IMMATERIËLE VASTE ACTIVA EN BEPS

Transcriptie

1 IMMATERIËLE VASTE ACTIVA EN BEPS Aantal woorden: < > Lander De Mulder Stamnummer : Geert Vandenberghe Stamnummer : Ward Noppe Stamnummer : Kim Verhaeghe Stamnummer : Promotor: Prof. dr. P. Beghin Co-promotor: Prof. dr. D. Sergeant Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van: Master of Science in de Bedrijfseconomie Afstudeerrichting: Fiscaliteit Academiejaar:

2 The BEPS Action Plan will fundamentally change the international tax landscape. Channelling revenues through low tax jurisdictions will be much harder. 1 1 M. VAN DEN BERG in WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, 1. I

3 INHOUDSOPGAVE INLEIDING EEN SITUATIESCHETS... 1 WERKWIJZE & HIËRARCHIE VAN DE RECHTSBRONNEN... 3 DEEL I VERGOEDING VOOR DE CREATIE EN EXPLOITATIE VAN DE GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEËN... 4 HOOFDSTUK I GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEEN: OESO STANDPUNT... 4 Afdeling I OESO Modelverdrag Algemeen Treaty shopping en Base Erosion Profit Shifting Robotic Groep & BEPS... 6 Afdeling II Base Erosion and Profit Shifting: toepasselijke actiepunten BEPS actiepunt 5 - Strijd tegen onrechtmatige fiscale praktijken BEPS actiepunt 8 - Immateriële vaste activa... 9 Afdeling III OESO belastingregime octrooien Artikel 9 OESO Modelverdrag: verbonden ondernemingen Artikel 12 in samenlezing met artikel 7 OESO Modelverdrag: octrooi inkomsten Primauteit Dubbelbelastingverdrag België - Ierland HOOFDSTUK II GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEËN: BELGISCH STANDPUNT Afdeling I Verruimde innovatieaftrek in de plaats van octrooiaftrek - onderscheid voor en na 1 juli De fiscale behandeling van octrooien na 1 juli De nexusbenadering Kwalificerende intellectuele eigendomsrechten De nexusformule De fiscale behandeling van octrooien vóór 1 juli Keuze overgangsregeling octrooiaftrek of innovatieaftrek Verschil tussen innovatieaftrek en octrooiaftrek a.d.h.v. een rekenvoorbeeld De fiscale behandeling van de octrooien van Robotic Groep HOOFDSTUK III TUSSENCONCLUSIE GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEËN HOOFDSTUK IV VERMINDERING DOORSTORTING VAN BEDRIJFSVOORHEFFING VOOR WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK & ONTWIKKELING Fiscaal gunstregime van toepassing op Robotic BE Een rekenvoorbeeld DEEL II TOEPASSELIJKE TRANSFER PRICING METHODEN HOOFDSTUK I METHODEN VOOR EEN MARKTCONFORME PRIJS Afdeling I Arm s length - principe Afdeling II Transfer pricing methoden in de Belgische wetgeving II

4 Afdeling III Principe van vergelijkbaarheid Beoordeling van het verrekenprijsprobleem in 3 stappen Vergelijkbaarheid en immateriële vaste activa HOOFDSTUK II TRADITIONELE TRANSACTIEMETHODEN Afdeling I Comparable uncontrolled price methode (CUP) Omschrijving In casu Afdeling II De resale price methode (RPM) Omschrijving In casu Afdeling III De Cost Plus Methode (CPM) Omschrijving In casu HOOFDSTUK III TRANSACTIONELE WINSTMETHODEN Afdeling I De Transactionele netto-marge methode Omschrijving In casu Afdeling II De profit- split methode Omschrijving In casu HOOFDSTUK IV TUSSENCONCLUSIE - TOEPASSELIJKE TRANSFER PRICING METHODE VOOR ROBOTIC GROEP 38 CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE... IV III

5 INLEIDING EEN SITUATIESCHETS Deze masterproef vormt een advies voor Robotic Groep, een groep van ondernemingen. Alvorens over te gaan tot een uiteenzetting van dit advies wordt de organisatiestructuur van Robotic Groep en de gehanteerde werkwijze beknopt weergegeven. Robotic Groep is actief in de ontwikkeling, productie en verkoop van robots voor de particuliere markt en bestaat uit twee ondernemingen. De eerste onderneming is Robotic International PLC, hierna Robotic IE genoemd. Deze onderneming, tevens het officiële hoofdkwartier van de Robotic Groep, is gevestigd in Ierland. De tweede onderneming, Robotic International NV, hierna Robotic BE genoemd, is gevestigd in België. Het Ierse hoofdkwartier, opgericht in 2000, beschikt sinds 2011 over twee octrooien voor door hen ontwikkelde baanbrekende technologieën. Robotic BE, opgericht in 2002, bestaat uit 12 onderzoekers. Naast de R&D activiteiten nemen zij ook de strategische beslissingen betreffende de R&D en beschikken ze over 4 werknemers verantwoordelijk voor de verkoop en distributie. In 2013 werden de R&D activiteiten geïntensiveerd. Om die reden werd, voor de verbetering aan de technologieën, door Robotic BE een derde Europees octrooi aangevraagd op 30/05/2016. Voor de verbeteringen aan het tweede octrooi werd op 30/09/2016 een vierde (Europese) octrooi aangevraagd. Naast de ontwikkelde technologieën onderging ook de software enkele verbeteringen. Deze werden op 30/04//2016 auteursrechtelijk beschermd. Naar de toekomst toe wil Robotic BE een beroep doen op een contract R&D Services Provider in India. Daarom overweegt zij een nieuwe vennootschap op te richten en werknemers aan te werven die verantwoordelijk zouden zijn voor de R&D activiteiten. Een andere mogelijkheid is beroep doen op een niet verbonden onderneming. 1

6 Robotic International Groep Robotic International PLC 2000 Robotic IE Ierland - hoofdkwartier Robotic International NV 2002 Robotic BE - België R&D verkoop & distributie Dit juridisch advies geeft naast een uiteenzetting van het toepasselijk Europees en Belgisch kader betreffende de fiscale behandeling van de geoctrooieerde technologieën ook een uiteenzetting van de toepasselijke transfer pricing methodes weer. In de conclusie wordt een finaal overzicht gegeven van de bevindingen omtrent de fiscale positie van Robotic Groep. 2

7 WERKWIJZE & HIËRARCHIE VAN DE RECHTSBRONNEN Om te bepalen welke lidstaat bevoegd is tot het heffen van belastingen, in de situatie waar zich grensoverschrijdende elementen voordoen, wordt naar het tussen de twee lidstaten overeengekomen dubbelbelastingverdrag gekeken. De OESO leden baseren hun dubbelbelastingverdrag op het OESO Modelverdrag, wat een niet-bindende juridische aanbeveling is. 2 Het OESO Modelverdrag is een flexibel instrument waarbij lidstaten voorbehouden en opmerkingen kunnen formuleren. Echter heeft het Modelverdrag zelf geen rechtstreekse werking in de interne rechtsorde. Dit wil zeggen dat bij de interpretatie van dergelijk dubbelbelastingverdrag naar de gezamenlijke intentie van de verdragsluitende partijen moet gekeken worden. 3 Eens de bevoegde lidstaat nader bepaald is, wordt vervolgens de toepasselijke nationale wetgeving van deze lidstaat erbij genomen. 4 Deze nationale wetgeving kan verwijzingen bevatten naar verrekenprijzen tussen entiteiten. De nationale wetgeving wordt sterk beïnvloed door Europese richtlijnen, verordeningen en het BEPS-actieplan. Zo wordt bijvoorbeeld de toewijzing van inkomsten aan verschillende entiteiten beïnvloed. Dit laatste geldt voor de OESO landen en de G20 landen. Daarnaast bevat het actieplan enkele anti-misbruik bepalingen die al dan niet zijn opgenomen in de betrokken nationale wetgeving. Om de fiscale positie van de Robotic Groep te bepalen, vertrokken we vanuit een analyse van het OESO Modelverdrag en het bijhorende dubbelbelastingverdrag. Hierbij nemen we ook de invloed van het BEPS-actieplan op de fiscale behandeling van Robotic Groep in aanmerking. Na het bepalen van de bevoegde lidstaat, wordt vervolgens de toepasselijke nationale wetgeving bestudeerd. 2 J. WOUTERS en M. VIDAL, De OESO-modelovereenkomst inzake dubbelbeasltingen en de Belgische rechter, Liber Amicorum Frans Vanistendael, 2007, (laatste consultatie op 01/06/2017). 3 F. HOOGENDIJK, Het gebruik van het Commentaar bij het OESO Modelverdrag voor de interpretatie van Belgische dubbelbelastingverdragen - Een onderzoek van de Belgische rechtspraak en de rulingpraktijk, Algemeen Fiscaal Tijdschrift, 2016, afl. 12, (6) 6; E. SCHOONVLIET, Internationaal Fiscaal Recht, Kalmthout, Biblo, 1996, Een dubbelbelastingverdrag kan enkel van toepassing zijn wanneer er een grensoverschrijdend element voorhanden is. Dubbelbelastingverdragen zijn in grote mate gekoppeld aan het nationaal recht van de staten die partij zijn bij het verdrag. Zo zal een belasting nooit door het verdrag opgelegd worden, maar door het nationaal recht van een staat. (F. HOOGENDIJK). 3

8 DEEL I VERGOEDING VOOR DE CREATIE EN EXPLOITATIE VAN DE GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEËN HOOFDSTUK I AFDELING I GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEEN: OESO STANDPUNT OESO MODELVERDRAG 1. Algemeen 1. Om de fiscale behandeling van octrooi-inkomsten van zowel Robotic IE als Robotic BE na te gaan, wordt vanuit het standpunt van de OESO, met betrekking tot de belasting van octrooi-inkomsten, vertrokken. Dit omdat het merendeel van de dubbelbelastingverdragen, afgesloten tussen twee landen met als doel dubbele belasting op inkomsten en vermogen te vermijden, in grote mate gebaseerd is op het OESO Modelverdrag. De laatste versie van dit Modelverdrag dateert van 15 juli The history of the OECD Model Convention is a history of success. Though not strictly binding, not even to OECD Member Countries, the Model has been adopted worldwide by both member and nonmember countries as a basis for double taxation conventions Een element dat niet over het hoofd mag worden gezien is het feit dat de dubbelbelastingverdragen enkel een heffingsbevoegdheid verlenen. De overeenkomst doet bijgevolg geen belastingplicht ontstaan. 7 De heffingsbevoegdheid wordt verdeeld tussen beide staten. Om vervolgens de al dan niet verschuldigde belasting te bepalen, moet naar het interne recht worden gekeken. Wanneer er intern geen belasting van toepassing is, verliest het dubbelbelastingverdrag haar functie en is de maatregel tegen de dubbele belasting in de praktijk niet aan de orde. Wanneer volgens het interne recht wel een belasting is verschuldigd, moet worden nagegaan of het gesloten dubbelbelastingverdrag deze belasting verhindert of beperkt Treaty shopping en Base Erosion Profit Shifting 3. Sinds enkele jaren poogt de OESO actief de strijd aan te gaan tegen ondernemingen die aan treaty shopping doen. 9 Het handboek fiscaal recht van Tiberghien vermeldt dat er sprake is van treaty shopping wanneer een natuurlijk persoon of rechtspersoon, als inwoner van een derde staat, misbruik 5 B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2005, nr P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, A-1, nr. A VANDENDIJK & PARTNERS ADVOCATEN, Dubbelbelastingverdragen en fiscus, Mechelen, Wolters Kluwer, 2012, B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2006, nr P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, K-1, nr. K.01 4

9 maakt van de verdragen tussen andere staten. Dit is mogelijk door bepaalde types van inkomsten kunstmatig naar de gekozen staat te brengen of ze door die gekozen staat te laten passeren en dit omwille van de voordelen die deze staat biedt dankzij zijn netwerk van dubbelbelastingverdragen. 10 Het komt erop neer dat een belastingbetaler shopt om verschillende fiscale voordelen, verleend door een belastingverdrag of een combinatie van verdragen, te bekomen die normaal niet voor hem van toepassing zijn In geval van de Robotic Groep zou de bronheffing, die van toepassing is door het dubbelbelastingverdrag tussen België en Ierland, bijvoorbeeld vermeden kunnen worden door de royalties via een ander land (bijvoorbeeld Nederland) uit te keren. De reden hiervoor is dat daar geen of een lagere bronheffing verschuldigd is. Om dit te bereiken moet een tussenvennootschap worden opgericht in het desbetreffende land met het gunstiger dubbelbelastingverdrag. Deze landen zien dergelijke vennootschappen graag komen omdat ze bijdragen aan de nationale economie en vaak aan een minimale belasting zijn onderworpen Niet alleen treaty shopping, maar ook praktijken van Base Erosion and Profit Shifting (hierna BEPS) worden actief door de OESO bestreden. BEPS wordt gedefinieerd als de erosie of het uithollen van de belastbare grondslag en de overdracht of het verplaatsen van inkomensbestanddelen naar staten of gebieden met een lage belasting. 13 De OESO stelde een BEPS-actieplan op waarin niet alleen wordt gestreefd naar transparantie en samenhang van de internationale fiscaliteit, maar ook naar een wijziging van de internationale fiscale normen en dit door de belastingheffing op de winsten op de plaats waar de economische substantie zich bevindt of wordt verwezenlijkt, te benadrukken. 14 De actiepunten van de OESO beogen het aanpassen van het OESO Modelverdrag, het aanpassen van de OESO Commentaar, de Transfer Pricing Guidelines en het geven van aanbevelingen bij het ontwerpen van internrechtelijke bepalingen. 15 Het actieplan wil vermijden dat er na haar implementatie nog sprake is van fiscale regels waarbij de ene lidstaat het heffen van belastingen aan zich voorbij laat gaan omwille van de veronderstelling dat een andere lidstaat effectief een belasting 10 B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2007, nr H. BECKER EN F. WURM (eds.), Treaty Shopping An Emerging Tax Issue and it s present status in various countries, Kluwer, Deventer, 1988, T. DE MEYER, Een analyse van het internationaal actieplan inzake BEPS, Thesis UGent, 2016, (1) B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2008, nr. 9248; J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 368, (1) B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2008, nr J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 368, (1) 1. 5

10 heft. 16 Het BEPS- actieplan wordt door de OESO omschreven als fundamental changes to the current mechanisms and the adoption of new consensus-based approaches, including anti-abuse provisions, designed to prevent and counter base erosion and profit shifting Robotic Groep & BEPS 6. Robotic Groep, bestaande uit twee ondernemingen gevestigd in België en Ierland, moet bij het gebruik van haar octrooien, verspreid over beide ondernemingen, rekening houden met het standpunt van de OESO. Beide ondernemingen moeten erover waken dat hun handelingen niet als misbruik van verdragen worden aanzien. De grens tussen fiscale planning en misbruik van verdragen is moeilijk te trekken en verandert voortdurend. 18 Octrooien zijn moeilijk te waarderen, moeilijk te lokaliseren en moeilijk te linken aan een bepaald land. Net om die reden worden immateriële vaste activa, zoals in casu octrooien en auteursrechten, veelvuldig gebruikt om winsten te verschuiven naar een laag belastingland. 19 Een goede kennis van de toegelaten BEPS-structuren is bijgevolg uitermate belangrijk om de taxatie van de octrooien van Robotic Groep na te gaan. Volgens velen vormt het BEPSactieplan dan ook een sleutelmoment in de hertekening van de internationale fiscaliteit. 20 AFDELING II BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING: TOEPASSELIJKE ACTIEPUNTEN 7. Voor de octrooien van Robotic NV zijn actiepunten 5 en 8 van belang. De uitwerking van deze actiepunten kan een (latere) invloed hebben op het belastingstelsel van de immateriële vaste activa van de onderneming. Met het BEPS-project moet in elk internationaal fiscaal kader rekening gehouden worden en dit omdat het van grote betekenis is voor de toekomstige ontwikkelingen in het internationaal belastingrecht. De uiteindelijke effectieve implementatie van de BEPS-uitkomst is niet enkel afhankelijk van de welwillendheid van de individuele landen, in casu België en Ierland, maar ook van de snelheid waarmee de OESO een multilateraal instrument kan onderhandelen. Nochtans nemen ook de landen zelf maatregelen en wachten zij de uitkomsten van het BEPS-actieplan niet af. 21 Het doel van de belangrijkste actiepunten en de betekenis voor Robotic Groep worden in onderstaande 16 WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, B. PEETERS, S. DIEPVENS, A. NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal fiscaal recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 2008, nr T. DE MEYER, Een analyse van het internationaal actieplan inzake BEPS, Thesis UGent, 2016, 80, nr N. ENGELMANN (ed.), Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project: hertekening internationale fiscaliteit, Fiscoloog (I.) 2016, afl. 390, (1) 1; WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369 (1) 1. 6

11 paragrafen verder behandeld. 1. BEPS actiepunt 5 - Strijd tegen onrechtmatige fiscale praktijken 8. Al sinds 1996 voert de OESO strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie. Met actiepunt 5 tracht de OESO de strijd tegen onrechtmatige fiscale praktijken en oneerlijke fiscale concurrentie verder te zetten. 22 Actiepunt 5 streeft naar een herstel van de integriteit van het belastingstelsel. Hierbij richt de OESO zich voornamelijk op geografische mobiele activiteiten die op een oneerlijke wijze de belastinggrondslag van landen uitholt. 23 Van belang voor de Robotic Groep is de invloed van actiepunt 5 op de wetgeving inzake fiscale stimulansen voor onderzoek en ontwikkeling. Deze fiscale stimulansen worden in bepaalde gevallen beschouwd als schadelijke belastingmaatregelen omdat buitenlandse belastingplichtigen worden geviseerd en bevoorrecht. Deze bevoorrechting zal in de meeste gevallen een invloed uitoefenen op de lokalisatie van ondernemingen In de strijd tegen oneerlijke fiscale concurrentie gebruikt de OESO als beoordelingscriterium de daadwerkelijke economische activiteit. Volgens dit criterium moet er sprake zijn van een substantiële activiteit inzake onderzoek en ontwikkeling om op rechtmatige wijze van een fiscaal gunstregime te kunnen genieten. 25 De aanwezigheid van deze economische activiteit zal in casu getoetst worden aan de hand van de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling van de belastingplichtige die de octrooibox-regeling wil toepassen. De uitgaven worden bijvoorbeeld gewaardeerd door middel van een mark-up benadering met de contractuele onderzoekskosten als vertrekpunt. Het contract betreft een soort maakloon overeenkomst voor het uitbesteden van onderzoek en ontwikkeling, verhoogt met een mark-up (bijvoorbeeld 2 tot 5 procent) (Zie randnummer 69, bespreking Cost Plus Methode). 26 Het criterium voor het toepassen van een fiscaal gunstregime vereist een link ( nexus ) met als verdeelsleutel de gedragen uitgaven voor onderzoek en 22 Action 5: countering harmful tax practices more effectively ; WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2009, nr. 9248; J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369, (1) 3; N. ENGELMANN (ed.), Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project: hertekening internationale fiscaliteit, Fiscoloog (I.) 2016, afl. 390, (1) B. SPRINGAEL, BEPS dwingt octrooiboxen tot aanpassing, TFR 2015, afl. 486, (670) B. SPRINGAEL EN P. HECHTERMANS, BEPS Actiepunt 5 : 'octrooibox 2.0' met nieuwe nexus-benadering, Fiscoloog 2016, afl. 390, (1) OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action Final Report, OECD Publishing, 37. 7

12 ontwikkeling ten opzichte van de groep. 27 Actiepunt 5 leidde tot een afschaffing van de bestaande octrooiaftrek in België. Deze voldeed niet aan de voorwaarden van het BEPS-programma. 28 De bestaande octrooiaftrek werd vervangen door een nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, met name de innovatieaftrek. Overeenkomstig actiepunt 5 zijn er geen inconsistente regimes voor inkomsten uit intellectuele eigendom meer toegelaten na 30 juni Overgangsregimes zijn toegestaan tot 30 juni België voorziet in een ruim overgangsregime, waarbij de belastingplichtige de de bestaande octrooiaftrek verder kan toepassen. Dit is mogelijk op voorwaarde dat het gaat om inkomsten verkregen uit zelf ontwikkelde octrooien en de aanvraag voor 1 juli 2016 werd ingediend, of wanneer het gaat om verbeterde octrooien en licenties op octrooien die voor 16 juli 2016 zijn verworven. Daarenboven is de keuze voor deze overgangsregeling, vastgelegd in artikel 543 WIB92, onherroepelijk Naast de economische benadering van de substantiële activiteit of materie (substance), bevat actiepunt 5 van het BEPS-actieplan ook een tweede luik, namelijk een verplichting voor de ondernemingen en de OESO lidstaten. Ondernemingen moeten in het nieuwe regime van aftrek voor innovatie-inkomsten hun kwalificerende uitgaven identificeren voor de berekening van de nexusbreuk. Daarnaast moeten de betrokken overheden de afgesloten rulings inzake de overgangsregeling en de fiscale behandeling van inkomsten uit octrooien verplicht openbaar maken. Met deze spontane uitwisseling van informatie tracht men een level playing field te creëren tussen lidstaten en de daar gevestigde ondernemingen onderling. Men poogt hier een uiterst transparante fiscale behandeling te verzekeren Robotic BE beschikt over twee octrooien. Het eerste octrooi werd aangevraagd op 30/05/2016 en het tweede op 30/09/2016. Deze verschillende data hebben bijgevolg een impact op de toepasselijke aftrek en worden verder besproken in Hoofdstuk II Geoctrooieerde technologieën: Belgisch standpunt (Zie 27 B. SPRINGAEL, BEPS dwingt octrooiboxen tot aanpassing, TFR 2015, afl. 486, (670) 670; WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, Wet 3 augustus 2016 houdende dringende fiscale bepalingen, BS 11 augustus 2016; Wet van 9 februari 2017 tot invoering van een aftrek voor innovatie-inkomsten, BS 20 februari 2017;B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2009, nr Art. 543 WIB92, C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017); P. VAN DEN BERGHE en P. WOUTERS, Verruimde innovatieaftrek neemt plaats in van octrooiaftrek, Nieuwsbrief Fiscale actualiteit, 2016, afl. 42, (1) N. ENGELMANN (ed.), Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project: hertekening internationale fiscaliteit, Fiscoloog (I.) 2016, afl. 390, 1 (1);OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action Final Report, OECD Publishing, 47; M. PEREZ VAN GAEVEREN en F. SMET, Nieuwe regels omtrent de uitwisseling van rulings in Europa, Fiscoloog (I), 2016, afl. 387, (1)1. 8

13 randnummer 25). In casu kan de overgangsregeling van artikel 543 WIB92 voor het eerste octrooi dat werd aangevraagd op 30/05/2016 op basis van een aanvraag worden uitgesloten. Robotic BE had de verdere toepassing van de octrooiaftrek kunnen vragen voor de door haar ontvangen octrooi-inkomsten. Deze aanvraag had de onderneming moeten indienen vóór 1 juli Aangezien de casus ons hieromtrent geen verdere informatie geeft, gaan wij er van uit dat Robotic BE geen gebruik heeft gemaakt van deze aanvraag tot overgangsregeling. Ondanks het feit dat ze geen aanvraag indiende om gebruik te maken van de octrooiaftrek zoals die bestond voor de afschaffing, kan er worden beargumenteerd dat ze op basis van de tweede mogelijkheid wel gebruik kan maken van de overgangsregeling. Robotic BE kan argumenteren dat het octrooi, aangevraagd op 30/05/2016 een verbeterd octrooi uitmaakt, verworven voor 16 juli De fiscale behandeling van dit octrooi wordt besproken in Hoofdstuk II, 2 De fiscale behandeling van octrooien voor 1 juli 2016 (Zie randnummer 35). Voor het octrooi aangevraagd op 30/09/2016 is de nieuwe regeling met betrekking tot de innovatieaftrek van toepassing. (Zie randnummer 25). 2. BEPS actiepunt 8 - Immateriële vaste activa 12. Actiepunt 8 heeft specifiek betrekking op de verrekenprijzen voor immateriële vaste activa. 32 De focus ligt op het begrip immateriële activa en de principes die van toepassing zijn op de overdracht en het gebruik ervan. 33 Samen met actiepunten 9, 10 en 13 heeft dit geleid tot een aanpassing van de transfer pricing-richtlijnen. 34 In deze context werden de verrekenprijs-regels op een doorgedreven manier verder ontwikkeld. De overkoepelende bedoeling is dat de winst zal worden gerapporteerd daar waar de economische activiteiten worden uitgevoerd en waar de waarde wordt gecreëerd. 35 Volgens de algemene Transfer pricing principes volgt de allocatie van groepswinsten uit de allocatie van functies, activa en risico s ( FAR ) aan een groepsentiteit. Dit resulteert in een incentive voor een onderneming om deze FAR te alloceren aan entiteiten in laag belaste jurisdicties. Het verplaatsen 31 P. VAN DEN BERGHE en P. WOUTERS, Verruimde innovatieaftrek neemt plaats in van octrooiaftrek, Nieuwsbrief Fiscale actualiteit, 2016, afl. 42, (1) Actions 8, 9 and 10: Assuring that transfer pricing outcomes are in line with value creation ; WOLTERS KLUWER EDITORIAL STAFF PUBLICATION, Base Erosion And Profit Shifting (BEPS). Are you ready?, Chicago, Wolters Kluwer, 2015, J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369, (1) B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2009, nr. 9248; J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369, (1) N. ENGELMANN (ed.), Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project: hertekening internationale fiscaliteit, Fiscoloog (I.) 2016, afl. 390, (1) 1. 9

14 van functies is voor een onderneming veel minder eenvoudig dan het verplaatsen van immateriële activa. 36 Om die reden is de OESO geëvolueerd naar een functionele winstallocatie. Deze functionele winstallocatie zou moeten leiden tot een betere overeenstemming van de winstallocatie en de waardecreatie. De juridische eigendom van immateriële vaste activa vormt enkel een startpunt voor deze winstallocatie. Dit startpunt kan vervolgens ontkend of bevestigd worden door het uitvoeren van de relevante functies door de betrokken groepsentiteit. 37 De functionele waardecreatie zal een doorslaggevend criterium vormen om R&D inkomsten te verdelen tussen de juridische eigenaar en de andere relevante entiteiten. Dit resulteert in het feit dat het louter aanhouden van de juridische eigendom van immateriële activa meestal niet zal kunnen leiden tot een significante winstallocatie. Actiepunt 8 kan vervolgens in de toekomst een significante impact hebben op de structurering van de ontwikkeling en het beheer van immateriële activa in een groep. In casu is het dan ook van belang rekening te houden met de onderneming binnen Robotic Groep die instaat voor een functionele waardecreatie van de octrooien, in casu Robotic BE. 38 (Zie voor een verdere bespreking van de functionele analyse randnummer 60) 13. Het BEPS-actieplan probeert strategieën van groepen aan te pakken die gebruik maken van de mobiliteit van immateriële activa. Een veelvoorkomende groepsstructuur, die in de toekomst nog maar moeilijk hanteerbaar zal blijven, is de situatie waarbij de juridische eigendom van een octrooi in handen is van een dochteronderneming in een laag belaste jurisdictie. In veel gevallen is die entiteit doorgaans een postbusvennootschap zonder een groot bezit aan materiële activa, werknemers... Echter genereert deze wel enorme winsten vermits de inkomsten van de exploitatie van het octrooi naar haar stromen. 14. Niet enkel het gebruik van de mobiliteit wordt aangepakt, maar ook de moeilijkheden op het vlak van interne verrekenprijzen. Omwille van de bijzondere aard van de immateriële activa is het moeilijk om bij de analyse van de verrekenprijs vergelijkingspunten te vinden en wordt het ook moeilijk om te bepalen in welke mate de prijs voldoet aan de arm s length standaard. 39 De nadruk ligt hierbij op de intragroepstransactie. Het uitgangspunt is de contractuele relatie tussen twee partijen. Indien de contracten onvolledig zijn of niet worden ondersteund door het daadwerkelijke gedrag, kan dit daadwerkelijke gedrag van de partijen de contractuele regeling opheffen. Deze benaderingswijze is 36 T. DE MEYER, Een analyse van het internationaal actieplan inzake BEPS, Thesis UGent, 2016, 12, nr J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369, (1) J. LUTS, C. DEGADT, M. VAN ZANDWEGHE, Base erosion and profit shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, afl. 369, (1) 4; BDO, BEPS project bijna finaal: een overzicht van de belangrijkste OESO werkzaamheden in 2015, (laatste consultatie op 1/06/2017). 39 T. DE MEYER, Een analyse van het internationaal actieplan inzake BEPS, Thesis UGent, 2016, 80, nr

15 een voorbeeld van de substance over - form benadering. 40 De opgezette structuur van de Robotic Groep moet met deze BEPS-actiepunten in het achterhoofd geanalyseerd worden. In casu gaat het om twee verbonden vennootschappen die beiden gebruik maken van de geregistreerde octrooien. AFDELING III OESO BELASTINGREGIME OCTROOIEN 1. Artikel 9 OESO Modelverdrag: verbonden ondernemingen 15. In tegenstelling tot artikel 7 en 12 van het OESO Modelverdrag verleent artikel 9 geen heffingsbevoegdheid aan de lidstaten. Artikel 9 maakt het daarentegen mogelijk om de belastbare winst van verbonden ondernemingen aan te passen. Om te kunnen spreken van verbonden ondernemingen in de zin van artikel 9 OESO Modelverdrag is het noodzakelijk dat de ene onderneming op directe of indirecte wijze deelneemt aan de leiding, het toezicht of het kapitaal van de andere onderneming. De mogelijkheid tot aanpassing van de belastbare winst ontstaat wanneer de winst van deze verbonden onderneming niet overeenstemt met de winst die ontstaat in dezelfde setting tussen niet verbonden ondernemingen. 41 Wanneer afhankelijke ondernemingen met elkaar transacties voeren, is het mogelijk dat de winst wordt gemanipuleerd. Omwille van hun verbondenheid kunnen er bijvoorbeeld commerciële afspraken worden gemaakt die afwijken van wat onafhankelijke ondernemingen in gelijkaardige omstandigheden zouden doen. De OESO publiceerde hiervoor enkele aanbevelingen in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. 42 Vertrekkend van artikel 9 werkte de OESO verschillende methodes uit die gebruikt kunnen worden bij het bepalen van de correcte marktprijs en dit voor transacties tussen afhankelijke ondernemingen, zoals deze gelden tussen onafhankelijke ondernemingen (het arm s length - principe, zie Deel II, Toepasselijke transfer pricing methoden, randnummer 53). 43 Ook de Belgische administratie volgt de principes van de OESO inzake de verrekenprijzen In casu is het hoofdkwartier van de Robotic Groep in Ierland gevestigd. Hier zijn geen technische 40 T. DE MEYER, Een analyse van het internationaal actieplan inzake BEPS, Thesis UGent, 2016, 80, nr B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2027, nr The TPG is periodically updated to reflect the progress of the principles and provides guidelines for the application of the arm s length principle of which article 9 is the authoritative statement; P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, 9-3, nr. 9C B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2027, nr Circ. nr. AFZ/ , 29 juni 1999; B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2027, nr

16 R&D werknemers actief, wel zijn er 2 advocaten gespecialiseerd in octrooi-administratie aangesteld. De eigenlijke onderzoeksprojecten vinden plaats bij Robotic BE, waar er 12 onderzoekers en 4 werknemers in dienst zijn. Om die reden beschouwen we de Robotic Groep als een groep van ondernemingen, waarbij Robotic IE en Robotic BE verbonden ondernemingen zijn. De Robotic Groep splitst haar activiteiten op een duidelijke wijze op. De effectieve leiding en alle strategische beslissingen omtrent de R&D activiteiten vinden plaats in België. Aangezien het juridische luik en een aantal octrooien van de groep zich bevinden in Ierland is Artikel 9 van het OESO Modelverdrag van toepassing. De belastbare winst van de Robotic Groep moet voldoen aan het arm s length - principe. 2. Artikel 12 in samenlezing met artikel 7 OESO Modelverdrag: octrooi inkomsten 17. Artikel 12 van het OESO Modelverdrag, dat de belastingbevoegdheid met betrekking tot royalties bespreekt, is in casu van toepassing en dient samen te worden gelezen met artikel 7 van het OESO Modelverdrag, waarin de algemene belastingbevoegdheid met betrekking tot de ondernemingswinsten wordt vastgelegd. 18. Twee principes zijn van belang bij deze heffingsbevoegdheid. De winst van een onderneming is in principe belastbaar in de staat waarin die onderneming is gevestigd, tenzij die onderneming in een andere verdragsstaat over een vaste inrichting beschikt. Wanneer er sprake is van een vaste inrichting in een andere lidstaat zal de winst van de onderneming belast worden in de staat waarin zij een vaste inrichting heeft, maar enkel in die mate dat de winst aan die vaste inrichting is toe te rekenen. 45 In casu zouden we kunnen terugvallen op 1 van artikel 7 omdat er, zoals we reeds eerder concludeerden, geen sprake is van een vaste inrichting van Robotic BE. Met andere woorden, volgens artikel 7 1 ligt de heffingsbevoegdheid van de belastbare winst van Robotic BE bij de Belgische lidstaat en beschikt Ierland over een heffingsbevoegdheid met betrekking tot de belastbare winst van Robotic IE. Ondanks het feit dat de verkregen octrooi-inkomsten worden beschouwd als ondernemingswinsten (business profits), zoals vastgelegd in artikel 7 van het OESO Modelverdrag, zullen deze inkomsten het algemene regime van de heffingsbevoegdheid voor de ondernemingswinsten van artikel 7 niet ondergaan. Paragraaf 7 van artikel 7 stelt immers dat wanneer inkomsten specifiek worden behandeld in een ander artikel van het OESO Modelverdrag, de bepalingen van artikel 7 niet meer van toepassing zijn. Op die manier stuurt artikel 7 ons naar het specifieke artikel 12, waarin de heffingsbevoegdheid voor royalties wordt vastgelegd B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2024, nr. 9307; M. RASMUSSEN, International Double Taxation, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, This article allocates taxing rights with respect to the business profits of an enterprise of a Contracting State 12

17 19. Het OESO Modelverdrag verstaat onder royalties niet alleen de vergoedingen voor het gebruik van een auteursrecht, maar ook de vergoedingen voor het gebruik van een octrooi, een fabrieks- of handelsmerk, een tekening, een model, een plan, een geheim recept, De betalingen die de Robotic Groep ontvangt voor het gebruik van haar octrooien en auteursrechten vallen onder de toepassing van artikel 12 van het OESO Modelverdrag. 20. De commentaren bij artikel 12 van het OESO Modelverdrag vermelden een specifiek arrest over het behoud van eigendom bij het ontvangen van royalties. Hieruit blijkt dat de essentie van een royalty is dat de ontvanger van de inkomsten eigenaar blijft, aangezien enkel het gebruiksrecht wordt overgedragen. Als er sprake is van een (gedeeltelijke) overdracht van eigendom, vallen de royalties niet onder artikel Het algemene principe voor de heffingsbevoegdheid, vastgelegd in artikel 12, stelt dat de lidstaat waarin de begunstigde gevestigd is, bevoegd is tot het heffen van belasting. 49 Deze bepaling is niet van toepassing wanneer er een vaste inrichting gevestigd is die houder is van het octrooi en hiervoor royalties ontvangt. De staat waar deze vaste inrichting gevestigd is, zal vervolgens bevoegd zijn tot het (mogelijks) heffen van belasting volgens het nationaal fiscaal recht. 50 In casu is de problematiek van een vaste inrichting niet van toepassing. Artikel 12 3 wordt om die reden buiten beschouwing gelaten. 22. Paragraaf 4 van artikel 12 behandelt de situatie waarin er een speciale band bestaat tussen de betaler en de begunstigde van de royalties (in concreto gaat het hier, zoals beschreven in randnummer 16 over verbonden ondernemingen ). Indien er sprake is van verbonden ondernemingen, moet volgens paragraaf 4 een onderscheid worden gemaakt tussen de normale prijs en het overstijgende deel van de prijs, wat niet zou hebben plaatsgevonden bij het ontbreken van dergelijke band van afhankelijkheid. Op dit excessief gedeelte van de prijs mag de lidstaat waar de royalties zijn ontstaan een belasting heffen volgens nationaal fiscaal recht. Op het normale gedeelte van de prijs zullen de voorgaande to the extent that these profits are not subject to different rules under other Articles of the Convention, P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, 7-1, nr. 7B Artikel 12 1 OESO Modelverdrag; P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, 12-3, nr.12b.06; B. PEETERS, S. DIEPVENS, A NEUTELEERS, B. NAEGELS, K. VAN TULDER, Handboek fiscaal recht - Boek IX: Internationaal Fiscaal recht, Mechelen, 2016, Wolters Kluwer, 2032, nr. 9312, Commentaries Art OESO Modelverdrag, C.I.T. vs. Davy Ashmore India Ltd, 13 december 1990, (laatste consultatie op 01/06/2017); K. VAN RAAD K., Materials on International TP & EU Tax Law, Leiden, International Tax Center, , Vol. 1, Artikel 12 2 OESO Modelverdrag; royalties are taxable only in the country of residence of their beneficial owner: the state of source has no right to tax the royalties; P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, 12-1, nr. 12B Artikel 12 3 OESO Modelverdrag. 13

18 bepalingen van artikel 12 van toepassing zijn. 51 In casu beschouwen we Robotic IE en Robotic BE als verbonden ondernemingen en zal bijgevolg artikel 12 paragraaf 4 van toepassing zijn. Om de heffingsbevoegdheid op de royalty inkomsten van Robotic IE en Robotic BE vast te leggen moet worden nagegaan wie de octrooien bezit, wie de risico s beheert en in welk land de genieter van de inkomsten gevestigd is. 52 De transactie en de transactieprijs tussen de verbonden ondernemingen wordt onder de loep genomen. Voor het normale gedeelte van de royalty inkomsten verkregen door Robotic BE en Robotic IE zal paragraaf 1 van artikel 12 van het OESO Modelverdrag van toepassing zijn, namelijk de staat waar de begunstigde is gevestigd. Bijgevolg zal Ierland bevoegd zijn voor de normale inkomsten van Robotic IE en zal België bevoegd zijn voor de normale inkomsten van Robotic BE. Wat betreft het overstijgende gedeelte wordt gekeken naar de plaats waar de royalties zijn ontstaan. Ondanks het feit dat de royalties van de Robotic Groep geoctrooieerd zijn op naam van het Ierse hoofdkwartier kan worden beargumenteerd dat deze hier niet zijn ontstaan. Op het niveau van Robotic IE zijn slechts 2 advocaten tewerkgesteld (gespecialiseerd in octrooi-administratie) en zijn er geen technische R&D werknemers actief. Hierdoor kunnen de royalties onmogelijk ontstaan zijn in het hoofdkwartier. In tegenstelling tot Robotic IE beschikt Robotic BE wel over een team van hooggekwalificeerde onderzoekers die instaan voor de dagelijkse leiding en uitvoering van de R&D projecten. De oorsprong van de royalties ligt om die reden in België en niet in het hoofdkwartier in Ierland. Het excessieve gedeelte zal bijgevolg in beide gevallen onder de heffingsbevoegdheid van België vallen. Bijkomend wordt de gehanteerde verrekenprijs vergeleken en dit om na te gaan of er in casu een correcte prijs gehanteerd wordt tussen de verbonden ondernemingen. 23. De commentaar op art 12 4 van het OESO Modelverdrag wijst enkel op een aanpassing van het bedrag van de royalties en niet op een herkwalificatie. Indien uit de nationale wetgeving van de betrokken lidstaten tegenstrijdige regels zouden voortkomen omtrent het belasten van dit excessieve gedeelte, kan een Mutual Agreement Procedure worden opgestart. In dergelijke situatie wordt een overeenkomst gesloten die aangeeft welke lidstaat bevoegd is tot heffen van belasting op welk (excessief) gedeelte van de royalties Artikel 12 3 OESO Modelverdrag; P. BAKER, Double Taxation Conventions, Sweet & Maxwell, 2016, 12-1, nr. 12B N. REYPENS, Verrekenprijzen: nieuwe richtlijnen voor immateriële vaste activa, Fiscoloog I., 2014, afl. 371, (3) Commentaries Art OESO Modelverdrag; K. VAN RAAD K., Materials on International TP & EU Tax Law, Leiden, International Tax Center, , Vol. 1,

19 3. Primauteit Dubbelbelastingverdrag België - Ierland 24. Om de specifieke belastingbevoegdheid op de royalty inkomsten van de Robotic Groep na te gaan, is niet het OESO Modelverdrag maar wel het dubbelbelastingverdrag tussen België en Ierland van 24 juni 1970 van toepassing. Het OESO Modelverdrag vormt, zoals eerder vermeld, voor veel lidstaten de basis voor de onderhandelingen van het dubbelbelastingverdrag. 54 Het Modelverdrag van de OESO heeft een tweezijdig karakter. Aan de ene kant gaat het om een internationale overeenkomst waarbij de lidstaten beperkingen opleggen wat betreft de uitoefening van hun fiscale jurisdictie. Langs de andere kant wordt na de onderhandelingen het afgesloten dubbelbelastingverdrag deel van het nationale recht voor elk van beide lidstaten. 55 De hiervoor uiteengezette principes van artikel 7, 9 en 12 van het OESO Modelverdrag verschillen niet van de bepalingen in het dubbelbelastingverdrag tussen België en Ierland. 56 In casu wijkt de heffingsbevoegdheid van België en Ierland onder het dubbelbelastingverdrag niet af van de heffingsbevoegdheid onder het OESO Modelverdrag. HOOFDSTUK II GEOCTROOIEERDE TECHNOLOGIEËN: BELGISCH STANDPUNT AFDELING I VERRUIMDE INNOVATIEAFTREK IN DE PLAATS VAN OCTROOIAFTREK - ONDERSCHEID VOOR EN NA 1 JULI De fiscale behandeling van octrooien na 1 juli De nexusbenadering 25. In het kader van de strijd tegen schadelijke fiscale concurrentie tussen de EU-lidstaten werd onder druk van de OESO en de EU Code of conduct Working Group (Business Taxation) de aftrek voor octrooi-inkomsten in België afgeschaft. 57 Ter vervanging van deze octrooiaftrek werd door de wet van 9 februari 2017 een aftrek ingevoerd voor innovatie-inkomsten: de innovatieaftrek. 58 Deze innovatieaftrek houdt een vermindering in van de belastbare winst en dit ten belope van 85% van de kwalificerende netto-innovatie-inkomsten met toepassing van de zogenaamde nexusbenadering. Vanaf het moment dat een vennootschap een intellectueel eigendomsrecht aanvraagt, beschikt zij over 54 F. HOOGENDIJK, Het gebruik van het Commentaar bij het OESO Modelverdrag voor de interpretatie van Belgische dubbelbelastingverdragen - Een onderzoek van de Belgische rechtspraak en de rulingpraktijk, Algemeen Fiscaal Tijdschrift, 2016, afl. 12, (6) P. BAKER, Double Taxation Conventions and International Tax Law, London, Sweet & Maxwell, 1994, 20, nr. C B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen - Overeenkomsten, Brussel, O. Chrispeels, 1991, Wet 3 augustus 2016 houdende dringende fiscale bepalingen, BS 11 augustus 2016, die de aftrek voor octrooiinkomsten afschaft en overgangsmaatregelen invoert met ingang op 1 juli Wet 9 februari 2017 tot invoering van een aftrek voor innovatie-inkomsten, BS 20 februari 2017; C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017). 15

20 de mogelijkheid om een deel van haar winst vrij te stellen Gebruikmakend van de nexusbenadering wordt aan de hand van een breuk (de nexusbreuk) bepaald welk gedeelte van de voordelen, toerekenbaar aan innovatie, in aanmerking komen voor een fiscale aftrek. Deze innovatieaftrek komt hiermee tegemoet aan de eisen uit actiepunt 5 van het BEPSactieplan. Het toepassen van de nexusbreuk zorgt ervoor dat de innovatieaftrek slechts mogelijk is in de mate dat de belastingplichtige ook effectief bepaalde uitgaven voor innovatie heeft gedaan en toegevoegde waarde heeft gecreëerd en dit in het land van het gunstregime. Enkel inkomsten uit kwalificerende onderzoeks- en ontwikkelingsuitgaven komen in aanmerking voor het gunstregime (Zie randnummer 8, bespreking BEPS actiepunt 5) Kwalificerende intellectuele eigendomsrechten 27. Voor de innovatieaftrek komen inkomsten uit volgende categorieën in aanmerking: octrooien en aanvullende beschermingscertificaten, auteursrechtelijk beschermde software, van overheidswege toegekende data- en marktexclusiviteit, weesgeneesmiddelen en kwekersrechten. 61 In dit fiscaalrechtelijk advies voor de Robotic Groep zal de innovatieaftrek op inkomsten uit octrooien en auteursrechtelijk beschermde software worden behandeld. 28. De Robotic Groep beschikt niet alleen over octrooien maar ook over auteursrechten die de softwareverbeteringen van Robotic BE beschermen en dit sinds 30/04/2016. In casu gaat het specifiek over verbeteringen aangebracht aan de software na het voeren van onderzoek. Ook verbeteringen of aanpassingen aan bestaande computerprogramma s die voortvloeien uit onderzoek of ontwikkeling vallen onder het toepassingsgebied van de innovatieaftrek. 62 Deze auteursrechten vallen enkel onder het toepassingsgebied indien zij nog geen inkomsten voor 1 juli 2016 hebben voortgebracht C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017). 60 C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) 5; C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017). 61 C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) 6; B. SPRINGAEL, BEPS dwingt octrooiboxen tot aanpassing, TFR 2015, afl. 486, (670) 670; C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017). 62 Deze aanpassingen moeten voortvloeien uit een onderzoeks- of ontwikkelingsproject in de zin van art. 275/3 3 WIB92; Art. 205/1, 2, 1, e) WIB92; C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) Deze voorwaarde werd aan de wet toegevoegd omdat de wetgever de bedoeling had om nieuwe of bijkomende O&O-activiteiten te stimuleren; C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) 8. 16

21 De implementatie van de innovatieaftrek is op dit gebied voordelig voor de Robotic Groep, aangezien het toepassingsgebied van de innovatieaftrek ruimer is dan dat van de octrooiaftrek. Haar auteursrechtelijk beschermde software komt niet in aanmerking voor de octrooiaftrek, wel voor de innovatieaftrek. De vereist hierbij is dat ze kan aantonen dat de beschermde software niet geleid heeft tot inkomsten tussen 30/04/2016 en 01/06/ Voor de toepassing van de innovatieaftrek op de octrooien van de Robotic Groep moet zowel naar het materiële als temporele toepassingsgebied gekeken worden. Een octrooi biedt aan de houder ervan het recht om derden te verbieden gebruik te maken van een nieuwe technologie of uitvinding, die een inventief karakter heeft en die in aanmerking komt voor toepassingen op het gebied van de nijverheid. 65 Een octrooi vormt een exclusief recht dat slechts tijdelijk toekomt aan de houder ervan (voor maximum 20 jaar). Dit houdt in dat de werking en andere details van de nieuwe technologie openbaar gemaakt moeten worden in het kader van de inschrijvingsprocedure met betrekking tot het octrooi. In de regel worden octrooien toegekend per land. In tegenstelling tot de octrooiaftrek, kan de innovatieaftrek worden toegepast ongeacht het land waarin de belastingplichtige octrooibescherming geniet. De octrooiaftrek is dus niet beperkt tot inkomsten uit octrooien die geldig zijn in het land van productie of commercialisatie van de geoctrooieerde producten of diensten. 66 Daarenboven kan de innovatieaftrek worden toegepast op inkomsten uit octrooien ongeacht wanneer deze werden aangevraagd of bekomen. In tegenstelling tot de octrooiaftrek kunnen octrooien die vóór 1 januari 2007 reeds bestonden en gebruikt werden, ook in aanmerking komen voor de innovatieaftrek. De beperking, waarbij de octrooiaftrek enkel kon worden toegepast op octrooien die vóór 1 januari 2007 nog niet werden gebruikt, is dus niet van toepassing op de innovatieaftrek Zowel vennootschappen die aan de Belgische vennootschapsbelasting zijn onderworpen, als buitenlandse vennootschappen met een Belgische inrichting die aan de Belgische belasting der nietinwoners zijn onderworpen kunnen gebruik maken van de aftrek voor innovatie-inkomsten. Een bijkomende voorwaarde is dat de vennootschap de intellectuele eigendomsrechten minstens aanhoudt 64 C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) 6; C. VAN GEEL, Verruimde innovatieaftrek komt in de plaats van octrooiaftrek, (laatste consultatie op 1/06/2017). 66 C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) C. BORGERS, De nieuwe aftrek voor innovatie-inkomsten, AFT 2017, afl. 3, (5) 5; 17