Advies Gegevensmagazijn Gemeente Rotterdam

Transcriptie

1 Advies Gegevensmagazijn Gemeente Rotterdam Den Haag, 3 december 2013 Frank Oranje, Meine Dijkstra, Gijs van Midden en Jantine Muller

2 Onderdeel ICT Meine Dijkstra advocaat ICT

3 Uitgangspunten (1) Wij zijn op grond van uw adviesaanvraag uitgegaan van het volgende: De gemeente Rotterdam heeft de ICT-toepassing Gegevensmagazijn ontwikkeld, uitsluitend op basis van opensourcesoftware De toepassing wordt thans gedeeld met de gemeente Den Haag Ook andere gemeenten hebben interesse in het Gegevensmagazijn Er wordt een samenwerkingsverband aangegaan dat het beheer en de ontwikkeling van het Gegevensmagazijn (niet: de implementatie) aanstuurt, en ondersteuning biedt aan zijn deelnemers Het Gegevensmagazijn zal door de deelnemers aan het samenwerkingsverband uitsluitend gebruikt worden in het kader van de uitoefening van publieke taken

4 Uitgangspunten (2) Voor de deelname van andere gemeenten is gekozen voor een scenario waarin open en gesloten elementen worden gecombineerd. - Open element: het Gegevensmagazijn is volledig open source en bevat geen software waarop rechten van derden rusten. De broncode en de wijzigingen worden op een vrij toegankelijke plek geplaatst. Aan de software wordt de Openbare Licentie van de EU (EUPL) verbonden. Iedereen, ook niet-deelnemers, kunnen vervolgens de software gebruiken/bewerken. - Gesloten element: aansturing van beheer en ontwikkeling vindt plaats binnen een samenwerkingsverband. Slechts door de huidige deelnemers Rotterdam en Den Haag geselecteerde (andere) gemeenten kunnen tot het samenwerkingsverband toetreden.

5 Staan de aan de oorspronkelijke opensourcesoftware verbonden licenties in de weg aan het besloten samenwerkingsverband? (1) Ons is niet bekend welke opensourcelicenties momenteel aan de software van het Gegevensmagazijn zijn verbonden. Ons algemene beeld is dat opensourcelicenties doorgaans geen voorwaarden bevatten die eraan in de weg staan dat een besloten samenwerkingsverband wordt gevormd waarbinnen beheer en de ontwikkeling van de software plaatsvindt. Wel vereisen zij soms, dat de software voor eenieder wordt vrijgegeven (wat voor het Gegevensmagazijn ook de bedoeling is). Om bovenstaande vraag concreet te kunnen beantwoorden, is echter nodig te weten welke opensourcelicenties momenteel op het Gegevensmagazijn van toepassing zijn.

6 Staan de aan de oorspronkelijke opensourcesoftware verbonden licenties in de weg aan het besloten samenwerkingsverband? (2) Een ander aandachtspunt rond licenties is het volgende. De software kan alleen vrijgegeven worden onder de EUPL als de oorspronkelijke aan de opensourcesoftware verbonden licenties dat toelaten. Dat is soms wel, maar lang niet altijd het geval. Als de bestaande software op dit punt niet verenigbaar is met de EUPL, kan deze dus niet onder de EUPL worden vrijgegeven. Als u ons kunt laten weten om welke licenties het gaat, zullen wij graag voor u beoordelen in hoeverre de huidige gebruikte licenties vrijgave onder de EUPL mogelijk maken.

7 Onderdeel Aanbestedingsrecht Jantine Muller advocaat aanbestedingsrecht

8 Aanbestedingsrecht Gemeenten mogen samenwerken in het kader van applicatiebeheer- en verdere ontwikkeling van Gegevensmagazijn. Aanbestedingsrechtelijk meest solide samenwerkingsvorm: gebruik maken van de quasi inhouse uitzondering door middel van oprichting rechtspersoon.

9 Waarom samenwerking binnen rechtspersoon meest solide? Deelnemers kunnen gebruik maken van alle werkzaamheden die binnen samenwerkingsverband worden uitgevoerd zonder voorafgaande aanbesteding. Samenwerkingsverband wordt een gemeenschappelijke eigen dienst (ook wel: shared service center )

10 Nadeel contractuele samenwerkingsvorm (publiek-publieke samenwerking): jurisprudentie eist dat overeenkomst heuse samenwerking tot stand brengt om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren. Laat zich lastig beoordelen. Jurisprudentie nog in ontwikkeling.

11 Gebruik maken Quasi inhouse uitzondering vereist: 1. gemeenschappelijk toezicht als op de eigen dienst door middel van vertegenwoordiging van deelnemers in alle besluitvormingsorganen van rechtspersoon; 2. geen marktgerichte onderneming: maximaal 20% marktactiviteit (volgens laatste conceptrichtlijnvoorstel); Let wel: werkzaamheden (bijv. implementatiediensten) voor niet-deelnemende gemeenten worden als een marktactiviteit beschouwd; 3. geen privaat kapitaal.

12 Belangrijk aandachtspunt: Samenwerkingsverband zal kwalificeren als aanbestedende dienst. Bij uitbesteden van werkzaamheden aan derden Aanbestedingswet 2012 in acht nemen.

13 Ander aandachtspunt: in het verleden door gemeente Rotterdam aanbestede overeenkomsten kunnen niet zonder meer ten behoeve van samenwerkingsverband worden aangewend. Beoordelen op risico wezenlijke wijziging i.v.m. diensten die op voorhand niet waren voorzien én waarvoor separate vergoeding aan opdrachtnemer wordt toegekend.

14 Mogen deelnemers aan het samenwerkingsverband gebruik maken van de op open source gebaseerde ICT-oplossing?

15 Geen aanbestedingsrechtelijke bezwaren aangenomen dat: 1. de softwareoplossing met bijbehorend gebruiksrecht om niet wordt overgedragen aan het samenwerkingsverband; 2. geen rechten van derden op de open source software rusten zodat gemeenschappelijk gebruik geen particuliere ondernemer zal bevoordelen (bijv. door onderhands afnemen van extra licenties), en 3. de softwareoplossing niet dwingt tot de aanschaf van propriëtaire software (bijvoorbeeld een pakket van SAP)!

16 Indien de softwareoplossing voorsorteert op de aanschaf van propriëtaire software (bijvoorbeeld een pakket van SAP) die de toepasselijke drempelwaarde van ,- overschrijdt, kunnen aanbestedingsrechtelijke discussies ontstaan. Gemeenten moeten functioneel specificeren (zie artikel 2.75 en 2.76 Aanbestedingswet 2012), tenzij de aard van de opdracht rechtvaardigt dat van deze regel wordt afgeweken. Wens tot samenwerking voldoende rechtvaardiging?

17 Onderdeel ondernemingsrecht: De rechtsvorm van het samenwerkingsverband Frank Oranje notaris ondernemingsrecht

18 Het Gegevensmagazijn als contractueel samenwerkingsverband? Doel: het aanbieden van een ICT-toepassing voor kern- en basisregistraties aan gemeenten en andere (overheids)organisaties, waarbij ontwikkelings- en onderhoudskosten worden gedeeld. Uitoefening van een gezamenlijk bedrijf: het beheren, onderhouden en ontwikkelen van een gemeenschappelijke ICT-applicatie ten behoeve van de samenwerkende partijen (m.n. gemeenten) en derden (open source). Inbreng: iedere partij draagt bij aan het Gegevensmagazijn door inbreng van financiële en/of personele middelen. Gemeenschappelijke naam: het Gegevensmagazijn zal onder een gemeenschappelijke naam contracten afsluiten voor applicatiebeheer en applicatieontwikkeling: (i) door het aantrekken/inhuren van (eigen) personeel, dan wel (ii) door aanbesteding. Conclusie: het Gegevensmagazijn als contractuele samenwerkingsvorm (Vennootschap Onder Firma) is mogelijk.

19 Het Gegevensmagazijn uitsluitend op papier (als contract)? Eén partij: een contractuele samenwerking is slechts mogelijk als één partij de regie neemt én houdt (bijvoorbeeld de Gemeente Rotterdam) met een onevenredige tijdsbesteding tot gevolg. Andere gemeenten hebben naar buiten geen rol. Aanbestedingsrechtelijk: de contractuele samenwerking zal mogelijk niet als heuse samenwerking worden beschouwd waardoor binnen het samenwerkingsverband sprake zal zijn van een (onderlinge) aanbestedingsplicht (zie hiervoor). Afhankelijkheid: het Gegevensmagazijn uitsluitend als contract betekent voor de andere partners grote afhankelijkheid en het ontbreken van transparantie. De andere partners hebben geen zeggenschap (via een bestuurder) en kunnen niet zoals bij een rechtspersoon het bestuur ontslaan of op andere wijze invloed uitoefenen (bijvoorbeeld via een raad van commissarissen). Risico van personele wisselingen. Risico: de partij die de regiefunctie vervult, is aansprakelijk jegens iedere marktpartij en staat met zijn vermogen in de wind. Het personeel is bij die partij in dienst. VOF: een marktpartij zal betogen dat sprake is van een VOF met het oog op de hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere samenwerkingspartner (uitbreiding van verhaalsmogelijkheden).

20 Meest geschikte rechtsvorm voor het Gegevensmagazijn Criterium Coöperatie VOF Stichting BV G1 G2 G3 G1 G2 G3 G1 G2 G3 G1 G2 G3 Coöperatie VOF Stichting BV Mogelijkheid om aansprakelijkheid van deelnemers te beperken Mogelijkheid om (statutair) rechten en plichten op te leggen aan deelnemers Flexibiliteit van verdeling van stemrechten (niet altijd gekoppeld aan financiële inbreng) Toetreding en gemak waarmee (lidmaatschaps) aandeel over te dragen is (bij uittreding of faillissement) Fiscaal gunstig voor deelnemers????

21 Kenmerken van de coöperatie en de VOF als rechtsvorm Wat is een coöperatie? Wat is een VOF? Rechtspersoonlijkheid: ja, de coöperatie is een zelfstandig drager van rechten en verplichtingen (bijzondere verschijningsvorm van een vereniging); Rechtspersoonlijkheid: nee, de VOF is een contractuele samenwerkingsvorm (personenvennootschap). Doel: het voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden (bijvoorbeeld: schaalvoordelen / kostenbesparing. Doel: oefent een bedrijf uit onder gemeenschappelijke naam, waarbij alle vennoten zich verbinden tot inbreng met als doel het behaalde voordeel (daaronder begrepen kostenbesparing) met elkaar te verdelen. Actoren: bestuur en leden (bijvoorbeeld elke gemeente die deelneemt aan de samenwerking). Optioneel: raad van commissarissen. Toe- en uittreding: eenvoudig via toelating door (i) het bestuur dan wel (ii) de algemene (leden) vergadering. Actoren: vennoten die partij zijn bij het vennootschapscontract. Optioneel: bestuur. Toetreding en uittreding: complex en tijdrovend doordat medewerking van alle vennoten vereist is en levering van aandeel in goederen van de VOF. Uittreding van een VOF leidt in beginsel tot ontbinding van de VOF / toedeling van aandeel in gemeenschap aan overblijvende vennoten.

22 Verschillen in aansprakelijkheid bij de coöperatie en de VOF Aansprakelijkheid bij de coöperatie Aansprakelijkheid bij de VOF Geen aansprakelijkheid: coöperatieleden zijn niet aansprakelijk voor schulden van de coöperatie. Uitzonderingen: borgstelling door leden / coöperatie gaat overeenkomsten aan namens de leden aangaat (waaraan de leden gebonden zijn). Tekort bij ontbinding: een coöperatie moet in haar statuten vastleggen in hoeverre de (oud- )leden aansprakelijk zijn voor een tekort bij ontbinding van de coöperatie of een tekort bij faillissement. Drie mogelijkheden voor aansprakelijkheid van leden voor het tekort: (i) uitgesloten; (ii) beperkte, of (iii) wettelijke aansprakelijkheid. Hoofdelijke aansprakelijkheid: schuldeisers van de VOF kunnen iedere vennoot voor het geheel aanspreken voor de VOF-schulden. Faillissement van de VOF = faillissement van iedere vennoot (om die reden neemt iedere vennoot normaliter deel in een VOF met een eigen B.V. zodat faillissement van de VOF niet tot faillissement van de vennoot leidt. Aansprakelijkheid blijft: na uittreden blijft een gewezen vennoot aansprakelijk voor schulden ontstaan in de periode dat hij vennoot was. Gebruikelijk: uitgesloten aansprakelijkheid (UA): (oud-)leden zijn niet aansprakelijk voor een tekort van de coöperatie bij faillissement of ontbinding.

23 Conclusie voor rechtsvorm van het Gegevensmagazijn Criteria: het Gegevensmagazijn voldoet aan de criteria om te kwalificeren als coöperatie en als VOF. De keuze voor uitsluitend een contract heeft niet de voorkeur. Voor- en nadelen van VOF: de voordelen van de VOF wegen niet op tegen de nadelen (geen rechtspersoonlijkheid, hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten en complexe toe- en uittreding). Voor- en nadelen van coöperatie: de coöperatie heeft geen specifieke nadelen (die andere rechtspersonen/personenvennootschappen niet hebben). Voordelen zijn de rechtspersoonlijkheid, uitgebalanceerde ledenstructuur, uitgesloten aansprakelijkheid voor leden en eenvoudige toe- en uittreding. De coöperatie is voorts een beproefde rechtsvorm voor ICT-samenwerkingsverbanden en toekomstbestendig (afsplitsen van activiteiten, et cetera). Conclusie: de coöperatie als rechtsvorm voor het Gegevensmagazijn ligt het meeste voor de hand.

24 Organen van een coöperatie Overzicht van de organen Algemene (Leden) Vergadering (ALV) Taken/bevoegdheden: heeft alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of andere organen toekomen, zoals benoeming/ontslag bestuurders, wijziging statuten, ontbinding coöperatie. Samenstelling: bestaat uit de leden (afgevaardigden van de gemeenten). Flexibiliteit: statuten kunnen bevoegdheden ALV uitbreiden/beperken binnen wettelijk kader, zoals goedkeuring bepaalde bestuursbesluiten. Stemrechtdifferentiatie bij statuten mogelijk. Verplicht: ja. Bestuur Taken/bevoegdheden: verantwoordelijk voor dagelijkse gang van zaken in de coöperatie. Vertegenwoordiging van de coöperatie in en buiten rechte. Beleidsbepalend. Samenstelling: ten minste de helft van de bestuurders wordt benoemd door de ALV uit of buiten de leden. Verplicht: ja. Raad van Commissarissen (RvC) Taken/bevoegdheden: adviseert en controleert het bestuur. Samenstelling: kan statutair geregeld worden. Flexibiliteit: statuten kunnen bevoegdheden RvC uitbreiden/beperken binnen wettelijk kader, zoals goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten. Verplicht: facultatief (tenzij uitzonderlijk grote coöperaties).

25 Onderdeel Markt en Overheid en staatssteun Gijs van Midden advocaat EU- en mededingingsrecht

26 Toepassing van de Gedragsregels inzake Markt en Overheid (hst. 4b Mw) (I) Gedragsregels voor bestuursorganen, wanneer zij economische activiteiten ontplooien: - Algemene definitie: het aanbieden van goederen/ diensten op een markt - De ontwikkeling en het aanbieden van een ICT-applicatie (software) is een economische activiteit Wie verricht de economische activiteit? Wie? Ec. activiteit? M&O? Gemeenten Waarschijnlijk niet Ja Community Mogelijk: aanbieden software op website Deels Derden Applicatiebeheer en ontwikkeling Nee

27 Toepassing van de Gedragsregels inzake Markt en Overheid (hst. 4b Mw) (II) Gedragsregels niet van toepassing op activiteiten die louter voor eigen gebruik zijn (zelfvoorziening)en op het aanbieden van goederen of diensten aan andere bestuursorganen, voor zover deze daarmee uitvoering geven aan een publiekrechtelijke taak (artikel 25h lid 2 Mw). - Zelfvoorziening: activiteiten die binnen de overheidsorganisatie voor eigen gebruik worden verricht: geen sprake van aanbieden van goederen/ diensten op een markt. - T.b.v. publieke taak: als de gemeenten binnen het samenwerkingsverband slechts diensten aan andere gemeenten aanbieden, dan vallen deze activiteiten buiten de Wet Markt en Overheid, voor zover deze gemeenten de software niet gebruiken voor andere dan publieke doeleinden.

28 Toepassing van de Gedragsregels inzake Markt en Overheid (hst. 4b Mw) (III) De uitzondering artikel 25h lid 2 Mw geldt alleen voor bestuursorganen en niet voor activiteiten van overheidsbedrijven. - Samenwerkingsverband (coöperatie/ VOF) is een overheidsbedrijf, wanneer de gemeente met andere overheden daarin gezamenlijke zeggenschap heeft. Overheidsbedrijven zijn niet gebonden aan Markt en Overheid: voor economische activiteiten van het samenwerkingsverband gelden de gedragsregels dus niet. Hoe om te gaan met het bevoordelingsverbod?

29 Toepassing van de Gedragsregels inzake Markt en Overheid (hst. 4b Mw) (IV) Het strekt ter aanbeveling om de activiteiten te beperken tot zelfvoorziening of dienstverlening aan andere overheden (die daarmee publieke taak verrichten). Wanneer activiteiten t.b.v. derden worden verricht, dan toetsing aan Markt en Overheid: - Integrale kostendoorberekening - Bevoordelingsverbod van overheidsbedrijven - Verbod op exclusief gegevensgebruik - Gebod tot functiescheiding Als alleen Community activiteiten verricht: alleen bevoordelingsverbod van belang. O.m. verplichting van gemeenten om integrale kosten door te rekenen en op marktconforme voorwaarden te participeren/ financieren.

30 Toepassing van de steunregels (I) Op grond van de Europese steunregels (artikel 107 VWEU) mag de gemeente geen selectief voordeel aan ondernemingen verschaffen. Steunregels gelden niet op het inkopen van goederen en diensten die bestemd zijn voor de uitvoering van de publieke taak. Zolang de software binnen de Community alleen voor andere overheden t.b.v. de uitvoering van hun publieke taak is, is het steunverbod niet van toepassing.

31 Toepassing van de steunregels (II) Als Community ook t.b.v. derden activiteiten ontplooit, dan sprake een economische activiteit. Verbod op (selectieve) bevoordeling: - Inbreng van software/ personeel om niet? - Hoe om te gaan met open software? - Participatie/ financiering van de Community op marktconforme voorwaarden.