Inkopen van extramurale begeleiding

Transcriptie

1 Inkopen van extramurale begeleiding Beleidsvrijheid voor opdrachtgevers in de Wmo Significant B.V. Thorbeckelaan ED Barneveld T KvK [email protected] Ministerie van VWS Barneveld, 6 oktober 2011 Referentie: PT/bv/ Versie: Definitief Auteur(s): ir. P.A.C. (Patrick) Tazelaar, mr. J.J.A. (John) van Pelt, J.W.M. (Hans) Hellendoorn

2 Inhoudsopgave Managementsamenvatting 5 Subsidie of overheidsopdracht 5 Toepasselijk aanbestedingsregime 6 Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 7 Voorwoord Inleiding Achtergrond en aanleiding Toelichting op de functies dagbesteding en begeleiding Inhoud van deze notitie Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Inleiding Subsidie of overheidsopdracht Wettelijk kader Subsidie of overheidsopdracht ingeval van begeleiding in de Wmo Toepasselijk aanbestedingsregime Wettelijk kader Toepassing van Europese aanbestedingsrichtlijnen Verschil tussen 2A-diensten en 2B-diensten Activiteiten voor begeleiding in relatie tot A- of B-diensten Gemengde dienstverlening Toepasselijke voorwaarden 2B-diensten Toepassen van de 2B-procedure Inkopen van 2B-diensten in geval van een grensoverschrijdend belang Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Inleiding Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 27 Formuleren van de opdracht 27 Contractvorm en duur 28 Bekendmaken van de opdracht 29 Inrichten van het aanbestedingsproces 30 Beoordeling en gunning 30 Beknopte beschrijving van verschillende aanbestedingsscenario s 31 Aanbesteden zonder openbare bekendmaking en periodieke instap 31 Aanbesteden door middel van een dialoog 32 Aanbesteden door middel van onderhandeling Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren Inleiding Voorbeelden uit andere sectoren 35 Radiologische dienstverlening 35 Juridische dienstverlening 35 Personenvervoer over water 36 Inhoudsopgave Pagina 2 van 41

3 AWBZ extramurale dienstverlening FAQ 39 Inleiding 39 Overzicht van FAQ 39 Publiek of privaatrechtelijk 39 Voorwaarden 2B-dienstverlening 40 Overig 41 Inhoudsopgave Pagina 3 van 41

4 Inhoudsopgave Pagina 4 van 41

5 Managementsamenvatting 01 In het regeerakkoord 1 dat het huidige kabinet heeft gesloten, zijn veranderingen in de huidige Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) benoemd. Eén van de systeemkeuzes die het kabinet benoemt is de overheveling van verschillende functies naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Het gaat om het overhevelen van de functies dagbesteding en begeleiding naar de Wet maatschappelijke ondersteuning waarbij de gemeente een compensatieplicht heeft jegens haar inwoners. 02 De verwachting is dat gemeenten deze hulpverlening gaan inkopen bij derden en dat welzijnsinstellingen en zorgaanbieders subsidie aanvragen bij gemeenten voor producten die zij (willen) aanbieden. De vraag die zich hierbij voordoet is welke beleidsvrijheid gemeenten hebben binnen de regelgeving om invulling te geven aan de inkoopvorm. Onderwerpen die hierbij een rol spelen zijn de juridische titel (subsidie of overheidsopdracht), voorwaarden bij het volgen van een Europese aanbesteding voor 2B-dienstverlening en praktische invulling van een aanbesteding overeenkomstig de voorwaarden voor 2B-dienstverlening. In deze notitie gaan we in op een beleidsmatige en praktische toelichting op de beleidsvrijheid. Deze notitie bevat geen uitgebreide juridische toelichting of onderbouwing. Subsidie of overheidsopdracht 03 Een belangrijke vraag die gemeentelijke opdrachtgevers zullen hebben is of de beoogde dienstverlening in de vorm van subsidie in het kader van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) kan of moet worden gefinancierd of dat bekostiging plaatsvindt op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (overheidsopdracht). Dit is een belangrijk verschil omdat de voorwaarden, de wijze van bekostiging en afdwingbaarheid van prestaties sterk verschillen tussen beide regimes. 04 Het onderscheid tussen een subsidie of overheidsopdracht is niet altijd volledig scherp te trekken. De praktijk leert dat er vaak discussie bestaat over de keuze voor de één of de andere vorm. Dit heeft veelal te maken met de (gepercipieerde) voor- en nadelen van beide vormen, de historie hoe een bepaalde relatie tussen de gemeente en een instelling is vormgegeven en het adagium publiekrecht gaat voor privaatrecht. 05 Er zijn verschillende vragen die helpen om vast te stellen wanneer er sprake is van subsidie. Deze vragen zijn: 1. Hoe is het verband tussen betaling en prestatie? 2. Van wie is het initiatief uitgegaan? 3. Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 4. Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 5. Zijn er derden bij het project betrokken? 1 Regeerakkoord, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september Managementsamenvatting Pagina 5 van 41

6 06 De vraag is of in het geval van activiteiten voor begeleiding er sprake is van subsidie of van een overheidsopdracht. Dit zal afhangen van de wijze waarop het gemeentelijk beleid met betrekking tot begeleiding en subsidieverlening of overheidsopdrachten is ingericht. 07 Op grond van artikel 4 van de Wmo is de gemeente (het college) verplicht om personen met een beperking te compenseren voor problemen die men ondervindt met betrekking tot zijn of haar zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie. In artikel 10 van de Wmo staat tevens beschreven dat de maatschappelijke ondersteuning (bijvoorbeeld activiteiten in het kader van de hulp bij het huishouden) bij voorkeur zoveel mogelijk door derden wordt verricht. Uit deze twee artikelen volgt dat gemeenten een belang hebben bij een bepaalde uitkomst (prestatie) van de hulpverlening die over het algemeen niet door de gemeente zelf wordt uitgevoerd. In dat geval neemt de gemeente het initiatief en is er al snel sprake van door de gemeente afdwingbare prestaties. Indien er meerdere instellingen zijn die de hulpverlening willen uitvoeren en er in bepaalde mate sprake is van een markt, ligt een overheidsopdracht al snel voor de hand. De overheidsopdracht zal vooral vaak voorkomen in geval van activiteiten voor individuele begeleiding en bij activiteiten voor collectieve begeleiding op het moment dat de gemeente duidelijke prestatieafspraken maakt en het initiatief neemt om deze activiteiten voor haar burgers te organiseren. 08 Er zijn echter ook activiteiten en voorzieningen waarbij subsidiëring mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan een stichting met als doel collectieve dagbesteding te organiseren - deels met vrijwilligers - voor kinderen met autisme. Zij vragen de gemeente een bijdrage in de kosten en zorgen zelf voor fondsenwerving bij derden. In dat geval lijkt er eerder sprake te zijn van een subsidie die de gemeente verleent aan deze stichting omdat het niet gaat om commerciële activiteiten, maar om een bijdrage in de kosten en niet om de dekking van alle kosten en het initiatief komt van de stichting. Bij dergelijke activiteiten voor collectieve begeleiding waarbij de gemeente minder stuurt op duidelijke prestaties, het initiatief ligt bij de aanbieders en er nauwelijks sprake is van een markt, kan er sprake zijn van subsidieverlening. 09 Samengevat lijkt het voor de hand te liggen dat bij het verstrekken van een opdracht voor begeleiding op grond van de Wmo sprake is van een overheidsopdracht. Er zijn echter situaties denkbaar dat subsidiëring mogelijk is en voor de hand ligt. Zoals gezegd is dit afhankelijk van het gemeentelijk beleid, de specifieke context en de lokale situatie van aanbieders. Toepasselijk aanbestedingsregime 10 Indien er sprake van een overheidsopdracht is, dient de opdrachtgever (in casu: de gemeente) te bepalen of de Europese aanbestedingsrichtlijnen - in Nederland vastgelegd in het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (Bao) - van toepassing zijn op het verstrekken ervan. Europees aanbesteden kan het beste kort worden omschreven als: inkopen met regels. Het is een proces waarbij de overheid op basis van een vooraf vastgestelde procedure en vooraf bekendgemaakte eisen of voorwaarden de markt in de gelegenheid stelt mee te dingen naar de uitvoering van een opdracht voor de levering van diensten of producten (we laten hierbij opdrachten voor het bouwen van werken voor het gemak even buiten beschouwing). Managementsamenvatting Pagina 6 van 41

7 11 Naast deze wettelijke regels zijn er nog de beginselen van het EG-verdrag. Deze beginselen gelden altijd, voor iedere aanbestedingsprocedure. De algemene beginselen zijn: gelijke behandeling en non-discriminatie (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld) en transparantie (de gevolgde procedure moet doorzichtig dus controleerbaar zijn. Discriminatie is hierbij verboden. Europa Decentraal, het kenniscentrum voor lagere overheden voor Europees Recht zegt hierover: Specifiek in aanbestedingstermen leiden deze beginselen ertoe dat overheden bij aanbestedingen transparant, objectief en non-discriminatoir dienen te handelen en daarbij geen disproportionele eisen mogen stellen Binnen het Bao bestaan er verschillen in de mate van toepassing van de verschillende artikelen in deze regelgeving. De wetgever maakt onderscheid tussen de zogenaamde 2A-diensten en 2B-diensten. Het kenmerkende verschil tussen 2A- en 2B-diensten is dat op de 2A-diensten het volledige aanbestedingsregime van toepassing is en bij 2B-diensten niet. Hiermee bedoelen we dat de regelgeving, de voorgeschreven procedures, de (dwingende) termijn en stappen bij 2A-diensten volledig van toepassing zijn. 13 Op de 2B-diensten is slechts een klein gedeelte van de regelgeving van toepassing. Uitsluitend drie artikelen zijn van toepassing (artikel 21, 23 en 35 lid 4 van het Bao). Dit betekent dat een gemeente geen discriminatoire bepalingen mag opnemen in de aanbesteding en dat door de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht aan het Publicatieblad van de EG moet worden verzonden (artikelen 23 en 35 lid 4 Bao). De opsplitsing van de 2A- en 2B-categoriën van dienstverlening is te vinden in de zogenaamde Bijlage 2A en 2B-lijsten van het Bao. 14 Om beter te kunnen vaststellen of begeleiding een 2A- of een 2B-dienst is, beschouwen we de codes uit het Central Product Classification (CPC) die zijn gekoppeld aan vormen van dienstverlening. Op grond van de toepasselijke CPC-codes in Section 9 - Community, social and personal services is te zien dat begeleiding het beste past bij deze beschrijving. Deze code valt onder de zogenaamde 2B-diensten. Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 15 Nu slechts een beperkt aantal voorwaarden van toepassing zijn op het aanbestedingsproces voor de inkoop van 2B-diensten, heeft de gemeente de vrijheid zelf het aanbestedingsproces in te richten. De richtlijnen voor 2A-diensten geven immers houvast voor verschillende aspecten van het aanbestedingsproces, maar deze zijn niet van toepassing. De meest relevante thema s waar een gemeente in het aanbestedingsproces voor 2B-diensten een nadere invulling dient te geven zijn: 1. Formuleren van de opdracht: een aanbesteding mag geen discriminatoire voorwaarden bevatten. Bij het formuleren van de opdracht dient de aanbestedende dienst hiermee rekening te houden. Dit betekent in de praktijk dat een gemeente bij het definiëren van de opdracht de specificaties niet mag toeschrijven aan één uitvoerende partij. De opdrachtformulering hoeft niet zozeer in gedetailleerde specificaties te zijn uitgewerkt. De opdracht kan ook op een hoger 2 Managementsamenvatting Pagina 7 van 41

8 abstractieniveau zijn geformuleerd door bijvoorbeeld een globale beschrijving te geven van prestaties van de hulpverlening voor specifieke doelgroepen; 2. Contractvorm en -duur: voor 2B-diensten gelden geen voorwaarden voor een (raam)overeenkomst. Dit houdt in dat de gemeente zelf moet bepalen welke contractvorm het beste past en is de gemeente vrij om te kiezen welke duur de overeenkomst moet hebben. Een bepaalde vorm van de raamovereenkomst lijkt goed toepasbaar omdat vooraf de exacte vraag naar begeleiding niet bekend is en de gemeente tijdens de gunning de exacte omvang van de opdracht (zowel in aantal cliënten als in duur van de begeleiding) veelal niet zal vastleggen. Het is mogelijk om dan tijdens de looptijd van de raamovereenkomst nadere opdrachten te gunnen op basis van een minicompetitie. Voor de duur van de overeenkomst dient de gemeente de afweging te maken hoe lang zij zich wil vastleggen op de voorwaarden van de overeenkomst. De afweging die hierbij veelal een rol zal spelen zijn de transactiekosten voor het omschakelen naar nieuwe overeenkomsten of dienstverleners in relatie tot de meerwaarde van het opnieuw aanbesteden, maar ook de ontwikkeling in het aanbod. Daarnaast heeft de gemeente de mogelijkheid om met opties tot verlenging te werken; 3. Bekendmaken van de opdracht: Volgens het Bao dient een 2A-dienst bekend te worden gemaakt door middel van een publicatie bij het Bureau voor Officiële Publicaties (vaak via Deze voorwaarde geldt voor 2B-dienstverlening niet. In de praktijk zien we verschillende vormen bij 2B-diensten terug. Sommige opdrachtgevers kiezen er voor om gewoon een 2A-procedure te volgen omdat deze houvast biedt en men de volledige markt wil benutten. In andere gevallen kiezen gemeenten er bewust voor om vooraf organisaties te selecteren waarvan men graag een offerte wil ontvangen of alleen te publiceren op de eigen website; 4. Inrichting van het aanbestedingsproces: De gemeente heeft volledige vrijheid voor de wijze waarop het aanbestedingsproces voor 2B-diensten wordt ingericht. Veelal kiezen opdrachtgevers er voor om de stappen in het proces globaal gezien gelijk te laten zijn aan een aanbestedingsproces voor 2A-dienstverlening; 5. Beoordeling en gunning: De gemeente mag bij een aanbesteding voor activiteiten voor begeleiding zelf bepalen welke criteria voor gunning zij aanlegt. Hoewel deze criteria niet discriminatoir mogen zijn, mag de gemeente hier een eigen invulling aan geven. Veelal hanteren opdrachtgevers bij 2B-diensten criteria die gelijkenis vertonen met de criteria voor 2Adiensten, zoals een goede economische en financiële gezondheid en een beoordeling van prijs en kwaliteit van offertes. Meestal kiezen opdrachtgevers er bij 2B-diensten voor om ten minste voor zichzelf de criteria helder te definiëren op basis waarvan beoordeling dient plaats te vinden zodat verschillende beoordelaars op gelijke wijze aankijken tegen een beoordelingsproces. Ook mag een gemeente onderhandelen over ingediende offertes. Het onderhandelingsproces mag de gemeente naar eigen inzicht inrichten. Wel is het verstandig om vooraf de processtappen inzichtelijk te maken aan geïnteresseerden en als opdrachtgever zelf goed te bepalen waarover onderhandelingen wel en niet moeten gaan. Dit om te voorkomen dat het onderhandelingsproces te veel ruimte voor discussie laat over het exacte doel en onderhandelingsruimte. Managementsamenvatting Pagina 8 van 41

9 16 Er zijn vele voorbeelden te vinden van aanbestedingen voor 2B-dienstverlening uit andere sectoren. Enkele voorbeelden waaruit gemeenten inspiratie op kunnen doen zijn radiologische dienstverlening, juridische dienstverlening, personenvervoer over water, AWBZ extramurale dienstverlening. Managementsamenvatting Pagina 9 van 41

10 Managementsamenvatting Pagina 10 van 41

11 Voorwoord 17 Voorliggende rapportage betreft de notitie waarin antwoord wordt gegeven op vragen over de beleidsvrijheid voor de inkoop van de functie begeleiding door gemeenten. Deze notitie is opgesteld door Significant in nauwe samenwerking met het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) in de periode mei tot en met augustus De notitie werpt een praktisch licht op de complexe problematiek op het gebied van regelgeving voor gemeentelijke opdrachtgevers. Het is geen uitgewerkte leidraad of stappenplan, maar geeft wel duidelijke aanknopingspunten voor gemeenten om de eigen beleidsvrijheid goed in te vullen met in achtneming van wet- en regelgeving. Het is aan gemeenten om in samenspraak met aanbieders de inkoop van begeleiding verder te concretiseren. 19 Onze dank gaat uit naar de heer Van den Einde van het ministerie van VWS, begeleider van het onderzoek. De goede samenwerking en inhoudelijke discussie heeft een belangrijke bijdrage geleverd voor de totstandkoming van deze notitie. Namens Significant, Ir. P.A.C. (Patrick) Tazelaar, mr. J.J.A. (John) van Pelt, J.W.M. (Hans) Hellendoorn 1. Inleiding Pagina 11 van 41

12 1. Inleiding Pagina 12 van 41

13 1. Inleiding 1.1 Achtergrond en aanleiding 20 In het regeerakkoord 3 dat het huidige kabinet heeft gesloten, zijn veranderingen in de huidige Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) benoemd. Eén van de systeemkeuzes die het kabinet benoemt is de overheveling van verschillende functies naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo): De functies dagbesteding en begeleiding kunnen het best dichtbij de cliënt geregeld worden. Zij passen daarom beter binnen de systematiek van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) dan bij de AWBZ. De gemeente kent deze mensen en hun situatie beter dan de logge zorgkantoren. Daarom worden de functies dagbesteding en begeleiding overgeheveld van de AWBZ naar de Wmo. 21 De gemeente zal naar verwachting deze taak niet zelf vervullen, maar uitbesteden. In artikel 10, lid 1 van de Wmo is opgenomen dat het college van burgemeester en wethouders een voorziening in natura zoveel mogelijk door derden laat verrichten. Dat laat dus de keuze open dat een gemeente besluit om deze taak toch zelf uit te voeren. 22 De verwachting is dat gemeenten deze hulpverlening gaan inkopen bij derden. De vraag die zich hierbij voordoet is welke beleidsvrijheid gemeenten hebben binnen deze regelgeving om zelf invulling te geven aan de inkoopvorm. 23 Het ministerie van VWS heeft aan Significant gevraagd een praktische beleidsnotitie voor het ministerie op te stellen waarin vragen worden beantwoord over het afwegen van de toepasselijke wetgeving voor bekostiging (subsidie of privaatrechtelijke overeenkomst) en het (eventuele) toepasselijke aanbestedingsregime. Het gaat in deze notitie om een beleidsmatige en praktische toelichting op de beleidsvrijheid. De notitie bevat geen uitgebreide juridische uitleg of onderbouwing bij de beantwoording van de verschillende vragen. 1.2 Toelichting op de functies dagbesteding en begeleiding 24 In een programmabrief 4 geeft staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten-Hyllner een uitleg aan de inhoud van de functies die overgaan van de AWBZ naar de Wmo. In deze brief geeft zij de volgende uitleg: Het kabinet kiest ervoor de extramurale begeleiding, die nu nog onderdeel uitmaakt van de AWBZ, dichter bij de cliënt te organiseren. Daarom wordt de extramurale begeleiding onder de werking van de Wmo gebracht. 25 Het gaat daarbij om ongeveer mensen die nu een recht op extramurale AWBZbegeleiding hebben ontvangen. Het gaat daarbij om mensen met een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke beperking, ouderen met somatische of psychogeriatrische problematiek, volwassenen met psychiatrische problematiek en om jeugdigen met psychiatrische problematiek in combinatie 3 Regeerakkoord, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september Ministerie van VWS, Programmabrief langdurige zorg, 1 juni Inleiding Pagina 13 van 41

14 met opvoed- en opgroeiproblemen. Het betreft vaak kwetsbare mensen waarbij in veel gevallen sprake is van multiproblematiek en in enkele situaties zorgmijdend gedrag. 26 In recent onderzoek 5 dat is uitgevoerd in opdracht van het ministerie van VWS is een beschrijving gegeven van de doelgroepen en organisatie van de huidige wijze van hulpverlening. Hierin is beschreven dat de bestaande extramurale begeleiding in bepaalde gevallen een specifiek op de doelgroep afgestemde vorm betreft. Het onderscheid tussen groepsbegeleiding en individuele begeleiding in termen van begeleidingsdoelstellingen is diffuus. Hoewel groepsbegeleiding veelal voorkomt bij daginvulling en individuele begeleiding veelal bij het aanleren van praktische vaardigheden, zijn deze doelstellingen niet voorbehouden aan de vorm. De focus is sterk uiteenlopend en kan bij enkele doelgroepen zelfs persoonsafhankelijk zijn. 27 De individuele begeleiding draagt bij aan het vergroten van de zelfredzaamheid van de cliënten. Veelal kunnen zijn, dankzij een paar uur individuele begeleiding hun zelfstandigheid behouden. Groepsbegeleiding is meer gericht op het bieden van zinvolle dagbesteding en/of het ontlasten van mantelzorgers. Doorgaans wordt dat meerdere dagdelen per week aan een cliënt aangeboden. 28 Begeleiding wordt zowel kort- als langdurig ingezet. Beide varianten hebben gemeen dat begeleiding toewerkt naar het verkrijgen van of behouden van een stabiele situatie van de cliënt. Algemeen wordt gesteld dat begeleiding gericht is op het krijgen van structuur, het kunnen nemen van regie, het aanleren van praktische vaardigheden en het aangaan van activerende en sociale dagactiviteiten. 29 De algemene verwachting is dat een gemeente de begeleiding niet (volledig) gelijk definieert zoals dit in de huidige praktijk onder de AWBZ is gedefinieerd. In haar programmabrief noemt de staatssecretaris al de verwachte verandering die de transitie tot gevolg zal hebben: De onderbrenging in de Wmo brengt met zich mee dat de ondersteuning die gemeenten gaan bieden, qua aard, omvang en aanbieder, kan afwijken van de begeleiding die de cliënt gewend was te ontvangen vanuit de AWBZ. Juist omdat de gemeente de burger kent en, daar waar mogelijk naast professionele ondersteuning, vrijwilligers en leerlingen via maatschappelijke stages in kan zetten voor ondersteuning, is de gemeente in staat om maatwerk te leveren. Ook kunnen zij burgers aanspreken op het meer inzetten van hun eigen kracht of hun eigen netwerk bij de ondersteuning. Daarnaast kunnen er verschillen ontstaan tussen gemeenten omdat gemeenten beleidsvrijheid hebben zelf te bepalen hoe de hulpverlening voor begeleiding er uit komt te zien. 30 Hoe de begeleiding er uit komt te zien is op dit moment niet te voorspellen. Gemeenten zijn nog niet zover dat ze de beoogde prestaties hebben gedefinieerd en georganiseerd. In deze notitie gaan we uit van activiteiten die vergelijkbaar zijn met de huidige activiteiten in de AWBZ. De toekomst zal uitwijzen welke veranderingen gemeenten in de loop van de tijd hierin gaan doorvoeren. 5 HHM, Verkennend onderzoek overheveling extramurale begeleiding, februari Inleiding Pagina 14 van 41

15 1.3 Inhoud van deze notitie 31 Deze notitie gaat voornamelijk in op de beleidsvrijheid die gemeenten hebben voor de inkoop van begeleiding in relatie tot de aanbestedingsregelgeving. De notitie gaat hierbij in op de volgende aspecten: 1. Toelichting op de juridische titel (subsidie of overheidsopdracht) voor hulpverlening voor begeleiding; 2. Toelichting op de voorwaarden voor 2A- of 2B-dienstverlening; 3. Juridische voorwaarden die van toepassing zijn op dienstverlening uit de 2B-categorie. De eisen waaraan MOET worden voldaan (de buitenkant van de beleidsvrijheid); 4. Beschrijving van enkele praktische scenario s voor invulling van het inkoopproces voor de functie begeleiding; 5. Enkele voorbeelden van de aanpak in andere sectoren voor de invulling van het inkoopproces voor dienstverlening uit de 2B-categorie; 6. Overzicht van relevante vragen en antwoorden met betrekking tot dit vraagstuk (FAQ s); 7. Verwijzing naar relevante literatuur en andere informatiebronnen over dit onderwerp. 32 In deze notitie is de focus gelegd op de regelgevingkant van de wijze waarop de relatie tussen de gemeente en de uitvoerende instelling wordt vormgegeven, omdat deze van belang is voor het bepalen van de beleidsvrijheid. Alle inhoudelijke en inkooptechnische keuzes die een gemeente kan maken zijn niet meegenomen in deze notitie. 1. Inleiding Pagina 15 van 41

16 1. Inleiding Pagina 16 van 41

17 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding 2.1 Inleiding 33 In dit hoofdstuk gaan wij in op het wettelijk kader dat van toepassing is op het inkopen van diensten die betrekking hebben op de functie begeleiding op grond van de Wmo. De veronderstelling hierbij is dat gemeenten deze activiteiten niet zelf uitvoeren. Instellingen (zorgaanbieders en welzijnsorganisaties) voeren deze activiteiten uit. 34 De vragen die in dit hoofdstuk aan de orde komen zijn: 1. Is er sprake van subsidie of een overheidsopdracht bij activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo (paragraaf 2.2)? 2. Welk aanbestedingsregime is van toepassing op de activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo (paragraaf 2.3)? 3. In geval van een 2B-dienst, welke voorwaarden zijn van toepassing op de aanbestedingsprocedure (paragraaf 2.4)? 2.2 Subsidie of overheidsopdracht Wettelijk kader 35 Een belangrijke vraag die gemeenten hebben is of de beoogde hulpverlening in de vorm van subsidie in het kader van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) kan of moet worden gefinancierd of dat bekostiging plaatsvindt op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (overheidsopdracht). Dit is een belangrijk verschil omdat de voorwaarden, de wijze van bekostiging en afdwingbaarheid van prestaties sterk verschillen tussen beide regimes. 36 Wanneer is er nu sprake van een subsidie of van een overheidsopdracht? Dit onderscheid is niet volledig scherp te trekken. De praktijk leert dat er vaak discussie bestaat over de keuze voor de één of de andere vorm. Dit heeft veelal te maken met de (gepercipieerde) voor- en nadelen van beide vormen, de historie hoe een bepaalde relatie tussen de gemeente en een instelling is vormgegeven en het adagium publiekrecht gaat voor privaatrecht. 37 Een overeenkomst is volgens artikel 213 van Boek 6 BW 'een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan'. Een subsidie is volgens artikel 4:21 van de Awb 'de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten'. Het is moeilijk om een eenduidige uitspraak te doen wanneer er sprake is van subsidieverlening in het kader van Awb. 38 Er zijn verschillende vragen die helpen om vast te stellen wanneer er sprake is van subsidie. Deze vragen zijn: 1. Wat is het verband tussen betaling en prestatie? 2. Van wie is het initiatief uitgegaan? 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 17 van 41

18 3. Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 4. Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 5. Zijn er derden bij het project betrokken? 39 Aan de hand van de antwoorden op deze vragen is het mogelijk om vast te stellen of er sprake is van subsidie of een overheidsopdracht. Iedere situatie zal moeten worden bekeken om vast te stellen welke vorm van toepassing is. Op voorhand is hier geen algemene uitspraak over te doen. De beoordeling van de toepasselijkheid van een subsidie of overheidsopdracht ligt bij de gemeente zelf. Vraag 1: Wat is het verband tussen betaling en prestatie? 40 Indien het antwoord op deze vraag luidt dat er een betaling plaatsvindt nadat een prestatie is geleverd, dan lijkt er sprake te zijn van een overheidsopdracht (aanbod en aanvaarding, een tweezijdige handeling). Ingeval van een subsidie kan een opdrachtgever een prestatie niet afdwingen, maar hooguit het subsidiebedrag terugvorderen (eenzijdige handeling). In de praktijk zijn aanvullingen hierop te zien; het opnemen van prestaties in de subsidiebeschikking of het vastleggen van afspraken in een uitvoeringsovereenkomst onder de subsidiebeschikking 6. Vraag 2: Van wie is het initiatief uitgegaan? 41 Indien een instelling een verzoek doet voor een financiële bijdrage, dan is de instelling de initiatiefnemer. In dat geval kan er sprake zijn van een subsidie. Indien de opdrachtgever een opdracht wil laten uitvoeren dan lijkt er eerder sprake te zijn van een overheidsopdracht omdat hij het initiatief neemt. Het gaat in geval van structurele subsidie om een bijdrage in de kosten, anders dan als betaling voor de aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Vraag 3: Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 42 Indien het gaat om het uitvoeren van werken, het leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid, meestal ten behoeve van de uitvoering van eigen taken van het bestuursorgaan, is er sprake van een overheidsopdracht. Gaat het om activiteiten die te maken hebben met het algemeen belang, waarbij de overheid belang heeft bij (het in stand houden van) activiteiten van een instelling ten behoeve van derden (bijvoorbeeld de burger), dan lijkt er sprake te zijn van subsidie. Vraag 4: Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 43 Wanneer er sprake is van een markt (meerdere partijen kunnen de activiteiten uitvoeren), winstmarge en concurrentie, dan lijkt de activiteit op een overheidsopdracht. Indien het gaat om 6 Zie voor de relatie tussen de aanbestedingsregelgeving en de hier genoemde uitvoeringsovereenkomst paragraaf Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 18 van 41

19 een (marktconforme) vergoeding, geen concurrentie mogelijk is en er geen sprake is van winst, dan kan het gaan om een subsidie (let op het risico van staatssteun). Vraag 5: Zijn er derden bij het project betrokken? 44 Een aanwijzing dat het gaat om een overheidsopdracht kan zijn dat er geen derden - naast de opdrachtgever en opdrachtnemer - betrokken zijn in het project of bij de activiteit. Als de opdrachtnemer een prestatie verricht voor een derde die hij mede uit de ontvangen gelden bekostigt of indien de opdrachtnemer een prestatie ontvangt die hij mede uit de ontvangen gelden betaalt, dan kan er sprake zijn van een subsidie. Dit is echter geen sluitende definitie omdat de antwoorden op de andere hiervoor genoemde vragen mede bepalen of het gaat om een subsidie of overheidsopdracht. 45 Meer gedetailleerde informatie over de verschillen tussen subsidie en overeenkomst is te vinden op of Subsidie of overheidsopdracht ingeval van begeleiding in de Wmo 46 De vraag is of in geval van activiteiten voor begeleiding sprake is van subsidie of van een overheidsopdracht. Dit zal afhangen van de wijze waarop het gemeentelijk beleid met betrekking tot begeleiding en subsidieverlening of overheidsopdrachten is ingericht. 47 Op grond van artikel 4 van de Wmo is de gemeente (het college) verplicht personen met een beperking te compenseren, zodanig dat zij zichzelf kunnen redden in het dagelijks leven. In artikel 10 van de Wmo staat tevens beschreven dat de maatschappelijke ondersteuning (bijvoorbeeld voor de hulp bij het huishouden) bij voorkeur zoveel mogelijk door derden wordt verricht. Uit deze twee artikelen volgt dat gemeenten een belang hebben bij een bepaalde uitkomst (prestatie) van de hulpverlening die over het algemeen niet door de gemeente zelf wordt uitgevoerd. In dat geval neemt de gemeente het initiatief en is er al snel sprake van door de gemeente afdwingbare prestaties. Indien er meerdere instellingen zijn die de hulpverlening willen uitvoeren en er in zekere mate sprake is van een markt, ligt een overheidsopdracht al snel voor de hand. De overheidsopdracht zal vooral vaak voorkomen in geval van activiteiten voor individuele begeleiding en bij activiteiten voor collectieve begeleiding op het moment dat de gemeente duidelijke prestatieafspraken maakt en het initiatief neemt om hulpverlening voor haar burgers te organiseren. 48 In de huidige situatie (inkoop door zorgkantoren) worden afspraken tussen zorgkantoren en zorginstellingen vastgelegd in een privaatrechtelijke overeenkomst. De zorgkantoren sluiten overeenkomsten af met zorgverleners waarin de prestaties en wijze van betaling zijn vastgelegd. Voorafgaand aan het kalenderjaar brengt Zorgverzekeraars Nederland een zogenaamde inkoopgids uit ter ondersteuning van deze inkoop 7. 7 Zie 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 19 van 41

20 49 Er zijn echter ook activiteiten en voorzieningen waarbij subsidiëring mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan een stichting met als doel collectieve dagbesteding te organiseren - deels met vrijwilligers - voor kinderen met autisme. Zij vragen de gemeente een bijdrage in de kosten en zorgen zelf voor fondsenwerving bij derden. In dat geval lijkt er eerder sprake te zijn van een subsidie die de gemeente verleent aan deze stichting omdat het niet gaat om commerciële activiteiten, het gaat om een bijdrage in de kosten en niet om de dekking voor alle kosten en het initiatief komt van de stichting. Bij dergelijke vormen van activiteiten voor collectieve begeleiding waarbij de gemeente minder stuurt op duidelijke prestaties, het initiatief ligt bij de aanbieders en er nauwelijks sprake is van een markt, kan er sprake zijn van subsidieverlening. 50 Samengevat lijkt het voor de hand te liggen dat er bij het verstrekken van een opdracht voor begeleiding in het kader van de Wmo sprake is van een overheidsopdracht. Er zijn echter situaties denkbaar dat subsidiëring mogelijk is en voor de hand ligt. Zoals gezegd is dit afhankelijk van het gemeentelijk beleid, de specifieke context en lokale situatie van aanbieders. 2.3 Toepasselijk aanbestedingsregime Wettelijk kader 51 Indien er sprake is van een overheidsopdracht, dient de opdrachtgever (in casu: de gemeente) te bepalen of de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn op het verstrekken ervan. Europees aanbesteden kan het beste kort worden omschreven als: inkopen met regels. Het is een proces waarbij de overheid op basis van een vooraf vastgestelde procedure en vooraf bekendgemaakte eisen of voorwaarden de markt in de gelegenheid stelt mee te dingen naar de uitvoering van een opdracht voor de levering van diensten of producten (we laten hierbij opdrachten voor het bouwen van werken voor het gemak even buiten beschouwing). 52 Er zijn regels vastgesteld die Europees zijn vastgesteld in zogenaamde Aanbestedingsrichtlijnen. In Nederland zijn deze richtlijnen uitgewerkt in nationale wetten waarbij het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (Bao) de meest belangrijke is. Deze wetten zijn op 1 januari 2005 in werking getreden en zijn nog steeds van kracht Naast deze wettelijke regels zijn er nog de beginselen van het EG-verdrag. Deze beginselen gelden altijd, voor iedere aanbestedingsprocedure. De algemene beginselen zijn: gelijke behandeling en non-discriminatie (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld) en transparantie (de gevolgde procedure moet doorzichtig dus controleerbaar zijn). Discriminatie is hierbij verboden. Europa Decentraal, het kenniscentrum voor lagere overheden voor Europees Recht zegt hierover: Specifiek in aanbestedingstermen leiden deze beginselen ertoe dat overheden bij aanbestedingen transparant, objectief en non-discriminatoir dienen te handelen en daarbij geen disproportionele eisen mogen stellen Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 20 van 41

21 2.3.2 Toepassing van Europese aanbestedingsrichtlijnen 54 De Europese en nationale aanbestedingsregels zijn van toepassing op alle gevallen waarin: 1. een overheidsinstantie of orgaan (aanbestedende dienst) 2. een overeenkomst onder bezwarende titel wil sluiten 3. en de contractwaarde van deze opdracht een bepaald bedrag, de drempelwaarde, overschrijdt. 55 Gemeenten zijn in Nederland aangemerkt als aanbestedende dienst. Zoals eerder genoemd zal er bij hulpverlening op grond van de Wmo al snel sprake zijn van een overheidsopdracht (overeenkomst onder bezwarende titel). De relevante drempelwaarde voor decentrale overheden (zoals gemeenten) is op dit moment exclusief btw. Deze drempelwaarde geldt voor de gehele contractduur, inclusief optionele verlengingen. Iedere twee jaar past de Europese Commissie de drempelbedragen aan. De huidige drempelwaarden gelden tot 1 januari In de huidige situatie is er jarenlang gesproken of het Bao (en voorafgaande aan het Bao toepasselijke regelgeving) ook van toepassing is op de inkoop van AWBZ door zorgkantoren. Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en College van Zorgverzekeraars (CvZ) gaan er vanuit dat het Bao van toepassing is op zorgkantoren en daarmee op de contractering van AWBZ-diensten. In 2008 besloot een rechter echter dat een zorgkantoor geen publiekrechtelijke instelling is en dat het Bao dus niet van toepassing is 10. De meningen verschillen echter hierover en sommige zorgkantoren kiezen er dan ook voor om het Bao toch van toepassing te verklaren 11. Wel gaan ZN, CvZ en zorgkantoren er vanuit dat activiteiten voor extramurale zorg een zogenaamde 2B-dienst zijn. In de volgende paragraaf is dit nader toegelicht. 57 Ofschoon subsidies over het algemeen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen - er wordt immers niet voldaan aan de voorwaarde een overeenkomst onder bezwarende titel - zullen ook in geval van subsidiëring de richtlijnen van toepassing kunnen zijn. De Europese Commissie heeft in haar brief aan het ministerie van VWS naar aanleiding van vragen van het ministerie over het al of niet aanbesteden van hulp bij het huishouden, het volgende geschreven: Daarnaast blijkt uit uw brief dat tot op heden gemeenten geen gebruikmaken van subsidierelaties met derden. Ten aanzien hiervan merken wij op dat, hoewel gemeenten in beginsel gebruik zouden kunnen maken van subsidierelaties zonder dat deze relaties onder de werkingssfeer van de Richtlijn 12 vallen, dit in de praktijk moeilijk voorstelbaar lijkt. Gezien de wettelijke verplichting van gemeenten om huishoudelijke verzorging te verlenen, is het aannemelijk dat gemeenten de ontvanger van de subsidie verplichten om de diensten te verlenen. In dat geval zal de subsidierelatie meestal een overheidsopdracht inhouden waarop de Richtlijn van toepassing is. 58 Zoals eerder genoemd sluiten gemeenten onder een subsidiebeschikking soms een uitvoeringsovereenkomst af. Indien de uitvoeringsovereenkomst duidelijk (afdwingbare) prestaties bevat, lijkt deze sterk op een overeenkomst onder bezwarende titel. In dat geval zou een 10 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, SDU, augustus Zie bijvoorbeeld Menzis, Aanbestedingsdocument, Inkoopbeleid AWBZ 2011 extramuraal, 2 juni De Europese Commissie doelt hiermee op de Europese aanbestedingsrichtlijnen. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 21 van 41

22 aanbestedingsplicht van toepassing kunnen zijn als ook wordt voldaan aan de andere voorwaarden. Indien de uitvoeringsovereenkomst weinig meer is dan een afsprakenlijstje voor de praktische uitvoering en daarmee geen afdwingbare prestaties bevat, lijkt deze minder op een overeenkomst onder bezwarende titel en voldoet deze niet aan deze voorwaarde uit het Bao. De grens wanneer er nog sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel is niet exact te beschrijven en is dus afhankelijk van het geval. 59 Hoewel de Europese Commissie geen bindende uitspraken kan doen over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen, geeft zij wel inzicht in haar visie op het al of niet van toepassing zijn van het Bao. Haar redenering stoelt daarbij vooral op de in paragraaf genoemde artikelen uit de Wmo die gemeenten verplichten burgers met beperkingen te compenseren door middel van diensten die door derden worden verricht. Uiteindelijk kan alleen het Europese Hof van Justitie hierover een bindende uitspraak doen Verschil tussen 2A-diensten en 2B-diensten 60 Binnen het Bao bestaan er verschillen in de mate van toepassing van de verschillende artikelen in deze regelgeving. De wetgever maakt onderscheid tussen de zogenaamde 2A-diensten en 2B-diensten. Het kenmerkende verschil tussen 2A- en 2B-diensten is dat op de 2A-diensten het volledige aanbestedingsregime van toepassing is en voor 2B-diensten niet. Hiermee bedoelen we dat de regelgeving, de voorgeschreven procedures, de (dwingende) termijn en stappen dan volledig van toepassing zijn. 61 Op de 2B-diensten is slechts een klein gedeelte van de regelgeving van toepassing. Uitsluitend drie artikelen zijn van toepassing (artikel 21, 23 en 35 lid 4 van het Bao). Dit betekent dat een gemeente geen discriminatoire bepalingen mag opnemen in de aanbesteding en dat door de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht aan het Publicatieblad van de EG moet worden verzonden (artikelen 23 en 35 lid 4 Bao). 62 De reden waarom de wetgever dit verschil heeft aangebracht is dat hij er vanuit gaat dat het belang van de interne marktwerking minder aanwezig is bij 2B-diensten. Volgens de wetgever betreft het vooral lokaal of regionaal georganiseerde dienstverlening die weinig relatie heeft met de interne markt van Europa. 63 De Richtlijn bevat 27 categorieën van diensten die verwijzen naar de codes van de provisional Central Product Classification (CPC) van de Verenigde Naties (VN) en van de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten Common Procurement Vocabulary (CPV). Aan de hand van de CPC-codes dient bepaald te worden of sprake is van een 2A- of een 2B-dienst. De CPC-codes zijn leidend bij het bepalen van een 2A- of 2B-dienst. De CPV-codes zijn een vertaling hiervan. Uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat aanbestedende diensten deze woordenlijsten objectief en met grote zorgvuldigheid moeten toepassen. 64 De opsplitsing van de 2A en 2B-categoriën van dienstverlening is te vinden in de zogenaamde Bijlage 2A- en 2B-lijsten van het Bao. In onderstaande tabellen zijn deze bijlagen weergegeven. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 22 van 41

23 Nummer Omschrijving 1 Onderhoud en reparatie. 2 Vervoer te land, met inbegrip van vervoer per pantserwagen en koerier, met uitzondering van postvervoer. 3 Luchtvervoer van passagiers en vracht, met uitzondering van postvervoer. 4 Postvervoer te land en door de lucht. 5 Telecommunicatie. 6 Diensten van financiële instellingen: a) verzekeringsdiensten, b) bankverrichtingen en diensten in verband met beleggingen. 7 Diensten in verband met computers. 8 Onderzoeks- en ontwikkelingswerk. 9 Accountants en boekhouders. 10 Markt- en opinieonderzoek. 11 Advies inzake bedrijfsvoering en beheer en aanverwante diensten. 12 Diensten van architecten; diensten van ingenieurs en geïntegreerde diensten van ingenieurs bij kant-en-klaar opgeleverde projecten; diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur; diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen; diensten voor keuring en controle. 13 Reclamewezen. 14 Reiniging van gebouwen en beheer van onroerend goed. 15 Uitgeven en drukken, voor een vast bedrag of op contractbasis. 16 Tabel 1: Straatreiniging en afvalinzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten. Bijlage 2A-diensten Nummer Omschrijving 17 Hotels en restaurants. 18 Vervoer per spoor. 19 Vervoer over water. 20 Vervoersondersteunende diensten. 21 Rechtskundige diensten. 22 Arbeidsbemiddeling. 23 Opsporing en beveiliging, met uitzondering van vervoer per pantserwagen. 24 Onderwijs. 25 Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 23 van 41

24 Nummer Omschrijving 26 Cultuur, sport en recreatie. 27 Overige diensten. Tabel 2: Bijlage 2B-diensten (doornummering van voorgaande tabel) 65 In de volgende paragraaf beschrijven we in welke categorie de activiteiten voor begeleiding lijken te vallen Activiteiten voor begeleiding in relatie tot 2A- of 2B-diensten 66 Om beter te kunnen vaststellen of begeleiding een 2A- of een 2B-dienst is, beschouwen we ook de subcodes die het CPC kent. Aan de hand van de subcodes op het laagste niveau, moeten we bepalen welke CPC-code van toepassing is. Als we kijken naar de activiteiten voor begeleiding die momenteel op grond van de AWBZ plaatsvinden en deze plaatsen naast de CPC-lijst van de VN, dan zien we de volgende categorie van diensten: 1. Section: 9 - Community, social and personal services; 2. Division: 93 - Health and social services; 3. Group: Social services; 4. Class: Social services without accommodation. 67 Vervolgens lijken de volgende subclasses van toepassing. 1. Subclass: Child day-care services incl. day-care services for the handicapped: Social services by non-residential institutions consisting in providing day-time shelter and elementary, playlike teaching to small children (day-care services) in nursery schools, including day-care services for the handicapped; 2. Subclass: Welfare services not delivered through residential institutions: Welfare services not including lodging services, e.g. eligibility determination services in connection with welfare aid, rent supplements and food stamps, old age visiting services, household budget counselling services, and other community and neighbourhood services; 3. Subclass: Vocational rehabilitation services: Vocational rehabilitation services for handicapped or unemployed persons, where the social assistance component is predominant. 68 Mogelijk zou ook subclass (Deliveries and related services, nursing services, physiotherapeutic and paramedical services) als onderdeel van de Class Other human health services van toepassing kunnen zijn. 69 Al deze CPC-codes vallen onder nummer 25 gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening, zoals is beschreven in de vorige paragraaf. Deze categorie betreft een 2B-dienst. In algemene zin kunnen we daarom stellen dat de activiteiten voor begeleiding een 2B-dienst zijn in de zin van het Bao. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 24 van 41

25 70 Een recent uitgevoerde studie van het CIZ 13 in relatie tot de overgang van begeleiding van de AWBZ naar de Wmo, heeft een nadere invulling gegeven aan de huidige hulpverlening. De in het rapport genoemde definiëring van de huidige hulpverlening in het CIZ-rapport sluit nauw aan op de definiëring van de (sub)codes in het CPC van de categorie Op grond van de bovenstaande redenering valt op te maken dat de activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo aan te merken vallen als een 2B-dienst. In beginsel is dan ook slechts een beperkt aantal voorwaarden van toepassing op het inkopen van deze hulpverlening op grond van het Bao Gemengde dienstverlening 72 Bij opdrachten die zowel 2A- als 2B-diensten bevatten, moet worden gekeken welk deel de grootst geschatte waarde vertegenwoordigt. Is het 2A-deel groter dan het 2B-deel, dan geldt boven de drempelwaarde van ,- het volledige regime. Is het 2B-deel groter dan het 2A-deel, dan geldt de procedure volgens het lichte regime. Het komt er derhalve op neer dat de zwaarste component, bepaalt welk regime van toepassing is. Het is, vooral gezien de wens van een geïntegreerde aanpak van de problemen van cliënten, denkbaar dat de functie begeleiding door gemeenten in een gemengde vorm wordt ingekocht bij uitvoerende partijen (bijvoorbeeld in combinatie met hulp bij het huishouden). 2.4 Toepasselijke voorwaarden 2B-diensten Toepassen van de 2B-procedure 73 Voor 2B-opdrachten geldt het beginsel dat geen discriminatoire bepalingen in de specificaties van de offerteaanvraag mogen worden vermeld en dient de aankondiging van de gegunde opdracht aan het Publicatieblad van de EG gezonden te worden. Artikelen 21, 23 en 35 van het Bao regelen dit. Meer eisen kent het Bao niet voor 2B-diensten. 74 Discriminatoire specificaties zijn eisen die een aanbestedende dienst stelt aan de uitvoering van de opdracht die zodanig zijn gedefinieerd dat slechts één potentiële inschrijver hieraan kan voldoen. Dit is bijvoorbeeld ingeval de aanbestedende dienst een merk voorschrijft of een specifieke technische oplossing die slechts één inschrijver heeft. Deze werkwijze is in beginsel niet toegestaan. 75 In enkele gevallen geldt voor 2B-diensten een bepaalde publicatieverplichting vooraf (dit wordt in paragraaf verder uitgewerkt). Bij de verdere procedure (om te komen tot de selectie van de beste aanbieder) dienen de basisbeginselen van het EG-verdrag in acht te worden genomen. 76 In het algemeen wordt aangenomen, dat voor het schrijven van een offerte onder de 2Bprocedure de inschrijvers een redelijke termijn moeten hebben om een goede kwalitatieve offerte te 13 CIZ, Wie is de cliënt, begeleiding individueel en begeleiding van AWBZ naar WMO, januari Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 25 van 41

26 kunnen indienen. Naarmate meer ingewikkelde eisen worden gesteld, kan het nodig zijn om deze termijn langer te laten duren. Een termijn van 4 weken wordt in de literatuur als voldoende aangemerkt. Te allen tijde dient na gunning van een 2B-opdracht een publicatie van gunning naar het Bureau voor Officiële Publicaties (POB) te worden verzonden. De aanbestedende dienst maakt hiermee de gunning bekend Inkopen van 2B-diensten in geval van een grensoverschrijdend belang 77 Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, is het aantal juridische eisen voor het aanbesteden van 2B-diensten beperkt. Er is echter een uitzondering. Indien er een zogenaamde zekere mate van grensoverschrijdend belang is, zijn er meer voorwaarden van toepassing. Op grond van jurisprudentie 14 is duidelijk geworden dat indien er sprake is van duidelijk grensoverschrijdend belang er een zogenaamde passende mate van openbaarheid moet worden betracht. De gedachte achter het grensoverschrijdend belang is dat, indien er ook bij 2B-diensten een belang is van ondernemingen in andere landen voor de overheidsopdracht, deze ondernemingen mee moeten kunnen dingen naar deze opdracht. 78 De vraag is allereerst wanneer is er sprake van een grensoverschrijdend belang? Concreet betekent dit dat er sprake is van een reële belangstelling van buitenlandse ondernemingen voor de opdracht. Het is van belang dat de aanbestedende dienst zeker stelt of er sprake is van deze belangstelling. Dit kan de aanbestedende dienst doen door te controleren of de volgende situatie van toepassing is (niet uitputtend): 1. Er zijn gegadigden uit andere lidstaten die hebben laten weten interesse te hebben in de betreffende overheidsopdracht; 2. Gegadigden doen een beroep op middelen of ervaring van buitenlandse partijen bij het uitbrengen van hun voorstel; 3. Er bestaan internationale samenwerkingsverbanden in de relevante markt waarop de overheidsopdracht betrekking heeft; 4. De diensten hebben een internationaal karakter; 5. Er zijn bestaande patronen van grensoverschrijdend dienstenverkeer. 79 Als van één of meerdere van de voorgaande situaties sprake is, dan is er waarschijnlijk sprake van een grensoverschrijdend belang. In dat geval dient de aanbestedende dienst de overheidsopdracht bekend te maken door een passende mate van openbaarheid te betrachten. Dit kan bijvoorbeeld door de overheidsopdracht breed kenbaar te maken in vakbladen, kranten of internetsites. Vooral in grensstreek kan eerder sprake zijn van een grensoverschrijdend belang, omdat ook lokale ondernemers regelmatig de grens oversteken. 80 Voor de activiteiten van begeleiding op grond van de Wmo, zal niet snel sprake zijn van een grensoverschrijdend belang. In veel gevallen kent dit een sterk lokaal of regionaal karakter. We verwachten dan ook niet dat er sprake zal zijn van een grensoverschrijdend belang. 14 Zie bijvoorbeeld: An Post. HvJ EG, 13 november 2007, C-507/ Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 26 van 41

27 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk 3.1 Inleiding 81 In dit hoofdstuk is een toelichting opgenomen over de praktische invulling van een aanbestedingsprocedure voor 2B-dienstverlening. In 3.2 gaan we eerst in op verschillende onderwerpen van een aanbesteding en de mogelijke invulling daarvan voor 2B-diensten. Vervolgens beschrijven we enkele voorbeeld scenario s van de uitwerking van een volledig aanbestedingsproces. 3.2 Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 82 Nu slechts een beperkt aantal voorwaarden van toepassing is op het aanbestedingsproces voor de inkoop van 2B-diensten, heeft de gemeente de vrijheid zelf het aanbestedingsproces in te richten. De richtlijnen voor 2A-diensten geven immers houvast voor verschillende aspecten van het aanbestedingsproces, maar deze zijn niet van toepassing. Het is voor het uitvoeren van een aanbestedingsprocedure voor 2B-diensten belangrijk duidelijk onderscheid te hanteren ten opzichte van de 2A-dienstverlening om te voorkomen dat geïnteresseerde partijen denken dat er toch sprake is van een aanbestedingsprocedure volgens de voorwaarden voor 2A-diensten. 83 De meest relevante thema s waar een gemeente in het aanbestedingsproces voor 2B-diensten een nadere invulling dient te geven zijn: 1. Formuleren van de opdracht; 2. Contractvorm en - duur; 3. Bekendmaken van de opdracht; 4. Inrichting van het aanbestedingsproces; 5. Beoordeling en gunning. Formuleren van de opdracht 84 Zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven, mag de aanbesteding geen discriminatoire voorwaarden bevatten. Bij het formuleren van de opdracht dient de aanbestedende dienst hiermee rekening te houden. Dit betekent in de praktijk dat een gemeente bij het definiëren van de opdracht de specificaties niet mag toeschrijven aan één uitvoerende partij. Bij 2A-diensten stelt de opdrachtgever meestal een Programma van Eisen op waarin de eisen zijn beschreven waaraan de hulpverlening moet voldoen. 85 In geval van 2B-diensten kan de gemeente eenzelfde aanpak kiezen als bij 2A-diensten door de opdracht (op hoofdlijnen) te beschrijven. De opdrachtformulering hoeft niet zozeer in gedetailleerde specificaties te zijn uitgewerkt. De opdracht kan ook op een hoger abstractieniveau zijn geformuleerd door bijvoorbeeld een globale beschrijving te geven van prestaties van de hulpverlening voor specifieke doelgroepen. Aan instellingen kan de gemeente vervolgens vragen om deze in een offerte uit te werken naar de hulpverlening en activiteiten die zij hiervoor aanbieden. Vervolgens is er natuurlijk ook de mogelijkheid om voldoende ruimte te creëren in de af 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 27 van 41

28 te sluiten overeenkomst om de inhoud van de beschreven prestaties en aangeboden activiteiten aan te passen indien de praktijk daarom vraagt. 86 In de praktijk zien we dat bij 2B-dienstverlening de prestaties meestal op dezelfde wijze worden beschreven als bij 2A-dienstverlening. Dit komt omdat de prestaties die de opdrachtgever geleverd wil zien, toch in enige vorm op papier moeten worden vastgelegd. Wel is te zien dat in sommige gevallen opdrachtgevers er voor kiezen om de prestaties gedurende het aanbestedingsproces te bespreken (en eventueel bij te stellen na bespreking) met geïnteresseerden of onderwerp van onderhandeling maken. Dus niet zozeer het niveau van specificatie is anders, maar soms wel de manier waarop een opdrachtgever ermee omgaat tijdens een aanbestedingsprocedure. Contractvorm en -duur 87 In de voorwaarden die voor 2A-dienstverlening gelden is de raamovereenkomst beschreven (artikel 1 en 32, Bao). Een raamovereenkomst is volgens dit artikel: een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen. Het gaat hierbij om diensten waarbij gedurende de looptijd van de overeenkomst pas de exacte inhoud en gunning plaatsvindt. Deze contractvorm passen gemeenten vaak toe bij hulp bij het huishouden en zou ook toepasbaar kunnen zijn voor begeleiding. Eén van de voorwaarden die hierbij geldt is dat de duur van een raamovereenkomst in beginsel niet langer mag zijn dan 4 jaar 15. Hierop zijn uitzonderingen denkbaar die deugdelijk moeten zijn gemotiveerd door de aanbestedende dienst. 88 Voor 2B-diensten gelden de voorwaarden voor een raamovereenkomst niet. Dit houdt in dat de gemeente zelf moet bepalen welke contractvorm het beste past en is de gemeente vrij om te kiezen welke duur de overeenkomst moet hebben. Een bepaalde vorm van de raamovereenkomst lijkt goed toepasbaar omdat vooraf de exacte vraag naar begeleiding niet bekend is en de gemeente tijdens de gunning de exacte omvang van de opdracht (zowel in aantal cliënten als in duur van de begeleiding) veelal niet zal vastleggen. Het is mogelijk om dan tijdens de looptijd van de raamovereenkomst nadere opdrachten te gunnen op basis van een minicompetitie (bij 3 of meer leveranciers). 89 Voor de duur van de overeenkomst dient de gemeente de afweging te maken hoe lang zij zich wil vastleggen op de voorwaarden van de overeenkomst. De afweging die hierbij veelal een rol zal spelen zijn de transactiekosten voor het omschakelen naar nieuwe overeenkomsten of dienstverleners in relatie tot de meerwaarde van het opnieuw aanbesteden, maar ook de ontwikkeling in het aanbod (aantal leveranciers en aard van de leveranciers). Daarnaast heeft de gemeente de mogelijkheid om met opties tot verlenging te werken. Dit passen gemeenten in de 15 Overigens geldt de voorwaarde voor de contractduur niet voor andere overeenkomsten. Het staat de aanbestedende dienst in beginsel vrij de duur te bepalen mits deze geen belemmering vormt voor de handel tussen staten (zie factsheet_europa_decentraal_bao.pdf.html). 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 28 van 41

29 praktijk al veelvuldig toe. Gemeenten hebben vaak de behoefte om langdurige afspraken te kunnen maken met een zorgaanbieder om een goede inbedding in wijk of dorp te realiseren. 90 In de praktijk is te zien dat bij 2B-dienstverlening opdrachtgevers weinig andere contractvormen en contractduur hanteren dan bij 2A-dienstverlening. De beperking bij raamovereenkomsten die geldt voor 2A-dienstverlening laten opdrachtgevers bij 2B-dienstverlening vaak achterwege, maar veelal werken opdrachtgevers toch met een bepaalde vaste duur en verschillende verlengingsopties. Bekendmaken van de opdracht 91 Volgens het Bao dient een 2A-dienst bekend te worden gemaakt door middel van een publicatie bij het Bureau voor Officiële Publicaties. Veel gemeenten gebruiken in Nederland hiervoor de website Deze voorwaarde geldt voor 2Bdienstverlening niet. Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, kan alleen ingeval van een grensoverschrijdend belang een publicatievereiste gelden. 92 Toch moet een gemeente op één of andere manier duidelijk maken dat zij een overeenkomst wil sluiten voor begeleiding. Daarvoor zijn verschillende mogelijkheden die afhangen van de mate waarin de gemeente al voorafgaande aan de aanbesteding de partijen heeft geïnventariseerd: 1. Indien de gemeente om moverende redenen een voorkeur heeft voor instellingen in de regio, dan kan zij per brief aan deze partijen laten weten dat zij voornemens is een overeenkomst af te sluiten, hen de stukken toesturen en vragen of zij een voorstel (offerte) willen uitbrengen. Moverende redenen wil zeggen dat de gemeente achteraf - aan de hand van de grondbeginselen uit het EG-verdrag - aan kan geven waarom ze tot deze keuze is gekomen; 2. Indien de gemeente - naast de hen bekende instellingen - partijen de kans wil geven om een voorstel uit te brengen, kan zij er voor kiezen de opdracht bekend te maken op haar eigen website, een regionaal of nationaal dagblad, een vakblad en/of via aanbestedingskalender.nl; 3. Indien de gemeente iedereen de kans wil geven om een voorstel uit te brengen, dan kan zij er voor kiezen om de procedure te volgen zoals deze geldt voor 2A-dienstverlening. In dat geval dient zij wel alle op 2A-dienstverlening toepasselijke voorwaarden toe te passen. 93 In de praktijk zien we verschillende vormen bij 2B-diensten terug. Sommige opdrachtgevers kiezen er voor om gewoon een 2A-procedure te volgen omdat deze houvast biedt en men de volledige markt wil benutten. In andere gevallen kiezen gemeenten er bewust voor om vooraf organisaties te selecteren waarvan men graag een offerte wil ontvangen. Een voorbeeld hiervan is de zogenaamde bestuurlijke aanbesteding die sommige gemeenten toepassen voor het afsluiten van overeenkomsten voor hulp bij het huishouden Hierbij geven deze gemeenten aan dat het gaat om 2B-dienstverlening. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 29 van 41

30 Inrichten van het aanbestedingsproces 94 De gemeente heeft volledige vrijheid voor de wijze waarop het aanbestedingsproces voor 2Bdiensten wordt ingericht. Veelal kiezen opdrachtgevers er voor om de stappen in het proces globaal gezien gelijk te laten zijn aan een aanbestedingsproces voor 2A-dienstverlening. 95 Enkele belangrijke keuzes voor de inrichting van het aanbestedingsproces zijn: 1. Keuze van de procedure: Voor 2A-dienstverlening dient een aanbestedende dienst te kiezen uit verschillende procedures. De meest gangbare zijn de openbare en niet-openbare procedure (procedure met een voorselectie). Andere procedures, zoals een onderhandelingsprocedure, is alleen in bepaalde omstandigheden toepasbaar. Voor 2B-dienstverlening gelden deze procedures niet en kan de gemeente een eigen procedure vormgeven. Een gemeente kan er derhalve te allen tijde voor kiezen om de aanbesteding in dialoogvorm te organiseren of te onderhandelen, mits hierbij de algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen; 2. Beantwoorden van vragen: In aanbestedingsprocedures is vrijwel altijd een vragenprocedure ingericht, omdat dit ervoor zorgt dat onduidelijkheden worden opgehelderd. Geïnteresseerden kunnen vragen stellen over de inhoud van de aanbesteding en krijgen op zeker moment de antwoorden terug op vragen die alle geïnteresseerden hebben gesteld. Ook ingeval van een aanbesteding voor 2B-dienstverlening zal een aanbestedende dienst een vragenprocedure hanteren. Dit kan schriftelijk of een combinatie zijn tussen mondelinge en schriftelijke beantwoording; 3. Minimale termijnen: Voor aanbestedingen voor 2A-diensten gelden strikte voorwaarden voor de minimale termijnen tussen de verschillende stappen in een aanbestedingsprocedure. Deze zijn afhankelijk van de mate waarin het proces op papier of digitaal plaatsvindt. Voor 2Bdienstverlening gelden deze voorwaarden niet. Wel dient een gemeente er rekening mee te houden dat een instelling tijd nodig heeft voor het uitwerken van een goed voorstel. Over het algemeen noemen deskundigen 4 weken een redelijke termijn voor het uitbrengen van een offerte. 96 Bij 2B-dienstverlening kiezen opdrachtgevers er meestal voor om een aantal stappen in het proces vast te leggen en bekend te maken aan geïnteresseerden. Daarmee ontstaat voor iedereen - opdrachtgever en geïnteresseerden - een goed beeld van planning en opvolgende activiteiten. Wel nemen opdrachtgevers over het algemeen iets meer vrijheid voor zichzelf bij het vastleggen van alle procedurestappen en voorwaarden. Beoordeling en gunning 97 Bij een 2A-dienst maakt een opdrachtgever voorafgaand aan de gunning (veelal in een aanbestedingsleidraad) de selectie- en gunningscriteria, die zijn afgeleid uit het Bao, bekend op basis waarvan hij de opdracht gunt. Na beoordeling vindt bij de openbare en niet-openbare procedure in beginsel de gunning plaats; een opdrachtgever treedt niet meer in onderhandeling over de voorstellen. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 30 van 41

31 98 Voor een 2B-dienst gelden deze voorwaarden niet. Dat betekent dat de gemeente bij een aanbesteding voor activiteiten voor begeleiding zelf mag bepalen welke criteria voor gunning zij aanlegt. Hoewel deze criteria niet discriminatoir mogen zijn, mag de gemeente hier een eigen invulling aan geven. Veelal hanteren opdrachtgevers bij 2B-diensten criteria die gelijkenis vertonen met de criteria voor 2A-diensten, zoals een goede economische en financiële gezondheid en een beoordeling van prijs en kwaliteit van offertes. Meestal kiezen opdrachtgevers er bij 2B-diensten voor om ten minste voor zichzelf de criteria helder te definiëren op basis waarvan beoordeling dient plaats te vinden zodat verschillende beoordelaars op gelijke wijze aankijken tegen een beoordelingsproces. 99 Ook mag een gemeente onderhandelen over ingediende offertes. Het onderhandelingsproces mag de gemeente naar eigen inzicht inrichten. De gemeente kan er dus voor kiezen om de ingediende offertes onderwerp van onderhandeling te maken zodat de voorstellen zo goed mogelijk passen bij de beoogde prestaties die de gemeente heeft gedefinieerd. Wel is het verstandig om vooraf de processtappen inzichtelijk te maken aan geïnteresseerden en als opdrachtgever zelf goed te bepalen waarover onderhandelingen wel en niet moeten gaan. Dit om te voorkomen dat het onderhandelingsproces te veel ruimte voor discussie laat over het exacte doel en onderhandelingsruimte. Beknopte beschrijving van verschillende aanbestedingsscenario s 100 Ter illustratie hebben we onderstaand enkele scenario s geschetst van aanbestedingsprocedures voor 2B-dienstverlening die gemeenten mogelijk gaan toepassen bij de activiteiten voor begeleiding. Dit zijn de volgende scenario s: 1. Aanbesteden zonder openbare bekendmaking; 2. Aanbesteden door middel van een dialoog; 3. Aanbesteden door middel van onderhandeling. Aanbesteden zonder openbare bekendmaking en periodieke instap 101 Een gemeente kiest er voor om voor het afsluiten van een overeenkomst voor begeleiding een aanbestedingsprocedure houden voor 2B-dienstverlening. De gemeente kent alle in haar regio actieve instellingen voor verschillende activiteiten op het gebied van begeleiding. Op basis van een eigen analyse concludeert de gemeente dat ze alle relevante dienstverleners in beeld heeft die naar verwachting interesse hebben in de hulpverlening. Uit de analyse blijkt tevens dat deze dienstverleners ruim de verwachte omvang van de hulpverlening aan kunnen. 102 De gemeente kiest er voor om met alle dienstverleners die in haar marktanalyse terugkomen een overeenkomst af te sluiten. In de overeenkomst heeft de gemeente een globale omschrijving van de hulpverlening opgenomen en een clausule opgenomen waarin jaarlijks de verwachte omvang van hulpverlening en verdeling onder de instellingen is vastgelegd. Jaarlijks evalueert de gemeente samen met de instellingen de vraag, het aanbod en de voorwaarden en bepaalt voor het komende jaar of de werkwijze moet worden aangepast. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 31 van 41

32 103 Om te voorkomen dat de gemeente langdurig vastzit aan de dienstverleners en vice versa, wil de gemeente een zogenaamde instap- en uitstapregeling instellen. Dit houdt in dat gecontracteerde instellingen periodiek (jaarlijks) kunnen aangeven of ze de hulpverlening willen stoppen en dat de gemeente (eenmalig jaarlijks) de mogelijkheid heeft om met nieuwe instellingen een overeenkomst af te sluiten. Dit zorgt voor een dynamisch toetredingsproces en heeft tot gevolg dat innovatie en kwaliteit worden gestimuleerd. 104 De gemeente stelt een aanbestedingsleidraad op waarin de voorwaarden voor de hulpverlening zijn vastgelegd en stuurt deze met begeleidende brief aan de geïdentificeerde instellingen. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de gemeente een voorstel van iedere dienstverlener verwacht die worden getoetst aan de hand van een aantal kwaliteitscriteria en een kostenbenchmark. Indien een instelling voldoet aan deze criteria, komt zij in aanmerking voor het sluiten van een overeenkomst. Indien een instelling niet voldoet aan deze criteria, dan sluit de gemeente met deze instelling geen overeenkomst af. De gemeente heeft de toetsingscriteria in de aanbestedingsleidraad opgenomen, inclusief een aantal vragen waarop een instelling antwoord moet geven. 105 De gemeente hanteert een procedure waarbij instellingen 6 weken tijd hebben om een voorstel op te stellen en in te dienen. Tijdens deze 6 weken heeft de gemeente een moment ingebouwd waarop instellingen vragen kunnen stellen die de gemeente vervolgens beantwoordt. Op de in de leidraad aangegeven datum moeten de voorstellen van instellingen binnen zijn zodat toetsing kan plaatsvinden. Aanbesteden door middel van een dialoog 106 Een gemeente kiest er voor om een aanbestedingsprocedure voor begeleiding te gebruiken in de vorm van een dialoog. Dit houdt in dat de gemeente tijdens het aanbestedingsproces afstemming zoekt met potentiële dienstverleners om verschillende onderwerpen te bespreken. De gemeente kiest voor deze vorm omdat zij onzekerheden ziet in de beoogde hulpverlening en er voor wil zorgen dat er een goede risicoverdeling tot stand komt tussen de gemeente en de dienstverleners. 107 De gemeente stelt een aanbestedingsleidraad op waarin zij aangeeft dat ze over bepaalde onderdelen van de aanbesteding de dialoog wenst aan te gaan. Dit gaat met name over de inhoud van de hulpverlening, de werkwijze gedurende de contractperiode, de samenwerking tussen gemeente en instelling en tussen instellingen onderling. De gemeente geeft in de leidraad aan dat zij de aanbesteding afrondt met een uitwerking van hetgeen in de dialoog is besproken en de definitieve voorwaarden waaraan een offerte dient te voldoen. 108 In de aanbestedingsleidraad geeft de gemeente aan dat zij alle geïnteresseerden uitnodigt om zich te melden voor de dialoog, maar dat ze met maximaal vijf partijen een dialooggesprek wil aangaan. Het criterium om naar de dialoogfase te gaan betreft de mate waarin de dienstverlener een substantieel deel van de hulpverlening en regionale dekking voor zijn rekening kan nemen. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 32 van 41

33 De gemeente plaatst een advertentie op haar site en op de aanbestedingskalender aan de hand waarvan geïnteresseerden de aanbestedingsleidraad kunnen opvragen. 109 Met iedere partij die tot het dialoogproces wordt toegelaten, gaat de gemeente één of meer dialooggesprekken aan. Van ieder gesprek wordt een verslag gemaakt dat vertrouwelijk is. Indien er in het dialooggesprek onderwerpen aan de orde komen die relevant zijn voor alle partijen, bijvoorbeeld omdat deze een wijziging in specificatie betekenen, dan geeft de gemeente dit aan en laat zij alle partijen weten welke aanpassing in de specificatie plaatsvindt. 110 Na afronding van de dialoogfase dienen alle vijf partijen een voorstel in. De gemeente contracteert uiteindelijk de drie partijen die het beste voorstel hebben op de beoordelingscriteria die in de leidraad zijn genoemd. Aanbesteden door middel van onderhandeling 111 De gemeente wil voor het uitvoeren van de aanbesteding een onderhandelingsproces doorlopen. De reden hiervoor is dat de gemeente in nauwe samenwerking de voorwaarden voor hulpverlening wil vormgeven. De gemeente selecteert daartoe op voorhand de in haar regio werkzame instellingen die op dit moment al activiteiten voor begeleiding uitvoeren op grond van de AWBZ. Met elk van deze instellingen start de gemeente een onderhandeling teneinde met ieder van deze instellingen een overeenkomst af te sluiten voor deze hulpverlening. De gemeente maakt haar voornemen voor deze procedure bekend en nodigt instellingen uit hierop te reageren indien zij menen ook in aanmerking te komen voor een overeenkomst. Indien instellingen zich melden, dan start de gemeente ook met deze instellingen een onderhandeling. 112 Voordat de gemeente de onderhandeling start, bepaalt zij eerst in hoofdlijnen de beoogde resultaten en minimale voorwaarden die in de overeenkomst moeten komen. Daarnaast maakt zij een lijst van onderhandelingsthema s die in iedere onderhandeling aan de orde moeten komen en maakt zij tot slot per instelling een lijst met specifieke onderwerpen die relevant zijn voor die specifieke instelling. Bijvoorbeeld omdat de betreffende instelling uitsluitend één doelgroep of een bepaalde regio bedient. 113 Vervolgens start de gemeente met ieder van de instellingen (6 instellingen) een onderhandelingsproces. Dat proces start met een kennismaking en een vragenronde waarbij de vragen per instelling schriftelijk worden beantwoord. Daarna starten de onderhandelingen die de gemeente voert met ieder van de instellingen. Elk onderhandelingsproces eindigt met een onderhandelingsresultaat dat per instelling specifiek is. Hierin zijn alle voorwaarden voor contractering uitgewerkt. De gemeente bewaakt zelf de afbakening tussen de verschillende onderhandelingstrajecten om te voorkomen dat er overlap ontstaat tussen instellingen. In de overeenkomst heeft de gemeente vastgelegd dat zij in beginsel een overeenkomst voor lange termijn aangaat, die na vijf jaar iedere twee jaar verlengd kan worden. Wel is in de overeenkomst opgenomen dat de gemeente jaarlijks onderhandelt over de kwaliteit, afbakening en kosten voor het uitvoeren van de hulpverlening. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 33 van 41

34 Dit onderhandelen mag niet leiden tot leuren, het uitspelen van leveranciers tegen elkaar door het geven van informatie over elkaars biedingen. Ook heeft de gemeente een voorwaarde opgenomen dat als een instelling niet voldoet aan financiële en kwaliteitsvoorwaarden de gemeente het recht heeft de overeenkomst op te zeggen. 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk Pagina 34 van 41

35 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren 4.1 Inleiding 114 In dit hoofdstuk is een viertal voorbeelden beschreven van de aanpak van een inkoopproject van 2B-dienstverlening in andere sectoren. 4.2 Voorbeelden uit andere sectoren 115 In deze paragraaf zijn beknopte beschrijvingen weergegeven van voorbeelden uit andere sectoren. Het betreft voorbeelden van de volgende dienstverlening: 1. Radiologische dienstverlening; 2. Juridische dienstverlening; 3. Personenvervoer over water; 4. AWBZ extramurale dienstverlening. 116 Van deze dienstverlening zijn enkele kenmerken beschreven waarmee de belangrijkste aspecten van de aanbestedingsprocedure voor 2B-dienstverlening zijn weergegeven. Radiologische dienstverlening 117 Een stichting besteedt dienstverlening aan voor radiologische dienstverlening. De belangrijkste kenmerken van de aanbesteding zijn onderstaand weergegeven: Onderwerp Wijze van uitnodigen Omgang met beoordelingscriteria Wijze van selecteren en gunnen Wijze van procesinrichting Niveau van specificatie Ruimte tot aanpassing tijdens duur overeenkomst Duur overeenkomst Omschrijving Rechtstreekse uitnodiging aan vooraf bekende dienstverleners. Er is een Programma van Eisen opgesteld en er zijn selectieen gunningscriteria bekendgemaakt waar offertes op worden beoordeeld. Selectiecriteria zijn: minimum omvang (omzet), vergunning en ervaring. Gunningscriteria zijn: prijs en kwaliteit (met name gericht op onderlinge controles tussen radiologen). Aanbestedingsprocedure met daarin opgenomen een schriftelijke vragenronde. De dienstverlening is op een hoog detailniveau beschreven. Er is minimale ruimte tot aanpassing opgenomen. Er zijn prestatie-indicatoren vastgelegd en afspraken over rapportages. 4 jaar. Juridische dienstverlening 118 Een stadsregio besteedt juridische dienstverlening aan. De belangrijkste kenmerken van de aanbesteding zijn onderstaand weergegeven: 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren Pagina 35 van 41

36 Onderwerp Wijze van uitnodigen Omgang met beoordelingscriteria Wijze van selecteren en gunnen Wijze van procesinrichting Niveau van specificatie Ruimte tot aanpassing tijdens duur overeenkomst Duur overeenkomst Omschrijving Rechtstreekse uitnodiging aan vooraf bekende dienstverleners en publicatie op de eigen website. Er is een overzicht gemaakt van relevante competenties en benodigde dienstverlening. Het gaat hierbij met name om de juiste competenties te selecteren. Selectiecriteria: uitsluitingsgronden en met name ervaring. Gunningscriteria: kwaliteitscriteria gekoppeld aan ervaring van personen (knock-outcriteria) en tariefstelling. Proces is ingericht met schriftelijke vragenronden, maar met een assessmentproces op het einde (case voor in te zetten juristen). Sterk functioneel ingericht, waarbij de focus voor de beschrijving is gericht op de competenties van de juristen. Aanpassingen zijn beperkt mogelijk. 4 jaar, met de mogelijkheid tot verlenging. Personenvervoer over water 119 Een provincie besteedt personenvervoer over water aan. De belangrijkste kenmerken van de aanbesteding zijn onderstaand weergegeven: Onderwerp Wijze van uitnodigen Omgang met beoordelingscriteria Wijze van selecteren en gunnen Wijze van procesinrichting Niveau van specificatie Ruimte tot aanpassing tijdens duur overeenkomst Duur overeenkomst Omschrijving Rechtstreekse uitnodiging aan vooraf bekende dienstverleners en publicatie op aanbestedingskalender.nl. Er is een Programma van Eisen en een overeenkomst opgesteld. Deze documenten zijn de input geweest voor het dialoogproces. Waar nodig heeft bijstelling plaatsgevonden. In de aanbestedingsleidraad stonden selectie- en gunningscriteria benoemd. Selectiecriteria: uitsluitingsgronden en met name ervaring. Gunningscriteria: vervoerplan en businesscase eerste vier jaar, duurzaamheid, in te zetten management en ondernemerschap. Proces is ingericht met schriftelijke vragenronden en vervolgens een dialoogproces. Dit had tot doel voorwaarden aan te scherpen en in te vullen en geïnteresseerden de mogelijkheid te bieden hun ideeën/voorstellen te toetsen voordat deze worden ingediend. Functioneel gericht, maar wel her en der meer gedetailleerde voorwaarden op onderdelen zoals duurzaamheid. Ieder jaar dient er een vervoerplan en elke vier jaar een ontwikkelplan te worden ingediend waarin een evaluatie van de afgelopen periode en een voorstel voor aanpak van opvolgende periode is opgenomen. Hiermee is een dynamische overeenkomst geborgd; een bewuste keuze van deze opdrachtgever. 12 jaar. 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren Pagina 36 van 41

37 AWBZ extramurale dienstverlening 120 Een zorgkantoor besteedt extramurale dienstverlening voor de AWBZ aan. De belangrijkste kenmerken van de aanbesteding zijn onderstaand weergegeven: Onderwerp Wijze van uitnodigen Omgang met beoordelingscriteria Wijze van selecteren en gunnen Wijze van procesinrichting Niveau van specificatie Ruimte tot aanpassing tijdens duur overeenkomst Duur overeenkomst Omschrijving Bekendmaking via aanbestedingskalender.nl en via de site van het zorgkantoor. Er is een Programma van Eisen opgesteld en er zijn selectieen gunningscriteria bekendgemaakt waar offertes op worden beoordeeld. Selectiecriteria: uitsluitingsgronden, bekwaamheidseisen zoals certificering en financiële voorwaarden. Gunningscriteria: akkoord gaan met minimale eisen. Een aanbestedingsprocedure waarin een schriftelijke vragenronde is opgenomen. Een Programma van Eisen waarin de belangrijkste voorwaarden voor dienstverlening zijn vastgelegd. Deze zijn gericht op prestaties, ingedeeld in doelgroepen en hebben een functioneel karakter. Bekostiging vindt plaats aan de hand van bevoorschotting op basis van productie van voorgaande periode, nacalculatie en bonussystematiek. Er is beperkte aanpassing mogelijk. Een jaar met een optie tot verlenging van een jaar. 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren Pagina 37 van 41

38 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren Pagina 38 van 41

39 5. FAQ Inleiding 121 In dit hoofdstuk is een overzicht opgenomen van Frequently Asked Questions (FAQ). De antwoorden op de vragen zijn gebaseerd op de informatie uit de vorige hoofdstukken. De vragen zijn beknopt beantwoord. Overzicht van FAQ Publiek of privaatrechtelijk 122 Vragen over van subsidie of overheidsopdracht: 1. Mag ik het product Begeleiding onder een subsidierelatie organiseren? In de Wmo is opgenomen dat de gemeente een compensatieplicht heeft. De compensatieplicht houdt in dat gemeenten prestatieafspraken maken met instellingen voor het uitvoeren van deze hulpverlening. De aard van deze relatie lijkt het meest op een overheidsopdracht en minder op een subsidierelatie waarin prestaties niet afdwingbaar zijn. 2. Begeleiding is toch zorg, is het daardoor per definitie niet vrijgesteld van aanbestedingsplicht? De compensatieplicht in de Wmo houdt in dat gemeenten hulpverlening moeten organiseren om burgers te ondersteunen om te kunnen participeren in de maatschappij. Het staat gemeenten vrij invulling te geven aan deze compensatieplicht in de vorm van bepaalde producten of diensten. Deze invulling van hulpverlening is op grond van de Wmo niet vrijgesteld van een aanbestedingsplicht. De gemeente dient aan de hand van de criteria die zijn beschreven in het Bao te bepalen of de aanbestedingsplicht van toepassing is in hun situatie. 2A- of 2B-dienstverlening 123 Vragen over van 2A- of 2B-diensten in het Bao: 1. Is het product Begeleiding zoals het in de AWBZ wordt gehanteerd een 2A-dienst of een 2Bdienst? Op grond van de huidige invulling van het product begeleiding en de CPC-indeling die ten grondslag ligt aan de beoordeling of het gaat om een 2A- of een 2B-dienst, lijkt de inhoud van de activiteiten het meest op een 2B-dienst (categorie 25). Zorgkantoren besteden de extramurale zorg in de AWBZ ook aan als 2B-dienst. 2. Maakt de invulling van het product begeleiding in de Wmo verschil voor de methode van inkopen/contracteren voor een gemeente? De gemeente dient zelf te bepalen hoe de compensatieplicht wordt ingevuld en bepaalt derhalve zelf de exacte prestaties voor begeleiding. Afhankelijk van het inkoopbeleid dat de gemeente hierbij hanteert, kiest de gemeente de hierbij passende methode van inkopen/contracteren. 5. FAQ Pagina 39 van 41

40 Keuzes hierin zijn hierbij bijvoorbeeld het niveau van specificatie, toeleiding tot de hulpverlening, perceelindeling, contractduur, et cetera. Voorwaarden 2B-dienstverlening 124 Vragen over van 2A- of 2B-diensten in het Bao: 1. Mag ik de gehele uitvoering van het vraagstuk begeleiding aan een externe dienstverlener overdragen en welke voorwaarden gelden daarvoor? Ja, de gehele uitvoering mag door een dienstverlener worden uitgevoerd, mits de gemeente maar voldoet aan de wettelijke eisen van de Wmo. 2. Welke voorwaarden uit het Bao gelden voor de aanbesteding van 2B-dienstverlening? Voor een aanbesteding van 2B-diensten gelden op grond van het Bao slechts drie artikelen (artikel 21, 23 en 35 lid 4 van het Bao). Dit betekent dat een gemeente geen discriminatoire bepalingen mag opnemen in de aanbesteding en dat door de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht aan het Publicatieblad van de EG moet worden verzonden. 3. Hoe maak ik een opdracht voor 2B-dienstverlening bekend in de markt? Het staat de gemeente vrij hier een eigen keuze in te maken. Gangbare methoden die gemeenten toepassen zijn een advertentie in de krant of vakblad, een internetsite, de aanbestedingskalender of een brief aan instellingen waarvan de gemeente verwacht dat zij belangstelling hebben voor de opdracht. Indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan dient de gemeente in ieder geval te zorgen voor een goede openbare bekendmaking zoals bijvoorbeeld via de aanbestedingskalender. 4. Mag ik een selecte groep instellingen vragen om een voorstel in te dienen? Ja, voor 2B-dienstverlening mag dit, mits de gemeente de grondbeginselen van het EG-verdrag toepast (gelijke behandeling en non-discriminatie: gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld; transparantie: de gevolgde procedure moet doorzichtig en controleerbaar zijn. Discriminatie is verboden). 5. Welke selectie- en gunningscriteria moet ik toepassen? Voor 2B-dienstverlening mag een gemeente zelf bepalen welke criteria zij aanlegt bij de keuze voor een dienstverlener. Hierbij gelden wel de grondbeginselen van het EG-verdrag. 6. Mag ik onderhandelen of de inhoud van de overeenkomst bespreken met instellingen tijdens de aanbesteding? Ja, een gemeente mag onderhandelen of een dialoog houden over de inhoud van de overeenkomst. 7. Mag een (raam)overeenkomst worden afgesloten voor een periode langer dan vier jaar? Ja, een (raam)overeenkomst voor 2B-dienstverlening mag langer duren dan vier jaar. 5. FAQ Pagina 40 van 41

41 8. Is er een minimum termijn tussen de start van de aanbesteding en de datum waarop een offerte moet zijn ingediend? Nee, voor 2B-dienstverlening gelden geen minimum termijnen. Wel is het raadzaam potentiële inschrijvers voldoende tijd te geven voor het indienen van een goede offerte. Overig 125 Overige vragen over het aanbesteden van begeleiding: 1. Ik weet niet goed hoe de activiteiten voor begeleiding er uitzien. Hoe moet ik deze dan aanbesteden? Een gemeente dient eerst te bepalen - bijvoorbeeld in overleg met toekomstige dienstverleners tijdens een consultatie of dialoogproces - welke hulpverlening (prestaties) zij verwacht. Het staat de gemeente op grond van de Wmo vrij deze zelf te definiëren. 2. Mag ik activiteiten voor begeleiding combineren met hulp bij het huishouden? Ja, het staat de gemeente vrij te combineren. 3. Mag ik de inhoud van de overeenkomst gedurende de looptijd aanpassen? Indien in de overeenkomst staat vermeld dat tussentijdse aanpassing mogelijk is, bijvoorbeeld in geval van wijzigende omstandigheden of bij wijziging van wet- en regelgeving, dan kan de gemeente aanpassingen doorvoeren. 5. FAQ Pagina 41 van 41