Vennootschapsrecht (2)

Transcriptie

1 Vennootschapsrecht (2) 1. HET KAPITAAL BEGRIP EN FUNCTIE... 3 A. OMSCHRIJVING Definitie Verband met aansprakelijkheidsbeperking Verband kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid... 3 B. DE JURIDISCHE FUNCTIES VAN HET KAPITAAL Het kapitaal als berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouders Het kapitaal als instrument ter bescherming van de schuldeisers DE VORMING VAN HET KAPITAAL... 5 A. OMVANG Wettelijke minima Financieel plan (art W. Venn.) Verdere plichten... 5 B. DE VORMING VAN HET KAPITAAL Inbreng in geld (art. 224 en 449 W. Venn.) Inbreng in natura (art. 218 en 244 W. Venn.) Inbreng in nijverheid De quasi-inbreng (art. 220 en 445 W. Venn.) Volstorting (art. 448, 223 en W. Venn.) Regels aangaande inschrijvingen... 7 C. OPRICHTERSAANSPRAKELIJKHEID Algemeen Wie is oprichter? Kenmerken Soorten DE FINANCIERING VAN DE VENNOOTSCHAP A. FINANCIERINGSBRONNEN EN INSTRUMENTEN Waardepapier en effect Financiering van de vennootschap Overzicht effecten in het W. Venn B. HET AANDEEL Begrip Soorten naar vorm Soorten naar de aard van het verleende recht C. OVERDRACHT VAN AANDELEN Algemeen Rechtsgevolgen Beperkingen Gedwongen aandelenoverdrachten HET BESTUUR A. INLEIDING B. RAAD VAN BESTUUR/ZAAKVOERDERS Aanstelling, afzetting en ontslag De interne bevoegdheidsverdeling De besluitvorming: collegialiteit of afzonderlijk optreden C. FACULTATIEVE ORGANEN Het dagelijks bestuur De gedelegeerd bestuurder (art. 522 W. Venn.) Het directiecomité Bijzondere volmachten ad hoc D. DE PROKURALEER (ART. 526 W. VENN.) Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 1

2 E. BELANGENCONFLICTEN (ART. 523 W. VENN.) Algemeen Procedure Sanctieregeling Bijzondere toepassingsgevallen F. BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID Op wie rust de aansprakelijkheid? Gronden Het uitoefenen van de aansprakelijkheidsvordering De kwijting (art. 554 W. Venn.) DE ALGEMENE VERGADERING DER AANDEELHOUDERS (AV) A. FEITELIJKE ROL B. BEVOEGDHEID Algemeen Uitgesloten van de bevoegdheid C. GEWONE, BUITENGEWONE, BIJZONDERE AV D. WIE WOONT DE AV BIJ? Overzicht Stemrecht E. OPROEPING Algemeen Vorm (art. 268 en 533 W. Venn.) Inhoud F. DE SCHRIFTELIJKE ALGEMENE VERGADERING G. STATUTENWIJZIGINGEN Algemene regelen De doelswijziging De omzetting (art. 781 W. Venn.) DE KAPITAALVERRICHTINGEN A. DE KAPITAALVERMINDERING Begrip en vormen Derdenverzet Kapitaalvermindering met verwerking van verliezen B. AFLOSSING VAN KAPITAAL (ART. 615 W. VENN.) C. DE INKOOP VAN EIGEN AANDELEN (ART , 625, W. VENN.) Algemeen Toepassingsgebied De toegelaten inkoop van aandelen Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 2

3 1. Het kapitaal begrip en functie A. Omschrijving 1 Definitie Het kaptaal is een abstract juridisch gegeven waarmede de vennoten de maatstaf aangeven voor de bepaling van de eigen middelen of het netto-vermogen dat de vennootschap belooft op quasi-permanente wijze tot haar economisch doel te verbinden. Het kapitaal wordt dus in beginsel uitsluitend gevormd door inbrengen. Toch is het mogelijk om het kapitaal te verhogen door de inlijving van reserves, of het net verhogen door de verwerking van verliezen. Beide reeks voorschriften moeten dus uit elkaar gehouden worden. 2 Verband met aansprakelijkheidsbeperking Het kapitaal is een instapprijs voor de beperkte aansprakelijkheid. Schuldeisers weten niet hoe trouw de vennootschap zijn verbintenissen zal uitvoeren als er beperkte aansprakelijkheid is (moral hazard). Daarom is er een ook een verplichting tot het bekendmaking van de jaarrekening, zodat kan nagegaan worden hoeveel kapitaal de vennootschap nog heeft. Toch komt de aansprakelijkheidsbeperking ook voor los van elke kapitaalplicht. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de VZW. In andere landen bestaat de kapitaalplicht trouwens niet in deze vorm. Er wordt op gewezen dat de bedragen vaak veel te klein zijn. 3 Verband kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid Naar Belgisch recht (wel in andere landen) bestaat geen verband tussen kapitaalplicht en rechtspersoonlijkheid. De VOF en de CVOA hebben rechtspersoonlijkheid maar geen kapitaalplicht. B. De juridische functies van het kapitaal 1 Het kapitaal als berekeningsbasis voor de rechten van de aandeelhouders In principe zijn de rechten van de aandeelhouders (stem- en winstrecht) proportioneel aan hun kapitaaldeelname. Aandelen met dezelfde waarde moeten dus hetzelfde stemrecht hebben. Als er verschillende waarden zijn, heeft de kleinste aandeelhouder één stem. De rest heeft veelvouden daarvan. Delen worden genegeerd: heeft de kleinste aandeelhouder heeft 100, zal wie 199 heeft ook maar één stem hebben. Dit is dwingend recht. Hetzelfde geldt voor het winstrecht, maar in de NV is dit suppletief. In de BVBA moeten alle aandelen evenwel dwingend dezelfde waarde en rechten hebben. 2 Het kapitaal als instrument ter bescherming van de schuldeisers (1) Onderpand? Traditioneel wordt voorgehouden dat het kapitaal dient ter bescherming van de schuldeisers, maar dat is een ongenuanceerde voorstelling. De schuldeisers vinden hun bescherming niet in het kapitaal (passief) maar in het hele vermogen (actief). Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 3

4 Het absolute cijfer is daarbij niet relevant voor de schuldeisers. Hun feitelijke onderpand wordt immers bepaald door de verhouding van het actief tegenover het vreemd vermogen. Dit is het netto-actief (art. 320 en 617 W. Venn.), dat gelijkstaat aan het totaal actief min de schulden en voorzieningen voor risico s en lasten. Het netto-actief staat gelijk aan het eigen vermogen (kapitaal+reserves+overgedragen winsten-verliezen). De vennootschap mag haar eigen middelen niet bewust verminderen onder de drempel van het kapitaal welke de vennootschap heeft vooropgesteld. Hoe groter het NA/EV, hoe meer zekerheid de schuldeisers hebben in het geval van verliezen of minwaarden door liquidatie. Daarbij komt het kapitaal om de hek kijken. Hoe groter het kapitaal, hoe ruimer de veiligheidsmarge. Bovendien kan het kapitaal in beginsel niet worden verminderd of teruggeggeven zonder een zware procedure en hebben schuldeisers in beginsel een verzetsrecht. (2) Aanknopingspunt voor gedragsregels Tot slot geldt het kapitaal ook als minimumdrempel. Als het kapitaal door verliezen zou worden aangetast, moet de vennootschap bepaalde waarborgen nemen (die schuldeisers beschermen): Als het netto-actief onder het kapitaal zakt, is geen uitkering mogelijk (art. 617 W. Venn.). Eerst moeten de verliezen worden weggewerkt of moet een reserve worden aangelegd. Dat staat soms onder kritiek. In de VSA is deze regels niet van toepassing. Als het netto-actief minder dan de helft van het geplaatste kapitaal is, moet de AV worden bijeengeroepen om zich te bezinnen over eventuele ontbinding of herstructurering (art. 633 W. Venn. = alarmbelprocedure). Zakt het netto-actief onder het wettelijk minimumkapitaal, kan iedere belanghebbende de ontbinding vorderen (art. 634 W. Venn.) Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 4

5 2. De vorming van het kapitaal A. Omvang 1 Wettelijke minima De wet legt per vennootschap op hoeveel kapitaal er minstens moet voorzien zijn (bij oprichting én tijdens het bestaan van de vennootschap): Voor de NV is dat (dat volledig volstort moet zijn op de dag van de oprichting) (art. 448 W. Venn.). Voor de BVBA en CVBA is dat , waarvan minstens 6200 moet volstort zijn ( voor de EBVBA) (art. 223 en 397 W. Venn.). Voor de VSO-CVBA is dat 6200, waarvan 2500 volsort. De CVOA heeft geen minimum, maar moet wel een vast gedeelte in de statuten aanduiden. De miskenning van deze voorschriften is niet voorzien als nietigheidsgrond. Wel zullen de oprichters aansprakelijk zijn. 2 Financieel plan (art W. Venn.) Om te verzekeren dat de op te richten vennootschap over voldoende kapiaal zou beschikken, moeten de oprichters haar financieringsbehoeften voor de eerste twee jaar schatten. Dat zou een bezinningsmoment moeten zijn. In de praktijk heeft dat weinig om het lijf en gaat het om een loutere formaliteit. Het financieel plan wordt niet openbaar gemaakt. Het wordt overhandigd aan de notaris en blijft geheim. Slechts bij faillissement kan de rechter-commissaris er kennis van nemen. Immers, bij faillissement bij drie jaar na de oprichting zijn de oprichters aansprakelijk (art W. Venn.) als het aanvangskapitaal kennelijk ontoereikend was van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar. Het financieel plan is een element om na te gaan of de financieringsbehoeften van de vennootschap al dan niet correct zijn ingeschat. Als de oprichters aansprakelijk zijn (en er dus geen doordacht financieel plan was) kan de curator (enkel hij) vorderen dat zij moeten bijdragen tot de faillissementspassiva. 3 Verdere plichten (1) Art BW? Traditioneel wordt aangenomen (ook door Cassatie) dat de oprichtersaansprakelijkheid de toepassing van art 1382 B niet uitslaat. Er is een algehele plicht om een adequaat kapitaal te voorzien. Dat nalaten maakt een fout uit. Er is geen samenloop: de oprichters zijn immers geen schuldenaars van de vennootschap). Die visie is vatbaar voor kritiek: de wetgever heeft immers een altneratief willen voorzien. Bovendien moet de rechter in deze visie verder gaan dan een marginale controle en effectief op de ondernemersstoel gaan zitten. (2) Vermomd kapitaal Vermomd kaptiaal zijn kredieten die de facto dezelfde stabiliteit genieten als een kapitaalinbreng (bv. van een moedervennootschap). Dat kan de rechten van de schuldeisers schaden. De rechter moet dit vermomd kapitaal als gewoon kapitaal behandelen. Zo moet hij bij de beoordeling van de het startkapitaal deze kredieten in rekening brengen. Andere rechtspraak gaan verder en kwalificeren deze krediet expliciet Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 5

6 als kapitaal. Het zou immers problematisc zijn om kapitaal als lening te kwalificeren. Dat zou ertoe leiden dat de verstrekker een schuldvordering krijgt, wat de rechten van derden aantast (aangezien zij vertrouwden op het feitelijke kapitaal). (3) Bedrijfsspecifieke kapitaalplichten In bepaalde sectoren, bijvoorbeeld de bank- en verzekeringssector, gelden nog bijkomende regels. B. De vorming van het kapitaal 1 Inbreng in geld (art. 224 en 449 W. Venn.) Een inbreng in geld moet geblokkeerd worden op een bankrekening die op naam van de vennootschap staat. De financiële instelling geeft een bankattest als bewijs. Dat wordt aan de notaris geggeven die het aan de akte. Enkel de bestuursorganen kunnen nog beschikken over het geld. Het naleven van deze verplichtingen heeft aansprakelijkheid tot gevolg. 2 Inbreng in natura (art. 218 en 244 W. Venn.) Bij inbreng in natura bestaat het gevaar van overwaardering, wat de rechten van de schuldeisers en andere vennoten kan schaden. Daarom heeft de wetgever waarborgen ingevoerd. In beginselen beoordelen de oprichters vrij het nut en de waarde van de inbreng. De rechter kan slechts misbruik nagaan. De oprichters maken een verslag op, dat ze moeten voorgeleggen aan een bedrijfsrevisor, die nagaat of de waarderingsmethoden kloppen en of de vennootschap niet te veel aandelen uitgeeft in verhouding tot de inbreng. Het verslag van revisor wordt publiek gemaakt (art. 226 en 453 W. Venn.). De oprichters kunnen volharden in de boosheid, maar moeten uitdrukkelijk motiveren waarom zij de revisor niet volgen. Zij riskeren aansprakelijkheid als later zou blijken dat zij de inbrengen kennelijk overgewaardeerd hebben. 3 Inbreng in nijverheid Een inbreng in nijverheid komt niet in aanmerking voor de vorming van het kapitaal en kan dan ook niet met kapitaalaandelen vergoed worden. Een dergelijke inbreng is immers niet voor beslag vatbaar en is zeer moeilijk waardeerbaar. Nijverheid kan wel buiten kapitaal ingebracht worden, tenminste in de NV. De inbrenger krijgt dan een winstbewijs. Dit is een aandeel dat geen kapitaal vertegenwoordigt, maar wel recht geeft op een deel van de winst. 4 De quasi-inbreng (art. 220 en 445 W. Venn.) De verplichtingen bij inbreng in natura werden vroeger herhaaldelijk ontdoken. Dat gebeurt door een inbreng in geld, waarna de vennootschap beslist om een goed te verwerven (koop/ruil) van een oprichter, aandeelhouder of bestuurder. De wet wil dat voorkomen door te bepalen dat als er binnen de twee jaar na oprichting een dergelijke transactie plaatsvindt, er revisorale controle is en de transactie moet goedgekeurd worden door de AV. Zo niet is de handeling ongeldig en kan er bestuurdersaansprakelijkheid zijn. Er zijn ook geldboetes. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 6

7 5 Volstorting (art. 448, 223 en W. Venn.) (1) Algemeen Een bepaald bedrag moet van bij de oprichting volstort zijn: Het geplaatste kapitaal moet steeds geheel gestort zijn in de NV. In de andere vennootschapsvormen hoeft dat niet (cf. supra). Bovenop die drempel moet op het totaal van de aandelen ook ¼ (NV) of 1/5 (BVBA) reeds volstort zijn bij de plaatsing. Als het startkapitaal van een NV is, moet er volstort zijn. Bovenop het minimumkapitaal van moet nog eens volstort worden. Als het startkapitaal daarentegen maar was, is door de storting van mimumkapitaal al aan de ¼-eis voldaan. De rest van de volstorting moet volstort zijn: Bij een inbreng in natura (of gemengd): binnen de vijf jaar na de oprichting in de NV en CVBA, onmiddellijk voor de BVBA. Bij een inbreng in geld kan de oprichtingsakte een regeling treffen. Zo niet beslist het bestuur in het belang van de vennootschap. Het stemrecht en winstrecht zijn niet proportioneel afhankelijk van de graad van volstorting. Dit is een regel van dwingend recht, tenminste wat het stemrecht betreft. Het is wel zo dat het stemrecht wie niet reageert op de vraag van het bestuur, geschorst wordt. Bovendien is er van rechtswege een interest verschuldigd. (2) Boekhoudkundige verwerking Het niet-volstorte kapitaal wordt op de passiefzijde geboekt. Immers, geplaatst kapitaal zijn verbintenissen (nog niet opgevraagd = negatief cijfer). Kapitaal s.s. is het volstorte bedrag. Kortom: P (totaal kapitaal niet-gestort kapitaal) = A (liquide middelen). Dit wordt geboekt onder post I, volstort kapitaal (= I.A (totaal maatschappelijk kapitaal) I.B (nietvolstort kapitaal)). 6 Regels aangaande inschrijvingen De inschrijvingen op het geplaatst kapitaal moeten vast en onvoorwaardelijk zijn. Elke voorwaarde wordt voor niet-geschreven gehouden. Er geldt een absoluut verbod op het inschrijven op eigen aandelen (art. 442 W. Venn.). Dat zou de facto immers geen inbreng zijn. Dat geldt ook voor de inschrijving van een dochtervennootschap in aandelen van haar moedervennootschap (art. 585 W. Venn.). Er zijn een aantal sancties (art. 442 en 457 W. Venn.): o De rechten die verbonden zijn aan de aandelen worden geschorst tot de aandelen naar een andere eigenaar gaan. De inschrijvingen zijn dus niet ongeldig. o De stroman zal persoonlijk gebonden zijn (de persoon die in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap heeft gehandeld). o Er is oprichtersaansprakelijkheid: de oprichters zijn gehouden tot de volstorting van de aandelen. o Er zijn strafsancties. C. Oprichtersaansprakelijkheid 1 Algemeen De oprichtersaansprakelijkheid heeft als doel om onregelmatigheden in de oprichting te verhelpen, zonder dat de vennootschap nietig moet verklaard worden. Het gaat om een Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 7

8 herstelregeling: zij stelt geen einde aan de aansprakelijkheid of aan de verbintenissen van de in gebreke blijvende partij. Hun verbintenissen tegenover de vennootschap blijven bestaan. Ook kunnen ze eventueel voor onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. 2 Wie is oprichter? In principe zijn de oprichters de personen die bij de oprichting van de vennootschap zijn verschenen als contractspartij (elke initiële aandeelhouder) (art. 450, lid 2 W. Venn.). Gaat het om een oprichting met inschrijvingen, zijn de oprichters de ondertekenaars van de ontwerpakte (art. 451, lid 2 W. Venn.). De inschrijvers zijn nooit aansprakelijk als oprichters. Voor de BVBA ten slotte zijn alle verschijners oprichters (art. 225 W. Venn.). Omdat de NV meestal zich richt tot een breed publiek, laat de wet toe dat de vennootschapsakte bepaalt dat bepaalde verschijners bij de ake gezien worden als loutere inschrijvers. Zij zullen slecht tot beloop van hun inbreng gehouden zijn, maar mogen geen oprichtings voordelen ontvangen. Bovendien mag niet meer dan 2/3 van het kapitaal onder de vorm van loutere inschrijvingen worden bijeengebracht. Bij een kapitaalsverhoging rust een gelijkaardige aansprakelijkheid op de bestuurders, die er doorgaans het initatief toe nemen. 3 Kenmerken De verbintenis die op de oprichters rust is een hoofdelijke verbintenis. Iedere belanghebbende (inc. de vennootschap en de aandeelhouders) kan er zich op beroepen. De aansprakelijkheid verjaart na vijf jaar (art. 2262bis BW, want niet voorzien in W. Venn.). De aansprakelijk is persoonsgebonden. Ze volgt de aandelen niet. Een oprichter blijft aansprakelijk ook al heeft hij zijn aandelen vervreemd. De rechtbank van koophandel is bevoegd, al is dat betwist. Sommige rechtsleer wijst erop dat de partijen nog geen vennoten zijn op het moment van de oprichting, maar dat lijkt nogal kunstmatig. Nieuwe gronden werken niet terug in de tijd. Enkel de tekortkoming van de oprichter wordt immers gesanctioneerd. 4 Soorten (1) Aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap Kapitaal moet niet alleen voldoen aan het wettelijke minimum, maar moet ook aangepast zijn aan de voorgenomen activiteit van de onderneming. Als het opgegeven kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de normale bedrijfsuitoefening en de vennootschap binnen de drie failliet gaat, kunnen de oprichters aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Deze regel geldt ook als een titularis van een EBVBA bijkomende EBVBA s opricht (niet: verkrijgt uit een nalatenschap). Hij zal hoofdelijk borg staan voor de vennootschapsschulden (art. 213 W. Venn.). (2) De oprichters zijn gehouden tot schadevergoeding Bij de nietigheid van de vennootschap. Als de gerechtelijk nietigheid nog schade zou toebrengen aan toebrengen, kunnen zij de oprichters aanspreken. Een toepassing is de oprichting waarbij niet voldaan is aan de tweehoofdigheidsvereiste. Het ontbreken/de onjuistheid van gegevens in de oprichtingsakte (cf. art. 453 W. Venn. en art W. Venn., art. 227, 2 W. Venn.). Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 8

9 De kennelijke overwaardering van inbrengen in natura. (3) De oprichters zijn gehouden als inschrijvers Bij een ongeldige inschrijving. Het gaat om het geval waarbij de inschrijving zelf is aangetast, bijvoorbeeld oor een ongeoorloofd voorwerp (art. 456, 1 W. Venn.). Als het bedrag van de inschrijvingen niet voldoet aan het bedrag van minimumkapitaal, zijn de oprichters hiertoe gehouden (art. 456, 1 W. Venn.). Als de inschrijving gebeurde door een onbevoegde vertegenwoordiger of door een onbekwame zijn de oprichters tot de inschrijving gehouden, samen met de onbevoegde vertegenwoordiger (art. 459 W. Venn.). Eenzelfde regeling geldt voor het geval waarin een sterkmaker geen bekrachtiging bekomt. (4) De oprichters zijn gehouden tot volstorting Het minimumkapitaal moet in de NV volledig volstort zijn. Als dat niet gebeurd is zijn de oprichters hiertoe gehouden (art. 456, 2 W. Venn.). De overige volstortingsplicht blijft bij de respectievelijke inbrengers. Als het kapitaal meer bedraagt dan het wettelijk minimum moet hiervan ¼ volstort zijn. Is dat niet het geval, zijn de oprichters daartoe gehouden (art. 456, 2 W. Venn.). De overige volstortingsplicht blijft bij de respectievelijke inbrengers. Een vennootschap en haar dochtervennootschappen mogen niet inschrijven op aandelen van die vennootschap. Doet zij dat toch zullen de partijen die meeverschijnen in de akte aansprakelijk zijn (art. 457 W. Venn.). De oprichters staan in voor het deel van kapitaal waarvan zij geacht worden inschrijvers te zijn. (5) BVBA Voor de BVBA geldt grotendeels dezelfde regeling (cf. art. 229 W. Venn., dat verwijst naar art. 223 W. Venn.). Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 9

10 3. De financiering van de vennootschap A. Financieringsbronnen en instrumenten 1 Waardepapier en effect Er is geen uniforme wettelijke omschrijving van het begrip waardepapier. Het W. Venn. gebruikt effecten als containerbegrip voor alle vennootschapspapier. Traditioneel zijn effecten waardepapieren die bedoeld zijn voor publieke verhandeling. Een precieze omschrijving is minder van belang, aangezien beide begrippen geen grote rol meer spelen in ons recht. 2 Financiering van de vennootschap (1) Overzicht Er is geen numerus clausus van financieringsbronnen. De praktijk creëert er voortdurende nieuwe. Uiteraard mogen de dwingende rechtsregels niet geschonden worden. Traditioneel wordt een onderscheid gemaakt tussen: Equity: financiering met risicokapitaal (=eigen vermogen) (uitgifte van aandelen en winstbewijzen). Debt: financiering met kredieten (=vreemd vermogen). Het gaat bijvoorbeeld om: o Kredieten en zekerheden verschaft door aandeelhouders (zoals de moedervennootschap). o Bankkredieten. o De uitgifte van obligaties (een schuldvordering met vaste claim, i.t.t. tot aandeelhouders, die een claim hebben als er winst is. Bij vereffening worden obligatiehouders vergoed vóór de aandelhouders). o Korte-termijn-schuldtitels (vooral voor grote vennootschap): leningen op zeer korte termijn (maximum 12 maanden). Een onderscheid moet worden gemaakt tussen senior secured debt (waarbij de vennootschap een zekerheid gesteld heeft), junior secured debt (waarbij er een zekerheid is, maar niet zo hoog gerangschikt) en unsecured debt (geen handtekening). Mezzanine-financiering: zit tussen debt en equity in. Het gaat bijvoorbeeld om converteerbare obligaties:een schuldvordering die omzetbaar is in aandelen. Dit is steed een recht, nooit een verplichting (zegt de meerderheid). Een ander voorbeeld zijn achtergestelde leningen. Daarbij wordt een overeenkomst gesloten met een schuldeiser van gelijke rang om na hen betaald te worden. (2) Enkele soorten financieringsbronnen Gereguleerde instellingen voor collectieve belegging zijn rechtspersonen die bedoeld zijn om collectieve beleggingen te organiseren (soms door een publiek op het spaarwezen, wat de reden is dat er regulsering is). Er zijn twee soorten. Een bevek is een beleggingsvennootschap met variabel kapitaal. Iedereen kan steeds uittreden. Elke dag maakt de bevek beend is wat de waarde is van een deelbewijs. Bij bevaks is er een vast kapitaal en is uittreden is in principe niet mogelijk. Private equity zijn investeerders die buiten de beurs om bedrijven financieren. Soms is het de bedoeling controle te verwerven om op die manier een vennootschap van de beurs te kunnen halen of te herstructureren (bv. opdelen in stukken en verkopen). Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 10

11 Venture capital zijn investeerders die in specialiseren in jonge ondernemingen of zaadgeld (geld steken in een goed, nieuw idee). Hedge funds zijn alle niet-gereguleerde ICB s. Ze zijn normaal niet openbaar. Omdat ze niet gereglementeerd zijn kunnen ze meer risico nemen. Een special purpose vehicle is een vennootschap die slechts voor één transactie wordt opgericht. 3 Overzicht effecten in het W. Venn. Aandelen (cf. infra). In aandelen converteerbare obligaties (cf. supra). Obligaties met voorkeurrecht (recht om als eerste aandelen te kopen) of warrant. Warrants (inschrijvingsrechten): het zelfstandige recht (of een plicht kan bestaan is betwist) om op een later een aandeel te verwerven. Het gaat om nog niet bestaande aandelen (i.t.t. een optie). Dat wordt toegepast bij de zogenaamde gifpil. Aan bevriende ondernemingen/beleggers worden warrants gegeven, die bij een dreigende vijandelijke overneming worden uitgeoefend. De overnemer moet veel meer aandelen aankopen. Obligaties (cf. supra). Certificaten (art. 503 W. Venn.) worden uitgegeven in het kader van een certificieringsoperatie (<-> hieronder!). Dat is een ruiloperatie waarbij aandeelhouders hun aandelen overdragen aan een administratiekantoor, en in ruil certificaten krijgen. De certificaten geven recht op een onmiddellijk doorstorting van alle financiële opbrengsten die het administratiekantoor uit de vennootschap ontvangt. Dat is fiscaal voordelig: als de doorstorting binnen de veertien dagen gebeurt wordt enkel de certificaathouder belast. In principe zijn de certificaten weer inwisselbaar, maar dat is suppletief recht. Dit recht kan worden aangesloten, tenzij wordt aangetoond dat het administratiekantoor de belangen van de certificaathouder miskent (door bijvoorbeeld de winst niet door te storten). In de NV is de uitgave en combinatie van effecten in principe onbeperkt. In de BVBA is de uitgifte in principe beperkt tot aandelen en obligaties. B. Het aandeel 1 Begrip Een aandeel is in wezen twee dingen: Een bundel lidmaatschapsrechten. Aan het aandeel hangen een reeks associatieve afgeleide) rechten vast, zoals het recht op informatie, het recht om vragen te stellen, het stemrecht en het voorkeurrecht. Daarnaast zijn er ook financiële rechten: het recht op dividend en op een aandeel in het liquidatiesaldo. Een breukdeel van het kapitaal. Het aandeel vertegenwoordigt een deel van het kapitaal (kapitaalvertegenwoordigende waarde <-> economische waarde (waardering) <-> boekwaarde (EV/aantal aandelen) <-> marktprijs (beurs)). Dat kan op twee manieren worden uitgedrukt: o Aandelen met nominale waarde drukken de waarde uit van elk aandeel in verhouding tot het kapitaal van de vennootschap. Als er voor een kapitaal van 100, 10 aandelen zijn, dan heeft elk aandeel een nominale waarde van 10. o Bij aandelen met fractiewaarde stelt elk aandeel een breuk van het kapitaal voor. Op het aandeel staat vermeld dat het een n-de deel van het kapitaal vertegenwoordigt. Dat komt in de praktijk op hetzelfde neer. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 11

12 2 Soorten naar vorm (1) Het aandeel op naam Aandelen op naam zijn aandelen waarvan het bestaan in de eerste plaats blijkt uit de oprichtingsakte of het aandelenregister (in theorie verplicht. In de praktijk vaak pas inschrijving bij eerste overdracht). Bij overdracht van een aandeel op naam is is de inschrijving in het aandelenregister vereist voor de tegenwerpelijkheid aan de vennootschap en aan andere aandeelhouders. Aandelen op naam hebben op zich geen materieel bestaan. Wel krijgt de aandeelhouder een certificaat, maar dat is slechts een bewijsmiddel. Zij incorporeren niet de rechten die aan het naamsaandeel verbonden zijn. Er is dan ook bijvoorbeeld geen beslag op mogelijk. In de BVBA en CVBA zijn er enkel aandelen op naam (want besloten). In de NV zijn aandelen op naam één van de mogelijkheden. Niet-volstorte aandelen zijn evenwel steeds op naam (art. 477 W. Venn.) zodat de vennootschap kan nagaan wie nog moet volstorten. (2) Het toonderaandeel Vroeger kon de NV ook toonderaandelen uitgeven, zowel binnen als buiten kapitaal. Toonderaandelen zijn steeds gedrukt en de rechten zijn verbonden aan het papier. Ze zijn bij handgift overdraagbaar. Toonderaandelen hebben steeds een verplicht volgnummer. Ze zijn dus niet van nature onderling inwisselbaar. De toonderaandelen worden afgeschaft. Dat gebeurt op de volgende manier: Sinds 1 januari 2008 is het niet meer mogelijk nieuwe toonderaandelen uit te geven. Toonderaandelen op een effectenrekening (waarbij er één globaal certificaat was en toonderaandelen op aanvraag op papier verkrijgbaar waren) en buitenlandse toonderaandelen mogen sinds die datum niet meer materieel geleverd worden. Tot 31 december 2013 kunnen de bestaande toonderaandelen omgezet worden in naamsaandelen of gedematerialiseerde aandelen. Op 1 januari 2014 worden alle aandelen van rechtswege omgezet in gedematerialiseerde aandelen. De vennootschap heeft daarna tot 30 november 2015 de tijd om de aandelen te verkopen die niemand heeft opgeëist. De opbrengst komt toe aan de Deposito- en Consignatiekas, waar de titularis de opbrengst kan komen ophalen, maar met een aftrek van 10% per begonnen jaar. (3) Het gedematerialiseerde aandeel (art. 468 W. Venn.) Het bestaan van gedematerialiseerde aandelen blijkt uit een inschrijving op een rekening. Ze hebben geen materieel bestaan. Ze zijn fungibel als zij tot dezelfde categorie behoren. De effectenrekening wordt geopend bij een erkende rekeninghouder (bv. kredietinstellingen en beursvennootschappen). Deze op hun beurt hebben effectenrekening bij erkende vereffeningsinstellingen (momenteel de NBB en Euroclear-CIK). Uiteindelijk zal de vereffeningsinstelling in het register van aandelen op naam als aandeelhouder staan ingeschreven. De boeking op rekening geeft aan de belegger een onlichamelijk recht van medeëigendom op de universaliteit van effecten van dezelfde categorie. Er ontstaat op die manier een keten van rechten. De beleggers heeft een vordering tegen de rekeninghouder, die op zijn beurt een vordering heeft tegen de vereffeninginstelling. Daarop bestaan een aantal uitzonderingen (art. 471 W. Venn.). De belangrijkste toepassing is dat bij samenloop in hoofde van de rekeninghouder (bijvoorbeeld door faillissement) de belegger een rechtstreekse zakelijke vordering heeft tegen de vereffeningsinstelling. In De beleggers oefenen hun associatieve rechten uit op basis van een attest, dat wordt uigereikt door de rekeninghouder of de vereffeningsinstellling. De vermogensrechten worden doorgestort via een keten van bevrijdende doorstortingen: de emmitent stort door Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 12

13 aan de vereffeningsinstelling, die doorstort aan de rekeninghouder, die doorstort aan de titularis. (4) Keuzevrijheid tussen vormen In principe moeten alle vennootschappen verplicht naamsaandelen hebben. De NV en de Comm. VA kunnen daarnaast ook kiezen voor gedematerialiseerde aandelen. De statuten moeten aangeven voor welke vormen gekozen worden. Bovendien heeft iedereen steeds het recht om zijn gedematerialiseerd aandeel om te zetten in een naamsaandeel. Het omgekeerde is slechts mogelijk als de statuten dat toelaten. 3 Soorten naar de aard van het verleende recht (1) Kapitaalaandelen Kapitaalaandelen worden uitgegeven in ruil voor inbrengen die bijdragen aan het kapitaal. In ruil verkrijgt de aandeelhouder bepaalde rechten. Deze moeten in beginsel in verhouding staan tot het bedrag van de kapitaaldeelname. Voor het stemrecht is die regel dwingend. Van de evenredigheid inzake winstverdeling kunnen de statuten vrijelijk afwijken, zolang er geen leeuwenbeding ontstaat. Hetzelfde geldt voor het recht op een deel van het liquidatiesaldo. Zo kan bijvoorbeeld een voorrangsrecht bepaald worden. In de BVBA moeten alle aandelen dezelfde zijn: ze moeten dezelfde kapitaalvertegenwoordigende waarde hebben en allen dezelfde rechten geven. (2) Kapitaalaandelen zonder stemrecht Zowel de NV als de BVBA kunnen ook kapitaalaandelen zonder stemrecht uitgegeven. Deze verschillen in beginsel niet van gewone kapitaalaandelen, behalve dat ze geen stemrecht geven. Toch zijn er enkele beperkingen: De kapitaalaandelen zonder stemrecht mogen niet meer dan 1/3 van het totale kapitaal uitmaken. De kapitaalaandelen zoner stemrecht moeten bij de verdeling van de beschikbare winst een voorkeursbehandeling krijgen. Ze hebben recht op een preferentieel dividend, wat dus nog steeds veronderstelt dat er effectief winst in de zin van art. 617 W. Venn. is. De statuten kunnen hun positie bij liquidatie enkel verbeteren, niet verslechteren ten opzichte van gewone kapitaalaandelen. In sommige gevallen is er toch stemrecht (art. 481 W. Venn.). Dat is bijvoorbeeld het geval bij wijziging van de rechten die verbonden zijn aan deze aandelen, of bij de ontbinding van de vennootschap. Miskenning van die voorschriften leidt tot het toekennen van een volwaardig stemrecht. (3) Winstbewijzen Winstbewijzen worden uitgegeven ter vergoeding van inbrengen die niet tot het kapitaal hebben bijgedragen (vnl. inbrengen in nijverheid). De inbrengers zijn vennoot, maar er is geen kapitaalbescherming. Bij de uitgifte van winstbewijze is er dan ook geen verplichte revisorale controle. De rechten verbonden aan de winstbewijzen worden in principe vrij in de statuten geregeld. Ze kunnen dus winstrecht hebben, en stemrecht. Dat laatste is wel beperkt (art. 542 W. Venn.), om misbruiken te voorkomen: Elk winstbewijs mag maar één stem hebben (meervoudig stemrecht is verboden). Alle winstbewijzen samen mogen maar de helft van de stemrechten van de kapitaalaandelen hebben. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 13

14 Op een algemene vergadering mogen ze maar 2/3 van het aantal stemmen van de kapitaalaandelen uitoefenen. C. Overdracht van aandelen 1 Algemeen (1) Algemeen In de NV is de aandelenoverdracht in principe vrij. In de BVBA en de CVBA zijn er beperkingen. De overdracht kan te bezwarenden titel of om niet. Een handgift is slechts mogelijk voor materiële goederen, en dus enkel voor toonderaandelen. Gedematerialiseerde aandelen worden overgedragen door overschrijving van de ene rekening naar de andere. Art BW is daarbij van toepassing, maar het is niet duidelijk wat daarvan de concrete implicaties zijn. Voor schenkingen is een notariële akte vereist. (2) Aandelen op naam De overdracht van aandelen op naam geschiedt zoals in het gemeen recht, dus bij loutere wilsovereenstemming. De overdracht moet evenwel ook nog tegenwerpelijk gemaakt worden aan derden, in de eerste paats de vennootschap. Er is dus een kennisgeving aan de vennootschap vereist, die ook de tegenwerpelijkheid aan derden met zich meebrengt: In de NV: o Ofwel door inschrijving van de overdracht in het register, gedagtekend en ondertekend door beide partijen. o Ofwel door een verklaring op grond van geloofwaardige stukken, waaruit het akkoord van de partijen blijkt (art. 504 W. Venn.). o Voor onvolstorte aandelen is er ook een bekendmaking in de bijlagen van het BS vereist (art. 506 W. Venn.), zodat andere derden er kennis van kunnen nemen. In de BVBA is de inschrijving in het register mogelijk, gedagtekend en ondertekend door beide partijen (art. 233, lid 2 W. venn.). 2 Rechtsgevolgen Door de overdracht wordt de overnemer vennoot, terwijl de overlater bevrijd wordt. Voor onvolstorte aandelen is de situatie ingewikkelder. De schuld volgt in principe het aandeel (i.t.t. het gemeen recht) (art. 507 W. Venn.). Dat geldt echter alleen maar zolang er geen opvragung is gebeurd op het moment van de tegenwerpelijkheid. De overdrager zal dan gehouden blijven tot de volstorting. Dit alles doet niets af aan de situatie inter partes: de overnemer is hoedanook schuldenaar. Als de overdrager wordt aangesproken kan hij regres uitoefenen. Voor de BVBA bestaat er geen wettelijke regeling. Rechtspraak en docrine zijn verdeeld. Een bepaalde strekking meent dat de regels inzake novatie moeten worden toegepast (art BW). Zonder toestemming van de vennootschap blijft de overdrager in dat geval gehouden tot de volstorting. Een andere strekking vindt dat het gemeen recht niet zonder meer kan worden toegepast, omdat de BVBA uitgebreid wordt geregeld in het.w Venn. 3 Beperkingen (1) Beperkingen in de BVBA Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 14

15 De BVBA is principieel gesloten. Er is toestemming van de andere vennoten nodig. De overdrachtsbeperkingen zijn wezenlijk en door de wet zelf zelf ingesteld. De beperkingen mogen vestrengd worden, maar een versoepeling niet. Ze gelden voor elke soort overdracht (koop, schenking, ) en ook voor erfenissen. Het erfrecht bepaalt wie erft, het vennootschapsrecht wie vennoot wordt. De erfopvolger heeft sowieso echt op de waarde van de aandelen. Voor een aantal categorieën is de vrije overdracht toch toegelaten (art. 249, lid 2 W. Venn.). Het gaat om verwanten of personen die vooraf voor de medevennoten aanvaardbaar worden geacht (zoals medevennoten). De statuten kunnen ook bepaalde specifieke personen aanduiden. Dat hoeft niet nominatim, maar het mag niet om categorieën gaan. Voor andere overdrachten is er een goedkeuringsprocedure. Een vergadering van vennoten (andere dan de AV) moet zijn goedkeuring geven met een bijzondere meerderheid: o ½ van de vennoten (per hoofd) moet zijn toestemming geven. o Die moeten samen ¾ van het kapitaal vertegenwoordigen, onder aftrek van de over te dragen aandelen (dus 1/5 overdragen -> ¾ van 4/5). Die procedure kan problematisch zijn als er maar twee aandeelhouders zijn. Is er geen toestemming, dan heeft de overdracht geen rechtsgevolg. Art. 249 W. Venn. heeft wel over een nietigheid, maar er wordt aangenomen dat de overdracht onder opschortende voorwaarde van goedkeuring werd aangegaan. Bij weigering moet een onderscheid gemaakt worden tussen overang onder de levenden (art. 251 W. Venn.) en bij overlijden (art. 252 W. Venn.). o Bij weigering van overdracht onder levenden kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden om te laten af te toetsen of de weigering niet willekeurig was. Als de rechtbank meent dat dat inderdaad het geval was, hebben de vennoten drie maanden de tijd om ofwel de aandelen zelf over te nemen, dan wel een witte ridder te vinden die de aandelen wil overnemen. Is er geen overnemer, dan heeft de belanghebbende het recht om binnen de veertig dagen de ontbinding van de vennootschap te eisen. o Bij weigering van overdracht bij overlijden hebben de erfgenamen bij weigering recht op de afkoopwaarde van het aandeel. Zo niet kunnen zij de ontbinding van de vennootschap vorderen. (2) Beperkingen in de NV In de NV kunnen aandelen in beginsel vrij worden overgedragen. Toch kunnen statuten (tegenwerpelijk) of aandeelhoudersovereenkomsten (niet tegenwerpeljk aan derden, tenzij derdemedeplichtigheid aan contractbreuk) beperkingen bevatten (art. 510 W. Venn.). Dat geldt voor alle effecten. In de praktijk worden ze vaak samen met stemrechtovereenkomsten bedongen. Voorbeelden zijn: Goedkeuringsclausules houden in dat de aandelen niet kunnen verkocht worden dan met de goedkeuring van een vennootschapsorgaan. Dit vermijdt dat er bijvoorbeeld aan een concurrent zou verkocht worden. Voorkoopclausules houden in dat iemand zijn aandelen eerst aan de andere contractspartijen zal aanbieden, tegen een bepaalde of bepaalbare prijs. De onoverdraagbaarheid (van deze en goedkeuringsclausules) mag maximum zes maanden duren. Is er binnen die tijd geen beslissing, wordt de overdracht vrij. De clausules gelden ook bij een overnamebod. Bij weigering van toestemming moeten derden die wel toestemming hebben, wel binnen de vijf dagen zich ertoe verbinden de aandelen wel over te nemen, tegen minstens dezelfde prijs als het overnamebod. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 15

16 Standstillclausules (onoverdraagbaarheidsclausules) houden een verbod in om aandelen te verkopen tijdens een bepaalde periode. Dat moet voor stabiliteit zorgen. Er zijn wel voorwaarden. Deze clausules moeten beperkt zijn in de tijd en moeten verantwoord zijn door het vennootschapsbelang. Ze kunnen dus niet manifest tegen de vennootschapsbelangen ingaan. Een volgrecht (tag along) houdt indat als een aandeelhouder verkoopt, de anderen ook mogen verkopen tegen dezelfde voorwaarden (beschermt de minderheid). Een volgplicht (drag along) houdt in dat als A verkoopt, B ook verplicht is te verkopen. Deze clausule, en het volgrecht, komen vooral in vennootschappen met een intuitu personae-karakter. Miskenning van de wettelijke voorwaarden leidt tot nietigheid van de aandeelhoudersovereenkomst of de statutaire bepaling (art. 551 W. Venn.). Schending van de statutaire goedkeuringsclausules leidt tot niet-tegenwerpelijkheid van de overdracht aan de vennootschap. Schending van de aandeelhoudersovereenkomst leidt daarentegen slechts tot schadevergoeding (discussie: ook nietigheid? Want uitvoering in natura mogelijk, als derdemedeplichtigheid aan contractbreuk). 4 Gedwongen aandelenoverdrachten (1) Algemeen Om conflicten tussen aandeelhouders op te lossen zijn verschillende mogelijkheden denkbaar: De verkoop van aandelen Het openbaar overname bod De gerechtelijke ontbinding Deze oplossingen zijn echter moeilijk of te verregaand. Daarom voorziet de wet in drie hypotheses: In beloten vennootschappen (art en W. Venn.): de uitsluiting en de uittreding In alle vennootschappen: de gedwongen verkoop van effecten (squeeze-out). (2) De uitsluiting Bij de uitsluiting wordt de verweerder gedwongen zijn aandelen aan de eiser te verkopen. De vordering vereist dat de eiser 30% van de stemmen of het kapitaal vertegenwoordigt. De vennootschap zelf kan de vordering niet instellen. De eiser moet bewijzen dat er gegronde redenen zijn. Er is geen fout van de verweerder vereist. Het volstaat dat er een patstelling is (maar waarom dan aan eiser en niet ogmekeerd). Het kan gaan om wangedrag, ziekte, (3) Uittreding Bij de uittreding eist de eiser dat zijn aandelen door de verweerder worden overgekocht. Er zijn geen voorwaarden. Het belang van de vennoot staat centraal. De vordering moet gesteund zijn op gegronde redenen. Het is niet zo duidelijk wat dit is en of er een fout vereist is. (4) Squeeze-out (art. 513 W. Venn.) In de (beursgenoteerde) NV laat toe dat een aandeelhouder die bijna alle aandelen heeft (minstens 95%), de overige aandelen uitdrijft via een uitkoopbod (5%, maar soms nog duizenden aandeelhouders -> openbaar bod dan). Daarvoor is geen opgave van reden vereist. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 16

17 Dit laat going private transactions toe, waarbij er kan geregeerd worden zonder minderheid en de vennootschap besloten wordt. Wie niet ingaat op het bod verleist zijn aandeelsrechten, die overgaan op de bieder. De prijs wordt geconsigneerd. In de besloten NV kan de eigenaar uitdrukkelijk aantekenen, maar dat wordt zelden toegepast. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 17

18 4. Het bestuur A. Inleiding De bestuursorganisatie verschilt sterk van vennootschap tot vennootschap (bv. naargelang de grootte). In een BVBA nemen de zaakvoeders de dagdagelijkse leiding op zich, terwijl de raad van bestuur van een beursgenoteerde NB slechts een paar keer per jaar samenkomt. Het heeft geen management, maar eerder een toezichtsfunctie. Het zet de grote strategische lijnen uit en bepaalt wie de dagelijkse leiding op zich neemt. Ook moet opgemerkt worden dat de praktijk vaak verschilt van wat in W. Venn. staat. De organisatie van het bestuur in grote vennootschappen staat onder invloed van de corporategovernancebeweging. Deze resulteerde, ook in België (de vroegere code Lippens) in een reeks codes die bestuursaanbevelingen bevatten. Ze leggen de nadruk op een evenwchtig samengestelde raad, met een voorzitter die geen CEO is en met een juiste mix tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Idealiter zijn er ook enkele onafhankelijk bestuurders. Er wordt aangeraden drie comités op te richten: een remuneratiecomité (bepaalt vergoeding topmanagers), een benoemingscomité en een auditcomité (stelt jaarrekening op), dat trouwens wettelijk verplicht is geworden. B. Raad van bestuur/zaakvoerders 1 Aanstelling, afzetting en ontslag (1) Benoemingsvoorwaarden Er geen wettelijke benoemingsvoorwaarden. Zowel natuurlijke als rechtspersonen en zowel internen als externen (niet-vennoten) kunnen dus bestuurder worden. De statuten kunnen uiteraard wel beperkingen opleggen. Als een rechtspersoon tot bestuurder wordt benoemd, moet hij wel vertegenwoordigd worden door een vaste vertegenwoordiger (natuurlijke persoon), die aan dezelfde benoemingsvoorwaarden moet voldoen (art. 61 W. Venn.). Deze vertegenwoordiger is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf bestuurder was, hoewel de rechtspersoon juridisch gezien de bestuurder is (en ook aansprakelijk kan zijn). Er zijn een aantal onverenigbaarheden. Personen met een openbare functie (magistraten, ambtenaren, militairen, ) mogen geen bestuurder zijn, omdat er belangen conflicten zijn. Ook voor ministers gelden een reeks beperkingen. Daarnaast kan de rechter in bepaalde gevallen een beroepsverbod opleggen (KB nr. 22). Dat omvat in drie gevallen een verbod om bestuurder te zijn: In het geval een strafrechtelijke misdrijf met inbreuk op het openbaar vertrouwen (vooral financiële deliquentie) Gefailleerden die niet verschoonbaar werden verklaard Bestuurders/zaakvoerders waarvan werd vastgesteld dat hun grove fout bijgedragen heeft tot het faillissement. (2) Benoemingswijze De bestuurders in de NV kunnen enkel door de oprichtingsakte of door de gewone algemene vergadering benoemd worden. Beide benoemingswijzen verlenen hetzelfde statuut. Uitzonderlijk kunnen de bestaande bestuurders tijdelijk een bijkomende bestuurder coöpteren. Dat kan als een mandaat openvalt door overlijden, ontslag of een andere reden. Het mandaat van deze bestuurders loopt tot de AV een nieuwe (vaak dezelfde; handig drukkingsmiddel) bestuurder benoemt. Bij de BVBVA worden de zaakvoerders benoemd in de statuten. Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 18

19 (3) Aantal en duur In de NV moet de raad van bestuur minstens drie leden tellen, die voor niet meer dan zes jaar mogen worden aangesteld. Ze zijn wel herkiesbaar. De AV kan meer bestuurders aanduiden. De raad van bestuur mag twee bestuurders tellen als er maar twee oprichters en/of aandeelhouders zijn (art. 518, 1, lid 1 W. Venn.). Die regel is vooral bedoeld voor echtgenoten die een NV zouden oprichten. In de BVBA moet er minstens één zaakvoerder worden aangeduid, waarbij geen beperkingen in de tijd gelden. Tenzij anders bepaald wordt de zaakvoerder vermoed te zijn aangesteld voor de duur van de vennootschap. (4) Afzetting Bestuurders in de NV zijn steeds ad nutum afzetbaar door een gewone meerderheid in de algemene vergadering. Er is geen opzeggingsvergoeding of termijn. Deze bepaling is van openbare orde en kan dus niet gemilderd worden. Ze moet voorkomen dat de raad van bestuur te machtig wordt tegenover een verdeelde algemene vergadering, die over minder kennis beschikt. Door hun precaire positie laten bestuurders zich naast hun bestuursfunctie ook wel eens inschrijven als bediende. De bestuursfunctie zelf kan onder geen beding met een arbeidsovereenkomst worden uitgevoerd, omdat die een gezagsrelatie veronderstelt, terwijl een bestuurder per definitie geen richtlijnen krijgt. Wel kan hij een andere, technische functie op zich nemen. Hij moet dan wel bewijzen dat er effectief een band van ondergeschiktheid was en dat de bestuurder-bediende onder het gezag van de raad van bestuur viel. Wordt hij dan ontslagen, dan wordt een onderscheid gemaakt tussen zijn functie als bediende (arbeidsrecht van toepassing) en als bestuurder (vennootschapsrecht van toepassing). In de BVBA kan de zaakvoerder worden afgezet, maar de vereisten hangen af van zijn statuut (en van wat de statuten eventueel als afwijking voorzien): Een statutaire zaakvoerder kan worden afgezet om gewichtige redenen (art. 256, lid 2 W. Venn.), tenzij er eenparigheid van stemmen is (maar dan moet de zaakvoeder meestemmen). De niet-statutaire zaakvoerders kunnen ad nutum worden afgezet (zijn louter lasthebbers). (5) Ontslag De bestuurder mag steeds eenzijdig ontslag nemen, maar dat mag niet ontijdig gebeuren. Hij moet met andere woorden zorgvuldig handelen (cf. lastgeving). (6) Vergoeding van bestuurders In principe moeten bestuurders beoordeeld worden zoals lasthebbers. Er zou dus een vermoeden van kosteloosheid zijn. Dat kan echter niet aangehouden worden: het gaat om professionelen. In beginsel is het de AV die de vergoeding bepaalt die raad van bestuur als geheel krijgt. Daarna wordt het meestal aan de raad van bestuur overgelaten om die sommen intern te verdelen. 2 De interne bevoegdheidsverdeling (1) Algemeen: volheid van bevoegdheid In beginsel is beginsel heeft het bestuursorgaan volheid van bevoegdheid. Ze mag optreden in alle materies die de wet niet aan andere organen voorbehoud. Zo mag ze de Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 19

20 bevoegdheden van de AV als toezichtsorgaan niet beknotten. Een aantal bevoegdheden kunnen dus niet worden overgedragen aan het bestuur: De benoeming en afzetting van bestuurs- en toezichtspersoneel en het bepalen van de vergoeding voor het bestuur De goedgekeuring van de jaarrekening en de kwijting De aansprakelijkheidsvorderingen tegen de bestuurders statutenwizjgingen De bevoegdheid van het bestuur is niet afhankelijk van de bevoegdheid van de AV, die niet bepaalde bestuursprerogatieven naar zich toe kan trekken. Ze kunnen ook geen bevelen of instructies geven, maar slechts het bestuur afzetten. (2) Bevoegdheidsbeperkingen Een een soort beperkingen vloeit uit de wet voort. Deze gelden van rechtwege en zijn aan iedereen tegenwerpelijk. Ook de statuten kunnen beperkingen voorzien, zonder evenwel de minimale wettelijke bestuursfuncties uit te hollen. Zo kan het bestuur het recht niet ontnomen worden om de AV samen te roepen. Wel is het mogelijk bepaalde belangrijke strategische beslissen bij de AV te leggen. Een bijkomende statutaire beperking is de doelsbeperking. De bevoegdheden van het bestuur moeten uitgeoefend worden in het belang van de vennootschap, rekening houdend met de wettelijke en statutaire specialiteit. (ultra vires-leer). De vraag is wat dat vennootschapsbelang is. Volgens een strikte opvatting moet het bestuurd exclusief rekening houden met de belangen van de aandeelhouders en dus streven naar winstmaximalisatie. Volgens een ruime opvatting moet het bestuur rekening houden met ondernemingsbelang en dus met alle stakeholders, ook de overheid, de werknemers, de schuldeisers, Dat is voor een deel evident. Een bestuur dat geen rekening houdt met zijn schuldeisers of met zijn werknemers is een kort leven beschoren. De vraag is dan ook en dat geldt voor beide opvattingen of vennootschapbelang wel een juridisch begrip moet zijn. Moet de rechter dit toetsen? De figuur van het rechtsmisbruik volstaat wellicht. De doelsbeperking is niet tegenwerpelijk aan derden. 3 De besluitvorming: collegialiteit of afzonderlijk optreden (1) NV: raad van bestuur Het bestuursorgaan van de NV is de Raad van bestuur. Het gaat om een collegiaal orgaan. Er geldt een quorum (1/2) en beslissingen worden bij meerderheid genomen. Er is ook de plicht om een agenda op te maken. Schriftelijke beraadslagingen zijn in principe toegelaten als elke bestuurder daarmee akkoord gaat, maar schriftelijke besluiten zijn slecht mogelijk in uitzonderlijke gevallen waarbij er in het belang van de vennootschap een dringende noodzakelijkheid is. In een aantal gevallen is een schriftelijke beraadslaging verboden, zoals bij het vaststellen vna de jaarrekening. Een discussiepunt is videoconferencing, maar waarschijnlijk moet dat gezien worden als een fysieke beraadslaging. Enkel de raad is een orgaan. De individuele bestuurders hebben geen bevoegdheden. Taakverdelingen tussen bestuurders zijn daarom aan derden niet tegenwerpelijk. Bestuurders worden geacht intuitu personae te zijn benoemd. Het is dan ook in principe niet toegelaten dat een bestuurder zich laat vervangen op een vergadering. Wel laten de statuten meestal toe dat volmachten worden gegeven aan andere bestuurders. (2) BVBA: de zaakvoeders beslissen afzonderlijk In de BVBA is elke zaakvoerder volledig bestuursbevoegd. De statuten kunnen daarvan afwijken en bijvoorbeeld een college instellen, of zogenaamde Academiejaar samenvatting vennootschapsrecht (2) - Jeroen De Mets 20