Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden

Transcriptie

1 187 FEB 2014 Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden All in the Family Joseph Fleuren Bewijs en verdediging in moordzaken Gerard Spong Nadert het einde voor de payrollconstructie? Nienke Monnee

2 Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden De vorige editie van Actioma sloot af met een citaat van de Romeinse senator Caius. Deze beste man had ongetwijfeld een opleiding tot redenaar gevolgd. Bé Breij veegt in haar artikel het stof van de antieke pleitnota af, waarbij zij allereerst ingaat op de plaats die retorica binnen het oude onderwijs bekleedt. Vervolgens komen de taken van de redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en de stijl aan bod. Over stof tot nadenken die iets minder ver terug in de tijd is gelegen gaat het artikel van Joseph Fleuren. Hij geeft een reactie op het artikel van Koen van Vught dat in de vorige editie van Actioma is verschenen: is rechtsgeleerdheid wel een wetenschap? Joseph zal hier zijn mening over geven. Over de vraag of rechtsgeleerdheid wel een wetenschap is valt te twisten. Maar over het antwoord op de vraag hoe het recht, meer specifiek het strafrecht, praktisch kan worden toegepast is Gerard Spong helder. Bewijsmiddelen zijn, zoals wij allen weten, een essentieel onderdeel van het straf(proces)recht. Maar hoe dient de jurist daarmee om te gaan? Gerard Spong zal zijn kennis en ervaring delen over bewijsmiddelen in moordzaken. Van het gebruik van bewijsmiddelen in het straf(proces)recht gaan we naar het gebruik van menselijke arbeid in het bedrijfseconomische proces. Tegenwoordig speelt zich in het arbeidsrecht een dialoog rondom het fenomeen payrolling af. In het stuk van Nienke Monnee komt deze opmerkelijke constructie aan bod. Zij gaat in op de ontwikkelingen die zich rondom deze theorie afspelen en toont aan dat het (mogelijk) afgelopen is met de voordelen ervan. Naast de arbeidsrechtelijke payrollaffaire doet zich een andere ontwikkeling voor in het recht. En wel op het gebied van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Sonja van Maanen ontleedt de zogenaamde bereddingskosten. Het gaat om de situatie waarin aansprakelijkheid dreigt te ontstaan, maar de verzekerde maatregelen neemt om (verdere) schade te voorkomen. Kan hij de kosten die hij hiervoor maakt claimen van zijn verzekeraar? Aansprakelijkheidskwesties kennen schuldenaren en schuldeisers. In de civielrechtelijke procedure kan de schuldeiser een verplichting van zijn wederpartij proberen af te dwingen. De wet biedt daartoe diverse mogelijkheden, waaronder nakoming, opschorten, vervangende schadevergoeding vorderen of ontbinden. Is er een volgorde en welke remedie verdient de voorkeur? Jarno Smit laat zijn licht schijnen op deze elementaire burgerlijkrechtelijke materie. Het is evident dat de jurist in opleiding kennis van het recht moet hebben. Niettemin zijn ook andere zaken zoals ervaring erg belangrijk. Het zijn echter roerige tijden voor de student. Korting op de studiefinanciering en de B-in-4/M-in-2-regeling, het zijn allemaal maatregelen die de student moeten motiveren, of beter gezegd dwingen, eerder af te studeren. Toch blijft het verstandig om jezelf te ontwikkelen, ervaring opdoen of om je CV aan te vullen. Dat kan onder andere door een jaar in het buitenland te gaan studeren. Ercan Çolak vertelt over zijn ervaringen met het volgen van de master financieel recht in Duitsland. Daarbij komen zowel de beweegredenen als een plan van aanpak om in het buitenland te studeren aan bod. Een andere manier om ervaring op te doen is het volgen van een student-stage. Rens Markus spreekt in zijn artikel over zijn student-stage op een groot commercieel kantoor. Hoe is het om bij Loyens & Loeff in de keuken te mogen kijken? Al met al bevat deze editie van Actioma een bonte mix aan artikelen. Een flashback naar het verleden en van het verleden terug naar de hedendaagse juridische werkelijkheid. Enkele juridische artikelen - we blijven immers jurist - afgewisseld met praktische ervaring. Er is immers meer dan alleen theoretische kennis... Adres Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat GD Nijmegen info@actioma.eu Bestuur / Redactie Sam Zuidervliet (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jesper Kone (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend Eert (decaan) Kirsten Everaars Bob Rikkert Max Theunisse Auteurs in dit nummer Bé Breij Ercan Çolak Joseph Fleuren Sonja van Maanen Rens Markus Nienke Monnee Jarno Smit Gerard Spong Ontwerp Julius van der Vaart Fotografie Maike van Wezel Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 2800 exemplaren ISSN Abonnement Gratis op aanvraag. Stuur een naar info@actioma.eu. Adverteren? Neem contact op met Christiaan van der Meer info@actioma.eu of telefoon Sam Zuidervliet / hoofdredacteur 2

3 5 Bé Breij De antieke pleitnota 21 Nienke Monnee Nadert het einde voor de ( voordelen van) de payrollconstructie? 37 Ercan Çolak De master Finance in Frankfurt am Main en het pad ernaartoe 13 Joseph Fleuren All in the Family 25 Sonja van Maanen Asbest verwijderen op kosten van de verzekeraar? 17 Gerard Spong Bewijs en verdediging in moordzaken 33 Jarno Smit Tekortkoming in de nakoming, rangorde van remedies? 41 Rens Markus Persoonlijke stageervaringen: Loyens & Loeff 3

4 De antieke pleitnota Bé Breij Mw. dr. B.M.C. Breij is universitair hoofddocent Latijn aan de Radboud Universiteit Nijmegen 4

5 Voor een willekeurige specialist in de antieke retorica vertoont de moderne pleitnota opvallende overeenkomsten met de antieke juridische redevoering. Ik waande mij althans haast nog in de Oudheid toen ik tijdens een gastcollege van professor Corjo Janssen kennis nam van de opzet van, en het onderwijs in, de juridische pleitnota. Daarom ga ik graag in op het verzoek van Actioma om een schets te geven van het systeem van de antieke juridische welsprekendheid als juridische pre-historie. 1. Theorie en praktijk van de welsprekendheid waren voor Grieken en Romeinen nagenoeg identiek. Voor het gemak van de lezer beperk ik me hier tot de Romeinse traditie. Ik begin met een korte schets van het antieke onderwijs en de plaats die retorica daarbinnen inneemt. Daarna bespreek ik de taken van de redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en de stijl. 1 Om niet verdwaald te raken in de ingewikkelde historische context van een echte antieke rechtzaak, doe ik dit alles aan de hand van een antieke schooltekst: Declamatio Maior 7, een anonieme voorbeeldredevoering over de fictieve casus van de arme man die de rechters vroeg om hem te laten martelen. Inleiding: onderwijs in de retorica De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs is eigenlijk een misleidende formulering, want het antieke onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie (5 e eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk (5 e eeuw na Christus) geheel gericht op de retorica. Die voorzag immers in de achtergrond die nodig was voor de carrières van de elite, die zich voornamelijk beperkten tot bestuur en de rechtspraak. De retorica voor de rechtspraak was gericht op zowel aanklagen en verdedigen als rechtspreken. Voor de vinding had de antieke spreker twee soorten overtuigingsmiddelen tot zijn beschikking: technische en a-technische Na voorbereidende oefeningen in het antieke lager en middelbaar onderwijs ging de student naar het equivalent van onze universiteit: de school van de rhetor. De studenten van de rhetor maakten zich de vijf taken van de redenaar eigen: inventio of vinding: het vinden van alles wat bijdroeg aan de geloofwaardigheid van de eigen zaak en afbreuk deed aan die van de tegenstander; dispositio of ordening: het ordenen van al het gevondene tot een goed gestructureerde redevoering; elocutio of verwoording: het formuleren van deze redevoering in een passende stijl; memoria of memotechniek: het uit het hoofd leren van de redevoering; actio of voordracht: het voordragen van de redevoering met een passend gebruik van de stem en bijbehorende gebaren. Met dit gereedschap maakten de studenten complete redevoeringen in de drie retorische genres die de Oudheid rijk was. Het eerste daarvan was de gelegenheidsredevoering. Hieronder vielen verschillende soorten redevoeringen, zoals grafredes en lofprijzingen voor keizers. Aan het genre werd echter relatief weinig aandacht besteed, mede omdat het uitdelen van lof (en blaam) ook aan bod kwam bij de genres die men belangrijker achtte: de politieke en de juridische rede. 2. Na voltooiing van hun opleiding liepen de studenten vaak stage bij ervaren redenaars en deden dan meer kennis van het recht op; voor wetstechnische kwesties kon men bovendien specialisten raadplegen. Van de kunst van het overtuigen was kennis van recht en wetten echter slechts een bescheiden onderdeel, al was het maar omdat ook rechters en juryleden geen juristen waren. Oefeningen in het houden van politieke redevoeringen werden suasoriae genoemd. Het doel van deze oefeningen was om studenten te leren om vormen van beleid aan te raden of juist af te raden. Zij moesten hun argumentatie baseren op de vragen of het voorgestelde beleid mogelijk nuttig en eervol was. De kroon op de opleiding was echter de controversia, de oefening in het schrijven en voordragen van een aanklacht of verdediging. Hiertoe kregen studenten een fictieve casus voorgeschoteld die werd gecombineerd met één of meer wetten die erop van toepassing waren. Ook deze wetten waren soms fictief: de opleiding was niet technisch-juridisch van aard en richtte zich op argumentatie en overtuiging in de breedste zin. 2 De eerste taak: inventio of vinding Voor de vinding had de antieke spreker twee soorten overtuigingsmiddelen tot zijn beschikking: technische en a-technische. Onder de tweede categorie viel het bewijs dat buiten de macht van de spreker lag zoals contracten, getuigenverklaringen en bebloede wapens. Waar deze in onze tijd als sterk kunnen worden beschouwd, had men er in de Oudheid geen hoge pet van op: objecten konden worden vervalst en getuigen gecorrumpeerd. De techniek van de redenaar had juist betrekking op datgene wat hij wèl in zijn macht had, en dat waren de drie technische overtuigingsmiddelen logos, ethos en pathos. 5

6 Logos had betrekking op logische argumentatie, die in ieder geval in waarschijnlijkheid en aannemelijkheid moest resulteren. De redenaar onderscheidde verschillende redeneervormen: zo was er het enthymeem, waarbij men middels deductie vanuit een algemene en algemeen aanvaarde stelling tot een individuele bewijsvoering kwam, en omgekeerd, analogie en exemplum, waarbij men middels inductie vanuit een aantal particuliere gevallen tot een algemene regel te geraken. Logos had derhalve betrekking op de zaak zelf. Het tweede technische overtuigingsmiddel, ethos, werd ontleend aan de manier waarop het karakter van de spreker tot uiting kwam in zijn rede. Drie eigenschappen waren hier essentieel: de spreker moest deskundig overkomen in het onderwerp waarover hij sprak; hij moest de indruk wekken een fatsoenlijk en betrouwbaar persoon te zijn met respect voor de gangbare waarden en normen en hij moest zich persoonlijk betrokken tonen bij de zaak die hij voorstond. Natuurlijk was het ook zaak om het ethos van de tegenstander te schaden. Pathos, het derde overtuigingsmiddel, draaide om de beïnvloeding van de gevoelens van het publiek. Twee emoties speelden hier de hoofdrol: verontwaardiging jegens de vermeende dader, medelijden voor de slachtoffers. De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs is eigenlijk een misleidende formulering, want het antieke onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie (5e eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk (5e eeuw na Christus) geheel gericht op de retorica Deze indeling in drie overtuigingsmiddelen staat op naam van de filosoof Aristoteles, die de invloed van ethos en pathos ten volle onderkende, maar wel betreurde dat de mensen zo irrationeel zijn dat ze niet voldoende hadden aan de rationele logos. Cicero daarentegen, de grootste Romeinse redenaar, was er blij mee. Hij was een meester in het uitdrukken van karakters en het opwekken van emoties. Om deze middelen te kunnen inzetten in een gegeven casus, moest eerst de status van die zaak worden bepaald op basis van de rechtsvraag. Daarvoor bestond in de Oudheid het statussysteem, dat enigszins vereenvoudigd werkte als een soort boomdiagram. Eerst werd bepaald of er wel sprake was van een rechtsvraag en vervolgens of deze betrekking had op het recht zelf of op de zaak in kwestie. Als de vraag betrekking had op de zaak, waren er verschillende mogelijkheden, gerangschikt in een hiërarchische structuur waarbinnen de positie van de beklaagde steeds zwakker werd. Gaat het over feitelijkheid? Dan is de vraag of iets het geval is. Is daad X überhaupt gepleegd? Is persoon Y de dader? Als dit al vaststaat, is het dan een kwestie van definitie? Dan is de vraag wat het geval is. Moord of doodslag? Diefstal of lenen? Als ook dit voor de spreker vaststaat, is het dan een kwestie van hoedanigheid? Dan is de vraag of er verzachtende omstandigheden zijn. Daarvoor waren vier mogelijkheden, waarbij weer de positie van de verdediging steeds zwakker werd: comparatio: de daad is gepleegd om erger te voorkomen; relatio: er is sprake van uitlokking door de tegenstander, of noodweer; remotio: men handelde onder dwang van de omstandigheden of op bevel van een meerdere; concessio: een bekentenis waarbij evenwel boze opzet wordt ontkend. Oefeningen in het houden van politieke redevoeringen werden suasoriae genoemd. Het doel van deze oefeningen was om studenten te leren om vormen van beleid aan te raden of juist af te raden Als de vraag betrekking had op het recht, waren er vier gelijkwaardige mogelijkheden. De controverse kon gaan over: scriptum et sententia: de letter versus de geest van de wet; leges contrariae: meerdere wetten zijn relevant, maar deze waren onderling strijdig; ambiguitas: een wet (of vaker: een contract of testament) was dubbelzinnig geformuleerd; ratiocinatio: er bestond nog geen wet die op de zaak van toepassing was, dus moest er een analogie worden gezocht. 6

7 3. De meest overzichtelijke zijn De Inventione van Cicero en de anonieme Rhetorica ad Herennium. 4. Martelen impliceert: verhoren onder marteling, iets wat met regelmaat op slaven werd toegepast. De wet was authentiek, maar er werden in de loop der tijd vooral op instigatie van paranoïde keizers steeds meer uitzonderingen op gemaakt. 5. De rechtsvraag omtrent de feitelijkheid is de rijke de moordenaar? komt formeel niet aan de orde, maar de arme verwijst er voortdurend naar in zijn betoog. 6. Cicero, De Inventione 1, 20-23; Rhetorica ad Herennium 1, 5-8. Voor al deze onderscheiden status voorzagen de retorische leerboeken 3 in topieken, ofwel vindplaatsen voor bewijzen gebaseerd op logos, ethos en pathos. Die konden bestaan uit standaardargumenten, maar ook uit vragen om de redenaar zelf aan het denken te zetten. Om te laten zien hoe dit in de praktijk werkte, kies ik voor de oefencasus van de arme man die gemarteld wilde worden. Wet: Het is verboden om vrije burgers te martelen. 4 Casus: Een arme man en een rijke man waren vijanden. De arme had een zoon. Op een zekere avond ging de arme met zijn zoon naar huis. De zoon werd vermoord. De arme zegt dat zijn zoon door de rijke is vermoord en biedt aan zich onder marteling te laten verhoren. De rijke beroept zich op de wet om dit tegen te houden. Schrijf een pleidooi voor de arme. Het is duidelijk dat de rechtsvraag draait om scriptum et sententia: de letter en de geest van de wet. Letterlijk hebben we te maken met een verbod op marteling van vrije burgers, en daarop steunt de rijke man. Maar in welke geest is de wet uitgevaardigd? Met de bedoeling om vrije burgers te beschermen, betoogt de arme man, maar niet tegen hun wil. Hijzelf wil nu eenmaal gefolterd worden omdat er geen andere getuigen van de moord zijn, en hij een verhoor onder marteling als de enige mogelijkheid ziet om zijn getuigenis te bekrachtigen. 5 Wat voor bewijsmiddelen de auteur van Declamatio Maior 7 heeft gevonden, en hoe hij die heeft ingezet, behandel ik bij de tweede taak. De tweede taak: dispositio of ordening Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor voldoende zou moeten hebben aan een korte toedracht van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een dergelijk gehoor echter zelden te vinden was, bevat een juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen: exordium of inleiding; narratio of toedracht van de feiten; propositio of stellingname, soms gevolgd door een partitio of structuuraanduider; argumentatio of bewijsvoering, meestal bestaande uit een refutatio of weerlegging van de argumenten van de tegenstander en confirmatio of bewijs van de eigen argumenten; peroratio of slotwoord, meestal bestaande uit een enumeratio of korte samenvatting van de argumentatio en affectus of appel op de emoties van de toehoorders. 1. Exordium 6 In een inleiding had de redenaar de taak om bij zijn toehoorders aandacht, aanvaarding en begrip te kweken. Begrip moest hier niet worden gelezen als de bereidheid om je in een ander in te leven, maar als het vermogen om te snappen wat er werd gezegd. Dat werd bereikt door in duidelijke taal, zonder teveel details, alvast een korte schets van de situatie te geven. Belangrijker waren aandacht en aanvaarding. Om de aandacht te trekken kon de spreker benadrukken dat zijn zaak uniek, ongehoord of zelfs ongelofelijk was en dat hij impact kon hebben op de jury, de goden, of zelfs de hele mensheid. Daarom moest de situatieschets niet neutraal zijn, maar de nodige elementen van pathos bevatten. Voor aanvaarding was zowel ethos als pathos van belang. Dat kon de spreker aan zijn eigen optreden ontlenen door zonder arrogantie te spreken; door de nadruk te leggen op de rampzaligheid van zijn situatie; en door de rechters te smeken om te hulp te komen, daar zij zijn enige hoop zijn. Voor de aanvaarding was het verder bevorderlijk om de wijsheid en beschaafdheid van de rechters te prijzen, en om haat, afkeer en verachting jegens de tegenstander op te roepen. De schrijver van Declamatio Maior 7 had zich duidelijk door deze voorschriften laten inspireren. In zijn exordium benadrukt hij dat deze rechtszaak zijn laatste kans is om de moordenaar van zijn zoon aan te wijzen. Hij roept ook haat en afkeer op tegen de rijke man: de moord op de arme zoon bewees al zijn wreedheid, maar zijn dubbelzinnige houding ten aanzien van de verlangde marteling doet dat nog veel sterker: 7

8 Heren rechters, kun u zich voorstellen wat voor kwellingen, wat voor pijn de rijke man nu lijdt omdat hij mij martelingen moet ontzeggen? 7 Want u gelooft toch zeker niet dat hij handelt uit respect voor de wet en de status van vrije burgers? Toch voelt hij meer genot dan pijn. Hij heeft het er wel voor over om zijn vijand de foltering te weigeren, want hij heeft hem immers al in de situatie gebracht dat hij gefolterd wil worden. Als ongelukkigste van alle stervelingen vraag ik u dus, heren rechters, om hoewel ik ongehoorde, ongelofelijke dingen heb meegemaakt geen medelijden met mijn lichaam te betonen; want niet gemarteld mogen worden is nog wreder en onmenselijker dan gemarteld worden. 7. De schrijver insinueert dat de wrede rijkaard zijn arme vijand die martelingen in iedere andere situatie van harte zou hebben gegund. 2. Narratio Na het exordium volgde de narratio: een overzicht van de toedracht van de zaak. Deze diende kort, duidelijk en aannemelijk te zijn, zodat het hoofdbestanddeel logos was. Maar natuurlijk mocht een narratio wel enigszins gekleurd zijn in het voordeel van de partij die men vertegenwoordigde; zo droeg deze door weergave van karakters en gedrag vaak tot ethos bij en indien ze schokkende zaken bevatte ook wel eens tot pathos. De narratio in onze declamatie is uitermate kort. De arme man spreekt vooral over de innige band die hij met zijn zoon had: daarmee legt hij weer de nadruk op de wreedheid van de rijke en geeft hij hem een motief: de zoon is vermoord om de vader te kwetsen. 3. Propositio De propositio was altijd het kortste onderdeel van een redevoering. Deze leidde de argumentatio in door mede te delen wat de belangrijkste stelling van de spreker was. Als zijn betoog lang en complex is, kon hij aan de propositio een partitio toevoegen, waarin hij de grote lijnen van zijn argumentatie aankondigde. 4. Argumentatio In de argumentatio vond de bewijsvoering plaats, die meestal uit twee delen bestond. In het eerste deel, de refutatio, ontkrachtte de redenaar de (mogelijke) argumenten van zijn tegenstander. Dat vergde inlevingsvermogen en scherp denkwerk, zeker als men als eerste sprak, omdat vaak onduidelijk was wat de ander te berde zou brengen. Als de redenaar erin was geslaagd om het betoog van de tegenstander, al dan niet bij voorbaat, onschadelijk te maken, was de weg vrij voor het tweede deel van de argumentatio: de confirmatio, waarin men zijn eigen standpunt aannemelijk maakte. Natuurlijk was logos hier het voornaamste ingrediënt, maar een vaardige redenaar mengde wat ethos en pathos bij zijn argumenten, zodat zijn gehoor hem niet alleen kon geloven, maar dat ook wìlden. In zijn refutatio tegen de argumenten van de rijke man, die zich op de letter van de wet beroept, stelt de arme man uiteraard dat de rijke bang is dat bij een zo zwaar verhoor de waarheid onherroepelijk aan het licht komt. Hij maakt ook duidelijk dat, omdat er verder geen bewijzen of getuigen zijn, een verhoor onder marteling voor hem de enige mogelijkheid is om zijn beschuldiging te onderbouwen. Daarom verzet hij zich tegen een letterlijke interpretatie van de wet en beroept zich op haar geest. Wanneer de inhoud van de rede was gevonden en de structuur bepaald, restte natuurlijk nog de taak om dit geheel te verwoorden. Om effectief te zijn, moest de verwoording aan vier voorwaarden voldoen, die de vier stijldeugden werden genoemd In de antieke tekstboeken vinden we voor de bijbehorende status tal van argumenten. Een kleine greep: een wet ontleent haar geldigheid aan de context waarin men zich erop beroept; als de maker van de betreffende wet hier zelf moest oordelen, zou hij dat volgens zijn bedoeling en niet volgens de letter doen; wetten zijn altijd bedoeld om het kwaad te straffen, maar als deze wet letterlijk wordt gehoorzaamd, wordt het kwaad juist beloond. Ook de auteur van het pleidooi voor de arme man heeft argumenten gevonden die op zijn zaak van toepassing zijn: De wetgever vond het niet nodig om zaken toe te voegen waarvan iedereen begrijpt dat ze een uitzondering moeten vormen: Niemand kan eraan twijfelen dat een wet die het martelen van vrije burgers verbiedt, slechts ervoor wil zorgen, dat men niet tegen zijn wil wordt gefolterd ( ) maar gedwongen vrijheid is een vorm van slavernij, en het is even onrechtvaardig dat ik tegen mijn wil niet word gefolterd, laat hij de arme man betogen. De wet kan niet volgens de letter worden uitgevoerd zonder tegen de rechtvaardigheid in te druisen. Immers, dan gaat de moordenaar vrijuit. De slechtheid van bepaalde daden vereist dat de wet een stapje opzij doet. 8

9 In zijn betoog maakt hij gebruik van diverse argumentatievormen. Door een serie exempla van wetten komt hij inductief tot de conclusie dat een recht nog geen plicht is: 8. Een blinde, dat wil zeggen iemand die door andermans schuld blind is geworden. Het oudste Romeinse recht kende voor sommige zware vergrijpen het principe van oog om oog, tand om tand. 9. Als technisch-retorische term gebruikt. De wet is niet zo bezorgd om ons dat zij afdwingt wat ze toestaat. Ze geeft een blinde recht zich te vergelden, 8 maar ze dwingt toch niet de handen van degene die dat weigert? Ze staat rechtszaken wegens geweld, laster en moord toe, maar verplicht toch niemand daartoe tegen zijn wil? Ook gebruikt hij een van de meest elegante argumentatievormen, namelijk het dilemma. Dit is 9 een soort syllogisme waarbij twee tegenovergestelde redeneringen of stellingen toch tot dezelfde conclusie leiden, namelijk dat de arme man moet worden gemarteld: Ik beweer dat ik de rijke man mijn zoon heb zien vermoorden. Als dat een leugen is, is het een schande als jullie daar niet achter komen; als het waar is, is het een schande als ik het niet kan bewijzen. 10. Rhetorica ad Herennium 2, 50; Cicero, De Inventione 1, Al met al is er in twee millennia niet zoveel veranderd in de retorica 5. Peroratio Dit sluitstuk van de redevoering moest het gehoor definitief aan de kant van de redenaar brengen. Daarom was het verstandig om nog even de hoofdpunten van het betoog terug te laten komen (enumeratio), maar liefst niet in een droge opsomming. Verstandiger was het om de hoofdpunten te combineren met affectus, namelijk woede jegens een dader en medelijden jegens een slachtoffer. De relevante topiek voor het opwekken van deze emoties werd uitgebreid besproken in de retorische tekstboeken. 10 Uit de lange peroratio van Declamatio Maior 7 kies ik een kort stuk waarin zoveel mogelijk van deze topen aan bod komen: Wanneer straks mijn naakte lichaam door de vlammen wordt geschroeid, moet die avond mij weer voor de geest staan. Wanneer zwepen en brandijzers mijn ledematen losmaken van mijn romp, moet ik mijn stervende zoon weer voor me zien, moeten de honende spot van de moordenaar en de laatste woorden van zijn slachtoffer zich weer bij me inprenten. Ik arme oude man moet beseffen hoe hard ik zal moeten strijden om in de waarheid te blijven volharden en ervoor te zorgen dat de rijke man spijt krijgt dat hij geen twee moorden heeft gepleegd. Toch vraag ik u nu vast, heren rechters, om u te ontfermen over mijn zwakheid. Dit fragment bevat, in een pathetische schildering, bijna alle relevante elementen van de zaak: het gruwelijke middel waartoe de arme man zijn toevlucht moet nemen om zijn gelijk te halen, de ellendige moord, de wreedheid van de moordenaar, de kwetsbaarheid en zwakte van de arme vader als nabestaande en een beroep op verantwoordelijkheidsgevoel en clementie van de rechters. De derde taak: elocutio of verwoording Wanneer de inhoud van de rede was gevonden en de structuur bepaald, restte natuurlijk nog de taak om dit geheel te verwoorden. Om effectief te zijn, moest de verwoording aan vier voorwaarden voldoen, die de vier stijldeugden werden genoemd. De eerste daarvan, correctheid, is eigenlijk geen deugd maar een condicio sine qua non. Het luisterende oor zal immers niet snel over een redevoering opmerken dat hij fantastisch foutloos was. Bevat ze daarentegen taalfouten, dan deden die ernstig afbreuk aan het ethos (deskundigheid!) van de spreker of schrijver. De tweede deugd is duidelijkheid: gebruik geen al te complexe zinnen, geen jargon, vreemde woorden of al te ingewikkelde beeldspraak. 11. Er bestaan onnoemelijk veel tropen en stijlfiguren en vaak wordt over de precieze definities en categorisering getwist. Ik beperk me hier tot een aantal van de meest gangbare exemplaren. Wie meer wil weten kan heel eenvoudig op stijlfiguren googlen. Zelfs de betreffende Wikipedia-pagina s zijn goed. 12. En achterlopen is, inderdaad, een metafoor. De derde deugd is elegantie. Onder dit wat onhandige woord vielen de stijlkenmerken die altijd bij uitstek met de retorica worden geassocieerd: tropen en figuren 11. Tropen zijn figuurlijke uitdrukkingen die een letterlijke uitdrukking vervangen. Ze hebben wel altijd een relatie met die letterlijke uitdrukking. Bij een metafoor is de relatie er eentje van een overeenkomstige eigenschap (glazen plafond: hoog, niet goed zichtbaar en moeilijk te doorbreken; giftige denkbeelden: schadelijk), bij een metoniem is de relatie concreter (goud winnen in plaats van een gouden medaille; Nederland loopt achter 12 i.p.v. 9

10 de regering van Nederland). Bij ironie zegt men vaak het tegendeel van wat men bedoelt ( wat ben je weer aardig voor me ) en een eufemisme verzacht het (tegen een dief: u lijkt het niet zo nauw te nemen met andermans eigendom ). Figuren vallen uiteen in woordfiguren en gedachtefiguren. Bij woordfiguren gebeurt er iets bijzonders met de vorm van de taal. Het meest bekende voorbeeld is natuurlijk rijm. Maar ook alliteratie valt hieronder: wanneer meerdere woorden met dezelfde klank beginnen, zoals schots en scheef of veni vidi vici. Dat laatste is overigens een drieslag, een heel klassieke en populaire figuur: drie bij elkaar horende elementen, liefst eindigend in een climax. Een ander voorbeeld is bloed, zweet en tranen. Ook herhaling kan effectief zijn, denk aan de bekende anafoor gevormd door het steeds herhaalde I have a dream van Martin Luther King en de dubbele, antithetische herhaling in Kennedy s bekende ask not what your country can do for you, ask what you can do for your country. Bij gedachtefiguren is het niet de vorm, maar de inhoud die opvalt. Vaak moet men iets van de context weten om een gedachtefiguur te kunnen duiden. Een retorische vraag bijvoorbeeld moet men niet letterlijk nemen en er al zeker geen antwoord op formuleren. Zo n vraag dat begrijpt toch iedereen? hoe lang gaat dit nog duren? is immers louter bedoeld om aandacht te trekken of een emotie als boosheid of ongeduld uit te drukken. Een ander veelgebruikt middel is de praeteritio, waarbij men zegt iets niet te gaan zeggen en er daardoor de aandacht op vestigt: Over zijn criminele verleden wil ik het nu niet hebben, maar Hieraan verwant is de reticentia, waarbij men opzettelijk plotseling afbreekt: En wat zijn criminele verleden betreft Sommige figuren ten slotte zijn doordenkertjes, die vooral intellectueel plezier geven. Hierbij kan men denken aan de paradox of schijnbare antithese ( wie vrede wil, moet zich voorbereiden op oorlog ; kalm aan, en rap een beetje ) en het oxymoron, waarbij de antithese niet wordt opgelost: ongekroonde koning, levend lijk. Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor voldoende zou moeten hebben aan een korte toedracht van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een dergelijk gehoor echter zelden te vinden was, bevat een juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen De laatste stijldeugd tenslotte was passendheid. De definitie hiervan, een passend gebruik van de retorische middelen, brengt ons op zich niet veel verder. Maar wat werd bedoeld is dat deze middelen altijd moesten worden aangepast aan de directe context van de redevoering. Die context werd gevormd door spreker, zaak en publiek. Een oudere spreker moest het niet hebben over vet cool en een jongere kan uitdrukkingen als in dier voege beter vermijden. Een zaak over iets onnozels als winkeldiefstal vroeg niet om dramatische metaforen en slimme paradoxen. En het maakte veel verschil of een spreker zich richt tot iemand van stand of een slaaf. Passendheid was daarmee cruciaal voor het ethos van de spreker. Slot Al met al is er in twee millennia niet zoveel veranderd in de retorica. Toegegeven, de antieke retorica lijkt meer aandacht te besteden aan ethos en pathos dan haar hedendaagse pendant. En wat tweeduizend jaar geleden passend was, is dat nu lang niet altijd meer. Maar die verschillen zijn gradueel, niet absoluut, en wat veel meer in het oog springt zijn de overeenkomsten: het bepalen van de rechtsvraag en de soorten rechtsvragen die men onderscheidde, de strakke structuur van het betoog, en het belang van een goede verwoording. Zulke rare jongens waren die Romeinen dus nog niet. 10

11 In mei 2013 heeft Gerard Spong zijn boek De breuk gepubliceerd. Het boek is gebaseerd op een van zijn opmerkelijkste moordzaken, namelijk de Nuenense arts die door het gerechtshof s-hertogenbosch in 2007 is vrijgesproken van de moord op zijn vrouw.

12 All in the Family Over de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid Joseph Fleuren Mr. dr. J.W.A. Fleuren heeft rechten en filosofie gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is aldaar universitair hoofddocent Algemene rechtswetenschap. 12

13 In de vorige aflevering van Actioma heeft Koen van Vught bestreden dat de traditionele, zuivere, rechtsgeleerdheid een wetenschap is. Uitsluitend juridische disciplines die gebruik maken van empirische methoden, zoals de rechtseconomie en de rechtssociologie, zouden wetenschappelijk zijn. Op verzoek van de redactie van Actioma reageer ik op zijn prikkelende artikel. Naar mijn oordeel is er geen steekhoudende reden om aan de rechtsgeleerdheid de status van wetenschap te ontzeggen. Een onjuiste veronderstelling Het betoog van Koen van Vught berust op de veronderstelling dat het antwoord op de vraag of de rechtsgeleerdheid een wetenschap is, moet worden beslist aan de hand van een (aanvaardbare) definitie van het begrip wetenschap. Zelf neemt hij de wetenschapsopvatting van Karl Popper ( ) als uitgangspunt, zij het dat hij daarbij aantekent dat er ook andere definities van wetenschap denkbaar zijn. 1. Zie vooral P.K. Feyerabend, Against Method, revised edition, London: Verso A.F. Chalmers, What is This Thing Called Science?, 4th edition, Indianapolis: Hackett 2013, p K.R. Popper, The Logic of Scientific Discovery, 2nd edition, London: Hutchinson O.a. I. Lakatos, Falsification and the Methodology of Scientific Research Programmes, in: I. Lakatos & A. Musgrave (eds.), Criticism and the Growth of Knowledge, 3rd impression, Cambridge: Cambridge University Press 1974, p Feyerabend, Against Method, hoofdstuk 5. Feyerabend schroomt zelfs niet om de conclusie te trekken dat no single theory ever agrees with all the known facts in its domain (p. 39; curs. van Feyerabend). 6. R. Lane Fox, De bijbel: waarheid en verdichting, uit het Engels vertaald door T. Davids, 2 e druk, Amsterdam: Agon De basisveronderstelling is echter onjuist. De geschiedenis van de wetenschapsleer in de 20 e eeuw laat zich kwalificeren als een zoektocht naar een zogenaamd demarcatiecriterium, dat wil zeggen een maatstaf aan de hand waarvan beslist kan worden wat wetenschap en wat pseudo-wetenschap is. Als deze zoektocht iets heeft aangetoond, dan is het wel dat een dergelijk criterium een illusie is. De wetenschapsleer is er al een eeuw lang niet in geslaagd om consensus te bereiken over een aanvaardbare definitie van het begrip wetenschap. Integendeel. De geschiedenis van de wetenschapstheorie heeft juist duidelijk gemaakt dat zoiets als de wetenschappelijke methode niet bestaat. De gedachte dat er één bepaalde methode is die wetenschappelijke kennis genereert en dat kennis die niet volgens deze methode tot stand is gekomen, per definitie onwetenschappelijk is, is een hersenschim gebleken. 1 Iedere wetenschappelijke discipline heeft haar eigen methoden, die bovendien in de loop van de tijd kunnen veranderen. 2 Zelfs binnen een en dezelfde discipline zullen verschillende probleemstellingen vaak verschillende methoden vergen. Soms kan een vraagstelling pas worden beantwoord nadat een wetenschapper een nieuwe methode heeft bedacht. Wetenschapsbeoefening is onlosmakelijk verbonden met creativiteit en serendipiteit. Het is dan ook willekeurig om aan de rechtsgeleerdheid wetenschappelijke status te ontzeggen omdat de door Popper op de kaart gezette methode van het falsificationisme - een wetenschappelijke theorie moet niet alleen een zo groot mogelijk empirisch bereik hebben, maar moet bovendien als weerlegd worden beschouwd zodra een empirische consequentie van de theorie onjuist blijkt te zijn 3 - voor de rechtsgeleerdheid niet of niet steeds bruikbaar is. Het falsificationisme van Popper is vooral bedoeld om de wetenschappelijkheid van de natuurkunde te verklaren en te rechtvaardigen, maar zelfs in dat opzicht schiet het tekort. Wetenschapshistorische studies hebben namelijk aangetoond dat de ontwikkeling van de natuurkunde op gespannen voet staat met de theorie van Popper. 4 Als bijvoorbeeld Copernicus zich als een goed Popperiaan avant la lettre had gedragen, dan zou hij zijn De revolutionibus orbium coelestium (Over de omwentelingen van hemellichamen) nooit hebben gepubliceerd. Toen dit boek in 1543 verscheen, was de erin vervatte theorie namelijk in strijd met een aantal algemeen bekende empirische gegevens (verkregen door astronomische observaties met het blote oog) en met enkele algemeen aanvaarde fysische inzichten. In Popperiaanse termen was de theorie bij voorbaat gefalsifieerd. 5 Jehovah s Getuigen Kortom, wetenschap is een te veelvormig verschijnsel om zich in een eenduidige definitie te laten vangen of zich door een enkele methode te laten kwalificeren. Het onderscheid tussen wetenschapsbeoefening en andere vormen van kennisverwerving is dan ook vloeiend. Dat wil niet zeggen dat er niets zinnigs over dit onderscheid te zeggen valt. Zo kan bijvoorbeeld een houding ten opzichte van kennis wetenschappelijk of onwetenschappelijk zijn. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld. De keren dat ik met Jehovah s Getuigen in gesprek ben gegaan, bleken zij steeds te veronderstellen dat de bijbel het woord van God is, althans dat de daarin vervatte teksten door God zijn ingefluisterd. Als ik hen dan attendeerde op de historische studie van Robin Lane Fox over de bijbel, waarin de onhoudbaarheid van deze veronderstelling onomstotelijk wordt aangetoond, 6 dan was het gesprek doorgaans snel beëindigd. Een enkele keer zeiden mijn gesprekspartners vaag dat ze het boek een keer zouden lezen, nooit werden auteur en titel genoteerd, en geen enkele keer kreeg ik de vraag of ze het boek misschien 13

14 14 van mij mochten lenen. Ik werd vriendelijk bedankt voor het gesprek(je) en men trok vervolgens verder langs de huizen, op zoek naar adressen waar wel een bijbel, maar geen literatuur óver de bijbel in de boekenkast staat. Ik gun Jehovah s Getuigen hun geloof (en hun blijmoedigheid), maar dit illustreert wel het verschil tussen een wetenschappelijke en een onwetenschappelijke houding. Zoals de wetenschapshistoricus Floris Cohen benadrukt, draait het in de wetenschap om het verschil tussen beweren en bewijzen. 7 Wie een wetenschappelijke attitude aanneemt, neemt geen genoegen met beweringen en veronderstellingen, maar tracht deze aan te tonen of op zijn minst aannemelijk te maken, of anders te weerleggen. Een wetenschappelijke attitude sluit niet uit dat men behept is met ingesleten denkbeelden, maar wel dat men willens en wetens zijn ogen sluit voor onwelgevallige informatie. Ook het streven naar ordening en systematisering van kennis, of dit nu gebeurt in de vorm van theorieën of juridische leerstukken, is kenmerkend voor een wetenschappelijke instelling, evenals het controleerbaar maken van de gepresenteerde informatie, bijvoorbeeld door middel van een beschrijving van het uitgevoerde experiment of door middel van een notenapparaat. Het object van de rechtsgeleerdheid De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen wetenschap is, zou overtuigend zijn indien het object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent voor een wetenschappelijke studie. Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend) recht. Dit onderwerp leent zich wel degelijk voor wetenschappelijke benaderingen, en wel vanuit een grote diversiteit van invalshoeken. Men kan de historische wortels van het geldend recht bestuderen (rechtsgeschiedenis), het geldend recht in verschillende landen met elkaar vergelijken (rechtsvergelijking), bestuderen in hoeverre er in de samenleving, naast het van overheidswege vastgestelde en gesanctioneerde recht, andere, groeps- en cultuurgebonden rechtsregels bestaan (rechtsantropologie), de conceptuele structuur van het geldend recht expliciteren (rechtstheorie), onderzoeken hoe het geldend recht zich verhoudt tot rechtvaardigheidstheorieën (rechtsfilosofie), de logische structuur van rechtsregels en rechterlijke uitspraken analyseren (rechtslogica), onderzoeken wat de maatschappelijke effecten van het geldend recht zijn of bestuderen in hoeverre er een verschil is tussen law in the books en law in action (rechtssociologie), enz. enz. Het recht laat zich op tal van wijzen wetenschappelijk benaderen. Dit geldt ook voor de rechtsdogmatische studie van het geldend recht. Elders heb ik laten zien dat juridische leerstukken die in de literatuur worden geëxpliciteerd en ontwikkeld, zich laten duiden als rationele reconstructies van het geldend recht en daarmee tegelijkertijd zowel beschrijvend als normatief zijn. In dit opzicht vertoont de rechtswetenschap een methodologische verwantschap met bijvoorbeeld logica en argumentatietheorie, die in wezen rationele reconstructies zijn van wat we intuïtief beschouwen als sluitend dan wel deugdelijk redeneren. Er is dan ook geen steekhoudende grond om rechtsdogmatiek een wetenschappelijk karakter te ontzeggen. 8 De wetenschapsleer is er al een eeuw lang niet in geslaagd om consensus te bereiken over een aanvaardbare definitie van het begrip wetenschap All in the Family Door hulpwetenschappen als rechtsgeschiedenis, rechtsfilosofie, rechtstheorie, rechtsmethodologie, rechtslogica, rechtssociologie, rechtsantropologie, rechtspsychologie, rechtseconomie, criminologie, enz. weet de rechtsgeleerdheid zich verbonden met disciplines als - ik pretendeer geen volledigheid - de geschiedwetenschap, de wijsbegeerte, de sociologie, de antropologie, de psychologie, de economie, de statistiek en de biologie. Door deze hulpwetenschappen is de rechtsgeleerdheid stevig verankerd in de familie der wetenschappen en in staat om boven het beschrijven, expliciteren en systematiseren van het geldend recht uit te stijgen. Zo kan een rechtshistorische studie bijvoorbeeld een in de rechtswetenschap ingeslepen mythe doorprikken 9 of laten zien hoe de interpretatie van een rechtsfiguur of een wettelijk voorschrift zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld. 10 Een filosofische klassieker kan een inspiratiebron zijn voor de oplossing van een actueel rechtsprobleem, 11 of nieuw licht werpen op de strekking van 7. F. Cohen, De herschepping van de wereld. Het ontstaan van de moderne natuurwetenschap verklaard, Amsterdam: Bert Bakker Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend) recht. Dit onderwerp leent zich wel degelijk voor wetenschappelijke benaderingen, en wel vanuit een grote diversiteit van invalshoeken 8. J.W.A. Fleuren, Rechtswetenschap en rationele reconstructie. Een bijdrage aan het debat over methoden van rechtsgeleerd onderzoek, in: Y. Buruma e.a. (red.), Op het rechte pad. Liber amicorum Peter J.P. Tak, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p Een voorbeeld is K.M. Schönfeld, Montesquieu en la bouche de la loi (diss. Leiden), Leiden: New Rhine Publishers Zie bijvoorbeeld A.F. Salomons, De interpretatiegeschiedenis van art BW ( ), Deventer: FED Zie bijvoorbeeld F.S. Bakker, Misbruik van de Wet openbaarheid van bestuur. Hoe de rechter dit kan aanpakken, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 3, p , waar aan de hand van de reeds door Aristoteles geformuleerde theorie dat de wet noodzakelijk algemeen van aard is en dat derhalve de billijkheid met zich kan brengen dat de wet buiten toepassing moet blijven in uitzonderlijke gevallen waarvoor de wet niet is geschreven, de rechter een oplossing wordt aangereikt voor de beoordeling van WOB-verzoeken die worden gedaan met het doel om de dwangsom te innen die het bestuursorgaan verbeurt als het niet tijdig op het verzoek reageert.

15 12. Zie bijvoorbeeld J.W.A. Fleuren, Wetshistorische interpretatie en de bedoeling van de wetgever, in: P.P.T. Bovend Eert e.a. (red.), De staat van wetgeving. Opstellen aangeboden aan prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, Deventer: Kluwer 2009, p , waar aan de hand van de Philosophische Untersuchungen van Wittgenstein (1957) wordt blootgelegd wat juristen bedoelen met de bedoeling van de wetgever. 13. Zie bijvoorbeeld J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 87, waar de auteur aan de hand van het door Hart in The Concept of Law (1961) gemaakte onderscheid tussen primary rules en secondary rules laat zien dat de Nederlandse rechter verdragsconflicten zo mogelijk moet oplossen aan de hand van de volkenrechtelijke bepalingen daarover, maar dat daarop het onderscheid tussen een ieder verbindende en niet een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art. 93 en 94 Gw) niet van toepassing is. 14. Onlangs hebben Van Klink en Poort een lans gebroken voor een herwaardering van het normatieve karakter van de rechtswetenschap: B.M.J. van Klink & L.M. Poort, De normativiteit van de rechtswetenschap. Een pleidooi voor meer reflectie op de normatieve basis van het recht en de rechtswetenschap, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2013, afl. 6, p De metafoor van de boekhouder is geïnspireerd door R. von Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, aus dem Nachlaß herausgegeben von O. Behrends, Göttingen: Wallstein Verlag 1998, p. 90. een in de rechtsgeleerdheid gebruikelijke notie. 12 Een rechtstheoretisch onderscheid kan de sleutel leveren voor de beantwoording van een vraag van positief recht. 13 Steeds weerblijken nieuwe invalshoeken voor verfrissende inzichten te zorgen. De rechtsgeleerdheid zal verschrompelen wanneer zij zich in het keurslijf van de empirische wetenschappen laat persen. 14 De neiging van sommigen om het begrip wetenschap te beperken tot de empirische wetenschappen, heb ik nooit begrepen. Zij doet op geen enkele wijze recht aan de verwevenheid van, en wisselwerking tussen, de vele academische disciplines. Wat zou de natuurkunde zijn zonder de wiskunde? En schieten we er iets mee op om de wiskunde niet onder de wetenschappen te scharen, louter omdat zij niet empirisch van aard is? Hoe empirisch is het gedachte-experiment eigenlijk? Moeten we dit nu als onwetenschappelijk afdoen? Voor mij is wetenschap wezenlijk verbonden met rationaliteit. Dit betekent dat uitspraken over de (fysische of maatschappelijke) werkelijkheid zo mogelijk aan de hand van empirisch onderzoek onderbouwd en getoetst moeten worden, niet dat uitsluitend empirisch onderbouwde of toetsbare uitspraken wetenschappelijk zijn. De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen wetenschap is, zou overtuigend zijn indien het object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent voor een wetenschappelijke studie Wetenschappelijker Overigens verschillen Koen van Vught en ik uiteindelijk misschien toch minder van mening dan op het eerste gezicht lijkt. Aan het slot van zijn artikel pleit hij ervoor om de rechtsgeleerdheid wetenschappelijker te maken en blijkt hij het toch voor mogelijk te houden dat de rechtsgeleerde een wetenschapper is. Tegen (nog) méér wetenschap in de rechtsgeleerdheid heb ik geen bezwaar. Daarbij moet wel steeds de eigen aard van deze discipline voor ogen worden gehouden. Wanneer aan universiteiten werkzame juristen, uit angst om voor onwetenschappelijk versleten te worden, zich bijvoorbeeld zouden gaan onthouden van het doen van evaluatieve uitspraken over het geldend recht en het doen van voorstellen voor verbetering, dan zou de rechtsgeleerdheid ontzield raken. De rechtswetenschapper wordt dan een boekhouder, die wetswijzigingen en nieuwe jurisprudentie keurig bijschrijft in zijn kasboek (de kroniek) en af en toe de balans (het overzichtsartikel) opmaakt. 15 Dat laat uiteraard onverlet dat evaluatieve uitspraken en voorstellen voor verbetering onderbouwd moeten zijn met rationele argumenten en overwegingen, waarbij de resultaten van bijvoorbeeld empirisch onderzoek een rol kunnen spelen. Voor zover het debat over de status en methoden van de rechtsgeleerdheid haar kwaliteit versterkt, juich ik dit debat toe. We moeten er echter voor waken dat dit debat de rechtsgeleerdheid verschraalt. De neiging van sommigen om het begrip wetenschap te beperken tot de empirische wetenschappen, heb ik nooit begrepen Ik besluit deze discussiebijdrage met een citaat van de al genoemde wetenschapshistoricus Floris Cohen, dat ik volledig onderschrijf: 16. Cohen, De herschepping van de wereld, p In elk afzonderlijk vakgebied rust op haar beoefenaren de taak om zelfbewust, zonder scheel te zien naar een tegelijk geminachte en benijde natuurwetenschap, de eigen maatstaven te ontwikkelen dan wel te versterken. [...] In elke wetenschap die die eretitel waard is, van kernfysica tot de literatuurgeschiedenis, zijn er middelen om uit te stijgen boven het zomaar wat roepen. Die middelen behoeven regulering naar eigen maatstaven, die zich laten benoemen en toelichten en redelijk verdedigen zonder daarbij een beroep te doen op hoe het elders toegaat

16 Bewijs en verdediging in moordzaken Gerard Spong Mr. G. Spong is gespecialiseerd in (straf)cassatiezaken en verbonden aan het kantoor Spong Advocaten. 16

17 Het bewijs en de verdediging in strafzaken is vaak een gecompliceerde klus. Zowel voor de politie en het Openbaar Ministerie als voor de verdediging en last but not least ook voor de strafrechter. Laat me beginnen met de opsporing en het bewijs. Zodra een lijk op de zogeheten vermoedelijke plaats delict wordt aangetroffen, wordt die plaats met de bekende rood-witte linten afgezet. Daarna vindt klassiek en modern opsporingsonderzoek plaats. Dactyloscopisch onderzoek naar vingerafdrukken, bloedsporenonderzoek, voet- en bandensporen indien van toepassing, maar ook tegenwoordig DNA-onderzoek zijn vaste opsporingsmiddelen. Uiteraard wordt één en ander uitvoerig fotografisch vastgelegd. Zodra mogelijk wordt het lijk vervoerd naar het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) voor het verrichten van een sectie. Grote voorzichtigheid is hierbij geboden. Het komt immers weleens voor dat bij onzorgvuldig vervoer van het lijk zich een zogeheten morticians fracture, een breuk in meestal het strottenhoofd, voordoet. Dit bemoeilijkt het vaststellen van de doodsoorzaak met name in gevallen waar wurging of verstikking de mogelijke doodsoorzaak is. 1. Knight s Forensic Pathology, p , 3e dr. 2. E.Müller e.a., Thyreoglobuline and violent asphyxia, Forensic Sci Intgo: , 1957; Keji Tamaki and Yoshinao Kalsumata, Enzyme-linked immunoabsorbent assay for plasma thyreoglobuline following compression on the neck, in: Forensic Science International, 44 (1990) Ottomaanse juristen zagen in deze regels een wat ongebruikelijke oplossing voor gescheiden vrouwen om op een nette wijze zonder problemen van hun ex-mannen af te 4 komen indien die ondanks de scheiding nog seks wensten. Bewijs in wurgzaken Wurging of verstikking zijn lastig voor te stellen doodsoorzaken. Vaak treden bij wurging of verstikking stipvormige kleine bloedinkjes op in met name de ogen, hersenen of maag en darmen. Lange tijd zijn deze bloedinkjes als klassieke verschijnselen van verwurging, verstikking en/of smoren aangemerkt. Pathologen zijn echter tegenwoordig terughoudender in het beoordelen daarvan. 1 Meestal spreken zij erover in termen dat deze verschijnselen kunnen passen bij, maar niet bewijzend zijn voor de doodsoorzaak van wurging. Een relatief nieuw bewijs voor het vaststellen van wurging als doodsoorzaak is het aantreffen van thyreoglobuline in het bloed of urine van het slachtoffer. Thyreoglobuline is een hormoon dat door de schildklier wordt afgescheiden. De normale waarde bij een gemiddelde mens bedraagt ± 55 microgram. Maar uit medisch-wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bij doden, die manueel gewurgd zijn, thyreoglobuline-concentraties van ± 250 tot 850 microgram gemeten zijn. Vanaf 2009 is deze toxicologische bewijsvoering door diverse rechterlijke colleges aanvaard. In een groep van 11 doden, die met een voorwerp zijn verwurgd, zijn thyreoglobulineconcentraties gemeten van 2 tot 628 microgram, terwijl in een groep van 29 doden, die niet tengevolge van verwurging om het leven zijn gekomen maar ten gevolge van een verkeersongeval concentraties zijn gemeten van 0,4 tot 137 microgram. 2 Bloedsporen met een eigen verhaal Naast DNA-sporen die zich overal en op de kleinste voorwerpen kunnen bevinden zijn vaak bloedsporen veelzeggend. Zo valt vast te stellen of sprake is van geprojecteerde bloedspatten ontstaan door het uitoefenen van geweld. Hierbij onderscheidt men tussen weggeslingerde bloeddruppels, slagaderlijk bloedverlies, uitgeademde bloedsporen en zogeheten satellietbloedspatten. Deze ontstaan door de kracht die tijdens de botsing van het bloed met de ondergrond of de bloedplas vrijkomt. Elk type bloedspat kan een aanwijzing vormen voor de wijze waarop het delict zich voltrokken heeft. Vuurwapens Bij schietincidenten is ballistisch en vuurwapenonderzoek uiteraard standaard. Hulzen verraden het type vuurwapen. Ook kan aan de hand van de aard van de verwondingen bij het slachtoffer worden vastgesteld of sprake is van een zogeheten opgezet schot. Dat is een schot afgevuurd van een afstand van maximaal één of enkele centimeters. Een dergelijk schot kan een indicatie opleveren voor hetzij een kille executie, hetzij het afgaan van het vuurwapen tijdens een worsteling. En indien dit laatste aannemelijk is zou de verdediging daar mogelijk een aanwijzing uit kunnen putten voor een noodweersituatie. Advocaten dienen hierop dus gespitst te zijn. Digitaal bewijs Tot slot valt nog te noemen dat het afluisteren van telefoongesprekken en digitale recherche vaak cruciale bewijsinformatie oplevert. De mens leert het maar niet af als een oud wijf in telefoongesprekken te kleppen. Soms denkt men slim te zijn en dan wordt overgegaan op versluierend taalgebruik dat zeer doorzichtig is. 17

18 5 Digitale recherche is zeer in opkomst. Harde schijven bevatten een schat aan informatie. Het is al een aantal keren voorgekomen dat via digitaal rechercheonderzoek in moordzaken belastende zaaktermen voor het bewijs zijn gebruikt. In een zaak waarin de verdachte zoektermen had ingevoerd als Glock26, Browning 9 mm en straf bij moord op je vrouw zag de rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord. Laptops en mobiele telefoons stralen verder continue zendmasten aan. Dat heeft tot gevolg dat de locatiebepaling van een verdachte vrijwel 24 uur per dag op de meter vrij nauwkeurig kan worden vastgesteld. De moderne communicatie-technologie draagt aldus in niet geringe mate bij aan de waarheidsvinding bij ernstige delicten. Vergiftiging Naast verwurging is ook vergiftiging een moeilijk bewijsbare vorm van moord. Zoals bekend kunnen vergiften zoals arsenicum nog zeer lang na de dood in het menselijk lichaam aanwezig blijven. Arsenicum kan zelfs na 100 jaar of langer nog in het lichaam aangetoond worden. Er zijn echter ook vergiften die na tien maanden of soms zelfs korter niet of nauwelijks meer in het lichaam traceerbaar zijn. Van koolmonoxide verdwijnt al na vijf of zes uren de helft uit het bloed. Ook het zeer dodelijke cyanide, het geliefde middel van de nazi-top, wordt gekenmerkt door een zeer snelle zogeheten post mortem afbraak. Vergiftiging staat overigens van oudsher bekend als een vrouwenmisdrijf. In boeken als Poisoned Lives van Katherine Watson, The New Predator: Women Who Kill van Deborah Schurman-Kauflin, en Murder Most Rare: The Female Serial Killer van Michael D. Kelleher en C.L. Kelleher passeren vele spraakmakende, door vrouwen gepleegde gifmoorden de revue. Watson beschrijft gifmoorden in Engeland tussen 1750 en 1914 en geeft aan dat arsenicum als een probaat verdelgingsmiddel gemakkelijk bij de drogist verkrijgbaar was. Veel gifmoorden bleven aanvankelijk onontdekt, maar in de tweede helft van de negentiende eeuw werden nieuwe methoden ontwikkeld, zoals de Marsh test en de Reinsch test, waarmee arsenicum kan worden aangetoond. 3 Een relatief nieuw bewijs voor het vaststellen van wurging als doodsoorzaak is het aantreffen van thyreoglobuline in het bloed of urine van het slachtoffer. Een bijzondere vorm van een vrouwelijke gifmoord is terug te vinden in de Hanafitische rechtsuitleg ten tijde van het Ottomaanse Rijk. Daarin was de gifmoordenaar uitsluitend strafrechtelijk aansprakelijk indien deze de vergiftigde substantie onder dwang aan het slachtoffer toediende. Als het slachtoffer het vergif vrijwillig, met eigen handen, tot zich nam, was er niks aan de hand. Vreemd genoeg was in deze rechtsleer irrelevant of het slachtoffer al of niet wist of zijn eten/drinken vergiftigd was. Ottomaanse juristen zagen in deze regels een wat ongebruikelijke oplossing voor gescheiden vrouwen om op een nette wijze zonder problemen van hun ex-mannen af te komen indien die ondanks de scheiding nog seks wensten. 4 Van de zaken uit de oude doos spant zonder twijfel de Leidse gifmengster Maria de kroon. Zij werd in 1885 veroordeeld wegens drievoudige moord met behulp van arsenicum en zij was verdachte van moord op maar liefst negentig mensen met het motief de premies uit de begrafenisverzekeringen op te strijken. 5 Ook de zaak van Hendrikje Doelen mag er wezen. Hendrikje werd op 15 januari 1847 tot de doodstraf veroordeeld voor diverse gifmoorden, ook al ontkende zij die tijdens haar proces. Pas bij haar gratieverzoek bekende zij de moord op haar man en haar buren, bij wie eerder aanwezigheid van rattenkruid was vastgesteld. De doodstraf werd door gratie omgezet in 20 jaar tuchthuisstraf, maar Hendrikje overleed nog geen maand later. 6 Ook in recente rechtspraak komen vele gifmoorden of pogingen daartoe voor: muizenkorrels in de thee van schoonmoeder; gif-wurgen-messteken; bonbons met muizengif; vergiftiging met bloedverdunner Marcoumar; moord op dochtertje door middel van azijnessence; likeur gemengd met minoxidil (een haargroeimiddel) en amitriptyline (een De veroordeling in China van Gu Kailai, de echtgenote van de in ongenade gevallen partijleider Bo Xilai, wegens moord door middel van cyanide op de Britse zakenman Neil Heywood, lijkt het beeld van vergiftiging als vrouwelijk delict te bevestigen. 3. Katherine Watson, Poisoned lives. English Poisoners and their Victims, London 2004, editie 2007, blz De Hanafitische rechtsschool is een van de vier rechtsscholen in de soennitische Islam en was de officiële rechtsschool van het Ottomaanse Rijk (14e tot begin 20e eeuw). Colin Imber, Why You Should Poison Your Husband: A Note on Liability in Hanafi Law in the Ottoman Period, Islamic Law and Society, 1/2 (1994), blz. 206,

19 7. Zie respectievelijk Rb Maastricht, 29 mei 2009, LJN BI3716; HR 23 maart 2004, LJN A03276; Rb 's-hertogenbosch, 27 januari 2012, LJN BV1946; Gerechtshof Leeuwarden, 29 april 2008 LJN BD0810; HR 20 december 2011, LJN: BU3597; Rb Middelburg, 30 juni 2011 LJN BO vgl. HR 28 februari 2012, NJ 2012/659; HR 19 juni 2012, NJ 2012/519; HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963; HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1113. Plotselinge drift en opkomende woede kunnen dus een struikelblok opleveren voor het bewijs van voorbedachte raad. 6 7 antidepressivum) geserveerd aan echtgenoot. 7 De veroordeling in China van Gu Kailai, de echtgenote van de in ongenade gevallen partijleider Bo Xilai, wegens moord door middel van cyanide op de Britse zakenman Neil Heywood, lijkt het beeld van vergiftiging als vrouwelijk delict te bevestigen. Voorbedachte raad Het bewijs en de verdediging in moordzaken concentreert zich overigens niet alleen op de daderschapsvraag. Minstens even zo belangrijk is de vraag of sprake is van voorbedachte raad. Vrijspraak van dit delictsbestanddeel scheelt een slok op een borrel. Want bij een moord is de maximale straf levenslang of een tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, terwijl de maximumstraf voor doodslag 15 jaar bedraagt. Voorbedachte raad is decennialang een zeer ruim begrip geweest. Voor voorbedachte raad was voldoende dat de daad niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging maar van een zij het betrekkelijk korte tijd tevoren genomen besluit en dat de verdachte tussen dat besluit en de uitvoering heeft nagedacht over en zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad. Vrij standaard werd dat kort samengevat in de formule dat hij na kalm beraad en rustig overleg had gehandeld. Een en ander kon zich volgens de rechtspraak al in 15 of 20 seconden voltrekken. De laatste tijd, sinds 2012, is de voorbedachte raad echter enigszins beperkt. 8 Indien deze er niet duimendik bovenop ligt en er contra-indicaties zijn moet de rechter het aannemen van voorbedachte raad nader en toereikend motiveren. Een zodanige contra-indicatie kan gelegen zijn in een plotseling driftmatig handelen. Plotselinge drift en opkomende woede kunnen dus een struikelblok opleveren voor het bewijs van voorbedachte raad. In een zaak waarin de verdachte zoektermen had ingevoerd als Glock26, Browning 9 mm en straf bij moord op je vrouw zag de rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord. Conclusie Voor verdediging is het dus van belang de gang van zaken minutieus te analyseren en te bezien of hierin een bewijsverweer gelegen kan zijn. Niet zelden doet zich hierbij het dilemma voor dat in dat geval een ingrijpende keuze voor de in te nemen proceshouding moet worden gemaakt. Een keuze die gaat tussen het bekennen van het daderschap maar het ontkennen van de voorbedachte raad. Veel verdachten ervaren dit als een duivelse keus. Het spreekt voor zich dat hier op de schouders van de raadsman een zware en verantwoordelijke taak ligt. Want hij zal zijn cliënt in het begeleiden van die keuze een verantwoorde inschatting moeten geven met betrekking tot de kansen van een bewijsverweer inzake de voorbedachte raad. Voeg hierbij dat die keuze meestal in een vroeg stadium van de zaak, vaak al bij de eerste verhoren bij de politie of bij de rechter-commissaris wanneer nog niet het gehele dossier beschikbaar is, gemaakt moet worden wil het verhaal van de verdachte geloofwaardig zijn, en het is duidelijk dat in moordzaken vaak sprake is van een gecompliceerde verdediging. 19

20 Nadert het einde voor de ( voordelen van) de payrollconstructie? Nienke Monnee Mw. N.E. Monnee MSc is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen 20