Schadevaststelling bij nadeelcompensatie onder de Omgevingswet: een deels nieuwe peildatum en vergelijkingsmaatstaf

Transcriptie

1 <Rubriek: Wetenschap> <O&A 2017/62> Mr. dr. D.G.J. Sanderink 1 Schadevaststelling bij nadeelcompensatie onder de Omgevingswet: een deels nieuwe peildatum en vergelijkingsmaatstaf Recent is (het concept van) het wetsvoorstel van de Invoeringswet Omgevingswet gepubliceerd. Dit wetsvoorstel stelt ten opzichte van het huidige stelsel van nadeelcompensatie en planschade fundamentele wijzingen voor ten aanzien van de schadevaststelling. Het gaat dan om situaties waarin sprake is van indirecte schade, omdat de schadevaststelling bij directe schade niet wijzigt. Bij indirecte schade verschuift het moment waarop het recht op schadevergoeding ontstaat en wijzigt de vergelijkingsmaatstaf. Deze bijdrage bespreekt de overeenkomsten en verschillen tussen de schadevaststelling in het huidige stelsel van nadeelcompensatie en planschade en het voorgestelde stelsel. De wijzigen bij de vaststelling van indirecte schade worden beoordeeld en geconcludeerd wordt dat het voorgestelde stelsel op het punt van schaduwschade onevenwichtig is. 1. Inleiding De nadeelcompensatieregeling van art. 4:126 e.v. Algemene wet bestuursrecht (Awb) is reeds begin 2013 in het Staatsblad verschenen, maar nog altijd niet in werking getreden. 2 Het wordt algemeen aangenomen dat de inwerkingtreding vooral vertraging heeft opgelopen door de vraag hoe die algemene nadeelcompensatieregeling zich moet verhouden tot het omgevingsrecht. 3 De regering lijkt die vraag voor zichzelf eindelijk beantwoord te hebben. Nadat zij op 5 januari 2017 een voorontwerp van de Invoeringswet Omgevingswet had gepubliceerd, heeft zij namelijk op 30 juni 2017 (het concept van) het wetsvoorstel voor deze invoeringswet voor advies aan de Raad van State voorgelegd. 4 Daarin is in afdeling 15.1 Omgevingswet een nadeelcompensatieregeling voor het omgevingsrecht opgenomen en wordt de verhouding tot art. 4:126 e.v. Awb geregeld. Het wetsvoorstel stelt belangrijke wijzigingen ten opzichte van het huidige stelsel van nadeelcompensatie en planschade voor. Deze wijzigingen worden in dit themanummer van Overheid en Aansprakelijkheid besproken. Eén van de meest fundamentele wijzigingen betreft de deels nieuwe wijze waarop wordt vastgesteld of sprake is van schade en het moment waarop het recht op nadeelcompensatie ontstaat. 5 Deze bijdrage bespreekt deze wijziging. 1 Dirk Sanderink is advocaat bij Damsté advocaten notarissen en research fellow bij de vaksectie Bestuursrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Zie Stb. 2013, Zie ook G.M. van den Broek en M.K.G. Tjepkema, De regeling van planschadevergoeding in de Omgevingswet. Ondoordachte voorstellen met rigoureuze gevolgen, NJB 2016/1942 (p ) i.h.b Naar (het concept van) het wetsvoorstel van de Invoeringswet Omgevingswet verwijs ik hierna kortheidshalve ook wel als het wetsvoorstel. Bij het verwijzen naar artikelen uit dit wetsvoorstel noem ik het artikel gevolgd door Omgevingswet, aangezien het wetsvoorstel de bepalingen over nadeelcompensatie toevoegt aan de reeds in het Staatsblad verschenen Omgevingswet (Stb. 2016, 156). Het bijbehorende concept van de memorie van toelichting zal kortheidshalve worden aangeduid als MvT. 5 Het wetsvoorstel spreekt alleen nog van nadeelcompensatie. De termen planschade en tegemoetkoming in (plan)schade behoren daarmee straks tot het verleden. In navolging daarvan gebruik ik in deze bijdrage voor de toekomstige situatie slechts de term nadeelcompensatie. De termen planschade en vergoeding van planschade gebruik ik alleen voor de huidige schade en tegemoetkoming als bedoeld in art. 6.1 e.v. Wet ruimtelijke ordening (Wro). 1

2 2. Schadevaststelling naar huidig planschade- en nadeelcompensatierecht 2.1 Nadeelcompensatie In het huidige en nieuwe stelsel van nadeelcompensatie kan alleen recht op nadeelcompensatie bestaan, indien de benadeelde schade lijdt als gevolg van een rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Dit impliceert dat bij de beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie vastgesteld moet worden of sprake is van schade en, zo ja, welke omvang de schade heeft. Deze vaststelling van de schade vindt plaats door een vergelijking te maken tussen de financiële situatie waarin een benadeelde zich daadwerkelijk bevindt en de hypothetische financiële situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten niet had plaatsgevonden. 6 Bij deze vergelijking gaat het bij nadeelcompensatie (althans in het geval van indirecte schade) in beginsel om de financiële situatie waarin de benadeelde zich feitelijk bevindt en de financiële situatie waarin hij zich feitelijk zou hebben bevonden als het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten (bijvoorbeeld de feitelijke werkzaamheden aan infrastructuur) niet had plaatsgevonden. 7 Het moment waarop (de omvang van) de schade moet worden vastgesteld (de peildatum) is bij nadeelcompensatie in het algemeen het moment waarop de schade door de benadeelde daadwerkelijk wordt geleden. 8 Indien de schade het gevolg is van een besluit (waaronder begrepen eventuele feitelijke handelingen ter uitvoering van zo n besluit en/of eventuele feitelijke handelingen die zo n besluit rechtens toestaat), wordt dit uitgangspunt bij schade in de vorm van waardevermindering van (onroerende) zaken in beginsel aldus toegepast dat de schade moet worden berekend naar het moment van de inwerkingtreding van het besluit door een vergelijking te maken tussen de waarde van de zaak direct vóór en na de inwerkingtreding. 9 Bij tijdelijke inkomensschade (bijvoorbeeld doordat een bedrijf tijdelijk minder bereikbaar is door infrastructurele werkzaamheden) wordt de schade berekend over de periode waarin het inkomen gederfd wordt. 10 Bij permanente inkomensschade (bijvoorbeeld doordat een bedrijf blijvend minder bereikbaar is door een wijziging van infrastructuur of doordat een besluit bepaalde bedrijfsactiviteiten blijvend onmogelijk maakt) wordt de schade echter doorgaans berekend door het jaarlijks gederfde inkomen te kapitaliseren met een bepaalde factor (die doorgaans voor eigenaren tien en voor 6 Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, AB 2016/363, m.nt. Tjepkema (r.o. 11.1). Zie ook M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Deventer: Kluwer 2010, p Deze wijze van schadevaststelling is een algemeen beginsel van schadevergoedingsrecht en zij wordt daarom ook in het burgerlijke recht gehanteerd (zie bijvoorbeeld HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48 (Griffioen/De Groot) en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539): Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. 7 Zie ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2396 en ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198, AB 2015/184, m.nt. Tjepkema, JB 2014/110. Zie ook M.A.E. Planken en R.J.R. Hazen, De planschadevergoedingsregeling in de Omgevingswet. Oplossing of probleem?, O&A 2017/5 (p ) i.h.b. 36 en I.P.A. van Heijst, Planschade en nadeelcompensatie, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017, p Zie ook Van Heijst 2017, p. 211 en Tjepkema 2010, p Dit is ook in het burgerlijke recht het geval (zie HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830 (Griffioen/De Groot)). 9 Zie ook Van Heijst 2017, p. 211 en Tjepkema 2010, p Zie ook bijvoorbeeld ABRvS 27 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2513. Overigens kan een waardevermindering alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij een duurzaam (niet-tijdelijk) karakter heeft (zie bijvoorbeeld ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3168). 10 Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (r.o ). 2

3 huurders zeven is) op het moment van de inwerkingtreding van het besluit dat de oorzaak van de schade is Planschade Ook bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade moet vastgesteld worden of sprake is van schade en, zo ja, welke omvang de schade heeft. Anders dan bij een verzoek om nadeelcompensatie vindt deze vaststelling echter niet plaats aan de hand van een vergelijking van de feitelijke financiële situatie waarin de benadeelde zich daadwerkelijk bevindt met de feitelijke financiële situatie waarin hij zich zou hebben bevonden als het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten niet had plaatsgevonden. Bij de vaststelling van (de omvang van) de schade als gevolg van een planologisch besluit als bedoeld in art. 6.1 lid 2 Wro zijn niet de feitelijke situaties vóór en na inwerkingtreding van dat besluit van belang, maar slechts de situaties die vóór en na inwerkingtreding van dat besluit juridisch maximaal mogelijk waren, ongeacht of die mogelijkheden feitelijk zijn of naar verwachting zullen worden verwezenlijkt. Voor de vaststelling van (de omvang van) de schade dient derhalve een vergelijking gemaakt te worden tussen de maximale mogelijkheden die het oude planologische regime bood en de maximale mogelijkheden die het nieuwe planologische regime biedt. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade als gevolg van planologische ontwikkelingen op gronden van derden, moet worden uitgegaan van de voor de aanvrager meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden van die gronden. Slechts indien realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken. 12 Bij schade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak moet de schade worden berekend naar het moment van de inwerkingtreding van het besluit (de peildatum) door een vergelijking te maken tussen de waarde van de zaak direct vóór en na de inwerkingtreding. 13 Bij permanente inkomensschade wordt de schade (net als bij nadeelcompensatie) doorgaans berekend door het jaarlijks gederfde inkomen te kapitaliseren met een bepaalde factor op het moment van de inwerkingtreding van het planologische besluit dat de oorzaak van de schade is. De inkomensschade wordt berekend door het inkomen in de periode waarin het inkomen daadwerkelijk geheel of gedeeltelijk gederfd wordt (welke periode niet direct hoeft aan te vangen op het moment van inwerkingtreding van het planologische besluit omdat de feitelijke uitvoering ervan vaak later zal plaatsvinden), te vergelijken met het inkomen dat de benadeelde in die periode naar verwachting zou hebben gehad als het schadeveroorzakende planologische besluit niet was genomen en uitgevoerd Zie bijvoorbeeld ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:127 (r.o. 28, 32 en 42), ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926 (r.o. 2.27, 2.38 en 2.45), ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5932, JB 2012/164 en ABRvS 27 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA8139. Hoewel de inkomensschade permanent is, krijgt de benadeelde dus geen vergoeding voor een oneindig aantal jaren waarin het inkomen gederfd wordt. Door de kapitalisatiefactor wordt de vergoeding gemaximeerd. Indien de inkomensschade niet direct na de inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit intreedt doordat de feitelijke handelingen ter uitvoering ervan pas later plaatsvinden, mogen de inkomsten die de benadeelde heeft verworven in de periode tussen de inwerkingtreding en de feitelijke uitvoering in mindering worden gebracht op de vergoeding voor de inkomensschade (zie de genoemde rechtspraak). 12 Zie voor een en ander onder meer de overzichtsuitspraak ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, AB 2016/399, m.nt. Van den Broek en Tjepkema, r.o Zie ook uitgebreid Van Heijst 2017, p Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, r.o. 4.2 en 4.6. Zie ook Van Heijst 2017, p. 75 en 78. Overigens kan ook bij planschade een waardevermindering alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij een duurzaam (niet-tijdelijk) karakter heeft (zie bijvoorbeeld ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621, r.o. 6.1). 14 Zie Van Heijst 2017, p. 75 en 85. Zie voor een goed voorbeeld ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:906. 3

4 Van belang is in dit verband overigens dat inkomensschade in beginsel alleen voor vergoeding in aanmerking kan komen, indien op het moment van inwerkingtreding van het schadeveroorzakende planologische besluit al inkomen werd verworven met de betreffende activiteit De schadevaststelling bij directe schade: geen wijziging onder de Omgevingswet In afwijking van art. 4:126 Awb introduceert het wetsvoorstel in art lid 1 Omgevingswet een limitatieve lijst van schadeveroorzakende overheidsmaatregelen die aanleiding kunnen zijn voor een recht op nadeelcompensatie. 16 Anders dan de huidige limitatieve lijst van art. 6.1 lid 2 Wro bestrijkt die lijst het gehele omgevingsrecht en bevat zij niet alleen planologische besluiten. De in art lid 1 Omgevingswet genoemde besluiten (zoals het omgevingsplan, de waterschapsverordening, de omgevingsverordening en de omgevingsvergunning) hebben immers alle betrekking op de fysieke leefomgeving (in het algemeen), waarvan blijkens art. 1.2 lid 2 Omgevingswet onder meer bouwwerken, infrastructuur, water, bodem, lucht en natuur deel uitmaken. Dit betekent dat niet alleen de schaderegeling van het huidige art. 6.1 Wro ten aanzien van schade als gevolg van planologische besluiten opgaat in de regeling van art e.v. Omgevingswet, maar ook bijvoorbeeld de regeling van art Waterwet betreffende schade als gevolg van de uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer en de regeling van art. 4.2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) ten aanzien van onder meer schade als gevolg van de wijziging of intrekking van omgevingsvergunningen. 17 Het wetsvoorstel bevat voor de schadevaststelling bij directe schade geen wijzigingen. 18 Directe schade is schade die het gevolg is van overheidsmaatregelen (vooral besluiten) die juridische beperkingen van het gebruik van eigendommen of de uitoefening van andere goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten (bijvoorbeeld een opstalrecht of huurrecht) tot gevolg hebben. 19 Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om de wijziging van een omgevingsplan of verordening waardoor bepaalde gebruiksmogelijkheden van gronden vervallen of worden beperkt, maar ook om de wijziging of intrekking van een omgevingsvergunning die tot gevolg heeft dat de gebruiksmogelijkheden van eigendommen of andere goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten vervallen of verminderen. 20 Bij directe schade moet de omvang van de schade volgens de MvT (net als onder de huidige Wro) vastgesteld worden door de maximale mogelijkheden voor en na het nemen van het besluit te vergelijken. 21 Dat betekent dat de financiële situatie (vooral de waarde van een onroerende zaak en/of het inkomen 22 ) bij de maximale gebruiksmogelijkheden onder het oude rechtsregime vergeleken wordt met de financiële situatie bij de maximale gebruiksmogelijkheden onder het nieuwe rechtsregime dat door het schadeveroorzakende besluit tot stand is gebracht. Het ligt mijns inziens verder voor de hand de schade bij waardevermindering, tijdelijke inkomensschade en permanente inkomensschade te 15 Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, r.o. 4.8 en ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621, r.o Zie ook Van Heijst 2017, p Zie voor het limitatieve en exclusieve karakter van deze lijst MvT, p. 23 en Zie MvT, p Zie MvT, p. 171 en vergelijk ten aanzien van het voorontwerp ook Planken en Hazen 2017, p Zie ook D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2015, p Vergelijk Sanderink 2015, p Zie MvT, p Dit is logisch, omdat bij directe schade (anders dan bij indirecte schade) de directe schadeoorzaak niet een (hinderlijke) activiteit is maar de juridische beperkingen die door een besluit aan gebruiksmogelijkheden worden gesteld. 22 Daarnaast kunnen ook bijvoorbeeld bepaalde kosten die moeten worden gemaakt om aan een besluit te voldoen, voor vergoeding in aanmerking komen (zie MvT, p ). 4

5 berekenen naar het moment en op de wijze waarop dergelijke schade in het nadeelcompensatierecht thans ook wordt berekend De schadevaststelling bij indirecte schade: verschuiving van de peildatum en vergelijking van feitelijke situaties Voor de vaststelling van de schade bij indirecte schade bevat het wetsvoorstel fundamentele wijzigingen ten opzichte van het huidige stelsel. Indirecte schade is schade die het gevolg is van overheidsmaatregelen die in de omgeving van eigendommen of zaken waarop andere goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten rusten, bepaalde werken en/of activiteiten toestaan of zelf tot stand brengen. 24 Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om (een projectbesluit voor) de aanleg of verbreding van een snelweg die de waarde van nabij gelegen woningen doet dalen. In het voorgestelde stelsel van nadeelcompensatie onder de Omgevingswet is de peildatum voor het vaststellen van de schade niet de datum van inwerkingtreding van een omgevingsplan, waterschapsverordening, omgevingsverordening of algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB). Art lid 2 Omgevingswet bepaalt namelijk dat alleen de omgevingsvergunning als schadeveroorzakend besluit geldt, als voor een schadeveroorzakende activiteit een omgevingsvergunning is vereist op grond van een van die besluiten. 25 Als voor een schadeveroorzakende activiteit geen omgevingsvergunning is vereist, kan een aanvraag om schadevergoeding ingevolge art lid 1 Omgevingswet bovendien pas worden ingediend zodra over de activiteit aan het bevoegd gezag informatie is verstrekt (bij een informatieplicht) of zodra met de activiteit is begonnen (in andere gevallen). 26 Deze bepalingen brengen met zich dat (anders dan in het huidige planschaderecht) niet reeds een recht op nadeelcompensatie bestaat bij de wijziging van een planologisch regime. 27 De reden om het ontstaan van het recht op nadeelcompensatie in de tijd naar achteren te verplaatsen is volgens de MvT dat het op het moment van vaststellen van een omgevingsplan, verordening of AMvB nog niet duidelijk is van welke mogelijkheden die zij bieden gebruik wordt gemaakt, waardoor een reële inschatting van de schade op dat moment niet goed mogelijk is. Op het moment van vergunningverlening, informatieverstrekking of het feitelijk beginnen met de activiteit, is wel vast te stellen of en, zo ja, in hoeverre schade optreedt. 28 Indien voor de schadeveroorzakende activiteit een omgevingsvergunning nodig is, is volgens de MvT het moment waarop de omgevingsvergunning wordt verleend bepalend voor het vaststellen van de omvang van de schade. 29 Dit betekent dat bij het vaststellen van de omvang van schade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak de schade wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de waarde van de onroerende zaak direct voor en direct na de verlening van de omgevingsvergunning. 30 Voor gevallen waarin de schade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak het gevolg is van een activiteit waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist, bepaalt art lid 2 Omgevingswet uitdrukkelijk dat de schade wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor en na het tijdstip waarop de op grond van een informatieplicht vereiste informatie door de initiatiefnemer is verstrekt of, als die 23 Zie hiervoor paragraaf Zie ook Sanderink 2015, p De directe oorzaak van de schade is in deze situatie de activiteit en niet de omgevingsvergunning, maar de schade wordt juridisch toegerekend aan de omgevingsvergunning. Zonder de toerekening van de schade aan een besluit van de overheid valt immers geen overheidsaansprakelijkheid te construeren, indien de activiteit door een burger wordt verricht. Ingevolge art lid 3 Omgevingswet geldt een projectbesluit overigens ook als exclusieve schadeoorzaak ten opzichte van een omgevingsplan (zie ook MvT, p. 174). 26 Ook in deze situaties is de directe oorzaak van de schade de activiteit, maar de schade wordt hier juridisch toegerekend aan het omgevingsplan, de verordening of de AMvB (vergelijk MvT, p. 176). 27 Zie ook MvT, p , 172, 174 en Zie MvT, p , en Zie MvT. p Zie MvT. p

6 informatie niet is verstrekt, onmiddellijk voor en na het tijdstip waarop met de activiteit is begonnen. 31 In de overige gevallen worden volgens de MvT geen regels gesteld over de vaststelling van de schade, omdat dat aansluit bij de huidige praktijk van nadeelcompensatie waarin het vaststellen van de schade op verschillende manieren gebeurt en vrijwel nooit wettelijk is vastgelegd. 32 Wel is duidelijk dat (de omvang van) de schade volgens het wetsvoorstel in gevallen van indirecte schade vastgesteld moet worden aan de hand van (kort gezegd) een vergelijking tussen de financiële situatie in de oude feitelijke situatie en de nieuwe feitelijke situatie die ontstaat door de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning of het projectbesluit is vastgesteld, waarvoor de informatie is verstrekt dan wel die zonder nadere formaliteit van rechtswege is toegestaan. 33 Dit brengt met zich dat in gevallen van indirecte schade het vergelijken van twee juridische situaties (rechtsregimes) op basis van maximale mogelijkheden waarvan onzeker is of deze ooit worden gerealiseerd niet meer mogelijk is. Het vaststellen van de omvang van de schade sluit hiermee aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht Beoordeling van de stelselwijziging bij indirecte schade De keuze in het wetsvoorstel om bij indirecte schade de schade vast te stellen aan de hand van de opvolgende feitelijke situaties en niet aan de hand van de maximale mogelijkheden van de opvolgende rechtsregimes valt mijns inziens op zichzelf positief te waarderen. 35 Daarmee sluit de schadevaststelling immers inderdaad, zoals de MvT stelt, aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht. 36 Daardoor sluit zij ook beter aan bij de beleving van de benadeelden. Anders dan Van den Broek en Tjepkema vind ik dit niet dogmatisch minder juist. 37 Mijns inziens kan namelijk niet ontkend worden dat in werkelijkheid (de dreiging van) de feitelijke activiteit de directe oorzaak van de schade is en niet zozeer het besluit dat die activiteit rechtens mogelijk maakt. Indien op voorhand zou vaststaan dat die activiteit niet zal plaatsvinden, is het immers niet aannemelijk dat er schade ontstaat door het enkele feit dat dat besluit die activiteit wel mogelijk maakt. 38 Uit een oogpunt van causaliteit is een schadevaststelling die aansluit bij de feitelijke activiteit mijns inziens daarom niet per definitie minder juist. Een nadeel van het verschuiven van het ontstaan van het recht op nadeelcompensatie naar het moment van (de verlening van de omgevingsvergunning voor) de activiteit is voor de overheid dat zij nog vele jaren na het vaststellen van het omgevingsplan, de verordening of 31 Overigens is mij niet duidelijk waarom het wetsvoorstel wel een bepaling bevat die voorschrijft op welke wijze (de omvang van) de schade moet worden vastgesteld in gevallen waarin geen omgevingsvergunning is vereist en de schade bestaat uit een waardevermindering van een onroerende zaak en waarom het wetsvoorstel geen vergelijkbare bepaling bevat voor gevallen waarin wel een omgevingsvergunning is vereist en de schade ook bestaat uit een dergelijke waardevermindering. Door de wijze waarop art lid 2 aanhef en onder b Omgevingswet thans is geformuleerd, lijkt dit artikellid bovendien alleen betrekking te hebben op gevallen waarin in strijd met een informatieplicht de informatie niet aan het bevoegde gezag is verstrekt. Gelet op de MvT (p. 171 en 176) lijkt dit artikellid echter ook bedoeld voor gevallen waarin geen informatie is verstrekt, omdat geen informatieplicht bestaat. 32 Zie MvT, p Zie MvT, p. 25, 172 en Zie MvT, p Zo ook Planken en Hazen 2017, p Zie MvT, p Zie Van den Broek en Tjepkema 2016, p en G.M. van den Broek en M.K.G. Tjepkema, De nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet: geen aantrekkelijk alternatief voor het huidige planschadestelsel, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2017, p i.h.b Het besluit van de overheid dat de activiteit rechtens mogelijk maakt is de indirecte schadeoorzaak die nodig is om overheidsaansprakelijkheid te kunnen construeren, als de activiteit door een burger wordt verricht. 6

7 AMvB nadeelcompensatie moet uitkeren iedere keer als op basis daarvan en in overeenstemming daarmee (door een burger) een nieuwe schadeveroorzakende activiteit wordt verricht. 39 Voor de benadeelde is het een nadeel dat hij bij iedere nieuwe schadeveroorzakende activiteit die op basis van die besluiten mogelijk is, een nieuw verzoek om nadeelcompensatie moet doen. De mogelijkheid om schadevergoeding te vragen op basis van maximale planologische mogelijkheden verdwijnt immers. Een probleem dat hiermee samenhangt vormt de toepassing van het in art lid 1 Omgevingswet opgenomen forfait op grond waarvan in ieder geval een bedrag ter grootte van vijf procent van de waarde van de (in waarde gedaalde) onroerende zaak binnen het normale maatschappelijke risico valt. Indien dit forfait bij elk verzoek om nadeelcompensatie wegens een nieuwe schadeveroorzakende activiteit zou worden toegepast, dan kan dit ertoe leiden dat de schade als gevolg van elke afzonderlijke schadeveroorzakende activiteit steeds binnen het forfait valt en dus niet voor vergoeding in aanmerking komt, terwijl de opvolgende schadeveroorzakende activiteiten tezamen wel degelijk een schade tot gevolg hebben die meer dan vijf procent van de waarde van de onroerende zaak bedraagt. Art leden 2 en 3 Omgevingswet bevat voor dit probleem een anticumulatievoorziening. Een serieus nadeel is ook dat het naar achteren verschuiven van het moment waarop nadeelcompensatie verkregen kan worden, de periode van schaduwschade verlengt. 40 In het wetsvoorstel wordt gepoogd een verlenging van de periode van schaduwschade enigszins te voorkomen door een beperking van het leerstuk van actieve risicoaanvaarding. 41 Ingevolge art Omgevingswet blijft het recht op nadeelcompensatie namelijk bestaan, indien (kort gezegd) de benadeelde een tot woning bestemde onroerende zaak heeft gekocht na de vaststelling van een omgevingsplan. Dit is echter een erg magere poging om een verlenging van de periode van schaduwschade te voorkomen, omdat zij niet geldt voor inkomensschade en niet voor andere onroerende zaken dan woningen. Daar komt bij dat het zeer de vraag is of de beperking van het leerstuk van actieve risicoaanvaarding schaduwschade in de praktijk daadwerkelijk grotendeels voorkomt. 42 In de literatuur zijn recent voorstellen gedaan voor een voorziening voor het probleem van schaduwschade. Die voorstellen passen in de systematiek van art. 4:126 Awb en beogen een zorgvuldig evenwicht tussen het algemeen belang en het belang van benadeelden tot stand te brengen. 43 De kern van deze voorstellen is dat het in art. 4:126 Awb besloten liggende vereiste van de abnormale last zodanig kan worden toegepast dat schaduwschade slechts onder bepaalde stringente voorwaarden voor vergoeding in aanmerking komt. De gedachte is dat, gelet op het algemeen belang dat met een schadeveroorzakend (beleids)voornemen is gemoeid, van benadeelden gedurende een zekere tijd verlangd kan worden dat zij schaduwschade zonder schadevergoeding accepteren, omdat het in beginsel tot het normale maatschappelijke risico behoort dat de overheid (beleids)voornemens publiceert en dat die publicatie op sommige belangen een nadelige uitwerking kan hebben. Indien door trage besluitvorming van de overheid over de verwezenlijking van die voornemens de benadeelden jarenlang in onzekerheid worden gelaten en de periode van schaduwschade derhalve lang duurt, zal de schaduwschade in deze gedachte echter op enig moment niet meer tot het normale maatschappelijke risico behoren, zodat zij, als ook aan andere voorwaarden is voldaan, (deels) voor vergoeding in aanmerking komt. 44 De regering wil daar echter niet aan en 39 Zie ook Van den Broek en Tjepkema 2016, p en Van den Broek en Tjepkema 2017, p Zie ook Planken en Hazen 2017, p. 38, Van den Broek en Tjepkema 2016, p en Van den Broek en Tjepkema 2017, p Schaduwschade is, kort gezegd, schade als gevolg van de dreiging van een schadeveroorzakende activiteit (zie hierover uitgebreid Sanderink 2015, p. 451 e.v.). 41 Zie MvT, p en Zie Sanderink 2015, p Zie ook Planken en Hazen 2017, p. 38, Van den Broek en Tjepkema 2016, p en Van den Broek en Tjepkema 2017, p Zie het in mijn proefschrift uitgewerkte stelsel (Sanderink 2015, p ) en het voorstel van Van den Broek en Tjepkema (G.M. van den Broek en M.K.G. Tjepkema, De reikwijdte en rechtsgrondslag van nadeelcompensatie in het omgevingsrecht (VBR-preadvies), Instituut voor Bouwrecht 2015, p ). 44 Zie Sanderink 2015, p en Van den Broek en Tjepkema 2015, p Van den Broek en Tjepkema opperen dat de voorwaarden voor de vergoeding van schaduwschade in een nieuw lid van art. 4:126 Awb kunnen worden opgenomen als een toespitsing van art. 4:126 lid 1 (zie p. 42). Een dergelijke toespitsing in een apart lid lijkt mij echter niet nodig, omdat ook zonder zo n toespitsing duidelijk is dat schaduwschade, gelet op 7

8 meent dat schrijnende gevallen in de praktijk vrijwel altijd worden opgelost. 45 De praktijk is mijns inziens weerbarstiger, zoals ook moge blijken uit een schrijnend geval waarin de Minister van Infrastructuur en Milieu nota bene om principiële redenen jarenlang weigerde om een oplossing te bieden aan eigenaren van percelen die getroffen waren door schaduwschade. 46 Het buiten de wet om in de praktijk oplossen van schrijnende gevallen, zoals de MvT voorstaat, verdraagt zich mijns inziens niet met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en kan dan ook geen rechtvaardiging zijn voor het niet scheppen van een wettelijke grondslag. Op het punt van schaduwschade acht ik het wetsvoorstel dan ook onevenwichtig. Het moment waarop en de vergelijkingsmaatstaven waarmee (de omvang van) de schade vastgesteld moet worden, lijken in art lid 2 Omgevingswet en de MvT enigszins vereenvoudigd geformuleerd. Bij de vaststelling van de omvang van de schade moet bij indirecte schade volgens dat artikel en de MvT (kort gezegd) een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële situatie in de oude feitelijke situatie en de nieuwe feitelijke situatie die ontstaat door de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning of het projectbesluit is vastgesteld, waarvoor de informatie is verstrekt dan wel die zonder nadere formaliteit van rechtswege is toegestaan. 47 Een vergelijking tussen de financiële situatie in de oude situatie en de nieuwe situatie wijkt af van het in het schadevergoedingsrecht geldende (en in paragraaf 2.1 reeds genoemde) beginsel dat de vaststelling van de schade plaatsvindt door een vergelijking te maken tussen de financiële situatie waarin een benadeelde zich daadwerkelijk bevindt en de hypothetische financiële situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten (hier: de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning of het projectbesluit is vastgesteld, waarvoor de informatie is verstrekt dan wel die zonder nadere formaliteit van rechtswege is toegestaan) niet had plaatsgevonden. Voor het beantwoorden van de vraag in welke financiële situatie de benadeelde zich zou hebben bevonden indien het betreffende schadeveroorzakende handelen of nalaten niet had plaatsgevonden, wordt in de praktijk vanzelfsprekend en noodzakelijkerwijs wel bekeken hoe de financiële situatie was voorafgaand aan het schadeveroorzakende handelen of nalaten (hier dus genoemde activiteit). Dat is echter niet hetzelfde als het vergelijken van de financiële situatie in de oude situatie en de nieuwe situatie. 48 Overigens blijkt uit de MvT dat de wijze waarop (de omvang van) de schade moet worden vastgesteld ook nog niet helemaal is uitgekristalliseerd, want zij meldt dat samen met de praktijk verder verkend zal worden hoe de vaststelling van de schade onder de Omgevingswet moet plaatsvinden. 49 Het moment waarnaar de schade berekend moet worden lijkt ook in te algemene bewoordingen in de MvT weergegeven. Daarin staat dat bij schadeveroorzakende activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning nodig is, het moment van verlening van de vergunning bepalend is voor het vaststellen van de omvang van de schade. 50 Dit zou bijvoorbeeld bij inkomensschade tot vreemde situaties kunnen leiden. Het is immers goed mogelijk dat inkomensschade pas enige tijd na het verlenen (in werking treden) van de vergunning intreedt. Het moment waarop (de omvang van) de schade moet worden vastgesteld (de peildatum) moet daarom (zoals in paragraaf 2.1 is opgemerkt) bij nadeelcompensatie zijn het moment waarop de schade door de benadeelde daadwerkelijk wordt geleden. Bij schade in de vorm van waardevermindering van onroerende zaken zou dit beginsel aldus het normale maatschappelijke risico, slechts in gevallen van langdurige onzekerheid voor vergoeding in aanmerking kan komen. Overigens impliceren deze voorstellen voor een voorziening voor schaduwschade dat de limitatieve lijst van schadeveroorzakende overheidsmaatregelen in art lid 1 Omgevingswet dient te vervallen. 45 Zie MvT, p. 23 en Zie Nationale ombudsman 13 oktober 2013, rapportnr. 2013/144, waarin geoordeeld werd dat de minister onbehoorlijk handelde. 47 Zie MvT, p. 25, 172 en Het vergelijken van de financiële situatie in de oude en nieuwe situatie is onjuist, omdat het geen causaliteitsbeoordeling omvat. Het houdt immers geen rekening met de mogelijkheid dat de financiële situatie door andere oorzaken dan de betreffende activiteit ten nadele van de benadeelde is gewijzigd (zie ook Tjepkema 2010, p. 309). 49 Zie MvT, p Zie MvT, p

9 toegepast kunnen worden dat de schade moet worden berekend naar het moment van de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning of het projectbesluit dan wel naar het moment van het begin van de schadeveroorzakende activiteit door (vereenvoudigd gezegd) een vergelijking te maken tussen de waarde van de zaak direct daarvóór en daarna. Bij tijdelijke inkomensschade zal de schade berekend moeten worden over de periode waarin het inkomen gederfd wordt. Bij permanente inkomensschade kan genoemd beginsel aldus worden toegepast dat de schade in beginsel berekend wordt door het jaarlijks gederfde inkomen te kapitaliseren met een bepaalde factor op het moment van de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning of het projectbesluit dan wel op het moment van het begin van de schadeveroorzakende activiteit. 6. Conclusie Het is mijns inziens positief dat de verschillende nadeelcompensatieregelingen en de planschaderegeling in het wetsvoorstel geïntegreerd worden tot één nadeelcompensatieregeling op basis van art. 4:126 e.v. Awb. Dat komt de rechtseenheid en overzichtelijkheid ten goede. Voor de schadevaststelling bij directe schade brengt het wetsvoorstel geen wijzigingen. Voor de schadevaststelling bij indirecte schade brengt het wetsvoorstel echter een fundamentele wijziging, doordat de schade niet langer aan de hand van een vergelijking van de maximale mogelijkheden van de opvolgende rechtsregimes maar door middel van een vergelijking van de opvolgende feitelijke situaties vastgesteld moet worden. Ook dit lijkt mij op zichzelf positief. Daarnaast verschuift het ontstaan van het recht op nadeelcompensatie bij indirecte schade naar het moment van (de verlening van de omgevingsvergunning voor) het verrichten van de activiteit, terwijl dit recht bij planologische besluiten thans reeds ontstaat op het moment van de wijzing van het planologische regime. Deze verschuiving verlengt de periode van schaduwschade en is mijns inziens daarom alleen aanvaardbaar, indien art. 4:126 e.v. Awb in combinatie met art e.v. Omgevingswet onder bepaalde voorwaarden recht geeft op vergoeding van schaduwschade. Dat is niet het geval. Op het punt van de problematiek van schaduwschade schiet het wetsvoorstel daarom naar mijn mening ernstig tekort. Een recht op vergoeding van schaduwschade onder bepaalde voorwaarden behoort daarom alsnog mogelijk te worden gemaakt, bijvoorbeeld overeenkomstig een van de genoemde voorstellen in de literatuur Zo ook Van den Broek en Tjepkema 2017, p. 27 en