot het ondersteunen van de lokale besturen bij het organiseren van hun energiebeleid. Die ondersteuning gebeurt aan de hand van energieboekhoudingen, audits, energiezorgsystemen en het aanbieden van formules van derdepartijfinanciering of andere financieringsmechanismes voor de uitvoering van energiebesparende investeringen. 81

82 In het kader van milieubescherming moeten Lidstaten er volgens Europa ook voor zorgen dat er aan de eindafnemers informatie verstrekt wordt met betrekking tot het aandeel van elke energiebron in de totale brandstofmix van de leverancier in het voorgaande jaar. Op de website van de VREG 195 staat te lezen dat de oorsprong van de geleverde elektriciteit vermeld moet worden op de factuur. We zien dus dat de ODV s in het kader van rationeel energiegebruik vooral te maken hebben met het sensibiliseren van de eindverbruikers en het financieel ondersteunen van de zwakkeren in onze maatschappij. We hebben reeds gezien dat de bepalingen in de Energierichtlijnen eerder van zachte aard zijn. Aan de harde verplichting tot informatieverlening over de brandstofmix, lijkt voldaan te zijn. V. Groenestroom- en warmtekrachtcertificaten 196 Het Energiedecreet verplicht de netbeheerder om groenestroomcertificaten (GSC) en warmtekrachtcertificaten (WKC) op te kopen aan een vaste minimumprijs als de certificaatgerechtigde erom verzoekt. De verplichting is niet van toepassing als de elektriciteit langer dan 48 maanden voor de verkoop van de overeenstemmende GSC s en WKC s werd geproduceerd of de GSC s en WKC s niet kunnen worden voorgelegd in het kader van de certificatenverplichting voor de elektriciteitsleveranciers. De verplichting wordt opgelegd aan de beheerders van het net waarop de installatie is aangesloten en geldt dus niet voor installaties die in eilandbedrijf werken. De verplichting is ook van toepassing op installaties die aangesloten zijn op een met het distributienet gekoppeld gesloten distributienet. De minimumprijs per certificaat is bepaald in functie van de gebruikte productietechnologie en de datum van indienstname. De regeling m.b.t. groenestroom- en warmtekrachtcertificaten wordt, net zoals de regeling over rationeel energieverbruik, in titel VI van het Energiebesluit vermeld. Met artikel en van het Energiedecreet wordt een solidariteitsmechanisme opgelegd aan de elektriciteitsdistributienetbeheerders voor de kost van de verplichting tot opkopen van certificaten. De VREG heeft een mededeling opgesteld in april 2012 met de principes en de procedure ter implementatie (consultatie op 16 mei 2015) (consultatie op 16 mei 2015) 82

83 VI. Technische verplichtingen Het VREG dient volgens artikel van het Energiedecreet een technisch reglement aan te maken waaraan de verschillende distributienetbeheerders dienen te voldoen. In dit technisch reglement heeft men vooral oog voor informatieverplichtingen, meetinrichtingen- en gegevens, toegangsprocedure tot de distributienetten Deze technische verplichtingen hebben ook hun (beperkt) belang voor openbare dienstverplichtingen. Paragraaf 2, 5 van datzelfde artikel stelt immers dat de technische reglementen de eventuele technische uitvoeringsregels voor openbare dienstverplichtingen, opgelegd aan leveranciers of netbeheerders op grond van het Energiedecreet, dienen te bevatten. Men kan in dit opzicht vooral kijken naar de capaciteitsbehoeften die door de netbeheerders dienen gehaald te worden (verzekeren van voldoende capaciteit voor de afnemers) en een verplichte aansluitbaarheidsgraad voor aardgas. Investeringsplan De netbeheerders dienen jaarlijks een investeringsplan op te maken en voor te leggen aan de VREG. Deze oordeelt dan binnen de 3 maanden of dit investeringsplan voldoet aan de verplichtingen opgelegd in het Energiedecreet. De termijn van 3 maanden kan eventueel verlengd worden met nog eens 3 maanden, wanneer blijkt dat bijkomende inlichtingen nodig zijn. Wordt er vastgesteld dat het investeringsplan niet voldoet aan de capaciteitsbehoeften, kan de netbeheerder verplicht worden om het plan binnen redelijke termijn aan te passen. Gasaansluiting en uitbreiding De aardgasdistributienetbeheerder informeert de VREG jaarlijks over de aansluitbaarheidsgraad op zijn net. Volgens het Energiedecreet moet elke aardgasdistributienetbeheerder een aansluitbaarheidsgraad garanderen van minstens: - 95% in 2015 en 99% in 2020 in woongebieden zonder landelijk karakter; - 95% in 2020 in alle woongebieden. De aansluitbaarheidsgraad voor andere gebieden kan door de Vlaamse regering worden vastgelegd na een haalbaarheidsonderzoek. Verder dient de aardgasdistributienetbeheerder elk aansluitbaar gebouw aan te sluiten overeenkomstig de regels van het Technisch Reglement, maar enkel wanneer er aan enkele voorwaarden voldaan is. (geldige bouwvergunning van het gebouw etc.) De aansluiting mag de klant in bepaalde gevallen (zie artikel van het Energiedecreet) maximum 250 euro kosten. Tot slot hebben de klanten van de netbeheerder ook recht op bepaalde informatie. 83

84 We zien dus dat de Vlaamse regelgeving in dat opzicht verder gaat dan wat verplicht wordt door de Europese richtlijnen. Deze leggen namelijk geen verplichte cijfers op wat betreft de aansluitingsgraad op het net. VII. Andere openbare dienstverplichtingen Daarnaast is er op grond van artikel Energiedecreet de mogelijkheid voor de Vlaamse regering om de netbeheerders openbare dienstverplichtingen op te leggen naast degene die in het Energiedecreet zelf staan vermeld. Deze verplichtingen kunnen betrekking hebben op o.a. investeringen, de exploitatie van openbare verlichting en bijkomende sociale maatregelen. Ook sociale energiemaatregelen worden uitvoerig behandeld in het Energiebesluit. 197 Hierin zijn bepalingen verwerkt die onder andere gaan over schuldafbouw en het installeren van budgetmeters. Budgetmeters worden toegewezen aan gezinnen met schulden bij hun leverancier en de netbeheerder. Je kan er zelf niet voor opteren, ze worden aan gezinnen toegewezen door de netbeheerder (Infrax of Eandis.) Budgetmeters werken een beetje zoals een herlaadkaart voor de gsm: de gebruikers dienen er een zeker bedrag of krediet op te zetten, waarna ze dan dat krediet kunnen opgebruiken door gas- of elektriciteitsverbruik. De installatie van een budgetmeter kan niet geweigerd worden Titel V Energiebesluit handelt over sociale energiemaatregelen (consultatie op 16 mei 2015.) 84

85 Deel 4: Resultaten: Werken ODV s naar behoren? We hebben nu de Europese, Belgische en Vlaamse regelgeving wat betreft openbare dienstverplichtingen besproken. We hebben gezien welke doelen ze nastreven en onder welke voorwaarden ze opgelegd mogen of moeten worden. Alvorens tot een conclusie te komen over dit onderwerp, kunnen we kort kijken of de ODV s daadwerkelijk onze energiemarkt dichter brengen bij het doel dat Europa voor ogen stelt. Er zijn verschillende rapporten van de VREG beschikbaar die handelen over onderwerpen waarop openbare dienstverplichtingen hun werking hebben. We beperken ons bij de beoordeling van ODV s in dit deel tot enkele van die rapporten. Ze zullen gaan over de situatie in Vlaanderen. Ten eerste gaan we kijken naar de evolutie van de prijzen. We hebben reeds gezien dat de prijzen in de eerste jaren na het liberaliseren van de energiemarkt gestegen zijn, maar dat de laatste tijd een positieve evolutie merkbaar was bij onze prijzen ten opzichte van die van naburige lidstaten. Maar hoe is bijvoorbeeld de prijs per kilowattuur geëvolueerd in de laatste jaren? Ten tweede hecht Europa in het kader van de liberalisering van de energiemarkt veel belang aan het feit dat mensen vrij van leverancier kunnen wisselen. Ze hameren erop dat er daarom ook voldoende informatie wordt verleend over bijvoorbeeld de verschillende tariefplannen en dat het wisselen van leverancier zo weinig mogelijk belemmerd mag worden. We hebben gezien dat ook hier openbare dienstverplichtingen hun rol spelen. De vraag is nu of er de laatste jaren verandering merkbaar is op dit vlak. Tot slot kunnen we kort even stilstaan bij de evolutie in Vlaanderen van de stroom- en gasonderbrekingen. Let wel: De behandelde onderwerpen (prijsevolutie, het wisselen van leverancier en de stroom- en gasonderbrekingen) zijn natuurlijk niet enkel de resultante van het al dan niet opleggen van openbare dienstverplichtingen. Ook andere factoren spelen hierin een rol. De rapporten schetsen echter wel een beeld van de evolutie van deze onderwerpen binnen onze energiesector, waarin openbare dienstverplichtingen zijn geïmplementeerd en hun rol spelen. 85

86 Hoofdstuk 1: Evolutie Prijzen 199 Op de eindafrekening van de energiefactuur staan energieprijs, nettarieven en heffingen apart vermeld. Om ons een globaal beeld te vormen van de evolutie van de prijs in totaal, gaan we kijken naar de evolutie van de eenheidsprijs (prijs per kwh) van zowel elektriciteit als aardgas. Deze prijs is een gewogen gemiddelde prijs van de verschillende energieproducten die op de markt aangeboden worden. Al naargelang een leverancier meer klanten heeft, krijgt de prijs van die leverancier een groter aandeel in de berekening, vandaar de term gewogen gemiddelde prijs. Er wordt tevens rekening gehouden met het aantal toegangspunten per distributienetgebied. Enkele andere zaken, zoals de sociale maximumprijzen, worden buiten beschouwing gelaten. We zien hier dat de gehanteerde eenheidsprijs gedaald is ten opzichte van april 2012 voor 2 van de 3 categorieën, terwijl ze zeer licht gestegen is voor de derde categorie Bron en grafieken: Rapport VREG: Evolutie elektriciteits- en aardgasprijzen (incl. btw) voor huishoudelijke afnemers, (consultatie op 16 mei 2015) 200 Categorie Da: Laag verbruik kwh enkelvoudig verbruik op jaarbasis, 1 persoon Categorie Dc: Gemiddeld verbruik kwh dagverbruik en 1900 kwh nachtverbruik op jaarbasis, 3 personen Categorie De: Hoog verbruik kwh dagverbruik, 3900 kwh nachtverbruik en kwh uitsluitend nachtverbruik op jaarbasis, 4 personen. 86