SAMENWERKINGSVERBANDEN IN DE ZORG Governance en mededinging

Transcriptie

1 SAMENWERKINGSVERBANDEN IN DE ZORG Governance en mededinging 20 september 2012

2

3 - 1-1 Inleiding Samenwerking in de zorg Strategie 2 INHOUD 1.3 Juridische vragen Doel en opzet White Paper 3 2 Vormgeving en governance Gedeeltelijke samenwerking Algehele samenwerking Eisen aan de governance van zorginstellingen 8 3 Mededingingsrecht Het kartelverbod Het concentratietoezicht Strategie Wanneer is sprake van een mededingingsrechtelijke concentratie? 15 4 Conclusie 17 Bijlage 1 - Overzicht kenmerken rechtsvormen samenwerking 18

4 SAMENWERKING IN DE ZORG Bij zorginstellingen ligt de vraag voor op welke wijze zij een hoge kwaliteit zorg kunnen leveren en daarnaast een efficiënte en effectieve organisatie kunnen zijn zodat de kosten beheersbaar blijven. Het antwoord op deze uitdaging wordt steeds vaker gezocht in het aangaan van een strategische samenwerking. Dit kan onder meer gaan om de gezamenlijke oprichting van een gespecialiseerde kliniek (joint venture), een samenwerking op het gebied van inkoop en/of ondersteunende diensten of zelfs een vergaande medisch inhoudelijke en bestuurlijke samenwerking tussen zorginstellingen. Het meest verregaande scenario betreft een juridische fusie tussen twee of meerdere zorginstellingen, waarbij volledige integratie plaatsvindt. 1 INLEIDING 1.2 STRATEGIE Vaak komt een moment waarop besloten wordt een in de praktijk bestaande of voorgenomen samenwerking te formaliseren. De vormgeving wordt bepaald door de gezamenlijke strategie van de zorgpartners, waarbij verschillende kenmerken van de gewenste samenwerking moeten worden bepaald. Belangrijke elementen zijn: Omvang: welke activiteiten willen partijen gezamenlijk doen? Betreft dit een bepaald specialisme, inkoop of een ondersteunde dienst of wordt een structurele samenwerking over de breedte overwogen? Duur: wordt de samenwerking aangegaan voor de duur van een project of voor onbepaalde tijd? Mate van (on)afhankelijkheid: is het de bedoeling om de gezamenlijke activiteiten onder te brengen in een entiteit die als onafhankelijke organisatie naar buiten treedt en ook contracten met derden aangaat? Zeggenschap: waarover wensen partners zeggenschap te behouden, en in welke verhouding? Wenst men (enkel) toezicht te houden of wil men de gezamenlijke activiteiten actief aansturen Financiering: worden de financiële middelen gedeeld? Moet een nieuwe entiteit rechtstreeks kunnen contracteren met de zorgverzekeraar? Is het gewenst dat investeerders kunnen toetreden? Toetreding van derden: is het gewenst dat eventueel in een later stadium derden zich kunnen aansluiten bij de samenwerking? 1.3 JURIDISCHE VRAGEN De som van de hiervoor genoemde en andere factoren geeft antwoord op de vaak expliciet gestelde vraag: welke rechtsvorm past het best bij de samenwerking die wij voor ogen hebben?. Bovendien wordt duidelijk op welke wijze invulling wordt gegeven aan de interne regels en relaties, kortweg governance, van de samenwerking.

5 - 3 - Een met de vormgeving van de samenwerking samenhangende vraag is: moeten wij de voorgenomen samenwerking melden bij de NMa?. Mededingingsrechtelijke overwegingen kunnen tegelijk ook een rol spelen bij de keuze voor de rechtsvorm en governance. Daarnaast zal bij de verkenning van een samenwerking in overeenstemming met de Mededingingswet moeten worden gehandeld, onder meer met het oog op informatie-uitwisseling. 1.4 DOEL EN OPZET WHITE PAPER Het doel van dit White Paper is zorgaanbieders op weg te helpen bij besluiten over de vormgeving en governance van de samenwerking, waarbij wordt aangegeven hoe de toepasselijke mededingingsregels hierop van invloed zijn. Het kiezen voor de juiste samenwerkingsvorm en de mededingingsrechtelijke analyse van een individuele samenwerking blijft echter maatwerk. Dit White Paper is daarom niet bedoeld als advies voor specifieke gevallen, maar geeft algemene kaders. In dit White Paper zal achtereenvolgens worden ingegaan op: (a) Vormgeving en governance. De kenmerken van verschillende vormen van samenwerking worden besproken alsmede de specifieke eisen die aan de governance van zorginstellingen worden gesteld. (b) Mededingingsrecht. Het kartelverbod (self assessment) en het concentratietoezicht (melding bij de NMa) worden naast elkaar gezet. Vervolgens wordt nader ingegaan op de vraag wanneer een samenwerking in de vorm van een joint venture wordt aangemerkt als een mededingingsrechtelijke concentratie die bij de NMa gemeld moet worden. Een cruciale vraag is vervolgens: is onze eigen voorgenomen samenwerking mededingingsrechtelijk toegestaan?. Dat vergt een inhoudelijke analyse op eigen merites en valt daarom buiten het bestek van dit White Paper.

6 - 4 - In dit hoofdstuk volgt een overzicht van de verschillende vormen van samenwerking die in de zorgsector worden gebruikt, van contractuele samenwerking tot juridische fusie. Allereerst komen de rechtsvormen aan de orde waaraan gedacht kan worden indien partijen een gedeeltelijke samenwerking voor ogen hebben. Dat wil zeggen: een samenwerking die beperkt is tot een specifiek zorgaanbod of ondersteunende dienst. Vervolgens wordt nader ingegaan op de rechtsvormen die meer voor de hand liggen indien partijen een algehele samenwerking over de breedte overwegen. Het overzicht is niet limitatief. In bijlage 1 wordt een beknopt overzicht gegeven van de kenmerken van de verschillende rechtsvormen van samenwerking. 2.1 GEDEELTELIJKE SAMENWERKING 2 VORMGEVING EN GOVERNANCE Contractuele samenwerking De contractuele samenwerking betreft de minst ingrijpende vorm van samenwerking en is één van de vormen die geschikt is voor gedeeltelijke samenwerking. De samenwerkingspartners maken in dit geval in een overeenkomst afspraken over hun samenwerking. De samenwerkende instellingen behouden hun zelfstandige status en de vermogens blijven in beginsel gescheiden. Een nadeel van deze samenwerkingsvorm kan zijn dat zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, zoals bij een nieuw op te richten entiteit. Daarbij is het bewaken van de gelijkwaardigheid tussen partijen vaak een uitdaging. Contractuele samenwerking Maatschap / Vennootschap onder Firma De aard van contractuele samenwerkingsafspraken kan zodanig zijn dat (al dan niet bewust) een maatschap of vennootschap onder firma (v.o.f.) wordt gevormd. Bij een maatschap gaat het om persoonlijke samenwerking op voet van gelijkheid waarbij de partners geld, goederen, arbeid, goodwill en/of rechten inbrengen om een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel te behalen. Van oudsher is de maatschap gericht op de uitoefening van een beroep. De v.o.f. is gelijk aan de maatschap met dien verstande dat zij gericht is op de uitoefening van een bedrijf. De v.o.f. wordt in tegenstelling tot de maatschap onder een gemeenschappelijke naam aangegaan en de vennoten zijn rechtstreeks en hoofdelijk met hun gehele vermogen aansprakelijk tegenover schuldeisers. Samenwerking tussen maatschappen leidt vaak tot de vorming van een nieuwe gezamenlijke maatschap. Een dergelijke fusie van maatschappen is dus een vorm van contractuele samenwerking.

7 - 5 - Joint venture Indien partijen op duurzame basis bepaalde activiteiten gezamenlijk willen verrichten, kan worden gedacht aan een joint venture. In dat geval richten de zorginstellingen gezamenlijk een rechtspersoon (zoals een B.V., coöperatie of stichting) op waarin gezamenlijk wordt deelgenomen en/of waarover gezamenlijk zeggenschap wordt verkregen. Voor iedere rechtspersoon geldt dat deze bestaat als een entiteit met een eigen bestaansrecht; zij heeft een eigen vermogen, kan verplichtingen aangaan en blijft in beginsel voortbestaan ongeacht (beëindiging van) de relatie van haar oprichters of bestuurders. Figuur 1: joint venture Joint venture - Stichting De stichting is een veel gebruikte rechtsvorm in de zorg. De stichting kent een doelvermogen, wat wil zeggen dat het vermogen van de stichting bestemd is voor het bereiken van het doel van de stichting. Op grond van de huidige wetgeving kan de stichting geen winst uitkeren en geen winstoogmerk hebben. Het bestuur van de stichting heeft de dagelijkse leiding. De samenwerkende partners kunnen zeggenschap uitoefenen door plaats te nemen in het bestuur en/of hiertoe een basis in de statuten te leggen. Indien de samenwerkende instellingen controle en zeggenschap willen behouden over de entiteit waarin de gezamenlijke activiteiten worden ondergebracht, ligt de keuze voor de stichting als samenwerkingsvorm niet altijd direct voor de hand. Dit vanwege het ontbreken van een organisatierechtelijke band tussen de stichting en de samenwerkende instellingen. Figuur 2: Stichting als joint venture entiteit, met verschillende invulling van zeggenschap Joint venture - Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Een alternatief voor de stichting is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.). Hoewel enkele jaren terug de B.V. als zorginstelling niet veel voorkwam, maakt de B.V. als zorginstelling een opmars. De B.V. is een geschikte rechtsvorm om gezamenlijke activiteiten in onder te brengen. De B.V. is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal en kent meerdere organen. De raad van bestuur (RvB) vertegenwoordigt de B.V. en kan namens de B.V. contracten aangaan. Daarnaast is het mogelijk om een raad van commissarissen (RvC) in te stellen die toezicht houdt op het bestuur. Tenslotte heeft de algemene vergadering van aandeelhouders beslissende zeggenschap. Figuur 3: B.V. als joint venture entiteit, met verschillende verdeling zeggenschap

8 - 6 - Bij wijze van stemmen op de aandelen kunnen de samenwerkende partners als aandeelhouder (beslissende) invloed uitoefenen op de benoeming van bestuurders en controlerende invloed op het beleid van het bestuur, De samenwerkende partners kunnen bovendien zelf het bestuur vormen als zij directer betrokken willen zijn bij de dagelijkse gang van zaken, maar dit is niet noodzakelijk. Een alternatief is dat de partners plaatsnemen in de raad van commissarissen. Nieuwe wetgeving: de Flex-B.V. Per 1 oktober zal de zogenaamde Flex-B.V. worden ingevoerd. Deze wetgeving bepaalt dat het onder meer mogelijk is om in de statuten te voorzien in: stemrechtloze aandelen, winstrechtloze aandelen en/of aandelen met een flexibele verdeling van het stemrecht; de mogelijkheid dat houders van bepaalde soorten aandelen bestuurders en/of commissarissen benoemen; de mogelijkheid dat houders van bepaalde soorten aandelen het bestuur instructies geven. Deze flexibilisering biedt meer mogelijkheden voor samenwerkende instellingen om de zeggenschapsverhoudingen te creëren die het mogelijk maken om als aandeelhouder de gewenste mate van controle uit te oefenen over de samenwerkingsentiteit. De deelname en het risico voor de samenwerkende partners kunnen worden beperkt tot de inbreng op de aandelen. Samenwerking tussen de partners wordt voorts nader vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst die naar wens kan worden ingericht. Bovendien geldt dat de B.V. in beginsel een winstoogmerk kent. Het hebben van een winstoogmerk strookt niet altijd met het maatschappelijke karakter van de zorginstelling en is vooralsnog in beginsel niet toegestaan. Wanneer de B.V. als zelfstandige eenheid verzekerde zorg wil aanbieden en conform de Wet Toelating Zorginstellingen moet handelen, dan kan in de statuten voor dat doel een speciale winstbestemming worden opgenomen. Zo kan ook de B.V. voldoen aan de eisen die de wet (vooralsnog) stelt aan zorginstellingen. Wetsvoorstel winstuitkering in de zorg Het huidige demissionaire kabinet heeft verandering willen brengen in de onmogelijkheid winst uit te keren. Hoewel in 2008 een meerderheid zich nog keerde tegen winstuitkering in de zorgsector heeft minister Schippers van Volksgezondheid op 9 februari 2012 een wetsvoorstel ingediend dat winstuitkering in de zorgsector onder voorwaarden mogelijk moet maken. Dit wetsvoorstel zal vanwege de demissionaire status van het kabinet vooralsnog niet verder behandeld worden. Joint venture - Coöperatie De coöperatie is een bijzondere vereniging en weet steeds meer aandacht te trekken in de zorgsector. Gezamenlijk iets bereiken is het hoofddoel van de coöperatie. De coöperatie is dan ook een geschikte rechtsvorm om gezamenlijke activiteiten in onder te brengen. Dit kan onder meer gaan om gezamenlijke inkoopactiviteiten of verlening van zorg. In de statuten van de coöperatie worden de onderlinge verhoudingen vastgelegd, zoals ook de voorwaarden waaronder door leden (zorginstellingen) kan worden toe- en uitgetreden. De betrokken specialisten en instellingen kunnen als lid toetreden tot de coöperatie en in de ledenovereenkomst nadere afspraken maken over de samenwerking.

9 - 7 - Een coöperatie heeft als vereniging op grond van de wet in ieder geval een bestuur en een algemene vergadering en vaak ook een raad van toezicht. De leden kunnen in de algemene vergadering fundamentele beslissingen nemen. Voor de dagelijkse gang van zaken wordt een bestuur benoemd. De coöperatie sluit overeenkomsten met haar leden en kan dus zorg contracteren in het kader van de bedrijfsvoering. De coöperatie kan als rechtspersoon ook eigen personeel in dienst nemen. Op deze wijze kan een stabiele organisatiestructuur worden gecreëerd. De aansprakelijkheid van de leden voor verliezen van de coöperatie is geheel uit te sluiten. Door te kiezen voor een coöperatie U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid) zijn (oud-)leden niet aansprakelijk voor het bijdragen in een tekort (bij vereffening) van de coöperatie. De flexibiliteit ten aanzien van de interne governance van de coöperatie en de omstandigheid dat de coöperatie niet per definitie een winstoogmerk behoeft te hebben, maakt dat de coöperatie als rechtsvorm past bij het maatschappelijke karakter van de zorg. Figuur 4: Coöperatie als joint venture entiteit, waarbij samenwerkende partners verbonden zijn als leden/contractspartijen en het bestuur vormen 2.2 ALGEHELE SAMENWERKING Contractuele samenwerking - Bestuurlijke fusie Onderdeel van de contractuele afspraken kan zijn dat de twee zorginstellingen weliswaar als afzonderlijke rechtspersonen blijven voortbestaan, maar bij overeenkomst een gemeenschappelijk bestuur in het leven roepen ( personele unie of bestuurlijke fusie ). Een statutaire verankering zal in dat geval meestal gewenst zijn. Juridische fusie / Overname De randvoorwaarden voor de samenwerking kunnen er ook toe leiden dat de partijen in elkaar wensen op te gaan door middel van een juridische fusie of door een overname. Bij een juridische fusie zal de verdwijnende entiteit opgaan in de verkrijgende entiteit. Het is mogelijk om beide fusiepartners op te laten gaan in een nieuw op te richten verkrijgende entiteit. Na fusie is er nog slechts één juridische entiteit die het vermogen van de andere instelling(en) onder algemene titel heeft verkregen. Het betreft hier een ingrijpende vorm van samenwerking. Immers twee instellingen worden volledig samengevoegd tot één en alle activa en passiva gaan daarmee ook over op de verkrijgende instelling. Figuur 5: bestuurlijke fusie met personele unie Figuur 6: juridische fusie

10 - 8 - Ook bij een overname worden de betrokken zorginstellingen samengevoegd, tenzij slechts een onderdeel of enkele onderdelen van een zorginstelling worden overgenomen. In dit geval kan toch sprake zijn van samenwerking, al dan niet op gelijke voet, door bijvoorbeeld te bepalen dat de overgenomen partij plaatsneemt in het bestuur van de overnemende zorgverlener. Andere vormen van samenwerking Uiteraard kan bij een meeromvattende samenwerking ook worden gekozen voor één of meerdere van de eerder beschreven rechtsvormen. Daarnaast zijn ook andere samenwerkingsvormen denkbaar. Er wordt altijd gezocht naar een vorm die aansluit op de strategie van partijen, waarbij tegelijkertijd de nodige flexibiliteit wordt behouden. 2.3 EISEN AAN DE GOVERNANCE VAN ZORGINSTELLINGEN De uitoefening van de zorg betreft een publiek belang. Maximalisatie van de cliëntwaarde dient voorop te staan. Vanwege dit publieke belang stelt de overheid eisen aan instellingen die zorg verlenen. Met name de volgende wet- en regelgeving is van belang voor zover het governance van de instelling betreft. Wet toelating zorginstellingen Voor zorginstellingen die rechtstreeks zorg contracteren geldt dat zij aangemerkt moeten worden als een toegelaten instelling als bedoeld in de Wet Toelating Zorginstellingen. Deze wet stelt onder meer eisen aan de transparantie van bestuur en toezicht en de bedrijfsvoering. Het is niet in alle gevallen nodig dat een entiteit waarin twee moedermaatschappijen zorg onderbrengen, een eigen WTZitoelating aanvraagt. Contractueel kan worden vastgelegd dat de zorg die de nieuwe entiteit biedt in opdracht van de moedermaatschappij(en) wordt verleend. Of een rechtspersoon waarover gedeelde zeggenschap bestaat een eigen WTZitoelating zal aanvragen of niet, beïnvloedt ook de mededingingsrechtelijke beoordeling (zie hierna). Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen De Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen brengt onder andere met zich mee dat de zorginstelling een cliëntenraad moet instellen. Deze cliëntenraad heeft een aantal rechten en bevoegdheden. Wetsvoorstel Cliëntenrechten zorg De regering wil een aantal patiëntenwetten vervangen door één nieuwe Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). Met de Wcz wil het kabinet de rechtspositie van de cliënt versterken en verduidelijken. De wet geeft cliënten recht op goede zorg en beoogt het voor de cliënt makkelijker te maken om te kunnen kiezen voor de zorgaanbieder die bij hem en zijn zorgvraag past. Wie niet tevreden is, kan daarover eenvoudiger en effectiever een klacht indienen. De Wcz regelt ook de verantwoordelijkheden van zorgaanbieders voor de kwaliteit van zorg. Door de regels over de relatie tussen zorgaanbieder en cliënt op te nemen in één wettelijke regeling wordt beoogd de rechten en plichten van beide partijen beter op elkaar af te stemmen. De Vaste Kamercommissie heeft echter besloten om dit wetsvoorstel eerst niet verder te behandelen vanwege de demissionaire status van het kabinet. Wet op de ondernemingsraden Indien er bij een onderneming vijftig werknemers in Nederland werkzaam zijn, dient een onderneming een ondernemingsraad in te stellen. Aan de ondernemingsraad komt een aantal bevoegdheden toe, waaronder het adviesrecht over belangrijke organisatorische wijzigingen en een goedkeuringsrecht voor bepaalde personeelsaangelegenheden. Ook een voorgenomen besluit tot het aangaan van een duurzame samenwerking of een wijziging in de zeggenschap over de

11 - 9 - onderneming zijn adviesplichtig. Het advies van de ondernemingsraad moet hierover tijdig worden gevraagd, zodat dit nog van invloed kan zijn op het te nemen besluit. Indien het advies niet wordt opgevolgd, wordt het voorgenomen besluit opgeschort voor één maand waarbinnen de ondernemingsraad het besluit kan aanvechten bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Het is daarom zaak om de ondernemingsraad tijdig en op juiste wijze te betrekken bij de besluitvorming. Zorgbrede Governancecode 2010 Er moet tevens rekening worden gehouden met de Zorgbrede Governancecode. In deze code wordt aansluiting gezocht bij de geldende wet- en regelgeving. Deze code moet aanzetten tot nadenken over het eigen functioneren en als gevolg daarvan tot professionalisering van bestuur, toezicht en het samenspel tussen beide organen. De code biedt een gemeenschappelijk referentiekader voor zowel de eigen reflectie en correctie als voor de beoordeling van anderen. De Zorgbrede Governancecode leent zich goed voor implementatie in de statuten en de reglementen van de zorginstellingen.

12 Bij het onderzoeken van de mogelijkheden voor een intensieve samenwerking en de formalisering daarvan, moet rekening worden gehouden met de Mededingingswet ( Mw ). De Nederlandse Mededingingsautoriteit ( NMa ) houdt toezicht op de juiste naleving van de mededingingsregels. Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg ( Wmg ) is ook de Nederlandse Zorgautoriteit ( NZa ) bevoegd om preventief toezicht te houden op de publieke belangen in de zorgsector. 3 MEDEDINGINGS- RECHT In het kader van de formalisering van een samenwerkingsverband is het van belang het mededingingsrechtelijke kader vast te stellen waarbinnen de samenwerking moet worden beoordeeld. Valt deze samenwerking onder het kartelverbod en is deze op grond hiervan mogelijk verboden? Of moet de voorgenomen samenwerking eerst worden gemeld bij de NMa? Hieraan moet in een vroeg stadium aandacht worden besteed. Mededingingsrechtelijke overwegingen kunnen een rol spelen bij de uiteindelijke keuzes met betrekking tot de inhoud, vormgeving en governance van de samenwerking. Tevens kan een melding bij de NMa indien vereist tijdig worden voorbereid. In alle gevallen zal tijdens de verkenning van een samenwerking rekening moeten worden gehouden met een aantal regels die voortvloeien uit de Mededingingswet, onder andere de onderlinge informatieuitwisseling. In dit hoofdstuk ligt de focus op de vraag wanneer een voorgenomen samenwerking moet worden getoetst op de verenigbaarheid met het kartelverbod of wanneer deze bij de NMa moet worden gemeld. Hieronder wordt allereerst een overzicht gegeven van i) het kartelverbod en ii) het concentratietoezicht. Vervolgens wordt nader ingegaan op de vraag wanneer de oprichting van een gezamenlijke onderneming onder het concentratietoezicht valt. Sommige joint ventures moeten wel gemeld worden, andere niet. 3.1 HET KARTELVERBOD Eén van de belangrijkste pijlers van de Mededingingswet ( Mw ) is het kartelverbod. Artikel 6, lid 1 Mw verbiedt afspraken of onderling afgestemde gedragingen die tot doel of tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging merkbaar nadelig wordt beïnvloed. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan prijsafspraken en de verdeling van markten of afnemers. Ook de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie kan onder het kartelverbod vallen. Mededingingsbeperkende afspraken zijn vrijgesteld van het kartelverbod wanneer de economische en maatschappelijke voordelen van de afspraken aantoonbaar opwegen tegen de nadelige effecten (artikel 6, lid 3 Mw).

13 Om voor deze vrijstelling in aanmerking te komen, moet aan vier cumulatieve criteria worden voldaan: (a) de afspraak moet leiden tot kwaliteits- en/of efficiëntievoordelen; (b) deze voordelen moeten voor een billijk deel aan de consument ten goede komen; (c) de concurrentie mag niet verder beperkt worden dan noodzakelijk en proportioneel is; (d) er dient voldoende concurrentie op de markt over te blijven. In geval van een samenwerking moet eerst worden vastgesteld of sprake kan zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Bij samenwerking op het gebied van inkoop of ondersteunende diensten is hier minder snel sprake van dan wanneer de samenwerking ook betrekking heeft op het gezamenlijk aanbieden van zorg. Zorgaanbieders moeten onder het kartelverbod zelf beoordelen of alle onderdelen van hun samenwerking in overeenstemming zijn met de Mededingingswet ( self assessment ). Hiervoor geldt steeds een case by case benadering, waarbij rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden/context. Belangrijke onderdelen van het self assessment zijn - in lijn met de hiervoor genoemde criteria - het inzichtelijk maken van de efficiëntievoordelen en/of kwaliteitsverbetering die uit de samenwerking voortvloeit, de bepaling van de restconcurrentie, de proportionaliteit en de keuzevrijheid van de patiënt. Afspraken die onder het kartelverbod vallen zijn op grond van artikel 6, lid 2 Mw van rechtswege nietig. Dat betekent dat op een met dit verbod strijdige overeenkomst niet in rechte een beroep kan worden gedaan. Naleving van in het kader van een samenwerking gemaakte afspraken kan dus niet altijd worden afgedwongen. Het sluiten van een nietige overeenkomst zou tevens kunnen leiden tot schadeplichtigheid. De NMa kan verder onderzoek doen naar aanleiding van een klacht van afnemers of wanneer zij door clementieverzoek op de hoogte is gebracht van een mogelijke overtreding. Dit kan resulteren in hoge boetes. Zo kan de NMa een boete opleggen van 10% van de (concern) jaaromzet. Daarnaast kunnen aan de betrokken personen persoonlijke boetes opgelegd worden van maximaal HET CONCENTRATIETOEZICHT Een andere belangrijke pijler van de Mededingingswet is het concentratietoezicht. Het is op grond van artikel 34 Mw verboden om een concentratie, zoals een overname of fusie, tot stand te brengen zolang deze niet is gemeld en de NMa de concentratie niet binnen de wettelijk vastgestelde termijn heeft beoordeeld. Mededingingsrechtelijke concentraties waarbij ondernemingen zijn betrokken die bepaalde omzetdrempels overschrijden, moeten bij de NMa worden gemeld. Voor de zorgsector gelden verlaagde drempels. Deze zijn van toepassing indien ten minste twee van die betrokken ondernemingen een omzet van meer dan 5,5 miljoen hebben behaald met het verlenen van zorg in het afgelopen kalenderjaar. Een concentratie tussen zorgaanbieders is meldingsplichtig indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen meer bedroeg dan 55 miljoen en ten minste twee ondernemingen in Nederland een omzet van 10 miljoen genereren. Voorafgaand aan de goedkeuring van de NMa voor een fusie of een meldingsplichtinge oprichting van een joint venture, mag aan de voorgenomen samenwerking gedurende vier weken geen uitvoering worden gegeven (de standstillverplichting). De NMa kan een boete opleggen van ten hoogste tien procent van de jaaromzet van de ondernemingen die betrokken zijn bij de concentratie indien niet (tijdig) wordt gemeld. Het is ook om die reden van belang om in een vroeg stadium vast te stellen of sprake is van een meldingsplichtige concentratie. Als daarvan sprake is, dient dus tijdig te worden gemeld.

14 Bij fusies in de zorgsector heeft ook de NZa een rol. De NZa wordt door de NMa gevraagd een (overigens niet bindende) zienswijze af te geven met betrekking tot de gevolgen van de concentratie voor de publieke belangen kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg. Wetsvoorstel zorgspecifieke fusietoets In het wetsvoorstel voor een zorgspecifieke fusietoets wordt voorgesteld aan artikel 34 Mw toe te voegen dat geen melding kan worden gedaan indien een goedkeuring voor een concentratie door de NZa (op grond van nieuw te creëren bevoegdheden in de Wmg) ontbreekt. Het NMa-traject komt dan pas aan de orde als de NZa de fusie heeft goedgekeurd. De NZa zal in de toekomst toetsen of de betrokken zorgaanbieders een fusie-effectrapportage hebben opgesteld en of alle direct betrokken partijen op een zorgvuldige wijze betrokken zijn bij de voorbereiding van het fusieproces. Ook zal de NZa toetsen of door de fusie directe risico s ontstaan voor de kwaliteit of de bereikbaarheid van zorg. De NZa zal in de toekomst de fusie kunnen verbieden, aan de fusie voorwaarden kunnen verbinden dan wel de fusie kunnen goedkeuren. 3.3 STRATEGIE In onderstaande tabel worden de verschillen tussen de twee hiervoor genoemde beoordelingskaders weergegeven. Mededingingsrechtelijk kader Kenmerken toetsing onder kartelverbod Kenmerken toetsing concentratietoezicht self-assessment verplicht meldingstraject NMa toetst alleen achteraf beoordeling vooraf door de NMa continue toetsing eenmalige toetsing alle afspraken en uitwisseling van bedrijfsinformatie moeten apart worden getoetst na goedkeuring en effectuering kunnen binnen de nieuwe onderneming alle gewenste afspraken worden gemaakt en kan bedrijfsinformatie worden uitgewisseld NB: Voorafgaand aan de totstandkoming van een concentratie moet het gedrag van de dan nog zelfstandige ondernemingen worden getoetst aan het kartelverbod. Dit betekent dat in beginsel geen prijs en/of marktverdelingsafspraken worden gemaakt en dat zonder de nodige waarborgen geen concurrentiegevoelige informatie mag worden uitgewisseld. Bij de vormgeving van een samenwerking spelen mededingingsrechtelijke overwegingen in de regel een belangrijke rol. Het kan onder omstandigheden wenselijk zijn om te kiezen voor een mededingingsrechtelijke concentratie. Dit is een éénmalige toets door de NMa die de betreffende partijen vooraf zekerheid geeft over de toelaatbaarheid van de samenwerking. Dit geldt in ieder geval voor een algehele samenwerking in de breedte. Nadat de NMa deze samenwerking heeft goedgekeurd, is het niet langer vereist individuele samenwerkingen tussen de gefuseerde instellingen separaat te toetsen aan het kartelverbod. Aan de andere kant geldt dat, indien sprake is van een gedeeltelijke samenwerking, het ook wenselijk kan zijn juist niet te kiezen voor een mededingingsrechtelijke concentratie in verband met de kosten en tijd die zijn gemoeid met de meldingsprocedure. Het gaat bij de beoordeling of sprake is van een concentratie altijd om een feitelijke beoordeling. Niet zozeer de intentie van partijen als wel de feitelijke situatie is doorslaggevend. Met name in de situatie waarin een nieuwe entiteit wordt opgericht voor het gezamenlijk verrichten van activiteiten, hangt het van de omstandigheden af of sprake is van een meldingsplichtige concentratie of niet.

15 WANNEER IS SPRAKE VAN EEN MEDEDINGINGSRECHTELIJKE CONCENTRATIE? Een concentratie in de zin van de Mededingingswet kan bestaan uit: (a) het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen; (b) het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door één of meer ondernemingen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan; (c) de oprichting van een joint venture die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. De Mededingingswet onderscheidt dan ook grofweg drie typen concentraties: i) fusies; ii) overnames en iii) bepaalde typen joint ventures. Met fusie wordt zowel een juridische fusie als de totstandbrenging van een personele unie tussen de raden van bestuur en de raden van toezicht bedoeld. Het gaat om het samengaan van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen. Belangrijke factoren daarbij zijn de interne verrekening van winst en verlies, de verdeling van inkomsten over verschillende entiteiten van de groep en hun gezamenlijke aansprakelijkheid of delen van externe risico s. De feitelijke fusie kan ook op contractuele afspraken zijn gebaseerd. Het verkrijgen van aandelen maar ook het verkrijgen van vermogensbestanddelen (een specialisme van een ziekenhuis), kan als een overname worden aangemerkt. Wanneer alleen vermogensbestanddelen worden overgedragen moet worden vastgesteld of deze een geheel of een deel van een onderneming vormen. Dat wil zeggen dat een bedrijf op de markt aanwezig is en dat daaraan duidelijk een marktomzet kan worden toegewezen. De relevante vraag om vast te stellen of sprake is van een overname, is of er zeggenschap over gaat. Van zeggenschap kan sprake zijn op grond van stemrechten of de mogelijkheid om bepaalde (strategische) beslissingen te blokkeren (veto). Het gaat hierbij om belangrijke beslissingen zoals het benoemen en ontslaan van bestuurders en het goedkeuren van het bedrijfsplan en het budget. Bepalend zijn de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Een joint venture is een gemeenschappelijke onderneming die onder leiding staat van twee of meer bestaande ondernemingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan twee ziekenhuizen die samen een zelfstandig behandelcentrum oprichten. Niet alle joint ventures vallen onder het concentratietoezicht. De oprichting van een joint venture wordt aangemerkt als concentratie indien: (a) sprake is van gezamenlijke zeggenschap over de joint venture; (b) beoogd is dat de joint venture op duurzame basis werkzaam zal zijn; (c) de joint venture over de vrijheid en middelen beschikt om alle functies van een zelfstandig bedrijf te kunnen ontplooien en dat zij niet alleen functies ten behoeve van de moeders ontplooit (full function).

16 Het criterium van zelfstandigheid is verder uitgewerkt in de zin dat: de joint venture een eigen dagelijks bestuur moet hebben; de joint venture over voldoende middelen moet beschikken (financiële middelen, personeel en materiële en immateriële activa) om zelfstandig te functioneren; een joint venture die slechts een specifieke deelfunctie, zoals onderzoek, productie of marketing, voor haar moederondernemingen vervult, niet als zelfstandig wordt aangemerkt; ook niet aan het vereiste van zelfstandigheid is voldaan wanneer de joint venture voor belangrijke delen van haar werkzaamheden of afzet afhankelijk blijft van de moederondernemingen. Als een joint venture alleen wordt opgericht om bijvoorbeeld een kortdurend project, een laboratoriumfunctie, de administratie, inkoop of andere ondersteunende diensten uit te voeren, zonder dat de joint venture ook activiteiten voor een andere onderneming verricht, is geen sprake van een onderneming die zelfstandig actief is op de markt en dus ook niet van een full function joint venture. De joint venture hoeft dan niet gemeld te worden bij de NMa. Indien daarentegen de joint venture alle middelen heeft om als een zelfstandige kliniek op de markt actief te zijn en een WTZi-vergunning heeft op grond waarvan zij rechtstreeks kan contracteren met de zorgverzekeraar, is wel aan het criterium van zelfstandigheid voldaan en moet de oprichting mogelijk worden gemeld. Indien de joint venture geen eigen WTZivergunning heeft maar gebruikt maakt van de vergunning van één van de moeders, is geen sprake van zelfstandigheid indien de joint venture de betreffende zorg althans op papier in opdracht van de moeder verleent. In dat geval hoeft de oprichting van de joint venture niet te worden gemeld bij de NMa. Indien de samenwerking niet als een full function joint venture start maar op een gegeven moment wel daarin overgaat, wordt de joint venture beschouwd als een concentratie en zal deze gezien de omzet van de betrokken ondernemingen tijdig gemeld moeten worden bij de NMa.

17 CONCLUSIE Voor de vormgeving van een samenwerking zijn vele vormen denkbaar. Er dient altijd te worden gezocht naar een vorm die aansluit op de strategie van partijen met inachtneming van de eisen die aan de governance in de zorg worden gesteld. Tegelijkertijd moet de nodige flexibiliteit worden behouden, opdat ingespeeld wordt op toekomstige veranderingen (bijvoorbeeld uitbreiding van de samenwerking) en/of wetgeving. In een vroeg stadium dient rekening te worden gehouden met de mededingingsregels. Het tijdig uitvoeren van een mededingingsrechtelijke analyse kan cruciaal zijn voor de vaststelling van de strategie en de vormgeving van de samenwerking. Tevens stelt een tijdige en goede voorbereiding van een mogelijk verplicht meldingstraject partijen in staat de beste strategie te kiezen en vertraging te voorkomen. Hierbij zijn ook de relevante stakeholders betrokken. In dit White Paper is een aantal mogelijkheden uitgewerkt en zijn de kaders geschetst die bij de eerste gedachtevorming behulpzaam kunnen zijn. Naar gelang de aard en omvang van een specifieke samenwerking is maatwerk advies nodig. 4 CONCLUSIE

18 BIJLAGE 1 OVERZICHT KENMERKEN RECHTSVORMEN SAMENWERKING Contractuele samenwerking, Maatschap of V.O.F. Kenmerken: Geen rechtspersoon maar gezamenlijk optreden van samenwerkende partijen; Kan niet zelfstandig contracteren met derden, maar samenwerkende partners zullen zelf moeten tekenen; Mogelijk om onder één naam te handelen, maar consequenties voor (hoofdelijke) aansprakelijkheid maten; Voortbestaan samenwerking/maatschap/v.o.f. in beginsel afhankelijk van verbondenheid samenwerkende partners; Minimale vorm van samenwerking; Voorwaarden van samenwerking nauwkeurig vastgelegd in overeenkomst nagenoeg geen juridische basisvoorwaarden. Governance: Samenwerkende partijen blijven onafhankelijk; Geen overdracht van zeggenschap over eigen organisatie; Geen organen waarin zitting kan worden genomen; Mate van zeggenschap over samenwerking te regelen in samenwerkings-/maatschapsovereenkomst; Formeel geen zeggenschap over samenwerking op lagere niveaus, wel zo af te spreken. Joint Venture entiteit: de Stichting Kenmerken: Rechtspersoon met eigen vermogen, eigen rechten en plichten; Kan zelfstandig de markt betreden en contracteren; Geen aandeelhouders, geen leden, onafhankelijk en organisatorisch niet verbonden aan samenwerkende partners; Bestuur is in beginsel enige orgaan en handelt autonoom; Geen winstoogmerk; Gebonden vermogen. Governance: Zitting in bestuur belangrijke manier waarop zeggenschap kan worden behouden door samenwerkende partners; Mogelijk om statutair samenwerkende partners meer zeggenschap te geven.

19 Joint Venture entiteit: de Besloten Vennootschap (B.V.) Kenmerken: Rechtspersoon met eigen vermogen, eigen rechten en plichten; Kan zelfstandig de markt betreden en contracteren; Zitting in bestuur door de aandeelhouders is niet vereist; De (uiteindelijke) eigendom en zeggenschap liggen bij de aandeelhouders; De deelname en risico van aandeelhouders kan worden beperkt; Aandeelhouders kunnen toetreden tot en uittreden uit de B.V.; Belangen kunnen worden verkocht aan derden; Voortbestaan hangt in beginsel niet af van samenwerkende partners/oprichters; Mogelijkheid (geen verplichting) tot (winst-)uitkering. Governance: Verplichte organen (raad van bestuur en vergadering van aandeelhouders) en in beginsel optionele organen (raad van commissarissen). Aandeelhouders hebben uiteindelijke zeggenschap; Mate van zeggenschap van verschillende aandeelhouders kan variëren; Onderlinge relatie tussen aandeelhouders kan worden geregeld in een aandeelhoudersovereenkomst; Mate van transparantie kan worden bepaald; Met introductie Flex-B.V. wetgeving per 1 oktober 2012 kan de inrichting van de B.V. nog meer worden aangepast aan de wensen van partijen. Joint Venture entiteit: de Coöperatie (U.A.) Kenmerken: Rechtspersoon, met eigen vermogen, eigen rechten en plichten; Kan zelfstandig de markt betreden en contracteren; Samenwerkende partners zijn lid en sluiten overeenkomst met de coöperatie; De uiteindelijke zeggenschap komt toe aan de leden; Aansprakelijkheid van de leden voor tekort kan worden uitgesloten; Leden kunnen toetreden tot en uittreden uit de coöperatie; Zitting in bestuur door de leden is niet vereist; Doel is om in bepaalde stoffelijke behoefte van de leden te voorzien voordelen mogen derhalve worden uitgekeerd. Governance: De coöperatie heeft een bestuur, een algemene vergadering van leden, en optioneel een raad van toezicht; De uiteindelijke zeggenschap komt toe aan de leden; Zeggenschap kan worden gedifferentieerd per lid; Interne governance kan flexibel worden ingericht weinig wettelijke voorschriften.

20 De (juridische) fusie Kenmerken: Samenbrengen van de ene organisatie in de andere organisatie; Mogelijk dat daarbij één van de twee organisaties verdwijnt; Optimale integratie van organisaties; Bij juridische fusie simpele overdracht van vermogensbestanddelen in één keer; Bij bestuurlijke fusie geen werkelijke overdracht van vermogensbestanddelen maar wel overdracht van zeggenschap. Governance: Verhouding van zeggenschap te kiezen; Niveau waarop zeggenschap wordt gedeeld flexibel (op holdingniveau, of enkel een deel van de organisatie); Samenvoegen van organisaties vergt aandacht.

21 ALGEMEEN Frederieke werkt sinds 1994 bij Boekel. Van januari 1998 tot maart 1999 was zij tijdelijk werkzaam bij de juridische dienst van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Sinds 2002 is zij als partner aan Boekel verbonden. In november 2011 is Frederieke benoemd tot voorzitter van de Raad van Bestuur van Boekel. Frederieke leidt samen met Martijn van de Hel de mededingingspraktijk van Boekel. Het accent van haar praktijk ligt op het adviseren en procederen ten behoeve van ondernemingen en ondernemersverenigingen bij de NMa, de Europese Commissie en de civiele rechter. Ook adviseert zij ondernemingen over het Europese recht, waaronder staatssteun en het vrij verkeer van goederen. ZORGSPECIFIEK Frederieke adviseert zorginstellingen op het gebied van alle aspecten van het mededingingsrecht. De focus van haar advisering ligt op het begeleiden van (academische) ziekenhuizen bij de totstandkoming van samenwerkingen. De aanpak van Frederieke is strategisch en proactief. Frederieke onderscheidt zich ook door haar goede contacten bij de NMa. FREDERIEKE LEEFLANG LIDMAATSCHAPPEN / DOCENTSCHAPPEN / PUBLICATIES Frederieke doceert aan verscheidene onderwijsinstellingen en publiceert regelmatig in de Markt & Mededinging en Actualiteiten Mededingingsrecht. Daarnaast is zij lid van het bestuur van de Vereniging voor Mededingingsrecht. CONTACT T M F E frederieke.leeflang@boekel.com

22 Gustav Mahlerplein 2, Postbus 75510, 1070 AM, Amsterdam Cornhill, London EC3V 3ND, Verenigd Koninkrijk T F E info@boekel.com -