Art. 6:74 BW. Art. 6:162 BW. Het grijze gebied. mr. C.A.M. Roijackers lezing voor LRGD 24 November (hoofdletters CR)

Transcriptie

1 Het grijze gebied mr. C.A.M. Roijackers lezing voor LRGD 24 November 2016 Gele letter: letterlijk citaat. Witte letter: parafrase en eigen tekst. Rode letter (of groen): benadrukking. Paarse letter: vindplaats. 1 Art. 6:74 BW 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser DAARDOOR lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. (hoofdletters CR) 2 Art. 6:162 BW 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander DIENTENGEVOLGE lijdt, te vergoeden. 3 1

2 Art. 6:98 BW Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, ALS EEN GEVOLG van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 4 monocausaliteit : CSQN A > B 5 Multicausaliteit 6 2

3 Multimulticausaliteit 7 COH > CZH De wet Art. 150 Rv Art. 6:99 BW Art. 6:166 BW Art. 7:658 BW 8 Art. 150 Rv Art. 150 Rv.: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. 9 3

4 COH > CZH De rechter gebruik maken van art. 150 Rv Verzwaarde stelplicht arts Werkgeversaansprakelijkheid Rechterlijk vermoeden (vb: Unilever/D.) Omkeringsregel Proportionele aansprakelijkheid Leer van de gemiste kans. 10 OKR en PA Beperkende voorwaarden: Omkeringsregel: Specifiteitseis HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264 Proportionele aansprakelijkheid: Onaanvaardbaar dat. HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX Is "zeker" wel zo zeker? Is bewijs CSQN überhaupt mogelijk? A >B 12 4

5 Problemen men kijkt vanuit het verleden naar het heden, die toen toekomst was; men is echter in het heden men stelt de eis dat als A er niet is, dat B er ook niet zou zijn men kijkt naar een toekomst die er niet is, immers B is er (hindsight 13 bias).. Is "zeker" wel zo zeker? Is bewijs CSQN überhaupt mogelijk? A >B 14 Hume in 1748 Hume is skeptical about his own explanation of why we cannot rationally make necessary connections between two events. He stops short of saying that it is impossible to predict future events based on past experience and explains only that we lack any solid reason to believe this is the case. Hume admits that, if we observe that one event repeatedly follows another, it is natural that we assume the two events will always occur together in this pattern. He also admits that we must necessarily make such assumptions to live our lives. Such assumptions are practical and useful but not completely reliable or passable as proof. We are wrong to justify these beliefs by claiming that reason supports them or that we can absolutely know that one event causes the other

6 De grote schok A >B >C >D >E A > B >C >D >E 16 H. Drion in 1966 Zowel in de natuurwetenschappen als in het recht wordt de waarschijnlijkheid van een feit "B", wanneer dit feit is aangenomen op grond van de redenering: als "A, dan B", bepaald door de waarschijnlijkheid resp. juistheid zowel van A als van de regel: "als A, dan B". 17 Met hoe grote mate van waarschijnlijkheid men genoegen moet nemen, om feit B als "waar", als" werkelijk gebeurd", te beschouwen, kan noch door de logica, noch door enig wiskundig bewijs worden vastgesteld. Het wordt in beide gevallen bepaald door het doel van de bewijsvoering. 18 6

7 Wanneer de deskundige, wiens oordeel gevraagd wordt over een vraag die slechts langs natuurwetenschappelijke wijze beantwoord kan worden, te verstaan geeft dat zijn conclusies noodzakelijk een bepaalde marge van onzekerheid inhouden op grond van de mogelijkheid van waarnemingsfouten, zal de eerste reactie van menig jurist zijn dat hij er dan ook weinig of niets voor zijn bewijs aan heeft. Zekerheid was nu juist datgene wat hij bij uitstek van het wetenschappelijk onderzoek verwachtte. 19 De ouderwetse "alpha" zal er misschien zelfs bij denken: als de natuurwetenschappen zelfs dat niet kunnen bieden... Maar dezelfde jurist zal er wèl genoegen mee nemen dat een feit bewezen wordt verklaard op grond van drie getuigenverklaringen, terwijl hij heel goed de mogelijkheid van waarnemingsfouten bij getuigen kent. 20 Hof Den Bosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE: 2015:4163. Hof past leer gemiste kans toe omdat deskundige wel een percentage wil geven. Hof Den Bosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE: 2016:1741 Hof wil leer gemiste kans niet toepassen omdat de deskundige geen percentages wil geven omdat er onvoldoende wetenschappelijk bewijs is. Hof Den Bosch 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE: 2016:3453 Hof past leer gemiste kans toe zonder dat er enige vorm van wetenschappelijk bewijs is. 21 7

8 ERGO Het gaat bij bewijs om gradaties van aannemelijkheid, dat A aanwezig is en B heeft veroorzaakt. Idem bij de weerlegging van de aanwezigheid van A, c.q. dat B door A veroorzaakt is. 22 Hof Den Bosch 9 augustus 2016 Assurantietussenpersoon decompenseert in Hij heeft een ongeval gehad in Die schade is nog niet geregeld en ook niet verjaard omdat de WAMverzekeraar de claim niet op de juiste wijze van de hand heeft gewezen. 23 Hersenschade als gevolg van het ongeval is aangetoond. Een zenuwarts is in 1980 van mening dat zijn concentratiestoornissen te wijten zijn aan de hersenschade. De neuroloog meent dat de decompensatie niet op het ongeval is te herleiden. De door de neuroloog ingezetten neuropsycholoog heeft echter een andere mening: de man heeft door de hersenschade altijd boven zijn kunnen gewerkt en is daardoor in 2008 gedecompenseerd. De gelaedeerde brengt twee partijrapporten in waarin de opvatting van de neuropsycholoog wordt bevestigd. 24 8

9 De neuroloog (1) Ik kan deze toename van klachten, afwijkingen en beperkingen 35 jaar na het ongeval niet op neurologische gronden verklaren. 25 De neuroloog (4) De oorzaak van de psychische decompensatie die in 2008,dus 34 jaar na het ongeval, plaatsvond moet derhalve een niet - neurologische factor zijn geweest. 26 De neuroloog (3) Voor de duidelijkheid wil ik stellen dat de lichte actuele beperkingen die betrekking hebben op concentratie-problematiek en de verminderde impulscontrole dus niet hebben geleid tot aantoonbare beperkingen in de loonvormende arbeid. 27 9

10 De neuroloog (2) Behoudens de klachten over een verminderde concentratie en impulscontrole zouden alle andere klachten er in de hypothetische situatie zonder ongeval aanwezig zijn geweest. 28 ERGO De neuroloog acht de CSQN bewezen ten aanzien van factoren waarin hij niet deskundig is. IWMD-vraagstelling: (2c.) Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen? 29 Hof Den Bosch 27 september 2016 Ongeval 15 september 1996 met whiplash. Vier maanden na het ongeval ontwikkelt zich schizofrenie. Schizofrenie gaat in remissie, PWS-klachten blijven Psychiater: schizofrenie is door ongeval geluxeerd, maar zou ook zonder ongeval ontstaan zijn Rechtbank: schizofrenie toegerekend aan ongeval tot september 2001, PWS-klachten niet bewezen Hof: PWS-klachten kunnen door schizofrenie zijn ondergesneeuwd -> rapportage door neuroloog 30 10

11 De neuroloog Chronisch tendomyogene klachten ( > 3mnd) komen volgens Wilgen et al 2006 voor bij 44 % van de mensen in Nederland boven de 25 jaar, waarvan 1/5 deel nekklachten betreft. Uit het Nationaal Kompas kan men aflezen dat in 2011 er een prevalentie bij mannen was van en vrouwen met een incidentie van 9100 voor mannen en 9800 voor vrouwen, waarbij wordt aangegeven dat er sprake is van een onderschatting van het werkelijk aantal mensen met nek- en overigens ook bijvoorbeeld rugklachten in de Nederlandse bevolking. Factoren zijn het langdurig in een gefixeerde houding werken, maar ook stress kunnen aanleiding geven tot dit type klachten. 31 Het hof Dit doet er evenwel niet aan af dat op grond van het deskundigenbericht niet kan worden uitgesloten dat er alternatieve oorzaken voor de lichamelijke klachten van [appellant] aanwezig zijn, te weten: - het tijdsverloop, mede in het licht van de omstandigheid dat dit soort klachten relatief vaak voorkomen bij mensen boven de vijfentwintig; - de psychiatrische problematiek van [appellant] ; het hof verwijst en persisteert naar hetgeen daarover in r.o. 7.7 e.v., met name in r.o , is overwogen; - de stressklachten in Dit alles leidt tot de conclusie dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van het causaal verband tussen de bij hem sinds 15 september 2001 bestaande nek- en hoofdpijnklachten en het ongeval. 32 SLOT 33 11