2 Hoogte van de gouden handdruk

Transcriptie

1 2 Hoogte van de gouden handdruk Hoewel dit niet strikt noodzakelijk is, komen goudenhanddrukken met name tot stand bij beëindiging van de dienstbetrekking. De reden voor het ontslag is bij de toekenning van de ontslagvergoeding in beginsel niet relevant, maar zij kan wel de hoogte van de toe te kennen vergoeding beïnvloeden, onder andere bij de hierna nog te bespreken kantonrechtersformule. De meeste ontslagvergoedingen zullen tot stand komen als gevolg van een reorganisatie van de onderneming van de werkgever, bij een bedrijfsovername of bij een verstoorde arbeidsrelatie. Eveneens kan een ontslagvergoeding worden overeengekomen bij ontslag wegens disfunctioneren van de werknemer, maar het zal duidelijk zijn dat de werkgever hier doorgaans niet voetstoots mee akkoord zal willen gaan. Zoals gezegd, is de aanleiding voor de toekenning van de gouden handdruk fiscaalrechtelijk althans niet interessant. Voor de wijze waarop de ontslagvergoeding door partijen is overeengekomen, geldt hetzelfde. Partijen kunnen hierover op individueel niveau afspraken maken in de arbeidsovereenkomst. Voor gewone werknemers is dat echter niet gebruikelijk. Het bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst vastleggen van een ontslagvergoeding is vooral een aangelegenheid die speelt bij het hoger kaderpersoneel (managers). In de collectieve sfeer komen dergelijke afspraken doorgaans niet voor. Wel gebruikelijk in de collectieve sfeer is een zogenoemd sociaal plan. Een sociaal plan wordt vooral bij een (grote) reorganisatie afgesloten. In een sociaal plan worden vaak schadevergoedingen geregeld. De ontslagvergoedingen die uit een sociaal plan voortvloeien zullen in veel gevallen niet al te ruimhartig zijn, wat onder meer te maken kan hebben met de financiële positie waarin de onderneming zich bevindt. Er kan in de praktijk dan ook nog wel eens sprake zijn van een karig sociaal plan. De vraag doet zich daarmee voor of een werknemer voor de hoogte van zijn ontslagvergoeding gebonden is aan een sociaal plan. In principe is dat voor iedere werknemer wel het geval. Hiervoor is een aantal redenen aan te geven waarop in paragraaf nader is ingegaan. 23

2 Dat een werknemer voor de hoogte van zijn ontslagvergoeding gebonden is aan een sociaal plan leidt uitzondering in de volgende gevallen: het sociaal plan is niet schriftelijk overeen gekomen; bij het vaststellen van het sociaal plan is er geen overleg geweest tussen de werkgever en de vakorganisaties; of toepassing van het sociaal plan leidt tot een duidelijk onredelijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Als er sprake is van één van de voorgenoemde uitzonderingen, verdient het voor een werknemer bij ontslag aanbeveling om niet zonder meer akkoord te gaan met de door de werkgever aangeboden ontslagvergoeding volgens het sociaal plan. Als de kantonrechtersformule tot een aanzienlijk hoger resultaat leidt, kan het wellicht te adviseren zijn om de zaak voor te leggen aan de rechter. Gesteld kan worden dat toepassing van het sociaal plan tot een duidelijk onredelijke uitkomst leidt. Er moet hierbij overigens wel worden opgemerkt dat een sociaal plan doorgaans meer regelt dan alleen een ontslagvergoeding. Gedacht moet worden aan bemiddeling, omscholing en outplacement. Als de werkgever wel bereid is mee te werken aan een ontslagvergoeding dan zijn partijen vrij in de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. In de arbeidswetgeving zijn geen vaste rekenregels gegeven. Voor wat betreft de fiscale behandeling van de gouden handdruk is deze wel gemaximeerd, althans voorzover de werknemer voor de ontslagvergoeding een zogenoemd goudenhanddrukstamrecht wil bedingen. Het goudenhanddrukstamrecht, ook wel loondervingsstamrecht genoemd, is gemaximeerd tot het bedrag van het door de werknemer gederfde of te derven loon. Bedraagt de ontslagvergoeding méér dan dit bedrag, dan is het in zoverre niet mogelijk om fiscaal gefacilieerd een goudenhanddrukstamrecht te bedingen. Het meerdere is bij toekenning in de regel direct belast als loon. Sinds 2001 gelden er geen bijzondere belastingtarieven meer, zodat het reguliere progressieve tarief maximaal 52% hierop toepassing vindt. Als een werkgever of werknemer de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, zal deze een eventuele ontslagvergoeding moeten vaststellen. Sinds 1 januari 1997 wordt door kantonrechters een eigen aanbeveling gehanteerd, vastgesteld door de Kring van Kantonrechters, bij de vaststelling van de hoogte van de ontslagvergoeding. Deze aanbeveling staat bekend als de Landelijke Kantonrechtersformule. In de praktijk wordt de kantonrechtersformule verreweg het meest gehanteerd bij de vaststelling van een 24

3 ontslagvergoeding. Dat wil niet zeggen dat andere berekeningswijzen daarmee niet zijn toegestaan. Zoals gezegd zijn er geen vaste rekenregels voor de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding. Het meest zuiver is de zogenoemde suppletieformule. In die formule wordt de inkomensschade dus het gederfde of te derven loon nauwkeurig vastgesteld, rekening houdend met sociale zekerheidsuitkeringen. Een werkgever zal echter niet snel bereid zijn om alle inkomensschade te vergoeden, zeker als de werknemer met betrekking tot de reden van ontslag een (zwaar) verwijt te maken valt. In het hiernavolgende wordt uitvoerig ingegaan op de kantonrechtersformule. Andere berekeningsmethoden komen in paragraaf 2.2 nog aan de orde. Ten slotte zal in paragraaf 2.3 nog worden ingegaan op voorstellen om de hoogte van ontslagvergoedingen te beperken. 2.1 Kantonrechtersformule Uit een onder kantonrechters gehouden enquête is gebleken dat vrijwel alle kantonrechters hun beslissing ten aanzien van de ontslagvergoeding mede relateren aan de leeftijd van de werknemer, zijn salaris en de lengte van zijn dienstverband. Een belangrijk kritiekpunt vanuit de praktijk is dat er grote verschillen bestonden in de hoogte van de toegekende ontslagvergoeding. Dit viel te verklaren doordat er door de kantonrechters verschillende formules werden gehanteerd. Ook de motivering van de hoogte van de vergoeding, of het achterwege laten van die motivering, heeft tot veel kritiek geleid. Om aan deze kritiek tegemoet te komen en een (verdere) wildgroei aan formules te voorkomen, heeft de Kring van Kantonrechters een aanbeveling opgesteld, de Landelijke Kantonrechtersformule. Onderdeel van de Landelijke Kantonrechtersformule zijn een aantal aanbevelingen voor procedurele waarborgen en vastlegging van een motiveringsplicht. De Landelijke Kantonrechtersformule is in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters van 8 november 1996 akkoord bevonden. Sinds 1 januari 1997 werken kantonrechters bij de vaststelling van een ontslagvergoeding met deze kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule sluit aan bij de tot 1997 bestaande praktijk, namelijk dat de ontslagvergoeding wordt gerelateerd aan leeftijd, salaris en de lengte van het dienstverband van een werknemer, met dien verstande dat er een nieuwe variabele is toegevoegd. Deze nieuwe variabele, de correctiefactor C, drukt de beoordeling door de kantonrechter van de omstandigheden van het geval uit. De kantonrechtersformule behelst nu het volgende. Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en daarbij een ontslagvergoeding 25

4 toekent, wordt deze vergoeding volgens de kantonrechtersformule als volgt vastgesteld: Ontslagvergoeding = A B C waarbij: A = aantal gewogen dienstjaren B = beloning C = correctiefactor factor a: aantal gewogen dienstjaren Voor de berekening van het aantal gewogen dienstjaren (de factor A) wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Een periode van een half jaar en één dag telt daarbij als een heel dienstjaar. Een periode korter dan een half jaar wordt verwaarloosd. De peildatum voor het vaststellen van de lengte van het dienstverband is de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Vervolgens worden deze dienstjaren gewogen. Dat wil zeggen, dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, dienstjaren van het 40e levensjaar tot het 50e levensjaar tellen voor 1,5 en alle dienstjaren vanaf het 50e levensjaar tellen voor 2. Deze manier van weging van het aantal dienstjaren werd vóór 1997 het meest door kantonrechters gebruikt. Deze meest gehanteerde methode is thans in de kantonrechtersformule verankerd. De peildatum voor de bepaling van de leeftijd van de werknemer is in de regel de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Door het principe van de gewogen diensttijd binnen de kantonrechtersformule hebben oudere werknemers voordeel bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. Aan de Commissie Gelijke Behandeling is door het Alternatief voor Vakbond (AVV) de vraag voorgelegd of de kantonrechtersformule op dit punt een verboden onderscheid maakt naar leeftijd. De kans bestaat dat de kantonrechtersformule wordt aangepast als de Commissie Gelijke Behandeling van oordeel is dat de kantonrechtersformule verboden discrimineert. De meest voor de hand liggende reparatie is in dat geval het laten vervallen van het wegen van de dienstjaren factor b: beloning Bij de bepaling van de beloning (de factor B) wordt uitgegaan van het brutomaandsalaris. Dit brutomaandsalaris wordt in ieder geval nog vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Hierbij kan gedacht wor- 26

5 den aan een vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. In de regel wordt niet tot het brutomaandsalaris gerekend het werkgeversaandeel in de pensioenregeling, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, tantième, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en een niet structurele winstdeling. Alleen in zeer uitzonderlijke situaties mag met deze zaken bij de vaststelling van de factor B wel rekening worden gehouden. Teneinde discussies over de vraag wat er onder het salaris moet worden verstaan zoveel mogelijk te voorkomen, is de ruimte voor afwijking binnen de kantonrechtersformule zo beperkt mogelijk gehouden. Desalniettemin is die ruimte voor afwijking er wel. Bijvoorbeeld als het salaris van een werknemer structureel voor een belangrijk deel bestaat uit provisie. Ook als een oudere werknemer als afwijkende arbeidsvoorwaarde heeft bedongen dat een aanzienlijk deel van de beschikbare loonsom zal worden gestort als (vrijwillige) pensioenpremie is er reden om met deze omstandigheid rekening te houden bij de vaststelling van de ontslagvergoeding factor c: correctiefactor In de oorspronkelijke aanbevelingen is aangegeven dat bij een neutrale of kleurloze ontbinding de correctiefactor gelijk is aan 1. Van een neutrale of kleurloze ontbinding is, aldus de Kring van Kantonrechters, sprake als er geen omstandigheden zijn die aanleiding geven tot toekenning van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk is. Als er geen bijzondere omstandigheden zijn, is de ontslagvergoeding A B. De kring noemt hierbij het voorbeeld van een werknemer die ten gevolge van een reorganisatie wordt ontslagen, waarbij de anciënniteitsvolgorde in acht is genomen en zich geen bijzondere financiële omstandigheden voordoen. Of er sprake is van een neutrale of kleurloze situatie zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het zal duidelijk zijn dat de vaststelling van de correctiefactor in de praktijk tot de meeste problemen leidt. In de Nadere verfijning van de Landelijke Kantonrechtersformule is het volgende bepaald: Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor gelijk aan 1 (één); Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is de correctiefactor gelijk aan 0 (nul); Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht; 27

6 De overige bijzondere omstandigheden van het geval worden door middel van de toepassing van de correctiefactor tot uitdrukking gebracht. In de Nadere verfijning wordt in plaats van de woorden neutraal en kleurloos gesproken over risicosfeer en verwijtbaarheid. De kring beoogt met de nadere verfijning niet zozeer een inhoudelijke wijziging als wel een verfijning. Deze verfijning houdt verband met toepassing van de Landelijke Kantonrechtersformule op een verzoek van een werknemer om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De jurisprudentie over de toepasselijkheid van de kantonrechtersformule op werknemersverzoeken was verdeeld. De kring is echter van mening dat, nu de wet zowel de werkgever als de werknemer een gelijke toegang tot de rechter geeft en in de jurisprudentie van de Hoge Raad ook het recht op een (formeel) gelijke behandeling van werknemer en werkgever als uitgangspunt is vastgelegd, het principieel onjuist zou zijn om er van uit te gaan dat de kantonrechtersformule niet voor verzoeken van beide partijen zou gelden. Met andere woorden, de kantonrechtersformule wordt toegepast zowel wanneer de werkgever om de ontbinding verzoekt, als wanneer de werknemer dat doet. De Nadere verfijning lijkt werknemersverzoeken anders te behandelen dan werkgeversverzoeken. Dat ligt in werkelijkheid genuanceerder. De stelplicht ligt bij de verzoekende partij. De rechtvaardiging voor de toekenning van een ontslagvergoeding bij een verwijtloos werkgeversverzoek ligt in de ongelijkheidscompensatie. Deze compensatie treedt minder snel op de voorgrond als de werknemer zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt (bij een neutraal geformuleerd verzoek). Bij sterk inhoudelijk gemotiveerde verzoeken zal het in beginsel niet uitmaken wie het verzoek indient omdat wordt afgerekend op grond van de voldoende aannemelijk geworden feitelijke situatie. Het principiële uitgangspunt is en blijft derhalve dat het niet mag uitmaken wie het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient. In de toelichting bij de Nadere verfijning is aangegeven wat er dient te worden verstaan onder ontbindingsgronden die volledig in de risicosfeer van de werknemer liggen. In dat geval gaat het om een werknemer die uitsluitend om privé-redenen weg wil, dat wil zeggen, om redenen die niet samenhangen met de handelwijze van de werkgever, dan wel met feiten die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Bijvoorbeeld: de werknemer verhuist om privé-redenen; de werknemer is uitgekeken op het werk; de werknemer zoekt het elders hogerop om carrière te maken; of 28

7 de werknemer vertrekt wegens niet met het werk samenhangende gezondheidsredenen. In deze gevallen zal de correctiefactor in beginsel op nul worden gesteld. Als de werkgever wel een beperkt verwijt treft hij had één en ander wellicht kunnen voorkomen door anders te handelen dan kan er grond zijn voor toepassing van een correctiefactor tussen 0 en 1. Hetzelfde kan zich voordoen als de grond enigszins in de risicosfeer van de werkgever valt, c.q. de werkgever enig verwijt treft. Bijvoorbeeld bij een mede door overbelasting op het werk veroorzaakt ongeval in de privé-sfeer. Bij een langdurige arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door de arbeid(somstandigheden) kan deze oorzaak zozeer in de risicosfeer van de werkgever liggen, c.q. de werkgever zozeer verwijtbaar zijn dat een hogere correctiefactor wordt gebruikt, zelfs (aanmerkelijk) hoger dan 1. Bij dit laatste kan worden gedacht aan een werknemer die arbeidsongeschikt wordt door mishandeling door een collega of die door collega s wordt weggepest. Wat hiervoor is opgemerkt over risicosfeer geldt ook voor de verwijtbaarheid. Als het verwijt geheel bij de werknemer ligt, dan is de correctiefactor gelijk aan nul. Ligt het verwijt gedeeltelijk, in overwegende mate, dan wel geheel bij de werkgever dan wordt dit via de correctiefactor tot uitdrukking gebracht. Het gaat er dus niet zozeer om wie het ontbindingsverzoek indient, maar om de onderliggende ontbindingsgrond: in wiens risicosfeer ligt die ontbindingsgrond, respectievelijk wie treft daarbij een verwijt? Voorbeeld 2.1: Risicosfeer en verwijtbaarheid De werknemer die aan een door zijn werkgever verboden sportevenement meedoet en daarbij blijvend arbeidsongeschikt raakt, heeft in beginsel geen aanspraak op een ontslagvergoeding. De werknemer die door buitengewoon slechte arbeidsomstandigheden uiteindelijk arbeidsongeschikt raakt zal doorgaans wel een ontslagvergoeding toegekend krijgen. Als de werknemer elders aan de slag wil, zal hem doorgaans bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ontslagvergoeding worden toegekend. De correctiefactor ligt doorgaans tussen 0,5 en 2, maar kan echter aanzienlijk hoger worden vastgesteld. In de uitspraak van het Kantongerecht Gorinchem van 4 augustus 2003, JAR 2003, 233, stelde de rechter de ontslagvergoeding vast met een correctiefactor van meer dan 8. Dit hield verband met: de manier waarop de werkgever het ontslag heeft aangekondigd; het feit dat de werkneemster op verzoek van haar werkgever op een ande- 29

8 re functie had gesolliciteerd, maar in haar nieuwe functie vervolgens onvoldoende begeleid is door haar werkgever; en het feit dat het gezien haar chronische ziekte haar bemoeilijkt werd een nieuwe baan te vinden kantonrechtersformule en sociaal plan De kantonrechtersformule wordt in de regel niet toegepast als er sprake is van ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het kader van een reorganisatie van een onderneming waarbij er een sociaal plan is opgesteld. In dat geval wordt de vergoeding vastgesteld overeenkomstig het sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is door de werkgever met tot de CAO onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Is dat laatste het geval dan vindt de kantonrechtersformule wel weer toepassing. De correctiefactor behoort in dat geval niet hoger dan 1 te zijn als slechte financiële omstandigheden van de onderneming aanleiding zijn geweest voor de reorganisatie. Van een evident onbillijke uitkomst is onder andere sprake in die gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met de grote anciënniteit of met een handicap van de werknemer. In die gevallen kan gezegd worden dat partijen zich bij het afsluiten van het sociaal plan onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de bijzondere positie van de betreffende werknemer. Als de toepassing van het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt en het streven naar rendementsverbetering binnen de onderneming de enige reden is voor de voorgenomen reorganisatie en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is er in zijn algemeenheid geen aanleiding om de correctiefactor te maximeren op 1. De vraag doet zich voor wat er in dit kader onder een voldoende representatieve vakorganisatie moet worden verstaan. Deze vraag kan worden beantwoord aan de hand van de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld op het terrein van de toelating tot CAO-overleg. Hierbij is het uitgangspunt dat een werknemersorganisatie in ieder geval (evident) representatief beschouwd wordt als zij: respectievelijk bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt; of voor de categorie van middelbaar en hoger personeel een aanzienlijk aantal leden telt dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtreft. 30

9 Als de werkgever alleen met de ondernemingsraad een sociaal plan heeft afgesloten, en de betrokken vakorganisaties daarbij geen partij zijn geweest, zijn er in zijn algemeenheid onvoldoende redenen om bij de toekenning van een ontslagvergoeding af te wijken van de kantonrechtersformule. De ondernemingsraad kan immers, zeker bij kleinere bedrijven, vaak onvoldoende afstand tot de ondernemer nemen om een objectieve uitspraak te doen over de noodzaak van de reorganisatie en het treffen van afvloeiingsregelingen die lager zijn dan die vastgesteld volgens de kantonrechtersformule. Hier komt nog bij dat de ondernemingsraad een overlegorgaan is dat de werknemers niet kan binden. Als rechtvaardiging voor de afwijking van de kantonrechtersformule geeft de kring onder meer de volgende argumenten: De beëindiging van arbeidsovereenkomsten vanwege een reorganisatie heeft min of meer een collectief karakter. De kantonrechtersformule is vooral geschreven voor het gemiddelde vaak individuele verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De som van de vergoedingen, vastgesteld volgens de kantonrechtersformule, is bij een reorganisatie doorgaans niet betaalbaar. De soms hoge kosten van met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven moeten maatschappelijk wenselijker worden geacht. Gedacht kan worden aan bemiddeling, omscholing en outplacement. Een sociaal plan is veelal maatwerk, toegesneden op personeelsopbouw. Een inbreuk daarop verstoort het soms fragiele evenwicht. Een eventuele inbreuk op het sociaal plan heeft een aanzuigende werking en kan bovendien een precedentwerking hebben maximering en afronding ontslagvergoeding De vastgestelde vergoeding zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Beoogd is te voorkomen dat een werknemer door zijn ontslag financieel beter af is in vergelijking met de situatie dat hij niet ontslagen zou zijn (meer vergoeding dan inkomstenderving). De kring noemt hierbij het voorbeeld van een 63-jarige die met 20 dienstjaren bij onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule een vergoeding ontvangt die hoger ligt dan zijn redelijkerwijs te verwachten inkomstenderving. Een eventuele immateriële schadevergoeding wordt buiten deze kortingsregeling gehouden. Een toe te kennen ontslagvergoeding wordt in beginsel afgerond op een rond bedrag. 31

10 2.1.6 kantonrechtersformule in de praktijk De kantonrechtersformule is niet vrij van kritiek. Vanuit de praktijk wordt de kantonrechtersformule als belemmerend ervaren. Waarom moet een werknemer bijvoorbeeld een ontslagvergoeding meekrijgen als het van meet af aan duidelijk is dat de betrokken werknemer vrijwel direct ergens anders aan het werk kan gaan? De werkelijke inkomstenderving is in dat geval aanzienlijk lager dan het bedrag van de ontslagvergoeding, vastgesteld volgens de kantonrechtersformule. Daarentegen kunnen werknemers en werkgever aan de kantonrechtersformule ook geen rechten ontlenen. De kantonrechtersformule is immers geen wetgeving. Het gaat hier slechts om een (eigen) aanbeveling. Het bepalen van een billijke ontslagvergoeding is en blijft de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter. Met enige regelmaat wijken kantonrechters af van de kantonrechtersformule. Een opmerkelijke uitspraak in dat kader is de uitspraak van het Kantongerecht Enschede van 17 juni 1999, JAR 1999, 139. Een arbeidsovereenkomst is geen spaarzegelkaart, aldus de rechter in reactie op de stelling van de werknemer dat het enkele ontbreken van een vergoeding bij opzegging van het dienstverband, die opzegging kennelijk onredelijk doet zijn. Ook in de uitspraak van het Kantongerecht Hilversum van 22 oktober 1999, JAR 1999, 241, week de rechter af van de kantonrechtersformule. De rechter zag in dat geval geen reden om voor een werknemer van 58 jaar met 6 dienstjaren de wegingsfactor voor de dienstjaren vanaf het 50e levensjaar op 2 te stellen. Aan de kantonrechtersformule heeft, aldus de rechter, zonder twijfel ten grondslag gelegen de gedachte aan het langdurige dienstverband bij een en dezelfde werkgever en de daarmee samenhangende afnemende herplaatsbaarheid elders. In zoverre mag ook worden aangenomen dat de voormelde systematiek dient te worden aangepast naargelang het dienstverband is aangevangen na het 40e dan wel na het 50e levensjaar. Door in het onderhavige geval de wegingsfactor voor de bij de werkgever doorgebrachte diensttijd niet op 2 vast te stellen, wordt voorkomen dat de werkgever wordt gestraft voor het in dienst nemen van een oudere werknemer. Voorbeeld 2.2: berekening ontslagvergoeding volgens kantonrechtersformule X is op zijn 25e verjaardag, 1 januari 1975, in dienst getreden bij zijn werkgever A BV. Op 1 januari 2007 wordt de arbeidsovereenkomst door tussenkomst van de kantonrechter ontbonden. Het maandsalaris van X bedraagt op dat moment 4 000, exclusief 8% vakantietoeslag. A BV heeft X voor de uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking gesteld. De pensioengerechtigde leeftijd volgens de pensioenregeling van A BV ligt op 65 jaar. X diensttijd bedraagt 32 32

11 jaar. Hiervan heeft hij 15 jaar doorgebracht voor het bereiken van de 40-jarige leeftijd, 10 jaar tussen leeftijd 40 en leeftijd 50 en nog 7 jaar vanaf 50-jarige leeftijd. Het aantal gewogen dienstjaren de factor A van X bedraagt (15 x 1) + (10 x 1,5) + (7 x 2) = 44. Voor de vaststelling van X beloning de factor B wordt uitgegaan van het bruto maandloon, te verhogen met de vaste toeslagen, in X geval: 8% vakantietoeslag. Het loonvoordeel vanwege de door A BV aan X ter beschikking gestelde auto blijft bij de bepaling van de factor B buiten beschouwing. De factor B bedraagt 1,08 x = De kantonrechter stelt de correctiefactor de factor C na weging van de feiten en omstandigheden van het geval vast op 1,5. De ontslagvergoeding van X bedraagt, berekend volgens de kantonrechtersformule, 44 x x 1,5 = Dit komt neer op 5,5 jaarsalarissen. Gezien X leeftijd en diens pensioenleeftijd ligt de vergoeding die X ontvangt niet hoger dan zijn redelijkerwijs te verwachten inkomstenderving. 2.2 Andere berekeningsmethoden ontslagvergoedingen In de praktijk komen nog een aantal andere formules voor. Allereerst bestaan er varianten op de hiervoor beschreven kantonrechtersformule. In de gebruikte varianten wordt de correctiefactor buiten beschouwing gelaten. Wat overblijft, is de vermenigvuldiging van het aantal dienstjaren, al dan niet gewogen, met het maandsalaris. De gewone kantonrechtersformule wordt echter door rechters het meeste gebruikt. Een andere formule is de zogenoemde zwartkruisformule. In deze formule wordt rekening gehouden met de leeftijd, de diensttijd, het functieniveau en de herplaatsbaarheid van de werknemer. De zwartkruisformule werd vóór de totstandkoming van de kantonrechtersformule in de rechtspraak nauwelijks gebruikt. De reden hiervoor is dat de uitkomst voor voornamelijk oudere werknemers bijzonder gunstig is. Soms spreken partijen zelf af om bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de zwartkruisformule toe te passen voor de vaststelling van de ontslagvergoeding. De zwartkruisformule luidt als volgt: waarbij: A = aantal gewogen dienstjaren B = de beloning Ontslagvergoeding = (A x B x C) / D 33

12 C = het functieniveau D = herplaatsbaarheid De weging van de dienstjaren en de beloning kan op dezelfde wijze worden vastgesteld als dat binnen de kantonrechtersformule plaatsvindt. Het functieniveau loopt getalsmatig op van 1 tot en met 5, waarbij een functieniveau 5 staat voor een functie op het niveau van de hoofddirectie. De herplaatsbaarheid is leeftijdsafhankelijk. Tot 40 jaar bedraagt deze 5, tussen 40 en 45 jaar 4, tussen 45 en 55 jaar 2 of 3 en boven 55 jaar bedraagt deze 1. Nog een andere methode die in de praktijk wel gebruikt wordt om de ontslagvergoeding vast te stellen, is de zogenoemde suppletiemethode. Bij de suppletiemethode is de werkgever bereid om gedurende een bepaalde periode een aanvulling te geven op sociale zekerheidsuitkeringen, bijvoorbeeld de WWuitkering. De aanvulling kan tot bijvoorbeeld 70 of 80 procent van het laatstverdiende salaris zijn. De ontslagvergoeding, berekend volgens de suppletiemethode, is in feite de contante waarde van het totaal van de aanvullingen. Ten slotte kan nog de ST-formule worden genoemd. In deze formule wordt een verband gelegd tussen de dienstjaren boven de 35-jarige leeftijd en het jaarsalaris van de werknemer. 2.3 Beperking kantonrechtersformule? Er is de afgelopen jaren veel gesproken en geschreven over de kantonrechtersformule. Zo wordt in de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 april 2005 over werkloosheid en ontslagrecht opgemerkt dat een belangrijk knelpunt wordt gevormd door de in het algemeen hoge ontslagvergoedingen, als gevolg van de toepassing van de kantonrechtersformule. Hoge vergoedingen leiden tot hoge ontslagkosten en dragen daarmee niet bij aan een dynamische werking van de arbeidsmarkt. Mede om die reden was het kabinet voornemens om de ontslagvergoeding wettelijk te normeren. Over het beperken van de kantonrechtersformule circuleren verschillende voorstellen. Aanvankelijk wilde het kabinet de hoogte van de ontslagvergoeding maximeren op één jaarsalaris. Een ander, niet van het kabinet afkomstig, voorstel is om de weging van de diensttijd uit de kantonrechtersformule te halen. Ook is wel gesproken over het halveren van de kantonrechtersformule. Vanuit de maatschappij is er uit meerdere richtingen felle kritiek geweest tegen deze plannen. Volgens de Raad voor de rechtspraak bijvoorbeeld leidt een dergelij- 34

13 ke inperking van de vrijheid van partijen bij de arbeidsovereenkomst tot een zeer ernstige extra belasting van de rechterlijke macht. Bovendien zou het uitvoering geven aan het kabinetsvoornemen om ontslagvergoedingen te maximeren op één jaarsalaris waarschijnlijk maar een gering effect hebben volgens het CPB. Aangezien meer dan driekwart van de werknemers 12 jaar of minder bij eenzelfde werkgever werkt, en de kans op ontslagvergoedingen afneemt met het aantal dienstjaren, wordt het overgrote deel van de betaalde ontslagvergoedingen niet beïnvloed door de beperking tot een jaarsalaris, aldus het CPB in een notitie van 29 september 2004 (kamerstuk , nr. 38). Vooralsnog is door het kabinet van wettelijke normering van de ontbindingsvergoeding afgezien. Dit hield verband met het feit dat een dergelijke beleidsmaatregel belangrijke financiële en personele lasten kleven. Het kabinet heeft thans het voornemen ontwikkeld om ontslagvergoedingen te verrekenen met een WW-uitkering, voor zover die meer bedragen dan een vrij te laten bedrag. Deze vrijlating bedraagt een maandloon per dienstjaar, maar maximaal een jaarloon. Met een beperking van de cumulatie van ontslagvergoedingen is het volgende beoogd: bevordering van de werkhervatting door WW-gerechtigden; tegengaan van het gebruik van de WW als basis voor een afvloeiingsregeling; en stimuleren dat bij sociale plannen en individuele afvloeiingsregelingen de nadruk komt te liggen op preventie van werkloosheid en werkhervatting. Ook tegen deze maatregel is vanuit de praktijk veel verzet geweest. Ten tijde van het ter perse gaan van deze uitgave is die discussie nog niet afgerond. Dat het kabinet vooralsnog van wettelijke normering van de ontslagvergoeding heeft afgezien, wil niet zeggen dat er niet nog steeds geluiden opgaan om een dergelijke maatregel in te voeren. Zo is op 1 februari 2006 bij het voorstel Wet Wijziging van de Werkloosheidswet en enige andere wetten in verband met aanscherping van de wekeneis en het voorstel Wet wijziging WW-stelsel de motie Van Gent ingediend, waarin de regering is verzocht om een voorstel te doen voor wettelijke verankering van de kantonrechtersformule (kamerstuk en , nr. 25). Deze motie is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ontraden. Bij stemming in de Tweede Kamer is de motie niet aangenomen. Ook van de zijde van werkgevers is er veel kritiek op de kantonrechtersformule. Uit onderzoek is gebleken dat tweederde van de werkgevers vindt dat de kosten van de ontslagvergoedingen niet reëel zijn. 90% van 35

14 de werkgevers hebben wensen die afwijken van de huidige situatie. Daarvan vindt 51% dat er een maximum moet worden gesteld aan ontslagvergoedingen en 11% dat ontslagvergoedingen maar helemaal moeten verdwijnen (eindrapport onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers van 9 juni 2006). Bij deze discussie speelt ook nog de vraag of de kantonrechtersformule in zijn huidige vorm geen verboden onderscheid naar leeftijd maakt. Die vraag is aan de Commissie Gelijke Behandeling voorgelegd door het Alternatief voor Vakbond (AVV). Als er sprake is van verboden onderscheid naar leeftijd bestaat de kans dat de kantonrechtersformule wordt aangepast. Er wordt momenteel nog steeds volop gediscussieerd over de versoepeling van het ontslagrecht. Beperking van de ontslagvergoeding en het introduceren van een kortingsregeling vormt een onderdeel van die discussie. In dat kader is de Sociaal-Economische Raad om advies gevraagd. Begin december 2006 is duidelijk geworden dat werkgevers en werknemers binnen de Sociaal-Economische Raad geen akkoord hebben weten te bereiken over de versoepeling van het ontslagrecht. Werknemersorganisaties willen wel meewerken aan kortere ontslagprocedures, maar niet aan lagere ontslagvergoedingen. Het valt op dit moment niet goed aan te geven of er een kortingsregeling en/of een beperking van de ontslagvergoeding komt. 36