In strategische alliantie met Corvers Procurement Services BV en Maasdam Mededingingsadvocaten

Transcriptie

1 Aan: Kredietbank Nederland T.a.v.: de heer J.G. van der Lee Van: mr. C.J.G.M. Bartels Betreft: Advies aanbestedingsplicht schuldhulpsanering Datum: 8 december 2009 In strategische alliantie met Corvers Procurement Services BV en Maasdam Mededingingsadvocaten I Inleiding en vraagstelling 1. Gemeenten kunnen besluiten schuldhulpverlening niet door een interne afdeling of gemeentelijke organisatie te laten verrichten, maar uit te besteden aan derden. Schuldhulpverlening omvat de inkoop van dienstverlening door gemeenten in het kader van hun verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van integrale schuldhulpverlening. 2. De vraag die in dit verband voor ligt is of (Europese) aanbestedingsregels voor een gemeente mogelijkheden biedt om schuldhulpverlening onderhands, dat wil zeggen éénop-één, aan Kredietbank Nederland te gunnen. II Toelichting Aanbestedingsrechtelijk kader 3. Een gemeente is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( Bao ). 1 Dit betekent dat een gemeente in beginsel bij de inkoop van diensten waarvan de totale geraamde waarde gedurende de looptijd van de overeenkomst (incl. optionele verlengingen) het vigerende drempelbedrag ad ,- (excl. BTW) overschrijdt de aanbestedingsregels zoals neergelegd in het Bao dient na te leven. 4. Met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de zogenaamde Bijlage 2A-diensten en anderzijds de zogenaamde Bijlage 2B Voor A-diensten geldt dat het volledige aanbestedingsregime van het Bao van toepassing is. 3 Dit in tegenstelling tot B-diensten, waarvoor een zogenaamd verlicht aanbestedingsregime geldt, hetgeen betekent dat een aanbestedende dienst enkel verplicht is tot hantering van objectieve (technische) specificaties en tot bekendmaking 1 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005, Stb. 408, zoals gewijzigd bij Besluit van 7 december 2005, Stb. 2005, Zie de artikelen 20 en 21 van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( Bao ) met verwijzing naar resp. bijlage 2A (lijst met A-diensten ) en 2B (lijst met B-diensten ) Bao en (de pendant hiervan) de artikelen 20 en 21 met verwijzing naar resp. bijlagen IIA en IIB van de Algemene aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. 3 Artt. 20 jo. 23 tot en met 57 Bao Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 1 van 8

2 achteraf van het gunningsresultaat. 4 Daarnaast zijn op alle overheidsopdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang, derhalve ook op A- én B-diensten, de zogenaamde EG-Verdragsbeginselen van toepassing. 6. Voorbeelden van A-diensten zijn leerlingenvervoer, gehandicaptenvervoer, luchtvervoer van passagiers, ICT-diensten, accountantsdiensten, diensten voor markt- en opinieonderzoek, architectendiensten, ingenieursdiensten, schoonmaakdiensten, drukkerijdiensten, afvalinzameling en advies inzake bedrijfsvoering en beheer van aanverwante 7. Voorbeelden van B-diensten zijn cateringdiensten, rechtskundige diensten, diensten inzake arbeidsbemiddeling, bewakingsdiensten, groenonderhoud, onderwijsdiensten maatschappelijke en gezondheids 8. In Bijlage 2 van het BAO zijn de categorieën van diensten ( 1 tot en met 27) opgenomen onder vermelding van de zogenaamde CPV-code. 5 Een CPV-code geeft een dienst of een groep van diensten weer. Indien er in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de vraag onder welke groep van diensten een bepaalde dienstverlening kan worden geclassificeerd dan biedt de CPV hier aanknopingspunten voor Schuldhulpsanering bestaat in het bijzonder uit de volgende activiteiten 7 : Preventie: budgetlessen op scholen, voorlichting in wijken, budgetscreening, preventief budgetbeheer, hulp bij invullen formulieren, incassokosten verlagen, inkomensondersteunende voorzieningen; Zorg: budgethulp en begeleiding, budgettraining, voorlichting, schuldenregeling, schuldhulpfonds; Nazorg. 10. Volgens de (belangrijkste) CPV-codes kan mijns inziens schuldhulpverlening worden gekwalificeerd als B-diensten: Categorie 25: Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening (zie Bijlage I bij onderhavig advies): Maatschappelijke en aanverwante diensten; Diensten voor begeleiding en adviesverlening; Sociale En wellicht ook categorie 24: Onderwijs: Volwasseneneducatie en andere vormen van onderwijs 4 Artt. 21 jo. 23 en 35 twaalfde tot en met zestiende lid Bao. 5 Common Procurement Vocabulary van de EU, zoals gewijzigd bij EG-Verordening 213/2008 van 28 november Opgemerkt wordt dat uit een uitspraak van het Hof vanjustitie (C-76/97 Tögel) volgt dat de cpv classificatie moet worden gebruikt voor statistische doeleinden en enkel bestemd is voor de opstelling van aankondigingen en andere mededelingen op het gebied van overheidsopdrachten. Bijgevolg kunnen de benamingen vermeld onder categorie 2A en 2B formeel niet worden uitgelegd in het licht van de CPV. 7 (concept) Aandachtspunten voor duurzaam inkopen van schuldhulpverlening, Senternovem ( Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 2 van 8

3 11. Voor zover de diensten inzake schuldhulpverlening al niet zijn te kwalificeren als diensten zoals opgenomen in categorie 25 (Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening) van bijlage 2B Bao, vallen deze diensten in de zogenaamde restcategorie 27 Overige diensten van bijlage 2B Bao. Tussenconclusie 12. Schuldhulpverlening is te kwalificeren als een zogenaamde B-dienst in de zin van het Bao. Voor deze diensten geldt krachtens het Bao een zogenaamd verlicht aanbestedingsregime. Daarnaast zijn op B-diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang de zogenaamde EG-Verdragsbeginselen van toepassing. EG-Verdragsbeginselen 13. De gunning van overheidsopdrachten, óók indien het zogenaamde B-diensten betreft, blijft in beginsel onderworpen aan de fundamentele regels en beginselen van het EG- Verdrag, waaronder de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) en de vrijheid van dienstverrichting (art. 49 EG-Verdrag) en de daaruit afgeleide beginselen als het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Aan het transparantiebeginsel wordt in beginsel voldaan als aan iedere potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd. 14. Uit onder meer het arrest An Post van het Hof van Justitie van de EG ( HvJ EG ) volgt echter dat deze beginselen ingeval van opdrachten voor B-diensten, enkel van toepassing zijn indien sprake is van opdrachten die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. 8 Bij B-diensten is het uitgangspunt van de gemeenschapswetgever geweest, het vermoeden dat B-diensten a priori 9 geen grensoverschrijdend belang hebben. 10 In lijn van het HvJ EG heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam recent met betrekking tot B-diensten geoordeeld 11 : Het gaat hier om 2B- Dergelijke diensten hebben in beginsel geen grensoverschrijdend belang, zodat voorafgaande aankondiging niet is voorgeschreven. Dat wordt anders als de betrokken opdracht toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. 15. In de praktijk staat nog niet volledig vast wat het HvJ EG heeft bedoeld met een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens de memorie van toelichting op het concept wetsvoorstel Aanbestedingswet d.d. 29 april 2009, heeft het HvJ EG hiermee een vaststaand belang bedoeld, waarbij in de memorie tevens wordt opgemerkt dat het de verwachting is dat het HvJ EG in toekomstige arresten hierover meer duidelijkheid zal geven. Gelet hierop is in het wetsvoorstel het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang niet nader uitgewerkt Het HvJ EG heeft met betrekking tot opdrachten onder de drempelwaarden criteria gegeven die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van 8 HvJ EG d.d. 13 november 2007, C-507/03, r.o A priori, hetgeen volgens de Van Dale betekent een vaststelling of oordeel vooraf, zonder onderzoek. 10 HvJ EG d.d. 13 november 2007, C-507/03, r.o Vrz. Rb. Amsterdam, d.d. 13 november 2008, P1 On street BV/gemeente Amsterdam, nog niet gepubliceerd. 12 Zie memorie van toelichting op artikel 12, blz. 26, van het concept wetsvoorstel Aanbestedingswet Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 3 van 8

4 een duidelijk grensoverschrijdend belang, te weten: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering Bij de huidige stand van de jurisprudentie is het mijns inziens dan ook goed verdedigbaar te stellen dat met betrekking tot B-diensten als uitgangspunt heeft te gelden (het vermoeden) dat terzake geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 18. Goed betoogd zou kunnen worden dat voor B-diensten in beginsel op een gemeente geen onderzoeksplicht rust om na te gaan of er wellicht mogelijk wél een duidelijk grensoverschrijdend belang zou kunnen bestaan. Een dergelijke onderzoeksplicht bestaat er daarentegen mijns inziens wél indien een gemeente bekend is met interesse van dienstverleners uit andere EG-lidstaten met betrekking tot het verrichten van bepaalde B-diensten ten behoeve van haar gemeente. 19. Een gemeente die (meer) op safe wil spelen, kan er voor kiezen om ingeval zij besluit een B-dienst zonder voorafgaande bekendmaking in de markt te plaatsen, bijvoorbeeld door de opdracht één-op-één te gunnen, in het (aanbestedings-)dossier vast te leggen, waarom zij van mening is dat voor de betreffende B-dienst geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De gemeente kan haar beslissing terzake bijvoorbeeld motiveren aan de hand van een (verkennend) marktonderzoek. Hierbij zouden bijvoorbeeld de waarde van de opdracht in combinatie met de plaats van de uitvoering van de opdracht kunnen worden betrokken. 20. Indien een opdracht inzake B-diensten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, moet de gemeente in beginsel de EG-Verdragsbeginselen in acht nemen, hetgeen met name inhoudt dat vooraf een passende publicatie van de opdracht voor het verrichten van een B-dienst dient plaats te vinden, hetgeen in feite (enige vorm van) een aanbestedingsprocedure met inachtneming van de algemene aanbestedingsbeginselen impliceert. Risico s niet of niet correct aanbesteden van B-diensten door gemeente 21. Het is primair aan de (klagende) partij die zich op het standpunt stelt dat een gemeente ten onrechte een opdracht voor een B-dienst niet vooraf heeft gepubliceerd om aan te tonen dat hiertoe wel een verplichting bestond omdat de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang kent. 22. Tot en met 19 december 2009 leidt een onwettige, onderhandse gunning aan een marktpartij tot een op zichzelf geldige, en niet per definitie nietige of vernietigbare, overeenkomst. 14 In die situatie moet wel rekening worden gehouden met een kort geding van een concurrent van de begunstigde onderneming tegen de gemeente, waarin onder meer een verbod kan worden gevorderd om de gesloten overeenkomst verder ten uitvoer te leggen 15 en eventueel ook een voorschot van de schade ter waarde van een gemiste kans op gunning van de opdracht. De waardering van die kans is onder meer afhankelijk van het aantal spelers op de betrokken markt en de gebruikelijke winstmarge. 13 HvJ EG, 15 mei 2008, C-147/06, r.o Vgl. HR 4 november 2005, LJN: AU2806, r.o en HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, r.o Vgl. recent Hof Leeuwarden, 12 mei 2009, Welzorg Revalidatietechniek BV/Regioraad Noord Groningen, LJN: BI5096, r.o Vgl. Hof Den Haag, 23 april 2009, Euretco Sport BV/Staat en Euretco Sport BV/Staat en Run2Day Holding BV, LJN: BH9023, r.o Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 4 van 8

5 23. In verband met het wetsvoorstel WIRA moet bij een onwettige, onderhandse gunning vanaf 20 december ermee rekening worden gehouden dat binnen 6 maanden na sluiting van de overeenkomst een vordering tot vernietiging van die overeenkomst tegemoet kan worden gezien en, als de overeenkomst door de rechter om dwingende eisen (gedeeltelijk) in stand wordt gelaten, met een boete ter hoogte van waarschijnlijk 10-15% van de opdrachtsom. 24. Gelet op het feit dat zowel voor als na het van kracht worden van de WIRA de mogelijkheid bestaat dat een overeenkomst door de rechter wordt ontbonden indien deze in strijd met aanbestedingsregels tot stand is gekomen, verdient het bij onderhandse (één-op-één) gunning ingeval van B-diensten aanbeveling om (zekerheidshalve) een goede afscheidsregeling in de overeenkomst(-en) op te nemen. III. Conclusie 25. Het bovenstaande betekent dat goed verdedigbaar kan worden gesteld dat opdrachten inzake schuldhulpsanering (zgn. B-diensten ), in beginsel niet vooraf bekend hoeven te worden gemaakt wegens gebrek aan een duidelijk grensoverschrijdend belang en derhalve niet in concurrentie in de markt hoeven te worden geplaatst en dus ook onderhands (één-op-één) door de betrokken gemeente aan Kredietbank Nederland kan worden gegund Dit is anders indien een betrokken gemeente voor de onderhavige diensten bekend is met interesse voor deze diensten van dienstverleners uit andere EG-lidstaten of indien bijvoorbeeld algemeen wordt aangenomen dat gelet op de aard van dienstverlening van de diensten interesse bestaat om deze diensten uit te voeren. 16 Ter verbetering van de rechtsbescherming heeft de Europese Commissie op 4 mei 2007 een voorstel ingediend tot aanpassing van de bestaande rechtsbeschermingsrichtlijnen. Richtlijn 2007/66/EG, de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn, is medio november 2007 door het Europees Parlement en de Raad aangenomen en moet uiterlijk 20 december 2009 in Nederlandse wetgeving zijn omgezet. Hiertoe wordt deze zomer door het Ministerie van Economische Zaken het Wetsvoorstel Implementatie Rechsbeschermingsrichtlijn Aanbesteden ( WIRA ) aan de Tweede Kamer toegezonden. 17 Alhoewel in de regel niet het geval, staat mogelijk het eigen (gepubliceerde) aanbestedingsbeleid van een gemeente aan één-op-één gunning van B-diensten in de weg. Dit vergt nader onderzoek per gemeente Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 5 van 8

6 BIJLAGE 1 Omschrijving diensten zoals vermeld in categorie 25 (Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening), bijlage 2B van het Bao CPV-code 2003 CPV-code Diensten voor sollicitatiebegeleiding Diensten voor sollicitatiebegeleiding Gezondheidszorg en maatschappelijk werk Gezondheidszorg en maatschappelijk werk Gezondheids Gezondheids Ziekenhuis- en aanverwante Ziekenhuis- en aanverwante Ziekenhuis Ziekenhuis Chirurgische ziekenhuis Chirurgische ziekenhuis Medische ziekenhuis Medische ziekenhuis Gynaecologische ziekenhuis Gynaecologische ziekenhuis Verloskundige ziekenhuis Verloskundige ziekenhuis Ziekenhuisdiensten voor revalidatie Ziekenhuisdiensten voor revalidatie Psychiatrische ziekenhuis Psychiatrische ziekenhuis Orthopedische Orthopedische Diensten voor zuurstoftherapie Diensten voor zuurstoftherapie Pathologie Pathologie Ondersteuningsdiensten voor ziekenhuis Dienstverlening ten aanzien van ziekenhuisbeddengoed Medische praktijk en aanverwante Ondersteuningsdiensten voor ziekenhuis Dienstverlening ten aanzien van ziekenhuisbeddengoed Medische praktijk en aanverwante Medische praktijken Medische praktijken Diensten door huisartsen Diensten door huisartsen Diensten door huisartsen voor Diensten van kinderarts. kinderen Diensten door medische specialisten Diensten door medische specialisten Diensten door chirurgische specialisten Tandartspraktijk en aanverwante Diensten door chirurgische specialisten Tandartspraktijk en aanverwante Tandartspraktijken Tandartspraktijken Orthodontische Orthodontische Orthodontisch-chirurgische Orthodontisch-chirurgische Diverse gezondheidszorg Diverse gezondheidszorg Diensten verleend door medisch personeel Diensten verleend door verloskundigen Diensten verleend door medisch personeel Diensten verleend door verloskundigen Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 6 van 8

7 Diensten verleend door verpleegkundigen Diensten voor medische behandeling thuis Diensten voor dialysebehandeling thuis Diensten verleend door verpleegkundigen Diensten voor medische behandeling thuis Diensten voor dialysebehandeling thuis Dialyse Dialysediensten in ziekenhuis Adviesdiensten verleend door verpleegkundigen Adviesdiensten verleend door verpleegkundigen Paramedische Paramedische Fysiotherapie Fysiotherapie Homeopathische Diensten van homeopaat Hygiëne Hygiëne Thuisbezorging van producten voor incontinentiepatiënten Thuisbezorging van producten voor incontinentiepatiënten Ambulance Ambulance Diensten voor intramurale gezondheidszorginstelling Diensten voor intramurale gezondheidszorginstelling Diensten voor verzorgingstehuis Diensten voor verzorgingstehuis Diensten verleend door medische laboratoria Diensten verleend door medische laboratoria Diensten verleend door bloedbanken Diensten verleend door bloedbanken Diensten verleend door Diensten verleend door spermabanken. spermabanken Diensten verleend door Diensten verleend door transplantatieorgaanbanken. transplantatieorgaanbanken Diensten voor bedrijfsgeneeskunde Diensten voor bedrijfsgeneeskunde Medische analyse Medische analyse Apotheek Apotheek Veterinaire Veterinaire Maatschappelijke en aanverwante Maatschappelijke en aanverwante Maatschappelijke Maatschappelijke Maatschappelijke dienstverlening waarbij onderdak wordt verschaft Maatschappelijke dienstverlening waarbij onderdak wordt verschaft Welzijnszorg voor bejaarden Welzijnszorg voor bejaarden Welzijnszorg voor gehandicapten Welzijnszorg voor gehandicapten Welzijnszorg voor kinderen en jongeren Maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft Welzijnszorg voor kinderen en jongeren Maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft Diensten voor dagverblijven Diensten voor dagverblijven Kinderdagverblijven Kinderdagverblijven Dagverblijven voor gehandicapte kinderen en jongeren Dagverblijven voor gehandicapte kinderen en jongeren Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 7 van 8

8 Diensten voor begeleiding en adviesverlening Diensten voor begeleiding en adviesverlening Diensten voor begeleiding Diensten voor begeleiding Diensten voor adviesverlening Diensten voor adviesverlening Gezinsplannings Gezinsplannings Welzijnszorg die niet in tehuizen wordt verstrekt Welzijnszorg die niet in tehuizen wordt verstrekt Revalidatie Revalidatie Beroepsrevalidatie Beroepsrevalidatie Sociale Sociale Diensten voor maatschappelijke gezondheidszorg Diensten voor maatschappelijke gezondheidszorg Bartels Sueters Fischer aanbestedingsadvocaten 8 van 8