BESLUIT. Zaaknummer 803 Edipress vs. Audax. 1. Inleiding. 2. Het verloop van de procedure

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van de bezwaren gericht tegen zijn besluit van 11 augustus 1998, kenmerk 803/48.B63, tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom op basis van artikel 83, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaaknummer 803 Edipress vs. Audax 1. Inleiding 1. Bij besluit van 11 augustus 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) op basis van artikel 83, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) een voorlopige last onder dwangsom opgelegd. Het verzoek hiertoe (hierna: de klacht) is gedaan door Edipress International BV en Edipress Express BV (hierna tezamen: Edipress), in Hoofddorp gevestigde importeurs en distributeurs van buitenlandse dagbladen en tijdschriften. 2. De klacht is gericht tegen Audax BV (hierna: Audax) en haar nagenoemde dochterondernemingen (hierna tezamen: de Audaxgroep). Audax, gevestigd te Gilze, is een concern dat uitgeverijactiviteiten en activiteiten op het gebied van import, distributie en wederverkoop van dagbladen, tijdschriften en boeken verricht. Audax heeft dertien werkmaatschappijen, waarvan in casu drie van belang zijn: Van Gelderen Import BV (hierna: Van Gelderen), Betapress BV (hierna: Betapress) en AKO BV (hierna: AKO). Deze werkmaatschappijen verzorgen binnen de Audax-groep de import, distributie en wederverkoop van dagbladen en tijdschriften. Van Gelderen en Betapress zijn eveneens gevestigd te Gilze; AKO is gevestigd te Amsterdam. 2. Het verloop van de procedure 1. Bij besluit van 28 februari 1996 met het kenmerk ES/DM/MB heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten tweede en ten derde, van de Wet economische mededinging (hierna: Wem) Betapress verplicht om, op daartoe strekkend verzoek van Edipress, aan Edipress distributiediensten te verlenen teneinde de tijdschriften waarvan Edipress het alleenvertegenwoordigingsrecht in Nederland heeft, te doen wederverkopen bij verkooppunten van AKO. Daarbij is bepaald dat Betapress ter zake van de desbetreffende tijdschriften geen vergoeding zal vragen voor retailing en distributie die hoger is dan 40% van de verkoopwaarde (exclusief BTW) van die tijdschriften. Voorts dient Betapress de op de onderhavige markt gebruikelijke voorwaarden te hanteren. Vervolgens heeft de Minister met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, Wem, AKO verplicht voor het geval Edipress tijdschriften waarvan zij het alleenvertegenwoordigingsrecht in Nederland heeft, rechtstreeks aanlevert aan AKO, geen hogere vergoeding van Edipress te vragen dan 30% van de verkoopwaarde

2 (exclusief BTW) van die tijdschriften. Tenslotte heeft de Minister met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten vierde, Wem, Betapress, dan wel AKO, dan wel beide het voorschrift gegeven, elk voor zoveel nodig ervoor te zorgen dat Edipress met de op de markt gebruikelijke tijdsintervallen en mate van detaillering, uitzetgegevens worden verschaft per verkooppunt van de tijdschriften waarvoor Edipress het alleenvertegenwoordigingsrecht bezit. Aan deze voorschriften is een tijdsduur verbonden van vijf jaren, tenzij partijen eerder een andersluidende overeenkomst hebben gesloten. 2. Bij besluit van 14 oktober 1997 met het kenmerk WJA/JZ heeft de Minister de bezwaren die Betapress tegen het besluit van 28 februari 1996 had ingebracht ongegrond verklaard. 3. Betapress heeft beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit beroep is nog aanhangig. 4. Bij besluit van 14 oktober 1997 met het kenmerk WJA/JZ heeft de Minister de bezwaren die AKO tegen het besluit van 28 februari 1996 had ingebracht deels gegrond verklaard. Het dictum van het besluit heeft hij deels geherformuleerd in dier voege dat de hierboven onder 1 weergegeven derde alinea als volgt is komen te luiden: "Met toepassing van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, wordt, indien Edipress tijdschriften waarvan zij het alleenvertegenwoordigingsrecht in Nederland heeft desgevraagd rechtstreeks aanlevert aan AKO, door AKO geen hogere vergoeding gevraagd dan het percentage van de verkoopwaarde (excl. BTW) van die tijdschriften dat Edipress voor vergelijkbare tegenprestaties biedt aan met AKO vergelijkbare verkooppunthouders, zoals Bruna." 5. AKO heeft beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit beroep is nog aanhangig. 6. Op 5 juni 1998 heeft Edipress bij de directeur-generaal van de NMa een aanvraag ingediend tot het treffen van handhavingsmaatregelen ter zake van overtreding van de artikelen 6, eerste lid en 24, eerste lid, Mw, waaronder - voorzover in deze procedure van belang - het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom op basis van artikel 83, eerste lid, Mw. Deze aanvraag is gebaseerd op een klacht die kort samengevat inhoudt dat de Audax-groep tot op heden bezig zou zijn de toegang tot de Nederlandse markt voor de import en distributie van buitenlandse kranten en tijdschriften af te sluiten. Op die markt heeft de Audax-groep slechts n concurrent, Edipress, die zij met alle mogelijke vormen van machtsvertoon en machtsmisbruik zou trachten te elimineren. Dit misbruik zou niet alleen ten koste gaan van Edipress, maar ook van de consument en van de buitenlandse uitgevers, die het onmogelijk zou worden gemaakt om van importeur/distributeur te veranderen. 7. De directeur-generaal van de NMa heeft schriftelijke vragen aan partijen gesteld. Partijen hebben daarop en op elkaars standpunten schriftelijk gereageerd. 8. Op 22 juli 1998 heeft de directeur-generaal van de NMa aan partijen het voornemen bekend gemaakt een voorlopige last onder dwangsom op te leggen. Ter hoorzitting van 29 juli 1998 hebben partijen mondeling hun zienswijze ter zake van dit voornemen naar voren gebracht. Na de

3 hoorzitting heeft nog een nadere stukkenwisseling plaatsgevonden. 9. Bij besluit van 11 augustus 1998 (hierna: het bestreden besluit) heeft de directeur-generaal van de NMa aan AKO en Audax een voorlopige last onder dwangsom opgelegd. 10. Op 18 september 1998 hebben Audax, Betapress, Van Gelderen en AKO gezamenlijk een bezwaarschrift ingediend op nader aan te voeren gronden. De gronden dateren van 22 oktober Hangende de bezwaarprocedure hebben partijen opnieuw diverse stukken gewisseld. 11. De bezwaren zijn ter openbare hoorzitting behandeld op 7 december Het bestreden besluit 1. Het bestreden besluit is gericht tot Audax, Van Gelderen, Betapress, AKO en Edipress. 2. In het bestreden besluit wordt de relevante markt omschreven als de markt voor import en distributie van buitenlandse dagbladen en tijdschriften bestemd voor de losse verkoop in Nederland. 3. Overwogen is dat Audax, Van Gelderen, Betapress en AKO een economische eenheid vormen aangezien laatstgenoemde drie voor 100% dochters zijn van Audax. De Audax-groep heeft op de relevante markt een marktaandeel van ongeveer 90% en derhalve bekleedt zij daar een economische machtspositie. De Audax-groep maakt misbruik van deze economische machtspositie. Zij staat Edipress niet toe rechtstreeks aan AKO-verkooppunten te leveren. Voor de aldus afgedwongen distributieservice berekent zij een te hoge marge. De Minister heeft de marge voor distributie en wederverkoop van buitenlandse tijdschriften door Betapress vastgesteld op maximaal 40%. De Audax-groep heeft de wederverkoop van Betapress overgeheveld naar Van Gelderen. Deze brengt een marge van 43% in rekening. Daar komt nog bij dat Van Gelderen er toe is overgegaan betalingen aan Edipress achter te houden. Ook overigens maakt de Audax-groep zich schuldig aan commercile benadeling van Edipress. Zij heeft pogingen ondernomen de overdracht door buitenlandse uitgeverijen van het alleenvertegenwoordigingsrecht aan Edipress te verhinderen. De Audax-groep onttrekt bladen aan de leveringen voor AKO-verkooppunten om daaruit andere (oude) afnemers van Van Gelderen te bedienen. Tenslotte laat Van Gelderen na de outletgegevens tijdig aan Edipress te verstrekken. 4. Het misbruik dat de Audax-groep jegens Edipress maakt van haar economische machtspositie heeft tot gevolg dat de kans aanzienlijk is, dat de enige concurrent verdwijnt die de Audax-groep heeft op de markt voor import en distributie van buitenlandse dagbladen en tijdschriften voor de losse verkoop in Nederland. Op grond van het reel geachte gevaar voor de continuteit van Edipress, is in het bestreden besluit een spoedeisend belang aanwezig geoordeeld dat zich verzet tegen het afwachten van het onderzoek als bedoeld in artikel 59 Mw, omdat het daarmee gemoeide tijdsverloop tot gevolg kan hebben dat een door de directeur-generaal van de NMa te treffen maatregel dan niet meer ten volle het daarmee beoogde effect zal hebben aangezien

4 Edipress tegen die tijd van de markt kan zijn verdrongen. 5. Derhalve heeft de directeur-generaal van de NMa besloten: "1. Met toepassing van artikel 83, lid 1, Mw wordt AKO BV, Audax BV, dan wel enige andere werkmaatschappij van Audax BV, verplicht de door Edipress gemporteerde buitenlandse dagbladen en tijdschriften in de door AKO gewenste hoeveelheden, waar het eigen AKOverkooppunten betreft, niet langer van Van Gelderen BV dan wel enige andere werkmaatschappij van Audax BV af te nemen maar rechtstreeks van Edipress af te nemen; "2. Met toepassing van artikel 83, lid 1, Mw wordt AKO BV, Audax BV, dan wel enige andere werkmaatschappij van Audax BV, verplicht een dergelijke rechtstreekse levering te accepteren onder condities die niet verschillen van die welke AKO met andere leveranciers van (buitenlandse en binnenlandse) dagbladen en tijdschriften overeenkomt, met een maximum-marge van 32,5% van de verkoopwaarde van deze bladen; "3. Met toepassing van artikel 83, lid 1, Mw dient AKO BV, Audax BV, dan wel enige andere werkmaatschappij van Audax BV, Edipress in de gelegenheid te stellen op marktconforme wijze de retourexemplaren van de door Edipress geleverde buitenlandse dagbladen en tijdschriften op te halen bij de eigen AKO-verkooppunten; "4. Met toepassing van artikel 83, lid 1, Mw dient AKO BV haar AKOcontractverkooppunten en franchisenemers schriftelijk te berichten dat, zo deze verkooppunten de door Edipress gemporteerde dagbladen en tijdschriften wensen te voeren, deze bladen vanaf heden door Edipress zullen worden geleverd; "5. Met toepassing van artikel 83, lid 1, jo. artikel 83, lid 3, Mw wordt Audax BV een dwangsom opgelegd van vijftienduizend gulden voor elke dag of deel daarvan, waarop AKO BV, Audax BV, dan wel enige andere werkmaatschappij van Audax BV, een of meer van de onder 1 tot en met 4 genoemde voorschriften niet uitvoert. Het bedrag waarboven Audax BV geen dwangsom verbeurt, bedraagt voor de gehele looptijd van deze beschikking vijf miljoen gulden. "6. Overeenkomstig artikel 85, lid 3, sub b Mw vervalt de voorlopige last zodra een beschikking als bedoeld in artikel 62, lid 1 Mw is gegeven, behoudens het bepaalde in artikel 85, lid 3, sub a Mw." 4. De gronden van het bezwaar 1. In het bezwaarschrift is - kort en zakelijk samengevat - het volgende naar voren gebracht. 2. Het bestreden besluit gaat uit van een onjuiste omschrijving van de relevante markt. Distributie-activiteiten moeten los worden gezien van import-activiteiten. De distributie van buitenlandse bladen is niet gescheiden van de distributie van Nederlandse bladen. De distributie door middel van abonnementen is niet gescheiden van de distributie

5 door losse verkoop. Bij een juiste - ruimere - marktafbakening kan niet worden geconcludeerd tot het bestaan van een economische machtspositie bij (een van de werkmaatschappijen van) Audax. 3. De gedragingen die in het bestreden besluit als misbruik zijn gekwalificeerd, hebben zich niet voorgedaan. In het besluit van de Minister is aan AKO de vrijheid gelaten haar distributeur te kiezen. Edipress heeft sedert de inwerkingtreding van de Mededingingswet nimmer verzocht tot rechtstreekse belevering van AKO te mogen overgaan. AKO heeft dit (dan) ook niet geweigerd. Het is juist AKO geweest die Edipress heeft aangeboden in onderhandeling te treden. Ten overvloede wordt nog aangevoerd dat AKO gerechtvaardigde gronden heeft voor zodanige weigering. 4. Betwist wordt dat Van Gelderen opzettelijk een marge heeft gevraagd die 3% meer bedraagt dan de 40% marge die de Minister tussen Edipress en Betapress dwingend heeft vastgesteld. Het door Edipress teveel betaalde is gerestitueerd. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesproken van misbruik van een economische machtspositie. Het verwijt dat Van Gelderen betalingen achterhoudt is ongegrond. In verband met het recht van retour ontstaat het recht op betaling op de onderhavige markt later dan elders gebruikelijk is. 5. Ter hoorzitting is voorts nog het volgende naar voren gebracht. De Audax-groep kan niet als n onderneming worden aangemerkt. De groep bestaat uit uitsluitend zuster-vennootschappen die geen zeggenschap hebben over elkaar. Het beleid van AKO dat in de weg staat aan rechtstreekse belevering door Edipress (en het conflict daarover met Edipress) bestond reeds toen AKO nog geen deel uitmaakte van de Audax-groep. De ervaringen sedert het opleggen van de voorlopige last onder dwangsom zijn slecht; er is sprake van talloze klachten van AKO-verkooppunten over gebrekkige levering en ophalen van retouren. Van Gelderen heeft toestemming van Le Monde om van Edipress exemplaren af te nemen ten behoeve van haar abonnees. Edipress heeft geen spoedeisend belang bij de voorlopige last onder dwangsom. Bij gebrek aan wetenschap betwist de Audax-groep dat Edipress er financieel slecht voor staat en dat dit verband houdt met de aan de Audax-groep verweten gedragingen. De inhoud van de voorlopige last gaat te ver, temeer omdat Edipress harerzijds niet aan haar verplichtingen voldoet. 5. Toetsingskader 1. Ingevolge artikel 83, eerste lid van de Mededingingswet kan de directeur-generaal van de NMa een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopige oordeel - prima facie - aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid Mw is overtreden, n onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist. 2. De directeur-generaal van de NMa maakt houdend gebruik van de bevoegdheid die hem in artikel 83 Mw is toegekend. Dit sluit aan bij

6 hetgeen de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis heeft beoogd. Het opleggen van een boete of een last onder dwangsom is een diep ingrijpende maatregel. Een dergelijke maatregel dient met de grootste zorgvuldigheid te worden voorbereid. De directeur-generaal van de NMa stelt zich op het standpunt dat bij het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom slechts om zwaarwegende redenen op de resultaten van deze zorgvuldige besluitvorming vooruit kan worden gelopen. De vraag of zich zwaarwegende redenen voordoen, moet telkens worden beantwoord met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval. 3. Zwaarwegende redenen als hier bedoeld kunnen zich in het bijzonder voordoen wanneer het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de op basis van die procedure naar verwachting te treffen maatregel niet meer ten volle het daarmee beoogde effect zal hebben, waardoor het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in het algemeen of van de door de overtreding getroffen onderneming(en) in het bijzonder, in ernstige mate wordt getroffen. De naar verwachting te treffen maatregel kan het beoogde effect in het bijzonder missen wanneer intussen onomkeerbare gevolgen zijn ontstaan. Van een onomkeerbaar gevolg is in ieder geval sprake wanneer een onderneming definitief van de markt is verdrongen. 4. In deze procedure staat derhalve ter beoordeling of sprake is van een spoedeisend belang in de zin van artikel 83 Mw, dat wil zeggen of sprake is van een prima facie overtreding en van mogelijk onomkeerbare gevolgen die zich verzetten tegen het afwachten van de gebruikelijke procedure. 6. Betekenis van het besluit van de Minister van Economische Zaken 1. Bij besluit van 28 februari 1996 zoals gewijzigd bij besluit van 14 oktober 1997 heeft de Minister toepassing gegeven aan artikel 24, eerste lid, onder b, Wem. Ingevolge artikel 104, eerste lid, Mw wordt een zodanig besluit vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 24 Mw, aangemerkt als een last als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder b, Mw. Een last als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder b, Mw verhoudt zich tot een voorlopige last onder dwangsom als beslissing ten gronde tot een voorlopige voorziening. Dit betekent dat in een procedure met betrekking tot het zelfde feitencomplex in voorlopige voorziening de vaststelling van zowel de feiten als het recht in die bodemprocedure uitgangspunt zijn, tenzij er sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden, van een kennelijke misslag of van een hoge mate van waarschijnlijkheid dat het besluit in de bodemprocedure geen stand zal houden. Dit laatste kan zowel aan de orde zijn in het beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, als bij de beslissing van de directeur-generaal van de NMa op de nieuwe klacht van Edipress onder de werking van de Mededingingswet. Een andere benadering zou tot de ongerijmde gevolgtrekking leiden dat de voorlopige voorzieningsprocedure kan functioneren als hogere voorziening voor een bodemprocedure.

7 7. Beoordeling van het bezwaar 1. Nu de onderhavige procedure betrekking heeft op een klacht van dezelfde klager (Edipress) ter zake van nagenoeg dezelfde gedraging (namelijk een voortzetting) door een onderneming behorend tot dezelfde groep (Audax) als de procedure op basis van de Wem, moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex als het besluit van de Minister. 2. In bezwaar staat voorop de stelling van Audax dat het bestreden besluit uitgaat van een onjuiste omschrijving van de relevante markt. De Minister heeft in zijn primaire besluit in de bodemprocedure[1] overwogen dat er in het onderhavige geval feitelijk twee relevante markten zijn: de markt voor import- (en alleenvertegenwoordigings-) diensten en de markt voor distributiediensten, beide terzake van buitenlandse tijdschriften. Wederverkoop valt niet onder distributiediensten. De markt van import- en distributiediensten terzake van buitenlandse tijdschriften is in zoverre nader gepreciseerd dat het gaat om de import en distributie voor de losse verkoop. In bezwaar[2] heeft de Minister vastgesteld dat er een markt is van import- en distributiediensten van buitenlandse tijdschriften. Het bezwaar dat moet worden uitgegaan van een totale markt voor distributie van Nederlandse en buitenlandse tijdschriften en kranten wijst de Minister van de hand. Daartoe voert hij aan dat op de diverse deelmarkten van binnenlandse en buitenlandse tijdschriften en kranten verschillende aanbieders werkzaam zijn, die elkaars gebied niet of in beperkte mate, betreden. De marktomschrijving in het bestreden besluit, sluit aan bij deze omschrijving in de bodemprocedure. Er is geen sprake van veranderde omstandigheden sedert de besluiten in de bodemprocedure die nopen tot een andere marktafbakening. Evenmin is er sprake van een kennelijke misslag of van een hoge mate van waarschijnlijkheid dat deze omschrijving van de relevante markt in de bodemprocedure in rechte geen stand zal houden. Derhalve dient in voorlopige voorziening van deze omschrijving te worden uitgegaan. De bezwaren die zijn gericht tegen de marktafbakening kunnen derhalve niet slagen. [1] Besluit van 28 februari 1996, nr. ES/DM/MB , overwegingen 4.5 en 4.6. [2] Besluit van 14 oktober 1997, nr. WJA/JZ , onder 3 ad Het bestreden besluit gaat ervan uit dat de Audax-groep op de relevante markt een marktaandeel heeft van om en nabij de 90%. Dit is in overeenstemming met de vaststelling van de Minister in de bodemprocedure dat in aantallen en omzet Betapress een aandeel heeft boven de 90%[3]. De Audax-groep heeft niet aannemelijk gemaakt dat de marktaandelen op de markt zoals omschreven door de Minister sedert diens besluit in relevante mate zijn gewijzigd. De Audax-groep heeft ook op dit punt niet aannemelijk gemaakt dat het besluit van Minister een kennelijke misslag bevat noch dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat dit besluit in de bodemprocedure geen stand zal houden. In tegendeel, in haar reactie op de klacht heeft de Audaxgroep bevestigd dat zij bij de gekozen (maar door haar bestreden) marktafbakening beschikt over een economische machtspositie[4]. Een en ander betekent dat het bestaan van dit marktaandeel, en

8 daarmee van een economische machtspositie van de Audax-groep op de relevante markt in de onderhavige procedure als gegeven heeft te gelden. De stelling dat de Audax-groep slechts uit zusterondernemingen bestaat en niet als economische eenheid kan worden aangemerkt is onjuist. Audax is de moeder van de overige ondernemingen en heeft uit dien hoofde volledige zeggenschap. [3] Primair besluit sub 4.6; beslissing op bezwaar sub 3 ad 1. [4] Brief van 15 juli 1998, ingeboekt onder nr. 803/ Tegen deze achtergrond staat thans in het bijzonder ter beoordeling de vraag of prima facie aannemelijk is dat de Audax-groep zich sedert de inwerkingtreding van de Mededingingswet nog schuldig maakt of heeft gemaakt aan misbruik van deze economische machtspositie. 5. Maakt de Audax-groep misbruik van haar economische machtspositie door een hogere marge dan 40% in rekening te brengen? Het besluit van de Minister gaat uit van een met het algemeen belang strijdig gebruik van een economische machtspositie door Betapress en legt, om daaraan een einde te maken, een last op aan Betapress onder andere inhoudende dat geen hogere marge dan 40% in rekening zal worden gebracht. Nadien heeft AKO besloten niet langer gebruik te maken van de diensten van Betapress, maar in plaats daarvan van die van Van Gelderen. Betapress heeft geen maatregelen getroffen om zich van naleving van de last door Van Gelderen te verzekeren. Van Gelderen heeft de maximale marges zoals door de Minister vastgesteld, niet in acht genomen. Het staat een onderneming echter niet vrij zich niets gelegen te laten liggen aan een last die aan haar zusteronderneming is opgelegd[5]. Zolang het besluit van de Minister geldt, moet in de relatie tussen de ondernemingen die behoren tot de Audax-groep enerzijds en Edipress anderzijds het in rekening brengen van een marge van meer dan 40% als een voortzetting worden aangemerkt van het door de Minister - en thans ook door de wet - verboden misbruik. De stelling van de Audax-groep dat het berekenen van een hogere marge niet opzettelijk heeft plaatsgevonden kan niet tot een ander oordeel leiden. In elk geval treft de Audax-groep het verwijt niet actief zorg te hebben gedragen voor naleving van de door de Minister opgelegde last. De vraag in hoeverre iemand een verwijt kan worden gemaakt van een vastgestelde overtreding, speelt slechts een rol bij het opleggen van een boete[6], niet bij beantwoording van de vraag of op basis van artikel 83, eerste lid Mw maatregelen moeten worden getroffen. Dit laatste zou slechts anders zijn indien vast zou zijn komen te staan dat iedere overtreding is beindigd. Ten overvloede zij aangetekend dat de stelling dat het berekenen van een te hoge marge berust op een misverstand, onaannemelijk is. In het bestreden besluit onder 126 worden verschillende bronnen genoemd waarin er zijdens Edipress op is gewezen dat de marge van 43% onjuist is en waarin zijdens de Audax-groep uitdrukkelijk aanspraak wordt gemaakt op 43%. Reeds om deze reden is prima facie aannemelijk dat de Audax-groep jegens Edipress misbruik maakt van haar economische machtspositie. Ten aanzien van de overige gedragingen die in het bestreden besluit aan de Audax-groep worden verweten en van de bezwaren die in dat verband naar voren zijn gebracht, wordt nog het volgende overwogen. [5] Vergelijk ook HR 19 september 1997, RvdW 1997, 174 "Gaswacht". [6] Vgl. artikel 56, derde lid, Mw.

9 6. Maakt de Audax-groep misbruik van haar economische machtspositie door rechtstreekse belevering van AKO-verkooppunten door Edipress te weigeren? De stelling van de Audax-groep dat geen sprake is van een weigering harerzijds wordt van de hand gewezen. In de eerste plaats is deze stelling strikt formeel. Uit al haar standpuntbepalingen in deze procedure blijkt dat AKO en de Audax-groep rechtstreekse belevering van AKO door Edipress niet wensen. Dit standpunt is bij herhaling tegenover Edipress tot uitdrukking gebracht. In het bestreden besluit is gewezen op de brief van 21 april De stelling van de Audax-groep dat deze brief niet van een bevoegde persoon afkomstig is, is niet van belang. Edipress mocht menen dat deze brief het standpunt van de Audax-groep weergaf. De schijn van bevoegdheid die van bedoelde brief uitgaat, moet aan de Audax-groep worden toegerekend. Op geen enkel moment heeft de Audax-groep van een ander standpunt blijk gegeven dan in de brief is verwoord. Genoegzaam aannemelijk is geworden dat de weigering rechtstreekse belevering van AKO door Edipress te aanvaarden, deel uitmaakt van een gedragslijn van de Audax-groep die erop is gericht Edipress te verdringen van de relevante markt waarop de Audax-groep een economische machtspositie bekleedt. De stelling van de Audax-groep dat AKO geen machtspositie inneemt op de distributie-markt doet daaraan niet af[7]. Edipress heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat voor de uitgevers aan wie zij haar import- en distributiediensten aanbiedt, de toegang tot het AKO-netwerk van belang is. Dit gegeven biedt de Audax-groep de gelegenheid Edipress nadeel in de mededinging te berokkenen, door haar deze toegang te onthouden. Hierbij verdient nog aantekening dat de uitgevers en distributeurs van Nederlandse dagbladen en tijdschriften de AKO-vestigingen wel rechtstreeks mogen beleveren. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de weigering van Edipress past in enig meer algemeen gevoerd beleid van AKO en/of de Audax-groep. [7] Vgl. HvJ EG 13 februari 1979, Jur. 1979, 0461, zaak 85/76 Hoffmann-La Roche. 7. Maakt de Audax-groep misbruik door commercile benadeling van Edipress? Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat Van Gelderen verschillende buitenlandse uitgevers die naar Edipress wilden overstappen heeft geconfronteerd met het vooruitzicht dat AKO en andere grote wederverkopers hun uitgaven dan niet langer zouden afnemen. Voorts is van de zijde van de Audax-groep ter hoorzitting erkend dat Van Gelderen de door haar opgebouwde abonneebestanden van buitenlandse bladen blijft voldoen met gebruikmaking van bladen welke Edipress levert ten behoeve van de losse verkoop via AKO. Aangezien hiervan niet blijkt uit de gegevens die aan Edipress zijn verstrekt, kan daarmee redelijkerwijs als vaststaand worden aangemerkt dat de Audax-groep in dit verband welbewust onjuiste outletgegevens aan Edipress heeft verstrekt, haar daarmee nadeel berokkenend in de mededinging. Dit is te meer aannemelijk nu Edipress in november derhalve voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet - tegenstrijdige versies van outletgegevens heeft ontvangen. Deze benadeling van Edipress wordt zeer vergemakkelijkt door de weigering rechtstreekse belevering van AKO-vestigingen door Edipress te aanvaarden. Het niet tijdig de juiste outletgegevens verstrekken, is voorts in strijd met de aanwijzing die de Minister heeft opgelegd en moet reeds op die grond worden aangemerkt als de voortzetting van een handeling die een met het algemeen belang strijdig gebruik oplevert van een economische machtspositie.

10 8. Edipress heeft gesteld dat Van Gelderen structureel te laat afrekent, dat wil zeggen buiten de overeengekomen termijn van 45 dagen na de maand van levering. Van de zijde van de Audax-groep is dit feit op zichzelf erkend doch is aangevoerd dat een rechtvaardiging gelegen is in het recht van retour. Dit verweer slaagt niet. Juist de weigering rechtstreekse belevering door Edipress te aanvaarden heeft tot gevolg dat de retouren in de eerste plaats bij Van Gelderen bekend zijn. Van een rechtvaardiging van vertraagde afrekening is derhalve geen sprake. Ook in dit opzicht is er derhalve naar voorlopig oordeel sprake van een ongerechtvaardigde belemmering van Edipress in haar mededingingspositie door de Audax-groep. 9. Is er sprake van een voldoende spoedeisend belang voor het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom? Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Wanneer Edipress - de enige concurrent van de Audax-groep op de relevante markt - van de markt zou worden gedrongen, dan is dit een onomkeerbaar gevolg voor zowel de getroffen onderneming als voor de mededinging op die markt. Dit gevolg is van dien aard dat op basis van artikel 56 Mw te treffen maatregelen hun beoogde effect zullen missen, wanneer het zich voordien voordoet. De directeur-generaal van de NMa acht aannemelijk dat dit gevolg op korte termijn dreigt. De Audax-groep heeft aangevoerd zich niet te kunnen verweren tegen de stelling in het primaire besluit dat de existentie van Edipress in het geding is, omdat de financile gegevens waarop dit oordeel berust zijn aangemerkt als bedrijfsvertrouwelijke gegevens welke niet openbaar worden gemaakt. Deze stelling van de Audaxgroep is op zichzelf juist, maar kan niet leiden tot gegrondverklaring van het bezwaar. Door niet stipt de aanwijzing na te leven die de Minister heeft opgelegd en door een beleid te voeren dat erop is gericht Edipress van de markt te verdringen, heeft de Audax-groep het risico over zich afgeroepen, dat de directeur-generaal van de NMa het nodig zou vinden conservatoire maatregelen te treffen. De Audax-groep wordt niet gehinderd in haar verweer tegen de klacht dat zij een economische machtspositie bekleedt en daarvan misbruik maakt. Het belang van Edipress dat haar gevoelige financile gegevens vertrouwelijk worden behandeld, moet zwaarder wegen dan het belang van de Audax-groep zich zelf een oordeel te kunnen vormen over de spoedeisendheid van het belang van Edipress. 10. Zijn er andere redenen waarom de opgelegde last niet behoort te worden gehandhaafd? Voor zover de bezwaren inhouden dat het naleven van de voorlopige last onder dwangsom voor AKO bezwaarlijk is, omdat Edipress niet in staat zou zijn voor deugdelijke bevoorrading zorg te dragen, wordt het volgende overwogen. De directeur-generaal van de NMa is niet geroepen om buiten het mededingingsrechtelijk kader geschillen te beslechten tussen Edipress enerzijds en n of meer van de ondernemingen van de Audax-groep anderzijds. In het besluit van de Minister is aan de beklaagde partijen een grotere mate van vrijheid gelaten om vorm te geven aan de rechtsbetrekking met Edipress. Zij hebben aan dit besluit echter niet loyaal uitvoering gegeven. Daarmee hebben zij het risico over zich afgeroepen dat een meer ingrijpende maatregel zou (moeten) worden getroffen. Nu zij door eigen handelen hebben getoond dat een minder ingrijpende maatregel niet leidt tot beindiging van misbruik van een economische machtspositie, kan in redelijkheid van AKO worden gevergd

11 rechtstreekse belevering door Edipress te aanvaarden, ook dan wanneer dat praktische bezwaren met zich zou brengen. 11. Uit het voorgaande volgt dat prima facie aannemelijk is dat de Audaxgroep misbruik maakt van haar economische machtspositie, dat onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door dat misbruik getroffen onderneming en op het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt, onmiddellijk ingrijpen vereist en dat geen van de bezwaren die van de zijde van de Audax-groep tegen het bestreden besluit zijn ingebracht, doel treft. Ook overigens is niet gebleken van redenen om op dit besluit te komen. Derhalve dient dit besluit te worden gehandhaafd. De daartegen ingebrachte bezwaren worden ongegrond verklaard. Beslissing De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren ongegrond en handhaaft het besluit van 11 augustus 1998 tot oplegging van een voorlopige last onder dwangsom. Datum: 25 februari 1999 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Op basis van artikel 86 j 65 van de Mededingingswet wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt het gedurende zes weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.