Hyperlinken naar illegale bron

Transcriptie

1 annotatie Ars Aequi november Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA Hyperlinken naar illegale bron Prof.mr. D.J.G. Visser HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI: EU: C: 2016: 644 (GS Media/Sanoma, Playboy & Britt Dekker) Inleiding De kern van het auteursrecht is dat het de maker het recht geeft om zich te verzetten tegen het openbaar maken van zijn werk. Of daar juist toestemming voor te geven, meestal tegen betaling. De laatste jaren is er veel discussie over de vraag of, en zo ja wanneer hyperlinken naar informatie die elders op internet staat als openbaar maken moet worden aangemerkt. Het gaat daarbij om de uitleg van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3 lid 1 van de Europese Auteursrechtrichtlijn uit Het Nederlandse wettelijke begrip openbaar maken valt namelijk onder dat begrip mededeling aan het publiek. In 2014 deed het Hof van Justitie van de EU in de zaak Svensson een eerste uitspraak over het hyperlinken door een zogenaamde news aggregator naar nieuwsartikelen op de website van een dagblad, de Göteborgs-Posten. In die zaak besliste het Hof dat er geen sprake was van een mede deling aan het publiek, omdat er geen nieuw publiek werd bereikt. De nieuwsartikelen stonden immers al voor iedereen, dus voor het gehele internetpubliek toegankelijk op internet. Het Hof maakte echter niet duidelijk hoe relevant daarbij de omstandigheid was dat die nieuwsartikelen daar met toestemming van de rechthebbenden, oftewel legaal stonden. Ook in latere uitspraken werd dit niet duidelijk en onder andere deze onduidelijkheid leidde tot de onderhavige zaak. Feiten Deze zaak gaat over uitgelekte naaktfoto s van Britt Dekker gemaakt door fotograaf Carli Hermès, bestemd voor de Playboy (zie afbeeldingen). Het Hof van Justitie van de EU omschrijft de feiten als volgt (r.o. 6 t/m 16): De betrokken foto s, die moesten verschijnen in de decembereditie van 2011 van het tijdschrift Playboy, werden op 13 en 14 oktober 2011 in opdracht van Sanoma, de uitgever van dat tijdschrift, vervaardigd door de fotograaf C. Hermès. Binnen dit kader heeft Hermès aan Sanoma het uitsluitende recht verleend om deze foto s in voornoemd Twee van de foto s waar de procedure betrekking op heeft. Foto s: Carli Hermès, model: Britt Geertruida Dekker, bron: Playboy 2011, afl. 12 en tijdschrift te publiceren. Ook heeft hij Sanoma toestemming verleend om de uit zijn auteursrecht voortvloeiende rechten en bevoegdheden uit te oefenen. GS Media beheert de site GeenStijl, waarop, volgens de door die site verstrekte inlichtingen, nieuwsfeiten, schandelijke onthullingen en journalistiek onderzoek elkaar af[wisselen] met luchtige onderwerpen en prettig gestoorde onzin. De site wordt elke dag bezocht door meer dan bezoekers en behoort daarmee tot de tien best bezochte actualiteitensites van Nederland. Op 26 oktober 2011 ontving de redactie van de site GeenStijl van een persoon die gebruik maakte van een pseudoniem een bericht dat een hyperlink bevatte naar een bestand op de website Filefactory.com (hierna: site Filefactory ), een Australische site voor dataopslag. Dat bestand bevatte de betrokken foto s. Sanoma heeft diezelfde dag de moedermaatschappij van GS Media gesommeerd te verhinderen dat de betrokken foto s op de site GeenStijl werden verspreid. Op 27 oktober 2011 werd op de site GeenStijl met betrekking tot deze foto s van Dekker een artikel geplaatst met als titel: [...]! Naaktfotoos [van] Britt Dekker, in de marge waarvan een deel van een van de foto s was opgenomen en dat eindigde met de tekst: En dan nu het linkje met de pics waar u op zat te wachten. Door te klikken op een in die tekst geplaatste hyperlink werden internetgebruikers doorgeleid naar de site Filefactory, waarop een andere hyperlink hen in staat stelde elf bestanden te downloaden, die elk een van de foto s bevatten. Diezelfde dag heeft Sanoma de moedermaatschappij van GS Media een gestuurd, waarin zij deze sommeert te bevestigen dat

2 878 Ars Aequi november 2016 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA de hyperlink naar de betrokken foto s van de site GeenStijl was verwijderd. GS Media heeft aan deze sommatie geen enkel gevolg gegeven. Van de site Filefactory zijn de betrokken foto s daarentegen op verzoek van Sanoma wel verwijderd. Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Sanoma e.a. GS Media gesommeerd het artikel van 27 oktober 2011, met inbegrip van de hyperlink, de foto s die deze bevatte en de op dezelfde pagina van de site GeenStijl geplaatste reacties van internetgebruikers, van die site te verwijderen. Diezelfde dag werd op de site GeenStijl een artikel geplaatst over het geschil tussen GS Media en Sanoma e.a. over de betrokken foto s. Dat artikel eindigde met de zin: Update: naaktpics [van Dekker] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Dit bericht bevatte eveneens een hyperlink, en wel naar de website Imageshack.us, waar een of meer van de betrokken foto s zichtbaar waren. Ook de beheerder van die website heeft echter later voldaan aan het verzoek van Sanoma om deze foto s te verwijderen. Op 17 november 2011 verscheen op de site GeenStijl een derde artikel, getiteld: Bye Bye Zwaai Zwaai Playboy, dat opnieuw een hyperlink naar de betrokken foto s bevatte. Vervolgens plaatsten internetgebruikers die het forum van die site bezochten nieuwe links naar andere websites waarop de betrokken foto s te zien waren. In december 2011 werden de betrokken foto s gepubliceerd in het tijdschrift Playboy. Arrest Het Hof begint met een opsomming van alle omstandigheden die op grond van zijn eerdere rechtspraak relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In zijn recente arrest van 31 mei 2016 in de zaak Reha Training (C 117/15, ECLI: EU: C: 2016: 379) had het Hof duidelijk gemaakt dat hij niet van plan was om zijn visie op het openbaarmakingsrecht radicaal te herzien, ondanks de vele kritiek die erop is geuit. Er is sprake van een uitgebreide omstandighedencatalogus met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria. Aangezien deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen, moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast (r.o. 38). Veel van die criteria zijn overigens niet relevant bij hyperlinken en die blijven hier verder buiten beschouwing. Vervolgens gaat het Hof oordelen over de kern van de zaak, te weten of ( ) het feit dat op een website een hyper link is geplaatst naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij beschikbaar zijn op een andere website, een mededeling 2001/29 vormt. (r.o. 39). 40 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in zijn arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C 466/12, EU: C: 2014: 76), artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus heeft uitgelegd dat het plaatsen op een website van hyperlinks naar beschermde werken die vrij beschikbaar zijn op een andere website, geen mededeling 2001/29 vormt. Deze uitlegging werd ook gevolgd in de beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C 348/13, niet gepubliceerd, EU: C: 2014: 2315), met betrekking tot dergelijke hyperlinks die gebruikmaakten van de zogenoemde framing-techniek. 41 Uit de motivering van die beslissingen blijkt evenwel dat het Hof zich daarmee enkel heeft willen uitspreken over de plaatsing van hyperlinks naar werken die met toestemming van de rechthebbende op een andere website vrij beschikbaar waren gesteld, aangezien het Hof tot de slotsom was gekomen dat er geen sprake was van een mededeling aan het publiek, daar de betrokken mededeling niet was gedaan aan een nieuw publiek. 42 Binnen die context merkte het Hof op dat, aangezien de hyperlink en de website waarnaar deze verwijst volgens dezelfde technische werkwijze, namelijk via internet, toegang geven tot beschermd werk, een dergelijke link gericht moet zijn tot een nieuw publiek. Wanneer dat niet het geval is, met name omdat het werk reeds met toestemming van de auteursrechthebbenden voor het algemene internetpubliek vrij beschikbaar is op een andere website, kan die handeling niet worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Aangezien dat werk vrij beschikbaar is op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft, moet er immers vanuit worden gegaan dat de houders van het auteursrecht op dat werk, toen zij in die mededeling toestemden, het algemene internetpubliek als publiek beschouwden (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., EU: C: 2014: 76, punten 24 28, en beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International, C 348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punten 15, 16 en 18). 43 Bijgevolg kan noch uit het arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C 466/12, EU: C: 2014: 76), noch uit de beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International (C 348/13, niet gepubliceerd, EU: C: 2014: 23153) worden afgeleid dat het plaatsen op een website van hyperlinks naar beschermde werken die vrij, doch zonder toestemming van de houder van het auteursrecht op die werken, beschikbaar zijn gesteld op een andere website, in beginsel zou zijn uitgesloten van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Integendeel, deze beslissingen bevestigen het belang van een dergelijke toestemming voor de toepassing van die bepaling, aangezien deze laatste nu juist bepaalt dat voor elke handeling bestaande in een mededeling van een werk aan het publiek toestemming moet worden verleend door de auteursrechthebbende. Daarmee is de kogel al door de kerk. De theorie achter de geen nieuw publiek -benadering van het Svensson-arrest is gebaseerd op de gedachte dat de rechthebbende al voor de mededeling aan het volledige publiek van internetgebruikers toestemming heeft gegeven. Het maakt dan niet uit dat dat publiek deels rechtstreeks en deels via hyper links toegang krijgt tot het werk. Er is geen sprake van een nieuw publiek ten opzichte van het publiek waar al toestemming voor was gegeven en dat daarbij was ingecalculeerd. Op die redenering is best kritiek mogelijk, maar die kritiek laten we nu even terzijde. De logica van de redenering brengt met zich mee dat als er geen toestemming was voor enige (eerdere) mededeling aan enig internetpubliek, er uiteraard wel sprake is van een nieuw publiek. Er was geen enkel publiek ingecalculeerd. Dus: wel een nieuw publiek, en dus wel een mededeling aan het publiek. Die conclusie is dan onvermijdelijk. Dan komt het Hof toe aan de wenselijkheid van die conclusie. De Europese Commissie, een aantal lidstaten én de advocaat-generaal zaten vanuit een andere invalshoek op een geheel andere lijn: 44 GS Media, de Duitse, Portugese en Slowaakse regering en de Europese Commissie betogen evenwel dat indien elke plaatsing van dergelijke links naar op andere websites gepubliceerde werken automatisch als een mededeling aan het publiek zou worden aangemerkt wanneer de houders van het auteursrecht op die werken voor die plaatsing op internet geen toestemming hebben gegeven, dit sterk beperkende ge-

3 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi november volgen zou hebben voor de vrijheid van meningsuiting en informatie, en het rechtvaardige evenwicht dat richtlijn 2001/29 tot stand beoogt te brengen tussen die vrijheid en het algemeen belang enerzijds, en een effectieve bescherming van hun intellectuele eigendom anderzijds, niet in acht zou nemen. Vanwege het belang van de vrijheid van informatie zou het niet wenselijk zijn dat hyperlinken naar illegale bronnen niet zou mogen. Dat is op zichzelf een belangrijk punt, maar dat geldt voor het auteursrecht als geheel. Het gehele auteursrecht heeft in dit opzicht sterk beperkende gevolgen voor de informatievrijheid. Het gaat er vervolgens om het rechtvaardige evenwicht te vinden. Het Hof erkent dat ook en ziet met name het belang van particulieren die niet kunnen weten of een bron illegaal is of niet: 45 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat internet inderdaad van bijzonder belang is voor de door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting en van informatie, en dat hyperlinks bijdragen tot de goede werking ervan, alsmede tot de uitwisseling van meningen en informatie binnen dat netwerk, dat wordt gekenmerkt door de beschikbaarheid van immense hoeveelheden informatie. 46 Bovendien kan het, met name voor particulieren die dergelijke links willen plaatsen, moeilijk zijn om na te gaan of de website waar die links worden geacht naartoe te leiden, toegang geeft tot werken die worden beschermd en, in voorkomend geval, of de houders van auteursrechten op die werken toestemming hebben gegeven voor publicatie daarvan op internet. Een dergelijke verificatie kan nog moeilijker blijken te zijn wanneer deze rechten het voorwerp zijn van sublicenties. Verder kan de inhoud van een via een hyperlink toegankelijke website na de plaatsing van die link worden gewijzigd, en beschermde werken gaan bevatten zonder dat de plaatser van die hyperlink zich daarvan noodzakelijkerwijs bewust is. 47 Voor de geïndividualiseerde beoordeling van het bestaan van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet dan ook, wanneer een hyperlink naar een werk dat vrij beschikbaar is op een andere website, is geplaatst door een persoon die daarmee geen winstoogmerk heeft, rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die persoon niet weet en redelijkerwijs ook niet kan weten dat dat werk zonder toestemming van de auteursrechthebbende was gepubliceerd op internet. 48 Een dergelijke persoon stelt voornoemd werk weliswaar beschikbaar aan het publiek, door de andere internetgebruikers rechtstreeks toegang daartoe te verlenen (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C 466/12, EU: C: 2014: 76, punten 18 23), doch intervenieert immers in de regel niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd. Bovendien kon, wanneer het betrokken werk reeds zonder enige toegangsbeperking beschikbaar was op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft, het algemene internetpubliek in beginsel daartoe ook reeds toegang hebben zonder die interventie. Voor particulieren die zonder winstoogmerk hyperlinks willen plaatsen lijkt het Hof dus mild. Zij hoeven in beginsel niet te verifiëren of een bron legaal is. En als zij per ongeluk linken naar een illegale bron, dan is er geen sprake van auteursrechtinbreuk. Dat is ook de boodschap die de afdeling communicatie van het Hof blijkens het persbericht wilde benadrukken. De overweging dat hyperlinken door onschuldige particulieren ook niet zo erg is omdat het algemene internetpubliek in beginsel ook reeds toegang zou hebben zonder die interventie vind ik echter niet erg overtuigend. Vervolgens komt in de kernoverweging 49 echter de keiharde nieuwe hoofdregel voor hyperlinken: Wanneer daarentegen vaststaat dat een dergelijke persoon wist, of moest weten, dat de door hem geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de verstrekking van die link een mededeling 2001/29 vormt. Dan speelt het winstoogmerk of het zijn van particulier geen rol meer. Hyperlinken naar illegale bron mag gewoon niet en levert een auteursrechtinbreuk op. In de volgende overweging wordt ten overvloede verwezen naar de situatie waar gebruikers door technische beperkingen geen toegang hadden tot de bron, maar dat is bijzaak. 50 Dit geldt ook in het geval waarin die link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar zich het beschermde werk bevindt, zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, zodat de plaatsing van een dergelijke link dus een weloverwogen interventie vormt zonder welke die gebruikers niet over de verspreide werken zouden kunnen beschikken (zie naar analogie arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C 466/12, EU: C: 2014: 76, punten 27 en 31). Vervolgens krijgt de hyperlinker-met-winstoogmerk een verificatieplicht opgelegd in de vorm van een weerlegbaar vermoeden dat hij op de hoogte is van de eventuele illegaliteit van de bron. 51 Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd, zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de publicatie op internet. In dergelijke omstandigheden en voor zover dit weerlegbare vermoeden niet is weerlegd, vormt de handeling bestaande in het plaatsen van een hyperlink naar een illegaal op internet gepubliceerd werk een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Dan komt weer een terzijde over de situatie die zich hier niet voordoet, namelijk waar het gaat om een legale bron: 52 Niettemin zou er bij gebreke van een nieuw publiek geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling, in het in de punten 40 tot en met 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte geval waarin de werken waartoe via die hyperlinks toegang kan worden verkregen, met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar zijn gesteld op een andere website. Vervolgens herhaalt en motiveert het Hof de nieuwe duidelijke hoofdregel: 53 Een dergelijke uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 waarborgt het door die richtlijn nagestreefde hoge niveau van bescherming van auteurs. Krachtens die richtlijn en binnen de door artikel 5, lid 3, daarvan gestelde grenzen, kunnen de auteursrechthebbenden immers niet alleen in rechte optreden tegen de oorspronkelijke publicatie van hun werk op een website, maar ook tegen

4 880 Ars Aequi november 2016 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA een ieder die met een winstoogmerk een hyperlink plaatst naar het illegaal op die site gepubliceerde werk, alsook tegen personen die, in de in de punten 49 en 50 van het onderhavige arrest uiteengezette omstandigheden, zonder winstoogmerk een dergelijke hyperlink plaatsen. In dit verband dient er met name op te worden gewezen dat deze rechthebbenden in alle omstandigheden de mogelijkheid hebben om dergelijke personen te wijzen op het illegale karakter van de publicatie van hun werk op internet en in rechte tegen hen op te treden wanneer zij weigeren die link te verwijderen, zonder dat die personen zich kunnen beroepen op een van de in bovengenoemd artikel 5, lid 3, opgesomde uitzonderingen. Dat is niet mis. Hyperlinken naar illegale bronnen mag niet. Wanneer iemand erop is gewezen dat een bron illegaal is moet hij de link verwijderen. Anders kan er in rechte tegen hem worden opgetreden. Nieuwsmedia kunnen zich niet beroepen op de nieuwsexceptie om het hyperlinken naar een illegale bron te rechtvaardigen. Vervolgens krijgt GeenStijl onder uit de zak. 54 Wat het hoofdgeding betreft, staat vast dat GS Media de site GeenStijl beheert en dat zij, met een winstoogmerk, hyperlinks heeft verstrekt naar de bestanden met de betrokken foto s, die waren opgeslagen op de site Filefactory. Ook staat vast dat Sanoma geen toestemming had gegeven voor de publicatie van deze foto s op internet. Bovendien lijkt uit de weergave van de feiten in de verwijzingsbeslissing voort te vloeien dat GS Media zich van die laatste omstandigheid bewust was en dus niet het vermoeden kan weerleggen dat plaatsing van deze links is geschied met volledige kennis van het illegale karakter van die publicatie. In deze omstandigheden heeft GS Media, onder voorbehoud van door de verwijzende rechter uit te voeren verificaties, door deze links te plaatsen een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht, zonder dat binnen deze context de andere door die rechter naar voren gebrachte, in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde, omstandigheden behoeven te worden onderzocht. Tot slot komt het Hof tot het volgende dictum. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat, om vast te stellen of het plaatsen, op een website, van hyperlinks naar beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij beschikbaar zijn op een andere website, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van die bepaling, bepaald moet worden of deze links zijn verstrekt zonder winstoogmerk door een persoon die geen kennis had, of redelijkerwijs geen kennis kon hebben, van het illegale karakter van de publicatie van die werken op die andere website, dan wel of, integendeel, voornoemde links met een dergelijk oogmerk zijn verstrekt, in welk geval deze kennis moet worden vermoed. Noot Het belangrijkste nieuws van dit arrest is dat het Hof (in r.o. 49) kennis van de illegaliteit van de onderliggende bron als doorslaggevende factor introduceert voor de bepaling of al dan niet sprake is van een mededeling aan het publiek. Dat roept veel vragen op en velen zullen het er niet mee eens zijn. Er is een groep mensen die vindt dat hyperlinken nooit als een auteursrechtelijk relevante handeling zou moeten worden aangemerkt. 1 Zij vinden dat een hyperlink slechts een verwijzing is vergelijkbaar met een voetnoot en dat het belang van de informatievrijheid voorschrijft dat hyperlinken nooit auteursrechtinbreuk mag opleveren. Gebeurt dat wel dan gaat daar een onaanvaardbaar chilling effect van uit. De meesten van deze groep vinden overigens wel dat extreme uitzonderingsgevallen zoals het onder havige hyperlinken naar uitgelekte foto s door GeenStijl, het massaal hyperlinken naar illegaal aangeboden films zoals op The Pirate Bay en bijvoorbeeld ook misleidend framed linken op grond van de onrechtmatige daad moet worden verboden. Deze mensen zijn ongetwijfeld zeer ontevreden en verontwaardigd over dit arrest. Er is ook een groep mensen die vindt dat hyperlinken altijd als een auteursrechtelijk relevante handeling zou moeten worden aangemerkt. 2 Zij vinden dat het aanbrengen van een hyperlink een ingreep is door een ander organisme waardoor een publiek wordt bereikt en dat daarmee sprake is van een mededeling aan het publiek. Het door het Hof EU in de Svensson-zaak ontwikkelde nieuw publiek -criterium is volgens hen in strijd met de Berner Conventie en andere internationale verdragen. Zij vinden dat de beperking van de aansprakelijkheid van personen die per ongeluk naar een illegale bron linken op een andere manier moet worden bereikt. Deze mensen zijn vermoedelijk ook niet tevreden, met name niet over de subjectiviteit van het geïntroduceerde kennis van illegaliteit -criterium. Anders dan de advocaat-generaal bij het Hof EU, 3 die helemaal op de hand was van de eerste groep, lijkt het Hof zich van beide standpunten niet veel aan te trekken. Het Hof bouwt voort aan zijn eigen omstandighedencatalogus, waaraan nu dus de kennis van de illegaliteit van de onder liggende bron als belangrijke factor wordt toegevoegd. Tegelijk wordt het nieuw publiek -criterium gehandhaafd, maar nadrukkelijk beperkt tot publiek voor het bereiken waarvan toestemming was verleend. In de Reha Training-zaak was al duidelijk geworden dat het Hof de eigen lijn volledig wilde vasthouden en dat gebeurt nu weer. Velen zullen overigens zeggen dat er geen duidelijke lijn is en dat het allemaal erg casuïstisch is. En er is en blijft inderdaad veel rechtsonzekerheid. Wanneer is er sprake van een nieuw, niet bij een eerdere toestemming ingecalculeerd publiek? Het blijft een cirkelredenering. Een rechthebbende zal bij een eerdere openbaarmaking het publiek incalculeren waar hij niet afzonderlijk toestemming voor kan geven. Als we dan het antwoord op de vraag voor welk publiek hij afzonderlijk 1 Zie bijvoorbeeld de opinie van de European Copyright Society: Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, Legal Studies Research Paper Series, University of Cambridge, Faculty of Law, 15 februari 2013, europeancopyrightsociety.org/opinion-on-thereference-to-the-cjeu-in-case-c svensson/, 2 Zie bijvoorbeeld opinie van de executive committee van de ALAI van 17 september 2014: files/resolutions/2014-avis-public-nouveau.pdf 3 Conclusie advocaat-generaal M. Wathelet d.d. 7 april 2016, ECLI: EU: C: 2016: 221.

5 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi november toestemming kan geven afhankelijk maken van welk publiek hij incalculeert bij die eerdere openbaarmaking, is de cirkel rond. Maar nu is tenminste duidelijk dat als er helemaal geen toestemming is gegeven, dus bijvoorbeeld wanneer films illegaal op internet worden aangeboden, het willens en wetens ernaar hyperlinken wel een mededeling aan het nieuwe publiek behelst en een primaire auteursrechtinbreuk oplevert. De rol die het winstoogmerk daarbij speelt is minder groot dan met name in het persbericht van het Hof zelf 4 en in de media wordt gesuggereerd. Bij hyperlinken met winstoogmerk bestaat een verificatieplicht. Als er sprake blijkt van linken naar een illegale bron wordt de hyperlinker geacht van dat illegale karakter op de hoogte te zijn geweest. Maar hij heeft de mogelijkheid het tegendeel te bewijzen. Bij hyperlinken zonder winstoogmerk, ook door particulieren, geldt dat zodra zij op de hoogte zijn van de illegaliteit van hetgeen waar zij naar linken, sprake is van een mededeling aan het publiek en dus van auteursrechtinbreuk. Informatievrijheid Het Hof beslist in r.o. 53 ook dat nieuwsmedia zich niet op de auteursrechtelijke persexceptie kunnen beroepen om toch naar illegale bronnen te linken. In dit geval lijkt mij dat terecht, vooral vanwege de aard van de informatie. In de afweging van grondrechten weegt het eventuele nieuwsbelang bij het tonen van de bewuste foto s aanzienlijk minder zwaar dan het exploitatie-auteursrechtbelang van Sanoma. Ook wanneer nieuwe speelfilms die nog niet in de bioscoop te zien zijn uitlekken op internet kan je dat nieuws noemen, maar het rechtvaardigt niet het verschaffen van de hyperlink waarmee die film door iedereen bekeken kan worden. In andere gevallen zullen nieuwsmedia en anderen zich wél op de informatievrijheid moeten kunnen beroepen. Als politiek gevoelige correspondentie of beeld- of geluidsopnames uitlekken en op internet verschijnen, dan moet daar door de pers naar gelinkt kunnen worden. In deze zelfde zaak oordeelde de Hoge Raad 5 eerder al dat de feitenrechter steeds dient te onderzoeken of in het concrete geval de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht afstuit op een ander grondrecht. Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betreffende intellectuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voor gelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept. Dat grondrecht is meestal de informatievrijheid, maar het kan ook bijvoorbeeld de vrijheid van wetenschap zijn. 6 Jaren eerder besliste het Hof Den Haag al dat auteursrecht niet kan worden ingezet om het aan de kaak stellen van misstanden door openbaarmaking van vertrouwelijke documenten tegen te gaan. 7 Ook het auteursrecht is een grondrecht, onder andere vastgelegd in artikel 17 lid 2 van het Handvest van de EU, maar dit moet per geval worden afgewogen tegen de uitingsvrijheid. 8 Wat betekent het arrest voor de praktijk? In de praktijk betekent het ten eerste dat commerciële website-eigenaren bij het plaatsen van hyperlinks voorzichtiger zullen moeten zijn. Iedere website met betalende abonnees en vermoedelijk iedere website met commerciële reclame valt daaronder. Deze website-exploitanten zullen zich er in zekere mate van moeten vergewissen dat hetgeen waar zij naar linken legaal wordt aangeboden. Bovendien zullen zij een Notice and Take Down-(NTD-) regeling moeten hebben, niet alleen voor de content die op hun eigen site staat, maar ook voor de hyperlinks die erop staan. Deze laatste verplichting bestaat voortaan de facto echter voor iedereen die een website heeft. Zodra iemand erop gewezen wordt dat er een hyperlink naar een illegale bron op zijn website staat, zal hij deze moeten verwijderen op straffe van aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuk. Met name aanbieders van zoekmachines, die over het algemeen ook een winstoogmerk hebben, zullen vermoedelijk ingrijpende maatregelen moeten nemen om zoekresultaten, oftewel hyperlinks, naar illegale bronnen op verzoek snel te verwijderen en verwijderd te houden. Dat gebeurde overigens al op grote schaal. Ook zullen ze vermoedelijk proactief notoire inbreukmakende websites niet meer mogen indexeren. De grootste verandering geldt echter voor de professionele aanbieders van hyperlinks naar grote hoeveelheden illegaal aanbod van films, series en sportuitzendingen. Zij handelen niet slechts onrechtmatig, maar maken zelf inbreuk. Zij kunnen worden aangepakt met alle handhavingsmiddelen die bestaan voor rechtstreekse inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten: beslag, ex parte-verbod en volledige proceskostenveroordeling. De tussenpersonen die hun diensten faciliteren zullen vermoedelijk ook meer en eerder maatregelen moeten nemen. 4 Kop: Het plaatsen op een website van een hyperlink naar auteursrechtelijk beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende zijn gepubliceerd op een andere website, vormt geen mededeling aan het publiek wanneer de plaatser van deze link dit doet zonder winstoogmerk en zonder te weten dat de publicatie van deze werken illegaal was, perscommuniqué nr. 92/16, 8 september HR 3 april 2015, ECLI: NL: HR: 2015: 841 (GS Media/Sanoma). 6 Zie Rb. Amsterdam 23 december 2015, ECLI: NL: RBAMS: 2015: 9312 (Anne Frank-Fonds/Anne Frank Stichting & KNAW). 7 Hof s-gravenhage 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638, AMI 2003/18, p. 217 m.nt. P.B. Hugenholtz, CR 2003, p. 350 m.nt. K.J. Koelman, IER 2003/69, p. 352 m.nt. F.W. Grosheide, Mediaforum 2003/45, p. 337 m.nt. Visser, NJF 2003/93 (Scientology). 8 Zie ook EHRM 10 januari 2013, ECLI: NL: XX: 2013: BZ9845, NJ 2015/121 m.nt. P.B. Hugenholtz (Ashby Donald), en E.J. Dommering in AMI 2014/2.