Memo. Aan : dhr. Oosterhof (gemeente Hattem) Van : mr. drs. Tim Robbe (Robbe & Partners) Onderwerp : Juridische analyse hh Datum : 14 december 2012

Transcriptie

1 Memo Aan : dhr. Oosterhof (gemeente Hattem) Van : mr. drs. Tim Robbe (Robbe & Partners) Onderwerp : Juridische analyse hh Datum : 14 december 2012 Geachte heer Van Oosterhof, Op 22 november 2012 stuurde u mij een mail. In deze mail vroeg u mij enkele vragen te beantwoorden. Deze vragen hebben betrekking op de reikwijdte van het (Europese) aanbestedingsrecht in relatie tot de voorziening hulp bij het huishouden (hh) in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Hierna zal ik de drie door u gestelde vragen achtereenvolgens beantwoorden. Vraag 1: Is de gemeente aanbestedingsplichtig voor Wmo hh en zo niet, wat is daarvoor de onderbouwing? Er is sprake van een aanbestedingsplicht als het recht deze plicht in stelt. De wetgeving die in deze casus relevant is, is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Het Bao is de implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Volgens artikel 1 sub h, i en j zijn overheidsopdrachten aanbestedingsplichtig als zij boven een bepaalde drempelwaarde vallen. Een overheidsopdracht is een (1) schriftelijke overeenkomst (2) onder bezwarende titel tussen (3) een aanbestedende dienst en een ondernemer. Wat een schriftelijke overeenkomst is, is duidelijk. Een bezwarende titel betekent dat sprake moet zijn van een wederkerige overeenkomst. Kort gezegd betekent dit dat een partij betaalt voor het verkrijgen van de prestatie van een wederpartij. Een aanbestedende dienst definieert het Bao onder andere als gemeente (artikel 1 sub r Bao). Een ondernemer is elke entiteit die ongeacht winstoogmerk of financieringsvorm diensten of producten aanbiedt op een markt (HvJ EG, 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner). Als de gemeente dus een schriftelijke overeenkomst sluit met een aanbieder van hh voor het tegen betaling leveren van hh, dan is sprake van een overheidsopdracht. Het Bao zegt voorts dat de drempelwaarde EUR ,00 exclusief BTW is bij overheidsopdrachten voor de levering van diensten. Is de waarde van een overeenkomst voor de levering van hh, een dienst, dus hoger dan deze EUR ,00, dan valt de overheidsopdracht onder de werking van het Bao (artikel 7 sub b nr 3 Bao). Het Bao maakt echter nog een onderscheid in zogenaamde bijlage 2A en bijlage 2B diensten. Overheidsopdrachten voor diensten die op bijlage 2A staan, vallen volledig onder de reikwijdte van het Bao. Alleen in uitzonderingsgevallen mag de gemeente dan afwijken van de in het Bao voorgeschreven aanbestedingsprocedures.

2 Overheidsopdrachten voor diensten die op bijlage 2B staan, vallen slechts gedeeltelijk onder de reikwijdte van het Bao. Er gelden voor deze overheidsopdrachten, ondanks dat zij aanbestedingsplichtig zijn omdat zij qua definitie onder het Bao vallen, geen procedurevoorschriften (artikel 20 Bao). De gemeente kan dus zelf een procedure vormgeven, waarbij zij slechts twee artikelen uit het Bao verplicht moet toepassen. Deze verplichtingen houden in non discriminatoir specificeren en achteraf op EU niveau publiceren aan wie de overheidsopdracht is gegund. In Nederland vindt al jaren discussie plaats of hh een dienst is die voorkomt op bijlage 2A (reiniging van gebouwen, categorie 13) of bijlage 2B (gezondheidszorg en maatschappelijke diensten, categorie 25). Voor beide standpunten zijn argumenten aan te dragen, maar een rechter heeft zich hier nog niet definitief over uitgesproken. Om zaken nog gecompliceerder te maken: thuishulpen en huishoudelijke diensten schaart het Bao onder een dienst op bijlage 2B categorie 22 genaamd arbeidsbemiddeling (CPC Thuishulpdiensten en CPC Huishoudelijke diensten). Reiniging van gebouwen genoemd op bijlage 2A (categorie 13) bestaat volgens het Bao uit glasbewassing, rattenbestrijding, straalreiniging van buisvormige objecten, et cetera. Gezondheidszorg en maatschappelijke diensten bestaat volgens het Bao onder andere diensten die ook kunnen worden aangemerkt als hh (CPC Welzijnszorg voor bejaarden, CPC Welzijnszorg voor gehandicapten en CPC Diensten voor begeleiding en adviesverlening). De codes waar bijlage 2 naar verwijst om diensten te categoriseren, betreffen codes vastgesteld door de Verenigde Naties. Gezien de inhoud en organisatie van de hh zoals deze er in Nederland momenteel nog uitziet, vind ik de argumenten voor plaatsing van de hh onder gezondheidszorg en maatschappelijke diensten aannemelijker dan deze plaatsen onder reiniging van gebouwen. De markt voor hh kent andere spelers dan de markt voor industriële schoonmaak, de werkwijze tussen hh en schoonmaak is niet hetzelfde, afrekening gaat anders en, niet onbelangrijk, voor schoonmaak is geen indicatiebesluit van de gemeente nodig, voor hh wel. Voorstanders van de bijlage 2A benadering wijzen vaak op een brief van de Europese Commissie waarin deze het standpunt zou innemen dat hh reiniging van gebouwen is. Deze brief betreft echter niet een formeel juridisch standpunt van de Europese Commissie in de zin van een beschikking. Daarmee heeft de brief slechts een beperkte juridische betekenis. De brief geeft zelf overigens ook aan dat de juridische betekenis beperkt is, dat de uitspraken zijn gedaan op basis van door het Ministerie van VWS aangereikte informatie en dat in het laatste geval altijd een rechter in dit soort casussen het laatste woord heeft. Uit de brief blijkt ook dat de Europese Commissie informatie mist om de essentie van de hh als voorziening goed te kunnen beoordelen: niet reiniging van het huis maar het ondersteunen bij het voeren van een huishouden maakt de inhoud van de werkzaamheden. Kortom, mijns inziens is de gemeente bij de overheidsopdracht voor de levering van hh aanbestedingsplichtig op basis van het Bao, maar gelden geen procedurele voorschriften. Kort gezegd, de aanbestedingsplicht is beperkt.

3 Een aanbestedingsplicht kan nog voortvloeien uit andere rechtsbronnen. Deze behandel ik ook nog kort. Ten eerste kan een aanbestedingsplicht voortvloeien uit het zogenaamde Verdrag betreffende de werking van de EU. Richtlijn 2004/18/EG, die door het Bao is geïmplementeerd in Nederlandse regelgeving, is tot stand gekomen op basis van dit Verdrag. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU blijkt dat als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij een overheidsopdracht, de algemene Verdragsbeginselen van non discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit gaan gelden (Zie onder andere HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, AnPost en HvJ EG van 15 mei 2008, zaak C 147/06 en C 147/08, SECAP, HvJEU van 17 maart 2011, zaak C-95/10, Strong Seguranca, HvJEU van 18 november 2010, zaak C-226/09, Commissie/Ierland, HvJEU van 29 april 2010, zaak C-160/08, Commissie/Duitsland, HvJEG van 23 december 2009, zaak C-376/08, Serrantoni en Consorzio stabile edili, HvJEG van 17 juli 2008, zaak C-347/06, ASM Brescia, HvJ EG van 21 februari 2008, zaak C-412/04, Commissie/Italie en HvJEG van 31 januari 2008, zaak C-380/05, Centro Europa HvJ EG van 21 februari 2008, zaak C-412/04, Commissie/Italie, r.o. 65 en 66.). In feite betekent dit dat de gemeente dan een procedure moet doorlopen waarbij alle geïnteresseerde aanbieders in Europa kennis kunnen nemen van de overheidsopdracht en daarop gelijkwaardig offerte kunnen uitbrengen. Van een duidelijk grensoverschrijdend belang is sprake als aanbieders van buiten Nederland(!) (1) werkelijk geïnteresseerd zijn in de overheidsopdracht en (2) deze ook werkelijk kunnen uitvoeren. Het is niet aannemelijk dat voor een overheidsopdracht hh van de gemeente Hattem een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Uit onderzoek van de Europese Commissie uit 2011 bleek dat van alle Europees aanbesteedde overheidsopdrachten in alle 27 Lidstaten van de Europese Unie op het gebied van gezondheidszorg en maatschappelijke diensten slecht 0.1% grensoverschrijdend handelsverkeer kenden (Europese Commissie, SEC(2011) 853 final, blz. xiii). In de aanbestedingen hh die in Nederland hebben plaatsgevonden vanaf 2006 heeft ook geen enkele keer een aanbieder van buiten Nederland zich ook maar gemeld. Ook niet bij overheidsopdrachten die conform de strike Europese aanbestedingsprocedures op de markt kwamen. Het is dus niet aannemelijk dat nu opeens in het geval van de gemeente Hattem wel een aanbieder van buiten Nederland zou opstaan die zowel werkelijk interesse heeft in de opdracht voor levering van hh en deze ook nog eens werkelijk zou kunnen uitvoeren. Op basis van het Verdrag betreffende de werking van de EU gelden dus geen algemene Verdragsbeginselen die een klassieke aanbestedingsprocedure noodzakelijk maken. Ten tweede is sprake van lokaal inkoopbeleid. U refereert hier zelf al aan in uw . Inkoopbeleid ziet de nationale rechter als een beleidsregel en dus als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (artikel 1:3 lid 4 Awb). Een gemeente is verplicht eigen besluiten uit te voeren. Doet zij dit niet, dan kan dit leiden tot een onrechtmatige overheidsdaad richting benadeelden.

4 Als het eigen inkoopbeleid een bepaalde procedure voorschrijft bij het plaatsen van overheidsopdrachten, dan moet de gemeente dit beleid dus volgen (Rb. Alkmaar, 2009). De vraag is dus wat uw inkoopbeleid zegt over bijlage 2B diensten boven de drempelwaarde. Als het inkoopbeleid stelt dat de gemeente het Bao moet volgen, dan geldt dat de gemeente aan dezelfde regels is gebonden als hiervoor beschreven: er gelden geen procedurevoorschriften. Als het inkoopbeleid wel procedurevoorschriften stelt, dan moet de gemeente deze uitvoeren. Het afwijken hiervan is dan alleen mogelijk als het inkoopbeleid een hardheidsclausule bevat. Ook als het Bao maar beperkt van toepassing is, de algemene Verdragsbeginselen verder niet van toepassing zijn en het inkoopbeleid geen regels stelt, kunnen nog regels gelden. Als de gemeente vrijwillig zou besluiten tot een klassieke aanbestedingsprocedure, dan gelden daarvoor dezelfde procedurevoorschriften als voor volledige onder het Bao vallende overheidsopdrachten. Kiest de gemeente alleen voor concurrentiestelling (zogenaamde meervoudig onderhandse procedure), dan gelden niet de volledige procedurevoorschriften, maar wel de aanbestedingsbeginselen (gelijkheid, proportionaliteit en transparantie) (HR Conformed 2004). In alle gevallen geldt dat als een gemeente privaatrechtelijk handelt, zij op basis van artikel 3:1 lid 2 Awb is gehouden aan enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met name de formele zorgvuldigheid weegt erg zwaar. De bij het besluit tot het gunnen van een overheidsopdracht betrokken belangen moeten voldoende worden gewogen. En het besluit moet voldoende worden gemotiveerd. Deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur noodzaken dus niet(!) tot een aanbestedingsprocedure, maar wel tot een goede argumentatie om tot het besluit om op een bepaalde wijze met een bepaalde partij een bepaalde overeenkomst te sluiten. Ik merk op dat deze zaken soms door elkaar worden gehaald. 1 Resumerend: de Wmo hh is aanbestedingsplichtig op basis van het Bao als de gemeente voor de levering ervan met ondernemers een schriftelijke overeenkomst 1 Zie voor een interessante uiteenzetting: Van Tilborg, Schaarste en mededinging bij gronduitgiftes en ander privaatrechtelijk handelen door gemeenten in Bouwrecht, nr. 3, maart 2012, blz. 168 Zijn conclusie luidt dat indien de overheid ( ) (privaatrechtelijk handelt), ( ) er steeds een zorgvuldige (belangen)afweging (dient) plaats te vinden. (Als er) meerdere potentiele gegadigden zijn (dan moeten gemeenten) een vorm van mededinging (..) creëren. ( ) Indien er evenwel publieke (en objectieve) belangen zijn die zich tegen het bieden van mededingingsruimte verzetten, dan kan ( ) (indien voldoende gemotiveerd) toch van (het bieden van mededingingsruimte worden afgezien). Aanvullend geeft Van Tilborg nog enkele passages uit de wetsgeschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht. Een passage luidt bijvoorbeeld dat (een gemeente alleen) na een zorgvuldige belangenafweging voor een bepaalde contractspartner kan kiezen uit vele concurrenten. Een andere passage luidt dat (gemeenten) een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt (bij de keuze van contractspartners, waardoor) alleen bij een duidelijk onjuiste belangenafweging de keuze voor de contractspartner als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.

5 onder bezwarende titel sluit met een waarde van meer dan EUR ,00 exclusief BTW. Omdat de Wmo hh voorkomt op bijlage 2B van het Bao gelden voor deze aanbestedingsplicht vanuit het Bao geen procedurevoorschriften. Deze beperkte aanbestedingsplicht krijgt geen aanvulling op basis van algemene Verdragsbeginselen. Deze zijn niet van toepassing omdat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een aanvulling op de beperkte aanbestedingsplicht kan wel bestaan op basis van het eigen inkoopbeleid of als de inkoopprocedure op een klassieke aanbestedingsprocedure lijkt of concurrentie als uitgangspunt heeft. Alleen in dat geval zal een volledige aanbestedingsplicht aan de orde zijn. Ik wil nog opmerken dat op korte termijn een nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet in werking treedt. De bovenstaande analyse blijft dan inhoudelijk hetzelfde. Er zal echter een verplichting gaan gelden om bij gezondheidszorg en maatschappelijke diensten altijd uit te gaan van een procedure voor B diensten. Niemand weet overigens wat de wetgever daarmee bedoelt, juist omdat B diensten geen procedurevoorschriften kennen. 2) Indien de gemeente aanbestedingsplichtig is, op welke wijze kunnen we dit dan zodanig vormgeven dat we toch met een of twee lokale partijen de algemene voorziening kunnen vormgeven? Indien dit niet mogelijk is, waarom niet en wat is dan de minst 'vergaande' vorm? Zoals uit de beantwoording van voorgaande vraag blijkt, gelden geen Europese procedurevoorschriften voor het gunnen van een overheidsopdracht voor hh. Europese regels staan de gemeente dus niet in de weg aan het vormgeven van de algemene voorziening hh met twee lokale partijen. Op het eigen inkoopbeleid zal wellicht nog een uitzonderingsbesluit moeten worden genomen. U vraagt vervolgens hoe u bij een aanbestedingsplicht met een of twee lokale partijen de algemene voorziening zou kunnen vormgeven. Hier gelden dus de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij privaatrechtelijk handelen, tenminste als u voor de levering een privaatrechtelijke overeenkomst zou willen sluiten. De belangen die u moet afwegen op basis van formele zorgvuldigheid zijn meervoudig. Enerzijds is er het publieke belang: de algemene voorziening hh moet zorgen voor efficiënte compensatie van inwoners van Hattem, deze moet toegankelijk zijn, de transformatie van individuele voorzieningen naar algemene voorziening moet acceptabel zijn qua transactie- en transitiekosten, et cetera. Anderzijds is er het belang van de ondernemers die deze algemene voorziening kunnen uitvoeren: zij moeten de mogelijkheid hebben om te offreren op de overheidsopdracht de algemene voorziening uit te voeren. Het is aan het college van B&W om hier de juiste belangenafweging te maken. Door het publieke belang af te zetten tegen het ondernemersbelang, aan te geven waar deze niet hetzelfde zijn, wordt dit mogelijk gemaakt. Het college kan bijvoorbeeld het publieke belang efficiënte compensatie voor inwoners afzetten tegen het (enige aanwezige) ondernemersbelang offerte mogen

6 indienen. Het risico bestaat, dit toont de praktijk ook aan, dat bij een openbare of meervoudig onderhandse aanbesteding ondernemers strategisch of zelfs manipulatief offertes indienen. Dit om de opdracht in ieder geval binnen te halen. Het probleem met deze openbare of meervoudig onderhandse aanbesteding is dat de gemeente geen ruimte heeft om haar uitvraag bij te stellen gedurende de procedure en na de gunning. Dit is niet in het geschetste publieke belang. Om een goede efficiënte voorziening op te tuigen (en dat is iets anders dan het verkrijgen van de beste offerte) zijn onderhandelingen met ondernemers nodig om in de uitvraag, maar ook in de voorziening bij te sturen. Juist om dit weer zo goed mogelijk te kunnen doen, zonder de efficiëntie uit het oog te verliezen, verdient het de voorkeur de grootste lokale aanbieders (95% van de markt) in de procedure te betrekken. Vallen zij weg doordat zij geen goede offerte hebben ingediend (nogmaals: niet noodzakelijkerwijs niet de voorziening het beste zouden kunnen uitvoeren), dan levert dit hoge transactie- en transitiekosten op. De gemeente kan deze inzichtelijk maken (wat kost het overzetten van personeel, van cliënten, de inzet van ambtenaren, de inzet van de bestaande aanbieders, de inzet van de nieuwe aanbieders, et cetera). Deze kosten zijn lager dan de opdracht direct uit laten voeren door de genoemde grootste partijen. Ook de toegangankelijkheid en continuïteit zijn gediend bij het betrekken van de bestaande partijen. Deze zijn immers ingebed in de lokale infrastructuur waardoor zij sneller de voorziening zullen kunnen ombouwen dan nieuwe aanbieders. De band met personeel en cliënten is groter want bestaat al langer. In het doorvoeren van deze transformatie is dat een heel groot voordeel; gezamenlijke communicatie met de gemeente is mogelijk want de transformatie soepeler laat lopen. Al deze overwegingen afgezet tegen het ondernemersbelang, maken toch wel duidelijk dat het ondernemersbelang hier minder zwaar weegt dan het publiek belang. Als het publieke belang zwaarder weegt dan het belang van de ondernemers, dan kan de gemeente ervoor kiezen direct een overeenkomst te sluiten met de lokale, bestaande aanbieders. Mijn advies zou zijn die overeenkomst dan wel met allemaal en onder gelijke voorwaarden te stellen. Anders moet een zelfde belangenafweging gemaakt worden voor het niet sluiten van de overeenkomst met een of meer partijen. Als het ondernemersbelang zwaarder weegt dan het publieke belang, dan kan de gemeente niet direct met lokale aanbieders zaken doen. Zij zal dan een aanbestedingsprocedure moeten doorlopen die lichter mag zijn dan een Europese, maar in ieder geval geïnteresseerde ondernemers de mogelijkheid moet geven om offertes in te dienen. 3) Wat zijn de mogelijkheden om via een subsidieverstrekking HH te organiseren zodat een aanbesteding niet nodig is? Is dit rechtmatig en op welke wijze moet dat dan worden ingevuld? De Wmo schrijft niet(!) voor dat gemeenten de hh moeten organiseren door middel van een aanbesteding. Het Bao zegt dat sprake is van een aanbestedingsplicht bij schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel met een waarde van maar dan EUR ,00 tussen de gemeente en ondernemers. Als dus een van de elementen in de definitie van het Bao ontbreekt, geldt ook geen beperkte aanbestedingsplicht meer.

7 Bij klassieke subsidies financiert de gemeente activiteiten die een derde partij uitvoert. Door een subsidiebeschikking ontstaat bij die derde partij een aanspraak op financiële middelen bij het uitvoeren van die activiteiten. Er ontstaan geen verplichtingen over en weer. De gemeente kan geen nakoming vorderen van de derde partij. Zij kan alleen subsidiegeld terugvorderen als de activiteiten waarvoor dit is verstrekt niet zijn uitgevoerd. In die zin ontbreekt een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, wat deze vorm van subsidieren volledig buiten het aanbestedingsrechtelijke regime houdt. Daarmee is de kous helaas niet af. Steeds vaker voegen gemeenten aan subsidies zogenaamde uitvoeringsovereenkomst toe. Deze overeenkomsten betreffen vaak wel schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel. Immers, in de overeenkomst neemt de gemeente verplichtingen en dergelijk op die de wederpartij moet nakomen. Als de gemeente dus uitvoeringsovereenkomsten wil gebruiken in de subsidievariant gaat de gehele analyse die ik heb opgenomen onder vraag 1 weer gelden. Voorts geldt dat op subsidieverstrekkingen de gehele Awb van toepassing is. Dus ook hier zal naast andere bestuursrechtelijke overwegingen rekening gehouden moeten worden met een duidelijke en correcte belangenafweging. Dit maakt het niet mogelijk zonder zo n afweging direct subsidies te verlenen aan de lokale partijen. Wat wel kan is de activiteiten bijvoorbeeld onderbrengen in de Algemene Subsidieverordening en wie het eerst komt het eerst maalt als verdelingsmechanisme toepassen. De gemeente mag ervan uitgaan, zeker na voorgaand overleg met de lokale partijen, dat deze partijen de subsidie ook als eerste zullen aanvragen. Ik hoop hiermee uw vragen voldoende te hebben beantwoord. Op korte termijn treffen wij elkaar. Ik zal dan bovenstaande verder met u bespreken en daarna een definitief advies opleveren. TR/