Enkele opmerkingen over vrijwillig terugtreden bij deelneming

Transcriptie

1 Enkele opmerkingen over vrijwillig terugtreden bij deelneming H.D. WOLSWIJK º 1. Inleiding Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, aldus bepaalt art. 46b Sr. Men spreekt wel van vrijwillig terugtreden. Er is geen bestaat kennelijk geen poging of voorbereiding indien het misdrijf niet is voltooid doordat de dader vrijwillig is teruggetreden. Deze bijdrage bespreekt de rol van vrijwillig terugtreden bij deelneming. Eerst wordt kort stilgestaan bij de bekende vraag of vrijwillig terugtreden door de pleger doorwerkt naar de deelnemer. De pleger die vrijwillig terugtreedt gaat vrijuit. Wat is daarvan de consequentie voor de deelnemer? Vervolgens wordt uitgebreider ingegaan op een kwestie die tot dusver vrijwel geen aandacht heeft gekregen. Dat is de vraag of een deelnemer zélf door vrijwillig terugtreden zijn straffeloosheid kan bewerkstelligen. Gaat bijvoorbeeld de uitlokker vrijuit indien hij vrijwillig de voltooiing van het door hem uitgelokte delict voorkomt? Bij de behandeling van deze vraag zal ook het Duitse recht en de discussie in de Duitse literatuur worden betrokken. De bespreking beperkt zich overigens tot de strafbaarheid ter zake de (deelneming aan) poging. De voorbereiding ex art. 46 Sr blijft buiten beschouwing. 2. Doorwerking van vrijwillig terugtreden naar de deelnemer Is sprake van (strafbare) deelneming aan poging indien de pleger vrijwillig terugtreedt? In de sinds 1994 geldende regeling van poging, voorbereiding en vrijwillig terugtreden, heeft het vrijwillig terugtreden met art. 46b Sr een eigen bepaling gekregen. 1 Daarvóór was het niet-vrijwillig terugtreden een (negatief) bestanddeel in de strafbaarstelling van de poging (art. 45 oud Sr). Over de consequenties voor de deelnemer van vrijwillig terugtreden door de pleger zegt de nieuwe regeling niets. Ook impliciet dwingt art. 46b Sr niet in een bepaalde richting (anders dan art. 45 oud Sr, zie hierna). In de rechtspraak is de vraag nog niet aan de orde geweest. Bijzonder aan de huidige stand van zaken is dat de bedoeling van de wetgever en de opvatting in de literatuur lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan. Lijken : zo wordt het in de literatuur namelijk wel voorgesteld, maar bij nader inzien is dat misschien toch niet het geval. º Universitair hoofddocent straf(proces)recht Rijksuniversiteit Groningen. 1 Wet van 27 januari 1994, Stb. 1994,

2 H.D. WOLSWIJK Volgens de memorie van toelichting dient art. 46b Sr gezien te worden als een objectieve grond van uitsluiting van de aansprakelijkheid die ook toegerekend moet worden aan ieder van de deelnemers. 2 En: ( ) is delictsvoltooiing uitgebleven door omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk dan is noch dader noch deelnemer strafbaar. 3 Als de pleger vrijwillig terugtreedt, gaat de deelnemer dus vrijuit. In de nota naar aanleiding van het eindverslag wordt dit genuanceerd. De straffeloosheid wegens vrijwillige terugtreding werkt door indien het een accessoire deelnemingsvariant geldt: een vorm van deelneming waarbij de strafbaarheid van de deelnemer geheel afhankelijk is van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de hoofddader. Ik denk hierbij natuurlijk aan de uitlokking ( ), maar ook aan ( ) medeplichtigheid. 4 Deze uitlatingen zijn gedurende de behandeling van het wetsvoorstel onweersproken gebleven. Over de opvatting van de wetgever ten aanzien van in ieder geval uitlokking en medeplichtigheid kan dus geen twijfel bestaan: bij vrijwillig terugtreden door de pleger zijn ook de uitlokker en de medeplichtige niet strafbaar (strafbaarheid op grond van art. 46a Sr buiten beschouwing gelaten). Vrijwillig terugtreden werkt met andere woorden dóór naar de uitlokker en de medeplichtige; vrijwillig terugtreden heeft ten aanzien van deze deelnemers geen persoonlijke werking. 5 In de literatuur wordt het standpunt van de wetgever unaniem bekritiseerd. 6 Vrijwillig terugtreden zou aangemerkt moeten worden als een persoonlijk werkende 2 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 7, p Anders G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, p. 56 (zie ook p. 62 e.v.), die in de wetsgeschiedenis geen belemmering ziet om aan te nemen dat volgens de wetgever vrijwillig terugtreden juist niet doorwerkt naar de deelnemer. De door de wetgever bedoelde objectieve daderschapsuitsluiting is gerelateerd aan de subjectieve factor dat de poger ( ) heeft doen blijken de voltooiing niet te hebben gewild Dat betekent dat de hier omschreven uitsluitingsgrond, hoezeer ook objectief, tóch persoonlijk is in de zin van art. 50 Sr. Die redenering is niet dwingend. Dat de uitsluitingsgrond gerelateerd is aan een subjectieve factor, maakt vrijwillig terugtreden nog niet tot een persoonlijke omstandigheid in de zin van art. 50 Sr. Het maakt natuurlijk wél, dat indien terugtreden door de pleger de deelnemer straffeloos maakt, die straffeloosheid onverdiend is. Verder stelt Strijards dat de wetgever het Duitse systeem zou hebben willen navolgen, dat aan vrijwillig terugtreden slechts persoonlijke werking toekent (zie 24 Abs. 2 StGB, dat verderop uitgebreid aan de orde komt). Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter niet dat de wetgever het Duitse recht op dit punt heeft willen volgen. Zie Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p. 13 en nr. 5, p Zie o.m. J.M. van Bemmelen en Th.W. van Veen, Ons strafrecht, deel 1: het materiële strafrecht (algemeen deel), bewerkt door D.H. de Jong en G. Knigge, Deventer: Kluwer 2003, p. 216; J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 397; P. Smith, Strafbare voorbereiding (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 242; N. Keijzer, Het wetsvoorstel in- 538

3 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING kwalificatie- dan wel strafuitsluitingsgrond. Alleen degene die zélf vrijwillig terugtreedt, zou zich er met succes op moeten kunnen beroepen. Opmerkelijk echter is de wijze waarop dit standpunt in de literatuur wordt uitgewerkt. Die uitwerking blijft namelijk doorgaans beperkt tot het aangeven van de consequenties voor het geval meerdere personen bij de uitvoering van het delict (dan wel de voorbereiding) zijn betrokken. 7 Dan gaat het dus om medeplegen. Vrijwillig terugtreden door de ene medepleger laat de strafbaarheid van de andere, niet-terugtredende medepleger onverlet. Maar daarvan lijkt de wetgever, zo bleek juist, óók uit te gaan. Om het verschil in opvatting met de wetgever aan te geven, had het voor de hand gelegen de persoonlijke werking van vrijwillig terugtreden te illustreren aan de hand van uitlokking of medeplichtigheid. Of moet hieruit juist worden afgeleid dat die persoonlijke werking alleen voor medeplegen geldt en niet voor uitlokking en medeplichtigheid? 8 Alsdan zou de literatuur helemaal niet tegenover de wetgever staan (de positie van doen plegen daargelaten). Bij bestudering van de wetsgeschiedenis en de huidige literatuur valt nog iets anders op: het gebrek aan aandacht voor het oude recht. Bij de totstandkoming van art. 46b Sr heeft de wetgever met geen woord gerept over de (toen nog) bestaande situatie en ook in de literatuur gebeurt het nauwelijks. Bijgevolg is niet duidelijk in hoeverre art. 46b Sr een wijziging inhoudt ten opzichte van dat oude recht. Hoe zat het vroeger eigenlijk? Het standpunt van de wetgever, zoals dat althans uit de wetsgeschiedenis blijkt, lijkt in lijn met het oude recht. Ook vóór 1994 gold dat vrijwillig terugtreden door de pleger doorwerkte naar de uitlokker en de medeplichtige. 9 Dit standpunt hing ongetwijfeld samen met de wettelijke constructie van de poging ex art. 45 oud Sr, waarin het niet-vrijwillig terugtreden als (negatief) bestanddeel was opgenomen. 10 Uitlokzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen: enkele vragen, MRT 1992, p Van Bemmelen/Van Veen 2003 (supra noot 6), p. 216; De Hullu 2006 (supra noot 6), p Opvallend is in ieder geval dat van de consequenties van de bepleitte persoonlijke werking vaak niets is terug te vinden bij de bespreking van met name de uitlokking en de poging tot uitlokking. Bij persoonlijke werking zou de uitlokker in de onderhavige casuspositie deelnemer aan een poging zijn in de zin van art. 47 Sr en niet binnen het bereik van de poging tot uitlokking ex art. 46a Sr vallen. Die conclusie wordt echter lang niet altijd getrokken. Zie bijv. T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, voortgezet door J.W. Fokkens en A.J.M. Machielse, zevende druk, Deventer: Kluwer losbladig, aant. 30 bij art. 47; Strijards 1995 (supra noot 5), p Voor uitlokking zie HR 9 augustus 1889, W Er is geen reden om aan te nemen dat voor medeplichtigheid iets anders gold dan voor uitlokking. 10 Zie bijv. Th.J.B. Buiting, Strafbare poging (diss. Utrecht), Utrecht: Schotanus & Jens Utrecht NV 1965, p. 148 e.v. 539

4 H.D. WOLSWIJK king en medeplichtigheid veronderstellen een strafbaar grondfeit (accessoriteit). Bij vrijwillig terugtreden was er als gevolg van de wettelijke constructie in het geheel geen strafbaar feit waaraan kon worden deelgenomen. Overigens was de uitlokker in de onderhavige casuspositie wel strafbaar op grond van het in 1924 ingevoerde art. 134bis oud Sr, de poging tot uitlokking 11 (daarover meer in paragraaf 3). De wetgever van 1994 lijkt bij medeplegen en doen plegen wel van persoonlijke werking uit te gaan. Ook dat was vóór 1994 vermoedelijk al zo. 12 Anders dan de uitlokker en de medeplichtige, heeft de medepleger geen pleger naast zich; hij komt in plaats van de pleger. Dan ligt het meer voor de hand dat de medepleger alleen dan vrijuit gaat indien hij zelf vrijwillig terugtreedt en delictsvoltooiing voorkomt. Die persoonlijke werking spreekt ook voor zich in het geval de gedragingen van de medeplegers elk afzonderlijk een begin van uitvoering van het delict opleveren (ook al zou bij een voltooid delict sprake zijn van medeplegen omdat slechts de optelsom van de bijdragen een compleet delict oplevert). Alsdan kan immers op elke bijdrage afzonderlijk het vrijwillig terugtreden worden toegepast. De ene medepleger begint met de uitvoering en treedt vervolgens vrijwillig terug, waardoor hij vrijuit gaat. De andere medepleger verzorgt ook een begin van uitvoering, maar treedt niet vrijwillig terug. Zijn bijdrage vormt daarom wél een strafbare poging. Interessanter is het geval waarin de ene medepleger de uitvoering van het delict op zich neemt en vrijwillig terugtreedt, terwijl de andere een (belangrijke) rol op de achtergrond speelt, maar geen uitvoeringshandeling verricht en evenmin de hand heeft in het vrijwillig terugtreden door de eerste medepleger. De eerste, uitvoerende medepleger is niet strafbaar. Op de andere medepleger kan de zojuist gevolgde redenering niet toegepast worden: die medepleger heeft in deze casuspositie immers zelf geen begin van uitvoering verzorgd. Profiteert hij daarom van het vrijwillig terugtreden door de medepleger die het begin van uitvoering van het misdrijf maakte? Dat ligt niet voor de hand. Gedragingen van medeplegers worden over en weer aan elkaar toegerekend. Indien de één tot een begin van uitvoering komt, wordt ook de ander geacht een begin van uitvoering met het delict te hebben gemaakt. En dan geldt weer: alleen de medepleger die vrijwillig terugtreedt, is straffeloos. De niet-uitvoerende, niet zelf terugtredende medepleger is gewoon strafbaar. Wat betreft doen plegen lijkt de wetgever van 1994 ook uit te gaan van persoonlijke werking (zie hiervoor). Als de uitvoerder de onmiddellijke dader vrijwillig terugtreedt, blijft de doen pleger strafbaar. Daarover werd en wordt wel anders gedacht, althans door de enkele schrijver die dit punt bespreekt. Zo behandelt Noyon/ Lan- 11 Wet van 28 juli 1924, Stb Vgl. Buiting 1965 (supra noot 10), p

5 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING gemeijer/remmelink doen plegen op gelijke wijze als uitlokking (en medeplichtigheid). Indien de uitvoerder vrijwillig terugtreedt is er geen strafbare poging, dus geen strafbaar grondfeit, en daarmee geen strafbaar doen plegen van poging (wel eventueel een strafbare poging tot doen plegen ex art. 134bis oud/ 46a Sr). 13 De parallel met uitlokking is echter bepaald niet vanzelfsprekend. Net als medeplegen, is doen plegen in ieder geval van oorsprong een deelnemingsvorm die dicht tegen het plegen aanligt. Waar bij medeplegen de gedragingen over en weer worden toegerekend, wordt bij doen plegen eenzijdig de door de uitvoerder verrichte gedraging aan de doen pleger toegerekend. De doen pleger wordt in zekere zin geacht de door de uitvoerder verrichte gedraging zelf te hebben verricht. Van die gedraging is de doen pleger de dader. De volgende redenering ligt dan voor de hand. Als de uitvoerder blijft steken in een begin van uitvoering, is de doen pleger dader van die gedraging. Is het de uitvoerder die vrijwillig de voltooiing van het misdrijf voorkomt, dan is dat een omstandigheid onafhankelijk van de wil van de doen pleger/dader. In deze gedachtegang werkt vrijwillig terugtreden door de uitvoerder dus niet door naar de middellijke dader. De middellijke dader is strafbaar indien de uitvoerder de voltooiing verhindert. 14 Het standpunt van de wetgever bij de totstandkoming van art. 46b Sr in 1994 verschilt dus niet van de oude (op dat moment nog bestaande) situatie. Ook onder het oude recht werkte vrijwillig terugtreden door de pleger dóór naar de uitlokker en de medeplichtige. Verder werd ook toen reeds aangenomen, althans in de literatuur, dat terugtreden door de ene medepleger de strafbaarheid van de ander onverlet laat. Alleen bij doen plegen is de situatie minder duidelijk: de huidige wetgever lijkt bij doen plegen geen doorwerking toe te kennen aan terugtreden door de uitvoerder; onder het oude recht was dat onzeker. Hierboven is echter het standpunt verdedigd dat dit ook toen het geval was. Het in de huidige literatuur verdedigde standpunt dat vrijwillig terugtreden slechts persoonlijke werking heeft, zou dus een belangrijke afwijking zijn van het oude recht (en van de opvatting van de wetgever zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt), tenzij men alleen het medeplegen op het oog heeft, want voor die deelnemingsvorm gold dat immers al. 13 Noyon/Langemeijer/Remmelink (supra noot 8), aant. 15 bij art Overigens kan bij de door Noyon/Langemeijer/Remmelink voorgestane redenering nog een meer technische complicatie optreden. Die redenering veronderstelt dat de regeling van poging en vrijwillig terugtreden op de uitvoerder kán worden toegepast. Dat kan echter problematisch zijn. De regeling richt zich namelijk tot de dader. De uitvoerder kan echter moeilijk een dader worden genoemd indien hij het delict niet kan plegen. Dat is het geval indien diens (voor doen plegen vereiste) straffeloosheid voortvloeit uit het ontbreken van een bestanddeel, zoals het vereiste opzet of een kwaliteit (die wel bij de middellijke dader aanwezig is). Bij medeplegen speelt dit punt niet, in die zin dat daar over en weer gedragingen en kwaliteiten kunnen worden toegerekend. Bij doen plegen is de toerekening daarentegen eenrichtingsverkeer: alleen van uitvoerder naar doen pleger. 541

6 H.D. WOLSWIJK Op deze plaats zal niet geprobeerd worden de vraag te beantwoorden welke consequentie vrijwillig terugtreden door de pleger heeft of zou moeten hebben voor de deelnemer. Volstaan wordt met een paar opmerkingen. De eerste is dat in vrijwel elk rechtssysteem dat straffeloosheid verbindt aan vrijwillig terugtreden, dit terugtreden níet doorwerkt naar de deelnemer, in het bijzonder ook niet naar de uitlokker en de medeplichtige. 15 Tot de weinige landen waarin de deelnemer wel daarvan profiteert, behoren Frankrijk en België en wellicht dus Nederland. Dat is niet toevallig. Zowel de Belgische als de oude Nederlandse pogingsregeling (art. 45 oud Sr) is rechtstreeks gebaseerd op de Franse Code Pénal van 1810, waarin het niet-vrijwillig terugtreden als negatief bestanddeel van de poging is geformuleerd. Het is, zo bleek hiervoor, deze constructie die ertoe leidt, al dan niet bedoeld, dat het vrijwillig terugtreden door de pleger doorwerkt naar de deelnemer. De rechtsopvatting elders is op zichzelf natuurlijk geen dwingend argument voor de inrichting van het eigen recht. Een argument dat wel een rol speelt in de discussie over dit onderwerp, maar dat evenmin dwingend is, is het volgende. Nogal eens wordt betoogd soms impliciet dat vrijwillig terugtreden door de pleger níet door zou moeten werken naar de deelnemer omdat de deelnemer dan ten onrechte zou profiteren van het tot inkeer komen door de pleger ten onrechte: de nietvoltooiing is immers niet de verdienste van de deelnemer. 16 Hoewel dit laatste zeker juist is, overtuigt het argument niet. Ook als men vindt dat de deelnemer zich strafwaardig heeft gedragen, volgt daaruit niet dwingend dat hij als deelnemer strafbaar moet zijn. Strafbare deelneming veronderstelt nu eenmaal een strafbaar, wederrechtelijk grondfeit (accessoriteit). De beslissende vraag moet daarom zijn of vrijwillig terugtreden door de pleger ertoe leidt dat een dergelijk grondfeit (alsnog) afwezig is. Zo ja, dan kan de deelneming daaraan, vanwege de accessoriteitseis, niet strafbaar zijn. Daarmee is niet gezegd dat de deelnemingsgedraging niet anderszins strafbaar zou moeten zijn (vgl. art. 46a Sr). De strafwaardigheid kan dan echter niet ontleend worden aan het grondfeit, maar zal gebaseerd moeten zijn op de strafwaardigheid van de deelnemingsgedraging zelf. Beslissend dus voor de vraag of vrijwillig terugtreden door de pleger doorwerkt naar de deelnemer, is wat vrijwillig terugtreden doet met de pogingsgedraging. Leidt het ertoe dat er in het geheel geen poging is of dat er althans geen wederrechtelijk feit meer is, dan zou deelneming daaraan ook niet strafbaar moeten zijn (dat wil zeggen: als deelneming ) Zie voor een overzicht H.-H. Jescheck, Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer Personen an der Straftat, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1987, p. 111 e.v. 16 Het deelnemingsargument heeft ook in de Duitse literatuur lange tijd een belangrijke rol gespeeld. Zie het historisch-dogmatische onderzoek van A. Schumann, Zum Standort des Rücktritts vom Versuch im Verbrechensaufbau, Berlin: Duncker & Humblot In die richting dacht de wetgever, die voor doorwerking is, inderdaad; zie Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p. 4: Bij vrijwillige terugtred is er niet langer sprake van een feit in de 542

7 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING Staat de grond voor straffeloosheid daar echter los van, en is zij gelegen in overwegingen van bijvoorbeeld crimineel-politieke aard of in het ontbreken van enig strafdoel, dan is er geen reden waarom de deelneming aan de poging niet strafbaar zou zijn ( als deelneming ) Vrijwillig terugtreden bij poging tot uitlokking Zodadelijk zal uitgebreid in worden gegaan op de vraag of de deelnemer zijn straffeloosheid kan bewerkstelligen door zelf vrijwillig terug te treden. Eerst wordt kort stilgestaan bij de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden in geval van kort gezegd poging tot uitlokking ex art. 46a Sr. De poging tot uitlokking is te zien als de voorfase van de uitlokking van een poging. Zou bij de poging tot uitlokking vrijwillig terugtreden in het geheel niet mogelijk zou zijn, of zou het bijvoorbeeld niet meer mogelijk zijn nadat bij de beoogd uitgelokte het wilsbesluit een misdrijf te plegen is gewekt, dan is het vreemd indien, in een verder gevorderd stadium, wanneer de uitgelokte tot een begin van uitvoering is gekomen, de uitlokker nog wel vrijwillig terug kan treden. Art. 46a Sr is de opvolger van het reeds genoemde art. 134bis lid 1 oud Sr en heeft goeddeels dezelfde inhoud als zijn voorganger. Het gaat bij art. 46a Sr om gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. 19 Zodra de (beoogd) uitgelokte het dus tot een begin van uitvoering heeft gebracht, is niet art. 46a Sr van toepassing, maar de deelnemingsregeling ex art. 47 Sr. Hoe kan nu de poger ex art. 46a Sr door vrijwillig terugtreden zijn straffeloosheid bewerkstelligen? Onder de vigeur van art. 134bis oud Sr was dat duidelijk. Deze bepaling kende in het tweede lid een eigen terugtredregeling, inhoudende dat de dader vrijuit ging indien hij wist te voorkomen dat de ander het tot een strafbare poging (of, indien de poging tot het misdrijf niet strafbaar was: tot het misdrijf) bracht. Volgens het huidige art. 46b Sr is er geen poging indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Met deze ene bepaling heeft de wetgever het vrijwillig terugtreden voor verschillende onvolkomen delictsvormen willen regelen: de poging, de voorbereiding en de poging tot uitlokking. Dat is rechtsorde dat primaire rechtsgrond is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Treedt de voorbereider vrijwillig terug dan is het wederrechtelijkheidsgehalte van zijn daad zo gering dat een strafrechtelijke reactie onmogelijk behoort te zijn. Zie ook p Zo bijvoorbeeld A.J.M. Machielse, Vrijwillig terugtreden in Nederland en Duitsland, in: A.E. Harteveld, D.H. de Jong en E.F. Stamhuis (red.), Systeem in ontwikkeling (Knigge-bundel), Nijmegen: WLP 2005, p. 420, HR 5 december 2000, NJ 2001,

8 H.D. WOLSWIJK de duidelijkheid niet ten goede gekomen. Want wat is voor de poger van art. 46a Sr het misdrijf dat niet voltooid moet zijn? De kwestie speelde in HR 5 december 2000, NJ 2001, 139. Het betrof een geval van pogen een ander te bewegen een dubbele moord uit te lokken. De verdachte had de ander daartoe een geldbedrag gegeven. Het beroep op vrijwillig terugtreden werd door het hof verworpen met een redenering die hierop neerkwam: de poger ex art. 46a Sr moet voorkomen dat het zelfs maar tot zo n poging komt; in casu is die poging er (geven van het geld), dus is voor vrijwillig terugtreden geen plaats meer. Eigenlijk paste het hof dus het vrijwillig terugtreden op de poging tot uitlokking toe als ware dit een zelfstandig delict en niet een onvolkomen delictsvorm: vrijwillig terugtreden van een poging tot uitlokking is al niet meer mogelijk zodra er een poging tot uitlokking is. Die redenering is des te opmerkelijker wanneer men bedenkt dat ook onder het wel als zelfstandig delict geformuleerde art. 134bis oud Sr, het er níet om ging dat de pleger ervoor moest zorgen dat het niet tot een trachten te bewegen kwam (zie hierboven). De Hoge Raad kan zich er dan ook niet in vinden: 4.5. De Hoge Raad stelt voorop dat het in art. 46a Sr gaat om gedragingen die er niet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Voorts verdient opmerking dat art. 46b Sr, voorzover nu van belang, ziet op een van de in art. 46a Sr voorziene situaties, te weten dat, nadat de ander daadwerkelijk is bewogen, het door toedoen van de aanstichter ( ) niet tot een begin van uitvoering komt. 4.6 Door te oordelen als hiervoor ( ) is weergegeven heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in de art. 46a en 46b Sr door de wetgever geschapen stelsel. Het Hof heeft immers in strijd daarmee het strafbare feit van art 46a Sr aangemerkt als het misdrijf met betrekking waartoe de in het verweer zogenoemde vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr zou hebben moeten plaatsvinden. Het gaat echter om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht, te weten de uitlokking van een dubbele moord. Het misdrijf dat niet voltooid moet zijn is dus niet het misdrijf van art. 46a Sr zélf. Wat moet de poger dan wel voorkomen? Overweging 4.5 lijkt duidelijkheid te scheppen: vrijwillig terugtreden kan zolang de ander het niet tot een begin van uitvoering heeft gebracht daarna niet meer. Overweging 4.6 blinkt echter niet uit in helderheid en kan doen twijfelen aan de juistheid van die conclusie. De Hoge Raad drukt zich niet uit in de termen van art. 46b Sr. De Hoge Raad zegt dat het vrijwillig terugtreden moet plaatsvinden met betrekking tot het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht, d.i. het misdrijf waartoe hij poogt te bewegen. Maar wat zegt hij daarmee? De Hullu leidt uit het arrest af vermoedelijk 544

9 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING vanwege overweging 4.6 dat de poger ex art. 46a Sr vrijuit gaat, wanneer hij de voltooiing van het door hem beoogde gronddelict zelf voorkomt en daarmee zijn poging uiteindelijk laat mislukken [curs. HDW]. 20 Met het beoogde gronddelict bedoelt hij, naar valt aan te nemen, het door de ander te plegen misdrijf. Dan zou de poger dus nog zijn straffeloosheid kunnen bewerkstellingen door te voorkomen dat het door de ander te plegen misdrijf (het grondfeit ), dat reeds in het uitvoeringsstadium verkeert, voltooid wordt. De poger tot uitlokking van moord gaat dan vrijuit indien hij, op het moment dat de ander de trekker van het pistool overhaalt, het slachtoffer wegduwt waardoor het schot zijn doel mist. Het is toch niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad dit bedoeld heeft, gelet op het toepassingsbereik van art. 46a Sr: gedragingen die er níet toe leiden dat het tot een begin van uitvoering komt van het misdrijf waarop die gedragingen waren gericht. Heeft de (beoogd) uitgelokte het tot een begin van uitvoering van het misdrijf gebracht, en verhindert vervolgens de poger ex art. 46a Sr de voltooiing van dat misdrijf, dan heeft de (beoogd) uitgelokte het tot een strafbare poging ex art. 45 Sr gebracht. In die situatie is art. 46a Sr in het geheel niet meer van toepassing. Er is dan geen pogen een ander te bewegen een misdrijf te begaan, maar een ander bewegen een misdrijf te begaan. Met andere woorden: in het kader van art. 46a Sr is de uitlokking van een poging het voltooide misdrijf. De poger ex art. 46a Sr kan vrijwillig terugtreden door te voorkomen dat het misdrijf uitlokking van poging tot stand komt. Dit komt overeen met de terugtredregeling van art. 134bis oud Sr. Aangenomen moet worden dat de poger ex art. 46a niet vrijwillig terug kan treden door de voltooiing van het door de ander gepleegde feit, dat zich in het pogingsstadium bevindt, te voorkomen en wel omdat hij dan geen poger ex art. 46a Sr is; hij is dan deelnemer aan die poging. Daarmee rijst vanzelf de vraag of hij zich wel als deelnemer kan beroepen op art. 46b Sr. 4. Vrijwillig terugtreden door de deelnemer (1): voorkoming van de delictsvoltooiing Stand van zaken in het Nederlandse recht Kan de deelnemer zijn straffeloosheid bewerkstelligen door vrijwillig terugtreden indien de pleger reeds een begin van uitvoering met het delict heeft gemaakt? Bij die vraag wordt doorgaans gedacht aan de casuspositie waarin de deelnemer vrijwillig de voltooiing van het gronddelict verhindert: gaat bijvoorbeeld de medeplichtige vrijuit indien hij de pleger, die een begin van uitvoering met het delict heeft gemaakt, tegenhoudt of anderszins de voltooiing voorkomt? Zoals later nog zal blijken, is er 20 De Hullu 2006 (supra noot 6), p Zo ook wellicht Noyon/Langemeijer/Remmelink (supra noot 8), aant. 3 bij art. 46b: geen vrijwillig terugtreden meer als het delict al is voltooid. Bij art. 46a Sr zal men dan moeten denken aan het misdrijf waarop het opzet was gericht. 545

10 H.D. WOLSWIJK nog een ander scenario waarin de vraag naar de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden rijst. Dat scenario komt in de volgende paragraaf aan de orde. Een expliciete wettelijke regeling ontbreekt weer. In de wetsgeschiedenis is de vraag in het geheel niet aan de orde geweest en de rechtspraak heeft zich er nog niet over uitgelaten. De onderhavige vraag is het eenvoudigst te beantwoorden voor medeplegen. Eerder bleek dat vrijwillig terugtreden (voorkomen van de delictsvoltooiing) door de ene medepleger de strafbaarheid van de andere medepleger onverlet laat. Dat geldt zeker indien de medeplegers ieder voor zich een begin van uitvoering met het delict gemaakt hebben. Verdedigbaar is, zo bleek eveneens, dat dit niet anders ligt indien alleen de terugtredende medepleger uitvoeringshandelingen heeft verricht. Die handelingen worden de niet-terugtredende medepleger immers toegerekend. De niet-uitvoerende medepleger wordt geacht een begin van uitvoering te hebben gemaakt. Consequentie moet dan wel zijn dat ook die niet-uitvoerende medepleger zijn straffeloosheid kan bewerkstelligen door vrijwillig de voltooiing van het door de ander uitgevoerde grondfeit te verhinderen. Ten aanzien van het doen plegen ligt het iets lastiger. Sommige schrijvers betogen dat alleen de uitvoerder in aanmerking komt als vrijwillige terugtreder, in welk geval de doen pleger vrijuit gaat (zie paragraaf 2). Voorkomt de middellijke dader de voltooiing, dan is dat een van de wil van de uitvoerder onafhankelijke omstandigheid, zodat deze een strafbare poging heeft begaan en dus sprake is van doen plegen van een poging. 21 Hiervóór is echter het standpunt verdedigd dat de middellijke dader strafbaar is indien de uitvoerder vrijwillig terugtreedt. Dan ligt het in de rede dat de doen pleger straffeloos is indien hij zelf vrijwillig de voltooiing van het delict voorkomt. 22 De onderhavige vraag is vooral interessant bij uitlokking en medeplichtigheid. De wet biedt weinig ruimte voor vrijwillig terugtreden door deze deelnemers. Wat betreft de medeplichtigheid is meteen al een probleem dat art. 46b Sr spreekt van de dader en een medeplichtige is geen dader. Maar ook voor vrijwillig terugtreden door de uitlokker, die wel een dader is (zie art. 47 Sr), lijkt geen plaats. De dader in art. 46b Sr die door vrijwillig terugtreden de voltooiing van het misdrijf voorkomt, waardoor de poging (of voorbereiding) niet bestaat, is de dader van die poging. En dader van de poging in de zin van art. 45 Sr is toch alleen degene wiens voornemen zich door een begin van uitvoering van het misdrijf heeft geopenbaard. Dat begin van uitvoering van het misdrijf wordt niet geleverd door de uitlokker, die immers 21 Noyon/Langemeijer/Remmelink, (supra noot 8), aant. 15 bij art Vgl. Buiting 1965 (supra noot 10); Smith 2003 (supra noot 6), p

11 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING buiten het grondfeit staat. 23 Art. 46b Sr kan dus hooguit analoog worden toegepast op deze deelnemingsvormen. Daaraan staat het legaliteitsbeginsel overigens niet in de weg, nu die toepassing ten gunste van de dader zou werken. In de literatuur over art. 46b Sr is aan de kwestie nog vrijwel geen aandacht besteed. 24 Onder de vigeur van het oude recht was dat niet veel anders. In de hand- en leerboeken kwam het punt soms aan de orde min of meer terloops bij de bespreking van het bereik van art. 134bis oud Sr, de poging tot uitlokking. Zo ging Pompe er zonder meer vanuit dat de uitlokker niet aan strafbaarheid kan ontkomen door de voltooiing van het gronddelict te voorkomen. 25 Deze casuspositie viel niet onder art. 134bis oud Sr omdat een strafbare poging tot stand was gekomen (de pleger is immers niet zelf vrijwillig teruggetreden), maar dat was tegelijk de reden waarom de uitlokker wel strafbaar was als deelnemer ex art. 47 Sr: hij had immers een strafbaar feit in de vorm van een poging uitgelokt. Dat zal bij medeplichtigheid niet anders zijn geweest. De gedachte dat de uitlokker (of de medeplichtige) juist vrijuit ging door de delictsvoltooiing te verhinderen, kwam kennelijk niet op. Slechts enkele schrijvers zijn wat dieper op de materie ingegaan. Frielink bespreekt de kwestie in het kader van de discussie over de strafbaarheid van de infiltrant (of lokagent): de infiltrant die eerst het strafbare feit uitlokt en vervolgens de voltooiing van dat feit voorkomt. Volgens Frielink moet deze uitlokker wel strafbaar zijn, want als de poging tot uitlokking al strafbaar is (art. 134bis oud/46a Sr), dan toch a fortiori de uitlokking die tot een strafbare poging heeft geleid. 26 Deze redenering overtuigt niet, simpelweg omdat de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden buiten beschouwing wordt gelaten. Zoals hiervoor bleek, in paragraaf 3, is de poging tot uitlokking toch niet strafbaar indien de poger vrijwillig terugtreedt, hetgeen hij kan doen door te voorkomen dat het tot een begin van uitvoering van het grondfeit komt. Juist daarom is het niet uitgesloten dat ook in de daarop volgende fase de uitlokker vrijwillig terug kan treden en daardoor toch niet strafbaar is. Verder pleit volgens Frielink tegen straffeloosheid van de uitlokker die de voltooiing van het delict verhindert dat het in ons rechtssysteem niet past om gedrag dat volgt op een begaan strafbaar feit (inclusief de poging) beslissend te laten zijn 23 Bij medeplegen en doen plegen ligt dit anders omdat aan deze deelnemers de gedragingen van respectievelijk de andere medepleger en de uitvoerder worden toegerekend. 24 Alleen Strijards stelt expliciet dat art. 46b Sr ook van toepassing op alle deelnemers; zie Strijards 1995 (supra noot 5), p. 57, 63. Zijn beroep op de wetsgeschiedenis overtuigt echter niet. Het enige aanknopingspunt daarin is een verwijzing naar het Duitse recht. Naar Duits recht staat de deelnemer inderdaad een beroep op vrijwillig terugtreden open (zie hierna in de hoofdtekst). Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter in het geheel niet dat de wetgever op dit punt het Duitse recht heeft willen volgen. 25 W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 261; zie ook D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, Groningen: Tjeenk Willink 1975, p P.M. Frielink, Infiltratie in het strafrecht (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1990, p

12 H.D. WOLSWIJK voor de al dan niet strafbaarheid van het voorafgaande gedrag. 27 Dit argument roept vooral vragen op. De gedachte lijkt te zijn: de uitlokker heeft zijn strafbare feit al begaan, het is al voltooid en als een strafbaar feit is voltooid, is vrijwillig terugtreden niet meer mogelijk. Dat laatste is juist. Maar is hier het strafbare feit voltooid? Het gronddelict natuurlijk niet. Wel heeft de uitlokker in de onderhavige casuspositie het zijne gedaan, namelijk het verrichten van de uitlokkingsgedraging bestaande in het opwekken bij de ander van het criminele voornemen. Maar de uitlokkingsgedraging is altijd voltooid in die zin dat een poging tot uitlokking niet strafbaar is (als deelneming). Het verrichten van de uitlokkingsgedraging is dus niet wat de uitlokker tot een strafbare deelnemer maakt. Kan dan wel gezegd worden dat het door de uitlokker voorkomen van de delictsvoltooiing een gedraging is die volgt op een begaan strafbaar feit? 28 Buiting volgt een andere redenering. 29 Volgens hem is de straffeloosheid van de uitlokker die vrijwillig de voltooiing heeft voorkomen wel aanvaardbaar, als men alleen dat feit van het terugtreden in aanmerking neemt. Als deze uitlokker geen straffeloosheid wordt verzekerd, is voor hem de drang, die de premie der straffeloosheid kan uitoefenen, weggenomen. Buiting legt hier de link met de (mogelijke) ratio voor straffeloosheid bij vrijwillig terugtreden. Toch vindt hij die straffeloosheid uiteindelijk niet gerechtvaardigd nu de uitgelokte strafbaar is wegens poging en de uitlokker hem daartoe heeft gebracht: De uitlokker is in onze ogen onherroepelijk te ver gegaan. De argumentatie is dus tweeledig: de ander de uitgelokte is wel strafbaar én het is de uitlokker die de ander daartoe heeft gebracht. Dat laatste geldt niet voor de medeplichtige. Buiting wil deze deelnemer wel vrijuit laten gaan indien hij vrijwillig bewerkstelligt dat het delict niet wordt voltooid. Zo dadelijk, in het kader van de bespreking van de discussie in de Duitse literatuur, wordt op deze redeneringen nog teruggekomen. Hier zij wel alvast gewezen op een gemeenschappelijk kenmerk. In beide redeneringen wordt eigenlijk de deelnemingsgedraging centraal gesteld. Aan de strafwaardigheid van de deelnemings- 27 Frielink 1990 (supra noot 26), p. 44. Hij voegt daaraan toe: tenzij de wet daarin voorziet en noemt bij wijze van voorbeeld de inkeerregeling in het fiscale strafrecht (art. 69 lid 3 AWR). Die vergelijking lijkt toch niet relevant. Bij de inkeerregeling gaat het om een voltooid (grond)- delict en kan de pleger daarvan eventueel aan vervolging ontkomen. In de onderhavige casuspositie is het (grond)delict niet voltooid en is het de deelnemer die de voltooiing van het delict voorkomt. Interessanter is de exercitie van M. Kessler, De persoonlijke werking van de inkeerbepaling van de AWR, DD 2002, p. 574 e.v. Blijkens de rechtspraak kan ook de deelnemer onder omstandigheden van de inkeerbepaling profiteren. Daaruit leidt Kessler juist af dat ook de deelnemer zich onder omstandigheden op art. 46b Sr moet kunnen beroepen. In het bestek van deze bijdrage voert het te ver om daarop in te gaan. 28 En afgezien daarvan: vrijwillig terugtreden door de pleger is toch ook te zien als gedrag dat volgt op een begaan strafbaar feit, althans in die zin dat als de pleger niet vrijwillig terugtreedt, hij strafbaar is wegens zijn voorafgaande gedrag (de strafbare poging). 29 Buiting 1965 (supra noot 10), p. 152,

13 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING gedraging kan de vrijwillige verhindering van de delictsvoltooiing kennelijk niet afdoen, ook niet indien dat niet goed aansluit bij de ratio van de straffeloosheid door vrijwillig terugtreden. Tenslotte behoeft nog één bijzondere casuspositie bespreking. Áls aan de uitlokker en de medeplichtige geen zelfstandig beroep op vrijwillig terugtreden toekomt, dan lijkt het erop dat deze deelnemers niet meer aan strafbaarheid kunnen ontkomen zodra de pleger een begin van uitvoering met het delict heeft gemaakt. Daarop bestond onder het oude recht echter één uitzondering. Dat betreft het geval dat de uitlokker (of de medeplichtige) vrijwillig teweegbrengt dat de pleger (ook) vrijwillig terugtreedt. De pleger van de poging is dan vanzelfsprekend niet strafbaar. Maar onder het oude recht was de uitlokker (of de medeplichtige) evenmin strafbaar. Hij was niet strafbaar als deelnemer omdat het vrijwillig terugtreden dóórwerkte naar de deelnemer het gronddelict viel weg, dus geen strafbare deelneming. Maar ook wegens poging tot uitlokking was hij niet strafbaar: de uitlokker had zelf bewerkstelligd dat geen strafbare poging tot stand kwam (toepassing van lid 2 van art. 134bis oud Sr, zie paragraaf 3). 30 Daarbij dient wel bedacht te worden dat de straffeloosheid van de uitlokker (en de medeplichtige) dus niet direct voortvloeide uit de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden. Het was het gevolg van de doorwerking van het vrijwillig terugtreden door de pleger. Of de uitlokker en de medeplichtige onder het huidige recht vrijuitgaan in deze casuspositie is onzeker. Het antwoord hangt af van de vraag of vrijwillig terugtreden door de pleger ook onder het huidige recht dóórwerkt naar de deelnemer. Zo ja, dan geldt hetzelfde als onder het oude recht en gaat de uitlokker (en de medeplichtige) vrijuit. Dat wordt echter anders indien vrijwillig terugtreden door de pleger nu níet doorwerkt. In dat geval is immers bij vrijwillig terugtreden door de pleger toch een strafbare poging tot stand gekomen en die poging is uitgelokt (of bevorderd door de medeplichtige). Bijgevolg zou de uitlokker (en evenzo de medeplichtige) strafbaar zijn ondanks diens vrijwillige verhindering van de voltooiing van het gronddelict. Dit is alleen anders indien de deelnemer zich als deelnemer kan beroepen op art. 46b Sr. Al met al bestaat weinig duidelijkheid omtrent de vraag of de uitlokker en de medeplichtige straffeloosheid kunnen bewerkstelligen door de voltooiing van het (grond)delict te voorkomen. De kwestie is tot dusver eigenlijk nauwelijks onderzocht. Bij die stand van zaken is er alle reden over de grenzen van het nationale recht heen te kijken. 30 Zie Hazewinkel-Suringa 1975 (supra noot 25), p. 401,

14 H.D. WOLSWIJK Discussie in de Duitse literatuur Naar Duits recht kan niet alleen de pleger, maar ook de deelnemer zijn straffeloosheid bewerkstelligen door de voltooiing van het delict te verhinderen. Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert, zo luidt de eerste zin van 24 Abs. 2 StGB. De bepaling is in 1975 ingevoerd en vormt een codificatie van de rechtspraak, waarin de terugtredregeling voor de pleger ( 46 oud StGB) ook werd toegepast op de deelnemer. De huidige regeling is onomstreden. De vraag waarom de deelnemer op deze wijze aan strafbaarheid kan ontkomen, wordt in de recente literatuur niet eens aan de orde gesteld. Zij richt zich vooral op de diverse lastige toepassingsvragen. Het principiële debat vond plaats onder het oude recht, in de eerste helft van de twintigste eeuw. Dat de doen pleger en de medepleger langs deze weg hun straffeloosheid kunnen bewerkstelligen, is in de Duitse rechtspraak en literatuur overigens nooit punt van discussie geweest (deze figuren zijn naar Duits recht ook geen deelnemers). De discussie ging over de medeplichtigheid en vooral de uitlokking. 31 Welke standpunten werden ingenomen en waarop werden deze gebaseerd? Allereerst werd de opvatting verdedigd dat de uitlokker of de medeplichtige niet meer aan strafbaarheid kan ontkomen zodra het gronddelict in de pogingsfase is beland. Dit standpunt hing samen met een bepaalde visie op de deelneming, in het bijzonder de uitlokking. Uitlokking werd in deze visie gezien als een zelfstandig delict: uitlokken is het opwekken van het criminele voornemen bij de ander. Dat die ander een strafbaar feit moet begaan (accessoriteit), is niet meer dan een soort bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. Het relevante gevolg van de uitlokking is daarom het bewogen zijn van de ander. Zodra dit gevolg is ingetreden, is het delict uitlokking voltooid en vrijwillig terugtreden door de uitlokker dus niet meer mogelijk. 32 Zoals eerder bleek, ligt deze gedachte mogelijk ook ten grondslag aan Frielinks standpunt: wat de uitlokker doet nadat hij de uitlokkingsgedraging het opwekken van het criminele voornemen bij de ander heeft verricht, is niet meer relevant; de uitlokker heeft zijn strafbare feit begaan. Sommige auteurs gingen wel uit van deze zelfde visie op de deelneming, maar betoogden dat de uitlokker (en de medeplichtige) onder omstandigheden toch vrijuit moet kunnen gaan indien hij de delictsvoltooiing verhindert. De redenering was dat het gevolg waarmee de uitlokking is voltooid, namelijk het opwekken bij de ander van het criminele wilsbesluit, weliswaar al is ingetreden de uitgelokte heeft immers zelfs al een begin van uitvoering met het delict gemaakt, maar dat de uitlokker er wel voor kan zorgen dat dit gevolg alsnog teniet wordt gedaan: Des An- 31 De discussie ging deels over de vraag of 46 oud StGB direct kon worden toegepast op de deelnemer, of dat dit alleen bij wijze van analogie kon. Op dat aspect wordt hier niet ingegaan. 32 Zie hierover bijv. R. Katzenstein, Der agent provocateur vom Standpunkt des Reichsstrafgesetzbuchs, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1901, p. 413 e.v. 550

15 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING stifters strafbare Handlung, durch die er die Rechtsordnung gefährdet und, sobald der Angestiftete zu handeln begonnen hat, auch verletzt hat, ist lediglich die psychische Einwirkung auf den Angestifteten [curs. HDW]. Wollte er jetzt den status quo ante wieder herstellen, so müβte er denselben Weg benutzen, um den in Erscheinung getretenen Versuch der strafbaren Tat aus der Welt zu schaffen. Notwendig wäre also, daβ er wiederum durch geistige Beeinflussung des Angestifteten diesen bestimmt, dem Delikt durch Abwendung des zu seiner Vollendung gehörigen Erfolges den strafbaren Charakter zu nehmen und so die Störung der Rechtsordnung zu beseitigen. 33 De uitlokker zou dus niet strafbaar moeten zijn indien hij vrijwillig de pleger ertoe brengt dat deze op zijn beurt vrijwillig de delictsvoltooiing voorkomt. Bij medeplichtigheid werd dezelfde redenering gevolgd. Hiervoor bleek dat dit onder (in ieder geval) het oude Nederlandse recht ook zo was. Belangrijk verschil is echter dat de stand van zaken in het Nederlandse recht samenhing met de doorwerking van vrijwillig terugtreden van de pleger naar de deelnemer en niet het gevolg was van de erkenning van de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden door de deelnemer. De in de Duitse literatuur gehuldigde opvatting stond daarentegen los van de werking van vrijwillig terugtreden door de pleger. Zij werd ook verdedigd door auteurs die ervan uitgingen dat terugtreden door de pleger slechts persoonlijke werking had. Dat de uitlokker (en de medeplichtige) vrijuit gaat indien hij de pleger ertoe brengt op zijn beurt vrijwillig terug te treden, is ook langs andere weg beredeneerd. Ook in deze visie is het vertrekpunt dat de deelnemer niet al straffeloos wordt enkel door de voltooiing van het delict te voorkomen, in welk geval de pleger dus strafbaar is wegens poging: Bestraft man aber den Täter, und sollte trotzdem der Anstifter straflos bleiben, so erklärte man ihn für nicht strafbar, trotzdem er bewusst und vorsätzlich zu einer strafbaren Handlung angestiftet hat, trotzdem seine Anstiftung kausal für die strafbare Handlung des Täters geworden ist, und trotzdem ihr Erfolg, der Versuch des Täters, selbst bestraft wird. Das geht unmöglich. 34 Het is de redenering die ook door Buiting werd gevolgd. Werd bij de eerder besproken redenering het accessoire karakter van de deelneming vergaand gerelativeerd omdat het begaan van een grondfeit niet meer dan een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid zou zijn, hier gebeurt het omgekeerde: de accessoriteit wordt juist vergaand verabsoluteerd, in die zin dat de strafwaardigheid van de deelnemingsgedraging volledig is afgeleid van het door de ander gepleegde onrecht. Uitlokker en medeplichtige zijn strafbaar vanwege hun bijdrage aan fremdes Unrecht. Is dat door de ander de pleger begane onrecht er, dan is de deelneming geslaagd, voltooid. De deelnemer 33 F. Weiss, Die Abwendung des Erfolges der vom Angestifteten begangenen Tat durch den Anstifter vor Entdeckung der Tat und ihre strafrechtlichen Folgen für den Anstifter, Breslau 1911, p. 49, E. Prosch, Der Rücktritt vom Versuch und seiner Bedeutung für die Teilnahme, Tübingen 1904, p

16 H.D. WOLSWIJK kan daarom alleen alsnog vrijuit gaan indien hij het onrecht ongedaan maakt. En dat kan weer alleen door de pleger ertoe te brengen vrijwillig terug te treden, en niet door zelf de delictsvoltooiing te verhinderen. 35 Ter ondersteuning van dit standpunt werd soms nog een ander, niet-dogmatisch argument aangevoerd. Het zou onrechtvaardig zijn indien de uitlokker of de medeplichtige zijn straffeloosheid zou kunnen bewerkstelligen door de voltooiing van het delict te voorkomen, terwijl de pleger, die wellicht ook vrijwillig had willen terugtreden, juist daardoor die mogelijkheid wordt onthouden en wel strafbaar is. 36 Tenslotte was er de opvatting, later neergelegd in 24 Abs. 2 StGB, dat de deelnemer zonder meer vrijuit gaat indien hij de delictsvoltooiing verhindert. 37 Ook dit standpunt is in de eerste plaats gebaseerd op een bepaalde visie op de deelneming. Deelneming is geen zelfstandig delict waarbij de totstandkoming van het gronddelict slechts een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid is. De strafbaarheid van de deelneming (uitlokking en medeplichtigheid) berust ook niet op het enkele feit dat een bijdrage is geleverd aan door een ander begaan onrecht. De deelnemer is strafbaar omdat hij kortgezegd een bijdrage levert aan de verwezenlijking van een delict. Het bestaan van door een ander begaan onrecht is daarvoor wel voorwaarde, maar maakt de deelnemer nog niet zonder meer strafbaar. Dat de uitlokker en de medeplichtige, anders dan de medepleger en de doen pleger, buiten dit delict staan, doet er niet aan af dat ook deze deelnemers kunnen ingrijpen in de loop der dingen. Als nu de pleger vrijuit gaat indien hij het vrijwillig niet tot de voltooiing van het delict laat komen, waarom zou dan de deelnemer niet vrijuit gaan als hij het niet tot een bijdrage aan de voltooiing van het delict laat komen? Dat het in de onderhavige casuspositie unmöglich is wanneer de pleger strafbaar is en de uitlokker niet, of, in de woorden van Buiting, dat de uitlokker onherroepelijk te ver is gegaan, miskent dat de strafbaarheid van de deelnemer niet eerder begint dan die van de pleger. Ook de uitlokker is pas strafbaar, als deelnemer, als er een gronddelict tot stand gekomen is. Zo bezien is het ook niet onrechtvaardig dat de deelnemer door vrijwillig terug te treden de pleger de mogelijkheid ontneemt hetzelfde te doen. Het is in ieder geval niet minder onrechtvaardig dan wanneer de pleger door vrijwillig terug te treden de mogelijkheid aan de deelnemer ontneemt om zijn straffeloosheid 35 Vgl. G. von Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiliging mehrerer, Berlin 1972, p. 70, 71, i.h.b. noot Weiss 1911 (supra noot 33), p. 54. Bovendien blijft het voordelig voor de uitlokker en de medeplichtige de delictsvoltooiing te verhinderen, nu hij daardoor slechts deelnemer aan een poging is, in plaats van aan het voltooide delict. 37 Zie hierover onder meer R. Herzog, Rücktritt vom Versuch und thätige Reue, Würzburg 1889, p. 266; Katzenstein 1901 (supra noot 32), p. 408 e.v.; L. Spohr, Rücktritt und tätige Reue beim versuchten und vollendeten Verbrechen, Breslau 1926, p. 76 e.v.; K. Krauthammer, Der Rücktritt vom Versuch, Breslau 1932, p. 59 e.v.; Von Scheurl 1972 (supra noot 35), p. 69 e.v. 552

17 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING te bewerkstelligen (ervan uitgaande althans dat vrijwillig terugtreden door de pleger niet doorwerkt naar de deelnemer). Tenslotte sluit deze visie aan bij de ratio van de straffeloosheid bij vrijwillig terugtreden, die vooral gelegen zou zijn in crimineelpolitieke overwegingen (de destijds heersende opvatting): Kommt es dem Gesetzgeber auf die Verbrechensverhütung an, so kann es ihm doch ganz gleich sein, wer von den Beteiligten sie bewirkt. 38 Buiting, zo bleek, wees ook op dit punt, maar vond het van onvoldoende gewicht om de uitlokker straffeloos te laten zijn. De discussie in de Duitse literatuur laat zien dat de vraag of de deelnemer, in het bijzonder de uitlokker en de medeplichtige, vrijwillig kunnen terugtreden door de delictsvoltooiing te verhinderen, in de eerste plaats een deelnemingsvraagstuk is. Bij de argumentaties van Frielink en Buiting werd dat ook al geconstateerd. In de opvattingen volgens welke de uitlokker en de medeplichtige in het geheel niet meer vrijuit kunnen gaan zodra een begin van uitvoering met het delict is gemaakt, dan wel slechts vrijuit gaan indien zij de pleger ertoe brengen vrijwillig terug te treden, wordt de deelnemingsgedraging zelf vooropgesteld. Het vrijwillig terugtreden wordt toegepast op de deelnemingsgedraging en niet op het gronddelict, zoals in de laatste opvatting. Dat naar Nederlandse strafrecht de totstandkoming van het grondfeit niet meer is dan een soort bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, lijkt niet houdbaar; dit standpunt kent in de Duitse dogmatiek overigens ook geen aanhangers meer. Moeilijker is de vraag of de deelnemer niet zonder meer strafbaar is indien hij heeft bijgedragen aan door een ander begaan onrecht en dus hooguit (toch) niet strafbaar is indien hij dat onrecht weer ongedaan maakt. Het vraagstuk van de mogelijkheid van vrijwillig terugtreden door de deelnemer noopt zo uiteindelijk tot een nadere bezinning op de grond van de strafbaarheid van deelneming. 5. Vrijwillig terugtreden door de deelnemer (2): neutralisering van de deelnemingsgedraging In het voorgaande was de vergelijking met het Duitse recht relevant vanwege de in de literatuur gevoerde discussie over een scenario van vrijwillig terugtreden door de deelnemer dat ook in Nederland bekend is. Een blik op het Duitse recht is om nog een andere reden de moeite waard. Het Duitse recht kent namelijk ook een regeling voor een tweetal scenario s van vrijwillig terugtreden door de deelnemer die hier geheel onbekend zijn. 39 Gaat volgens de eerste zin van 24 Abs. 2 StGB de deelnemer vrijuit indien hij vrijwillig de delictsvoltooiing verhindert, de tweede zin voegt daaraan toe: Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein 38 Krauthammer 1932 (supra noot 37), p Vgl. ook Smith 2003 (supra noot 6), p. 249 e.v. 553

18 H.D. WOLSWIJK Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird. De deelnemer is dus niet strafbaar indien hij zich vrijwillig en serieus heeft ingespannen om de voltooiing van het gronddelict te voorkomen, het delict ook niet voltooid is, maar die niet-voltooiing niet het gevolg is van de inspanningen van de deelnemer. Dit eerste scenario blijft in het onderstaande buiten beschouwing; het hangt nauw samen met een van de mogelijke wijzen van terugtreden door de pleger. 40 Daarnaast is de deelnemer straffeloos tweede scenario indien hij zich vrijwillig en serieus heeft ingespannen om de voltooiing van het gronddelict te voorkomen, het delict niettemin voltooid is, maar onafhankelijk van de bijdrage van de deelnemer. De deelnemer kan dus vrijuit gaan door vrijwillig terugtreden ook als het delict wél voltooid is. Daarvoor is vereist, ten eerste, dat die voltooiing geschiedt onafhankelijk van de bijdrage van de deelnemer. De deelnemer moet zijn bijdrage aan het delict neutraliseren. Ten tweede dient de deelnemer zich vrijwillig en serieus te hebben ingespannen om de voltooiing van het gronddelict te voorkomen. Over beide voorwaarden een paar opmerkingen. De deelnemer kan vrijwillig terugtreden door vrijwillig ervoor te zorgen dat zijn bijdrage niet oorzakelijk is voor de voltooiing van het delict. De rechtvaardiging berust op een eenvoudige redenering. De deelnemer kan vrijwillig terugtreden door het niet tot medewerking aan de voltooiing van een delict te laten komen (zie hiervoor paragraaf 4). Dat kan door de delictsvoltooiing te voorkomen, maar ook door zijn bijdrage aan die voltooiing teniet te doen. 41 Een voorbeeld: A wil een inbraak plegen in een woning. B verschaft A, op diens verzoek, een valse sleutel. Terwijl A op inbrekerspad gaat, krijgt B spijt. Op het moment dat A de valse sleutel in het slot van de deur van de woning steekt en deze wil openen, komt B eraan en pakt de sleutel af. Vervolgens breekt A de deur open met een door hem voor de zekerheid meegebrachte koevoet, waarna hij de woning binnentreedt en goederen wegneemt. A is strafbaar vanwege een voltooide diefstal met braak. B kan echter niet strafbaar zijn ter zake van medeplichtigheid aan de voltooide diefstal met braak. Aan het voltooide delict heeft hij immers geen causale bij medeplichtigheid: bevorderende bijdrage geleverd. Met vrijwillig terugtreden heeft dat niet te maken. Ook als B de sleutel afpakt omdat hij de sirene van de politie heeft gehoord, kan hij geen medeplichtige aan het voltooide delict zijn. De straffeloosheid ter zake van het voltooide delict volgt, zo is de gedachte, uit de algemene regels van toerekening : iets i.c. het voltooide delict kan alleen op zijn rekening komen, indien hij daartoe een (oorzakelijke) bijdrage heeft geleverd. Maar B heeft wel een bijdrage geleverd aan een poging 40 Volgens 24 Abs. 1 StGB gaat de pleger niet alleen vrijuit indien hij vrijwillig de voltooiing verhindert, maar ook in het volgende geval: Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern. 41 Zie bijv. Von Scheurl 1972 (supra noot 35), p

19 ENKELE OPMERKINGEN OVER VRIJWILLIG TERUGTREDEN BIJ DEELNEMING tot de inbraak. Aan die poging tot inbraak is hij medeplichtig. Toch gaat hij vrijuit omdat hij vrijwillig zijn bijdrage heeft geneutraliseerd (de tweede voorwaarde buiten beschouwing gelaten). In het volgende voorbeeld heeft de deelnemer zijn bijdrage niet geneutraliseerd. A, B en C willen samen een bank overvallen. A bedenkt het plan en zorgt voor wapens. Ze gaan de bank binnen. B en C houden de aanwezigen onderschot. Dan wil A ermee ophouden. Zijn eigen geplande bijdrage hij zou het geld in tassen doen en meenemen verricht hij niet en hij vertrekt. B en C plegen de overval. A is in dit geval niet vrijwillig teruggetreden en is een strafbare medepleger van een voltooide diefstal met (bedreiging met) geweld. Hij heeft zijn bijdrage aan dit delict niet volledig geneutraliseerd. Weliswaar heeft hij het geld niet in de tassen gedaan en is hij afgehaakt voor de voltooiing van het delict, maar zijn eerdere gedragingen hebben bijgedragen aan de overval. De vraag of in het concrete geval in het voltooide delict niets meer is terug te vinden van de bijdrage van de deelnemer, kan natuurlijk lastig te beantwoorden zijn. 42 Zo rijst in het eerste voorbeeld de vraag of, ondanks het feit dat pleger A geen gebruik heeft gemaakt van de door de medeplichtige B verschafte valse sleutel, wellicht sprake is van medeplichtigheid in de vorm van morele steun: heeft het verschaffen van de sleutel de pleger gesterkt in de verwezenlijking van zijn (reeds bestaande) voornemen het delict te plegen en, zo ja, is die morele steun teniet gedaan door de latere gedragingen van de medeplichtige? Bij medeplegen kan de vraag spelen of bij gedeeltelijke neutralisering het overblijvende aandeel nog wel voldoende is voor medeplegen of dat dit slechts medeplichtigheid oplevert. Onder het oude recht, vóór de invoering van 24 Abs. 2 StGB in 1975, volstond die neutralisering voor straffeloosheid wegens vrijwillig terugtreden. 24 Abs. 2 StGB heeft de eisen echter verscherpt. Naast neutralisering van zijn eigen bijdrage, dient de deelnemer zich serieus te hebben ingespannen om de voltooiing van het delict te voorkomen. De medeplichtige uit het voorbeeld hierboven gaat dus niet vrijuit door enkel de valse sleutel weg te nemen. Daarmee bereikt hij wel dat hij geen medeplichtige is aan de voltooide inbraak, maar om ook straffeloos te zijn ter zake van medeplichtigheid aan de poging daartoe, moet hij geprobeerd hebben de voltooiing door de pleger te voorkomen. De medepleger uit het tweede voorbeeld zou evenmin vrijuitgaan (nog afgezien van het feit dat hij zijn bijdrage niet geheel ongedaan heeft gemaakt), nu hij geen poging heeft ondernomen zijn kompanen tegen te houden. 42 Over deze en andere vragen zie vooral Th. Leckner, Probleme beim Rücktritt des Beteiligten, in: K. Lackner u.a. (Hrsg.), Festschrift fur Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin: Walter de Gruyter 1973, p. 281 e.v.; C. Roxin, Der Rücktritt bei Beteiligung mehrerer, in: A. Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift für Theodor Leckner zum 70. Geburtstag, München: C.H. Beck sche Verlagsbuchhandlung 1998, p. 267 e.v. 555

20 H.D. WOLSWIJK Ook hier rijzen tal van vragen. 43 Heeft de deelnemer zich voldoende ingespannen om delictsvoltooiing te verhinderen indien hijzelf dacht dat hij voldoende had gedaan om dit te bereiken, of moet een meer objectieve toets aangelegd worden? Een lastige kwestie is ook de volgende. De inspanningsverplichting heeft betrekking op het delict waaraan hij deelnemer is. De deelnemer gaat vrijuit indien het delict waaraan hij oorspronkelijk heeft bijgedragen niet voltooid wordt (door zijn toedoen), ook als vervolgens een ander delict wordt gepleegd. Zo gaat de medeplichtige uit het voorbeeld vrijuit indien, nadat de medeplichtige de valse sleutel heeft weggenomen, de pleger de volgende dag besluit nogmaals een poging te wagen. De voltooiing van het delict waaraan hij medeplichtig is heeft hij immers weten te verhinderen, terwijl hij met de latere inbraak niets van doen heeft. Maar wanneer wijkt het wel gepleegde delict zozeer af van het oorspronkelijke plan (dat zich tot in het pogingsstadium verwezenlijkt heeft), dat van een ander feit sprake is? Fundamenteler is de vraag of het stellen van de extra voorwaarde eigenlijk wel gerechtvaardigd is. Zij werd als volgt toegelicht: Maβgeblich für diesen Beschluβ war die Erwägung, daβ eine Tat, an der mehrere Täter beteiligt sind, in der Regel gefährlicher ist als die einer Einzelperson und daβ mit der Rückgängigmachung des einzelnen Tatbeitrages diese erhöhte Gefährlichkeit nicht aufgehoben wird. Da der Mittäter dazu beigetragen hat, daβ die anderen Täter mit ihrer Tätigkeit begonnen haben, ist von ihm im Grundsatz zu fordern, daβ er die Vollendung der Tat verhindert. 44 Twee gedachten liggen aan de verzwaring dus ten grondslag: de verhoogde gevaarlijkheid en de crimineel-politieke overweging om de straffeloosheid bij vrijwillig terugtreden zo te regelen dat delictsvoltooiing zoveel mogelijk voorkomen wordt. Deze argumentatie wordt in de literatuur over het algemeen allerminst overtuigend gevonden. 45 Het argument van de verhoogde gevaarlijkheid zou niet te rijmen zijn met de andere eis die aan vrijwillig terugtreden wordt gesteld, namelijk de neutralisering van de eigen bijdrage. Als immers de deelnemer elke causale werking van zijn bijdrage elimineert, dan blijft er juist ook niets over van het door hem (in eerste instantie) veroorzaakte verhoogde gevaar. Ook het crimineel-politieke argument stuit op bezwaren. Niet alleen wint de opvatting steeds meer terrein dat de crimineel-politieke overweging een vrij zwak fundament vormt voor de straffeloosheid bij vrijwillig terugtreden (daders en deelnemers keren in het algemeen niet op hun schreden terug vanwege het vooruitzicht op straffeloosheid). Dogmatisch interessant is dat de wijze waarop de regeling probeert de crimineel-politieke wens te vervullen systemfremd is. Om straffeloosheid te bewerkstelligen moet de deelnemer immers een inspanning verrichten om iets te verhinderen delictsvoltooiing, waaraan hij helemaal geen aandeel heeft (omdat hij zijn eigen bijdrage geneutrali- 43 Zie Leckner 1973 (supra noot 42); Roxin 1998 (supra noot 42). 44 Geciteerd door Roxin 1998 (supra noot 42), p. 278, 279. Overigens heeft de term Mittäter in het citaat de ruime betekenis van deelnemer. 45 Vgl. Leckner 1973 (supra noot 42), p. 305 e.v.; Roxin 1998 (supra noot 42), p. 278 e.v. 556