Ondernemingsrecht & Concernverhoudingen

Transcriptie

1 Ondernemingsrecht & Concernverhoudingen Van de BV en de NV + arresten RECHTEN, JAAR 4 * *

2 JoHo Samenvattingen JoHo biedt een compleet pakket samenvattingen aan. In dé studentenwinkels van Nederland vind je bijvoorbeeld uitgebreide boekuittreksels, stamplijsten, handige schema s, samenvattingen van arresten, collegeaantekeningen en oude tentamens met uitwerkingen. Deze producten zijn aanvullend op je lesstof en studieboeken, besparen je tijd, vergroten je slagingskans en worden niet voor niets door vrijwel iedere student in de grote studentensteden al jaren als onmisbaar ervaren! Kijk voor het actuele aanbod op JoHo.nl Bij de samenstelling van de samenvattingen proberen we zoveel mogelijk de kwaliteit te waarborgen. We kunnen echter geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor het gebruik ervan. De materialen dienen als hulpmiddel en niet als vervanging van bijvoorbeeld het volgen van onderwijs of het bestuderen van boeken. Hoe te verkrijgen? In het JoHo center Het volledige aanbod is hardcopy verkrijgbaar in het JoHo center van jouw stad. Hoge kortingen voor JoHo leden. Online via JoHo.nl Een groot gedeelte van het aanbod is ook online gratis te downloaden voor JoHo leden. Werken voor JoHo JoHo zoekt voortdurend afgestudeerden voor het maken en controleren van de samenvattingen. JoHo centers Je vindt de JoHo centers in Amsterdam, Den Haag, Groningen, Leiden, Rotterdam en Utrecht. Voor adressen en openingstijden, kijk op JoHo.nl a

3 INHOUD Deel 1: Deel 2: Deel 3: Deel 4: Deel 5: Deel 6: Deel 7: Deel 8: Deel 9: Kenmerken vermogensrecht; Kapitaalbescherming; bijeenbrengen en instandhouding kapitaal Interne organisatie; bevoegdheden organen; structuurvennootschappen Aandeelhouders Besluitvorming, nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten Vertegenwoordiging Onbehoorlijk bestuur Concerndefinities en -verhoudingen Reorganisaties Enquêterecht Arresten HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, NJ 2010/544 (ASMI) HR 25 februari 2011, JOR 2011/115, RvdW 2011/308 (Inter Access) HR 14 september 2007, JOR 2007/237, NJ 2007/610 (Versatel I) HR 13 juli 2007, JOR 2007/178, NJ 2007/434 (ABN AMRO) OK 13 maart 2003, NJ 2003/248 (Corus) HR 4 februari 2005, NJ 2005/127 (Landis) HR 6 juni 2003, JOR 2003, 161 (Scheipar) Eventuele aanvullingen op de stof worden online geplaatst op a

4 DEEL 1 Kenmerken vermogensrecht; Kapitaalbescherming; bijeenbrengen en instandhouding kapitaal A. Opmerkingen vooraf De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde Voor het verlijden van de oprichtingsakte legt de oprichter of leggen de oprichters de volgende vierledige verklaring af: Dat hij een vennootschap (BV of NV) wil oprichten; Dat de vennootschap zal worden geregeerd door de in de akte op te nemen statuten; Dat een of meer met name genoemde personen (waaronder in het algemeen de oprichter zelf) voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap zal deelnemen; Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap worden benoemd, eventueel ook een of meer personen tot commissaris. Rechtspersoon zijn: betekent drager zijn van rechten en plichten en staat wat het vermogensrecht betreft aan een natuurlijk persoon gelijk (art. 2:3, 2:5 Burgerlijk Wetboek) ( BW ). De wet en de statuten tezamen beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking, namelijk een deelrechtsorde. Vennootschap en onderneming Vennootschap is wat anders dan onderneming. Onderneming: een organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. De BV en NV zijn rechtsvormen van een onderneming. Er zijn drie benaderingen van het begrip onderneming: Reële benadering De vennootschap heeft een onderneming. De onderneming als vermogensobject. Een organisatorisch verband van goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een rechtsverhouding (eigendom) kan zijn. Het gaat hier om de onderneming als vermogensobject. Instrumentele benadering De vennootschap drijft een onderneming. De onderneming als instrument. Erkend wordt dat de onderneming als organisatie, waarin mensen participeren, tot op zekere hoogte aan de object-sfeer ontsnapt, maar de onderneming toch wordt gezien als een door de eigenaar beheerste organisatie, als instrument ten dienste van diens economisch streven, dan wel van degenen die het eigenaarsbelang vertegenwoordigen (de aandeelhouders). Institutionele benadering De vennootschap houdt een onderneming in stand. De onderneming als beslisorganisatie. De onderneming als de onderneming is een organisatie van mensen, die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer, krachtens daartoe in die organisatie genomen beslissingen. Organisatie en doelstelling De organisatie van een vennootschap bestaat uit organen. Een orgaan in dit verband is een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed. De organen van een vennootschap bestaan altijd uit: De Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA), zij vertegenwoordigen het kapitaal en neemt beslissingen omtrent de vennootschapsstructuur; b

5 Het Bestuur, is belast met de centrale leiding. Er heerst een strikte scheiding tussen deze twee. Verder kunnen ook de volgende organen deel uitmaken van een vennootschap: De Raad van Commissarissen (RvC); De vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort; De gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de RvC (art. 2:78a en 2:189a BW); De aandeelhouderscommissie (art. 2:268 lid 10 en 2:158 lid 10 BW); De groepsvergadering (art. 2:96 lid 2 en 2:99 lid 5 BW); Onder de werking van art. 2:14 t/m 2:16 BW vallen niet de beslissingen van de ondernemingsraad (OR). Onder de werking van art. 2:8 BW valt de OR naarmate de vennootschapsorganisatie en de ondernemingsorganisatie meer naar elkaar toe groeien waardoor de OR tot een vennootschapsorgaan kan uitgroeien. Het doel van de vennootschap moet in de statuten worden opgenomen. De belangrijkste werkzaamheden moeten worden vermeld, voor het overige kan de doelomschrijving algemeen zijn (art. 2:177, 2:66 BW). Vennootschapsbelang en ondernemingsbelang Vennootschapsbelang: het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doe, aldus Maeijer. Het vennootschapsbelang en ondernemingsbelang wordt in het BW naast elkaar genoemd (art. 2:250 lid 2, 2:140 lid 2 BW). Concernbelang en externe belangen De leidinggevende organen dienen zich te richten primair naar het vennootschapsbelang (de concernleiding naar het concernbelang), zulks evenwel met inachtneming van relevante externe belangen. Geschiedenis De geschiedenis van de NV gaat terug tot de Verenigde Oost-Indische Compagnie, opgericht bij octrooi van de Staten-Generaal van 20 maart Opzet van Boek 2 Boek 2 BW is verdeeld in negen titels, te weten: Titel 1. Algemene bepalingen Titel 2. Verenigingen Titel 3. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen Titel 4. Naamloze vennootschappen Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Titel 6. Stichtingen Titel 7. Fusie en splitsing Titel 8. Geschillenregeling en het recht van enquête Titel 9. De jaarrekening en het jaarverslag Algemene bepalingen Art. 2:8 BW is gebaseerd op art. 6:2 en 6:248 BW. Op een verbintenisrechtelijke of contractuele verhouding tussen de bij een rechtspersoon betrokken personen blijven art. 6:2 en 6:248 BW een rol spelen. Art. 2:8 BW is de kern van het rechtspersonenrecht als organisatierecht is het eerste algemeen beginsel van behoorlijk ondernemingsbestuur, aldus Slagter. Art. 2:8 BW geldt ook bij de totstandkoming van besluiten (art. 2:15 lid 1 onder b BW). Een uitwerking van 2:8 BW is te vinden in art. 2:201 lid 2 en 2:92 lid 2 BW. c

6 Art. 2:25 BW geeft aan dat de boek 2-bepalingen dwingendrechtelijk gelden, voor zover dat uit de wet blijkt. Deze bepaling hangt samen met het bijzondere karakter van de rechtspersoon. BV en NV De BV is jonger dan de NV en is geënt op de regelgeving van de NV. Het grootste verschil is dat de BV alleen aandelen op naam mag uitgeven en een statutaire blokkeringsregel moet hanteren. Daarentegen mag de NV alleen aandelen aan toonder uitgeven of een combinatie met aandelen op naam. Is er sprake van aandelen op naam bij een NV, dan is deze verplicht een statutaire blokkeringsregeling te hanteren. Corporate Governance Corporate Governance speelt de laatste jaren een grote rol bij beursgenoteerde vennootschappen. De term houdt in het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen het bestuur, aandeelhouders en commissarissen en de wijze waarop over zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd. De Corporate Governance Commissie heeft een Corporate Goverance Code opgesteld waar art. 2:391 lid 5 BW naar verwijst. De principes en best practice bepalingen uit deze code zijn op zichzelf niet juridisch bindend. Indirect kunnen zij niettemin een bindend effect hebben. Sinds 2005 dienen beursvennootschappen in hun jaarverslag te vermelden of zij de code volgen en dienen zij afwijkingen uit te leggen. Misbruik van de BV en de NV Het misbruiken van de BV en de NV moet worden voorkomen door: Antecedentenonderzoek bij de oprichting, oftewel de ministeriële verklaring van geen bezwaar (VvGB); Kapitaalbeschermingsregels; In het openbaar verslag moeten doen van de financiële positie van de vennootschap; Doorbreekregels van aansprakelijkheid, zodat bestuurders alsnog aansprakelijk gesteld kunnen worden (art. 2:11, 2:248, 2:138, 2:203, 2:93 BW); De solo-aandeelhouder moet openbaar bekend zijn (art. 22 lid 1 sub e Handelsregisterbesluit 2008) (Hregb); Rechtshandelingen tussen de solo-aandeelhouder en de vennootschap moeten op straffe van nietigheid schriftelijk worden vastgelegd (art. 2:247, 2:137 BW). Concernverhoudingen De term concern wordt in de praktijk veelal gebruikt en de wet spreekt van groep en groepsmaatschappij. Van een concern is sprake wanneer een aantal juridische zelfstandige ondernemingen (rechtspersonen, contractuele vennootschappen en buitenlandse rechtspersonen) organisatorisch zijn verbonden in een economische eenheid. Dit is belangrijk om te weten voor het jaarrekeningenrecht, de inkoop van eigen aandelen, de uitoefening van het stemrecht en de structuurregeling. In het concernrecht (art. 2:24a 2:24d BW) gebruikte begrippen zijn: Dochtermaatschappij (art. 2:24a BW) o De moederrechtspersoon kan in een andere rechtspersoon meer dan de helft van de stemrechten in de AvA uitoefenen (art. 2:24a lid 1 sub a BW); o De moederrechtspersoon kan in een andere rechtspersoon meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen benoemen of ontslaan (art. 2:24a lid 1 sub b BW); of o De moedervennootschap die namens haar dochtervennootschap jegens haar schuldeisers volledig aansprakelijk is voor haar schulden (art. 2:24a lid 2 BW). Een kleindochtervennootschap heeft ook te gelden als een dochtervennootschap. d

7 Groepsmaatschappij (art. 2:24b BW) Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en contractuele vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en contractuele vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Twee wettelijke elementen voor het groepsbegrip zijn: o Economische eenheid; o Organisatorische verbondenheid; en o (Centrale leiding). Belangrijk verschil met de moeder-dochterverhouding (art. 2:24a BW) is dat bij een groep het moet gaan om het daadwerkelijk uitoefenen van de zeggenschap in plaats van kunnen uitoefenen. Deelneming (art. 2:24c BW) Het verschil tussen een deelneming en een eenvoudige belegging is dat het doel van de deelneming duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid moet zijn (art. 2:24c lid 1 BW). Een deelneming wordt vermoed als tenminste 1/5 van het geplaatste kapitaal wordt verschaft. Zie voor het begrip afhankelijke maatschappij art. 2:262, 2:152 BW. B. Oprichting Motieven voor de oprichting Voordelen van een BV/NV: Uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid (art. 2:175, 2:64 BW); Gemakkelijke overdraagbaarheid van het eigenaarsbelang; In tegenstelling tot een contractuele vennootschap heeft een BV en NV een vastomlijnde juridische organisatie; De anonimiteit bij NV-aandelen in tegenstelling tot de BV-aandelen; en Fiscale en sociaalrechtelijke motieven. De oprichtingsvereisten Vier vereisten stelt art. 2:175 lid 2, 2:64 lid 2 BW voor de oprichting van een BV of NV, te weten: Oprichtingshandeling De voorovereenkomst gaat aan de oprichtingshandeling vooraf indien er twee of meer oprichters betrokken zijn. Een gebrek aan deze voorovereenkomst doet geen afbreuk aan de oprichtingshandeling zelf. Wel kan de vennootschap ontbonden worden ex art. 2:4 lid 2 jo. 2:21 lid 1 onder a BW. Notariële akte Je moet in persoon verschijnen, anders schriftelijke volmacht. Akte moet in het Nederlands en de oprichtingsakte moet de statuten (regeerdocument) bevatten (art. 2:176, 2:65, 2:177, 2:66 BW). Verklaring van Geen Bezwaar Voor de oprichting is een Verklaring van Geen Bezwaar ( VvGB ) nodig die drie maanden geldig is (art. 2:175 lid 3, 2:64 lid 3 BW). De VvGB kan geweigerd worden (art. 2:179 lid 2, 2:68 lid 2 BW). Tegen een weigering van de verklaring kan de aanvrager beroep instellen (art. 2:174a, 2:284a BW). Deelname in het kapitaal door een of meer personen Zij die bij oprichting aandelen nemen moeten, evenals de oprichter, de akte van oprichting ondertekenen. Dit fungeert slechts als bewijs van het aandeelhouderschap. e

8 Externe informatie Ieder bestuurder is verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister (art. 2:180, 2:69 BW, 5 Handelsregisterwet 2007 ( Hregw ). Welke gegevens ingeschreven dienen te worden staat geregeld in het Handelsregisterbesluit 2008 ( Hregb ). Van een houder van alle aandelen wordt ook diens personalia ingeschreven (art. 22 lid 1 sub e Hregb, 2:91a BW). De kosten die verband houden met de oprichting kunnen niet via de route van art. 2:203 lid 4, 2:93 lid 4 BW voor rekening van de vennootschap komen (art. 2:180 lid 1. 2:69 lid 1, 2:204, 2:94 BW). Zolang een vennootschap wel is opgericht, maar niet is ingeschreven in het handelsregister, riskeren de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van art. 2:180 lid 2, 2:69 lid 2 BW. Derdenwerking en de bescherming van derden worden geregeld in art. 25 Hregw. De onkundigheid ziet op het vereiste dat de derde op de hoogte was en niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn. Oprichtingsgebreken Wanneer niet voldaan is aan de voorwaarden die de wet stelt voor de oprichting van een vennootschap, volgt de sanctie uit art. 2:4 of 2:21 BW. De sanctie uit art. 2:4 lid 1 BW is dat de vennootschap gewoonweg niet ontstaat. De sanctie uit art. 2:21 BW is dat de vennootschap slechts op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie wordt ontbonden zonder terugwerkende kracht. Als ontbindingsgronden kunnen worden genoemd: De oprichtingshandeling is nietig vernietigbaar; Deelname in het kapitaal heeft niet plaatsgevonden; Een akte die de kracht van authenticiteit mist; en Niet voldaan aan art. 2: en 2:65-67 BW. Als totstandkomingsgebreken kunnen worden genoemd: Niet voldaan aan art. 2:203a, 2:93a BW; Niet voldaan aan art. 2:204a, 2:94a BW. Mocht er desondanks toch een rechtspersoon zijn opgericht waarmee een vermogen is gevormd dan wordt het vermogen vereffend als ware van een ontbonden vennootschap (art. 2:4 lid 4 BW). Vennootschap in oprichting De vennootschap ontstaat op het ogenblik dat de notariële akte wordt verleden. Voor dit tijdstip kunnen namens de op te richten vennootschap handelingen worden verricht die haar na oprichting binden. Het binden van de vennootschap kan via: Uitdrukkelijke bekrachtiging (art. 2:203 lid 1, 2:93 lid 1 BW); Stilzwijgende bekrachtiging (art. 2:203 lid 1, 2:93 lid 1 BW); en Directe binding in de akte van oprichting (art. 2:203 lid 4, 2:93 lid 4 BW). Onrechtmatige daden zijn geen rechtshandelingen en kunnen dus niet na oprichting ten laste van de vennootschap komen. Stilzwijgende bekrachtiging komt in de praktijk dikwijls voor. De oprichter is aansprakelijk totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd. De aansprakelijkheid van de vennootschap treedt in en die van de oprichter vervalt (materiële schuldoverneming). f

9 Dit blijft hetzelfde in een insolvente vennootschap, zie echter wel art. 2:93 lid 3 en 2:203 lid 3 BW. De slotzinsnede onverminderd de aansprakelijkheid van de bestuurders wegens de bekrachtiging ziet op situaties wanneer niet aangetoond kan worden dat de oprichters wisten of redelijkerwijs konden weten. In dat geval heeft bekrachtiging te gelden als een bestuursdaad en kan aansprakelijkheid volgen op de voet van art. 2:9, 2:138, 2:248 en 6:162 BW. C. Vermogen en kapitaal Vermogen en kapitaal Een gezonde vennootschap moet beschikken over enig eigen vermogen wat in eerste instantie verkregen kan worden door de emissie van aandelen. Elk aandeel vertegenwoordigt een bepaald bedrag. Wat betreft de koers zijn er drie belangrijke verschillende uitgiftes: A pari: Uitgifte tegen de nominale waarde. Het in te brengen bedrag per aandeel is dan gelijk aan de nominale waarde; Beneden pari: Uitgifte tegen een lagere koers dan de nominale waarde. Het verschil heet disagio. Dit is alleen toegestaan bij de NV in het geval genoemd in art. 2:80 lid 2 BW. De koers van uitgifte moet dan minimaal 94% van de nominale waarde zijn; en Boven pari: Uitgifte tegen een hogere koers dan de nominale waarde. Het verschil heet agio. De volgende kapitaalbegrippen zijn belangrijk: Maatschappelijk kapitaal: het maximum bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder statutenwijziging. Geplaatst kapitaal: de som van de nominale bedragen van alle uitgegeven aandelen. Gestort kapitaal: het geplaatste kapitaal, voor zover daartegenoverstaande stortingsplicht is voldaan. Opgevraagd kapitaal: het deel van het geplaatste kapitaal wat nog niet volgestort is, maar wel is opgevraagd bij de aandeelhouders om vol te storten. Op de balans dient het opgevraagd kapitaal te worden vermeld met de daarmee corresponderende vordering op de aandeelhouders. Een doorsnee indeling van een balans ziet er als volgt uit: BALANS BV X 31 december 2010 Activa Passiva Vlottende activa Eigen vermogen - kas geplaatst kapitaal aandeelhouders - niet gestort en niet nog te storten opgevraagd kapitaal./ gestort en opgevraagd kapitaal De omschrijving van kapitaal van Van Schilfgaarde luidt als volgt: het bedrag dat weergeeft de tegen uitgifte van aandelen door de gezamenlijke aandeelhouders minimaal te verstrekken bijdrage tot het eigen vermogen van de vennootschap. Het maatschappelijk kapitaal heeft voor de omvang van het eigen vermogen geen betekenis. g

10 Kapitaal- en vermogensbescherming Het gebonden vermogen van de vennootschap bestaat uit: kapitaal; wettelijke reserves (art. 2:373 lid 4, 2:215, 2:104 BW); en statutaire reserves (art. 2:373 lid 1 onder e BW). Kapitaalbescherming groeit uit tot vermogensbescherming. Regels omtrent vermogensbescherming zijn te verdelen in: regels met betrekking tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden; regels met betrekking tot inkoop van eigen aandelen; en regels met betrekking tot kapitaalvermindering. Minimumkapitaal Conform art. 2:67, 2:80, 2:178 en 2:191 BW moet het gestorte, geplaatste en het maatschappelijke kapitaal minstens het bij de wet vastgestelde minimumkapitaal bedragen. Voor de BV betekent dit in een willekeurig voorbeeld een: minimum gestort kapitaal van voor de NV maximum geplaatst kapitaal van voor de NV maximum maatschappelijk kapitaal van voor de NV Uit de akte van oprichting (statuten) moet blijken dat is voldaan aan het minimumkapitaal. Anders is er sprake van een oprichtingsgebrek in de zin van art. 2:21 lid 1 onder b BW, dat ontbinding ten gevolg kan hebben. Zie ook art. 2:185 lid 2 onder d BW. Het minimumkapitaal moet bij oprichting gegarandeerd zijn (art. 2:67, 2:178 BW) en later bij kapitaalvermindering ook (2:99, 2:208 BW). Er is sprake van een oprichtingsgebrek indien het maatschappelijke en geplaatste kapitaal niet aan de minimumeisen voldoet (2:21 lid 1 onder b BW). Een zwaardere sanctie geldt indien het gestorte kapitaal niet voldoet aan de minimumeis (2:69, 2:178 BW). Een regel die verband houdt met vermogensbescherming voor de BV is art. 2:185 lid 2 BW. De rechter heeft hier geen discretionaire bevoegdheid, hij moet ontbinden. Stortingsplicht, storting in geld Algemene bepalingen over de stortingsplicht staan in afdeling 2, De aandelen, art. 2:190-2:191b en 2:79-2:80b BW. De uitwerking komt pas in afdeling 3, Het vermogen van de vennootschap (art. 2:203 e.v. en 2:93 e.v. BW). Hoofdregel is dat bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort, echter kan bedongen worden dat maximaal 75% later opgevraagd kan worden. Deze resterende stortingsplicht wordt in de praktijk ook wel "obligo" genoemd (art. 2:191 lid 1, 2:80 lid 1 BW). Je kunt op twee manieren inbrengen: inbreng in geld (art. 2:191a, 2:80a BW); en inbreng anders dan in geld (art. 2:191b, 2:80b BW). De verplichting om uiteindelijke het volle nominale bedrag te voldoen ontstaat door en bij het nemen van het aandeel. Het verbod op verrekening voor de aandeelhouder geldt niet voor de vennootschap (art. 2:890 lid 4, 2:191 lid 3 BW). De curator kan nog niet gedane stortingen opvragen in faillissement (art. 2:193, 2:84 BW). De woorden "tegen zijn wil" uit art. 2:192 en 2:81 BW betekent dat geen extra verplichtingen bij de statuten of bij een besluit kunnen worden opgelegd. Echter, wel bij statuten indien alle aandeelhouders hebben ingestemd. h

11 Storting in geld, bankverklaring De minimale storting op de aandelen moet op zijn laatst bij de oprichting worden verricht, maar het kan ook daarvoor (art. 2:203a, 2:93a, 2:191, 2:80 BW). Dit gebeurt met name indien al voor de oprichting bedrijfsactiviteiten onder de naam BV i.o. worden verricht. Deze stortingen moeten in de akte van oprichting wel worden aanvaard (art. 2:203 lid 4, 2:93 lid 4 BW). Let wel op de slotzin uit voornoemd artikel. Om te garanderen dat aan deze stortingsplicht is voldaan moet aan de akte van oprichting de zogenoemde b-verklaring worden gehecht (2:203a, 2:93a BW). De bankverklaring en andere stukken moeten met de akte van oprichting worden gedeponeerd bij het handelsregister (art. 2:180 lid 1, 2:69 lid 1 BW). Let op dat agio (het verschil tussen het nominale bedrag en het werkelijke bedrag waarvoor het aandeel is genomen) bij een NV verplicht volgestort moet worden en bij een BV niet (art. 2:191 lid 1, 2:80 lid 1 BW). Inbreng anders dan in geld (in natura) bij de oprichting De inbreng anders dan in geld wordt geregeld in art. 2:191b, 2:80b BW). De waardering bij inbreng in natura wordt geregeld in art. 2:204a, 2:94a BW. De accountant moet verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste gelijk is aan de stortingsplicht in geld uitgedrukt (art. 2:204a lid 2, 2:94a lid 2 BW). Deze verklaring heet de accountantsverklaring. Een merkwaardige tussenvorm tussen storting in geld en inbreng in natura is de storting door verrekening van de stortingsplicht met een vordering op de vennootschap. Art. 2:191 lid 3 en 2:80 lid 4 BW verhindert dat de oprichter-aandeelhouder zich kan beroepen op verrekening, maar een verrekeningsovereenkomst kan wel worden overeengekomen. Het overeenkomen van een verzekeringsovereenkomst kan worden gezien als het aanvaarden van stortingen uit art. 2:203 lid 4 en 2:93 lid 4 BW. Inbreng in natura na de oprichting Komt men overeen een inbreng in natura na de oprichting dan gelden art. 2:204b en 2:94b BW. De voorafgaande goedkeuring van de AVA is vereist. Anders dan bij inbreng in natura bij de oprichting waarvoor immers art. 2:21, 2:204 lid 1 sub c, 2:94 lid 1 sub d BW gelden zegt de wet niets over het niet naleven van art. 2:204b, 2:94b BW). Uitgangspunt volgens Van Schilfgaarde is dat de overeenkomst tot emissie tegen inbreng in natura geldig is maar dat de toegezegde aandelen niet rechtsgeldig kunnen worden verkregen. Transacties met oprichters en aandeelhouders (Quasi-inbreng) De nemer van aandelen kan afspreken met de vennootschap dat hij goederen zal inbrengen tegen een te hoge waarde. Deze quasi-inbreng of ook wel "Nachgründung" genoemd wordt tegengegaan in art. 2:204c, 2:94c BW. Uitkeringen aan aandeelhouders Het gestorte en geplaatste kapitaal vormt de kern van het eigen vermogen. Maakt de vennootschap winst dan neemt het eigen vermogen ook toe. Het gestorte en opgevraagde kapitaal en gebonden reserves (wettelijke en statutaire reserves) vormen samen het gebonden vermogen. Hier geldt de centrale regel dat het gebonden vermogen niet mag worden aangetast door het uitkeringen aan aandeelhouders en winstgerechtigden (art. 2:216 lid 2 BW). De vennootschap kan ervoor kiezen om tussentijds dividend uit te keren, dit wordt ook wel interim-dividend genoemd (art. 2:216 lid 4 BW). Interim-dividend is te beschouwen als een voorschot op het dividend dat de vennootschap denkt uit keren ten laste van het lopende of indien nog niet vastgesteld het afgelopen boekjaar. Blijkt achteraf dat er te veel is betaald dan kan het verschil worden teruggevorderd, ook al was de beschikbare ruimte toereikend ten tijde van de uitkering. Zie voor de verjaring art. 2:216 lid 7 BW. i

12 Uitkeringen in strijd met art 2:216 lid 2 BW is onverschuldigd betaald en het betaalde kan door de vennootschap worden teruggevorderd (art. 6:203 lid 2 BW). Wordt in het laatste boekjaar gemaakte winst uitgekeerd in de vorm van dividend dan spreekt men van "stockdividend". Van een uitkering in eigenlijke zin is bij deze figuur geen sprake, want de aandeelhouder ontvangt een sigaar uit eigen doos. Het vermogen van de vennootschap verandert namelijk niet. Ten laste van een wettelijke reserve mag een verlies slechts worden gedelgd indien de wet dit toelaat (art. 2:215, 2:104 BW). Het verlies moet afzonderlijk op de balans als aftrekpost onder de passiva opgenomen eigen vermogen worden getoond. Verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap Drie manieren om eigen aandelen door de vennootschap te verkrijgen: het nemen van aandelen bij oprichting; het nemen van aandelen bij latere plaatsing; het verkrijgen van aandelen van een derde: o verkrijging om niet; o verkrijging anders dan om niet. Het verkrijgen van eigen aandelen door de vennootschap tast het vermogen aan en is derhalve aan regels verbonden (art. 2:205, 2:207-2:207d, 2:95, 2:98-2:98d BW). Een verkrijging in strijd met de inkoopregels is nietig (art. 2:207a, 2:98a BW). Om te voorkomen dat de vennootschap na verkrijging van eigen aandelen kan gaan stemmen in de AVA is art. 2:228 lid 6 en 2:118 lid 7 BW in het leven geroepen. De vennootschap kan de ingekochte aandelen intrekken en ook weer verkopen (art. 2:208, 2:99 BW). Deze figuur moet onderscheiden worden van emissie en de daarbij behorende regels. Verbod financiële steun aan anderen De financiële steunverlening-bepaling is eveneens een bepaling gericht op de vermogensbescherming (art. 2:207c en 2:98c BW). Het nut van deze bepaling wordt sterk betwijfeld en zal met de komst van het vereenvoudigde bv-recht niet meer bestaan. Kapitaalvermindering De omvang van het kapitaal is gelijk aan de som van de nominale bedragen van de uitgegeven aandelen. In beginsel kan derhalve kapitaalvermindering op twee manieren plaatsvinden (art. 2:208 en 2:99 BW): door intrekking van aandelen; door vermindering van het nominale bedrag van aandelen: o vermindering met terugbetaling of ontheffing van stortingsplicht; o vermindering zonder terugbetaling of ontheffing van stortingsplicht (afstempelen). De verzetsprocedure wordt geregeld in art. 2:209, 2:100 BW en 997 Rv. Een besluit tot kapitaalvermindering kan nietig zijn (art. 2:208 lid 1 slot, 2:67 lid 3, 2:216 lid 2, 2:105 lid 2, 2:185 lid 2 onder b en 2:74 lid 2 BW.) j

13 Kapitaalvermindering Door uitgifte van aandelen (emissie) kan het kapitaal worden vermeerderd, mits er nog ruimte is binnen het maatschappelijk kapitaal. Bijzondere aandelen kunnen alleen worden uitgegeven indien de statuten bepalen dat zij onderdeel uitmaken van het maatschappelijk kapitaal (art. 2:178, 2:67 BW). Twee soorten uitgiften: onderhandse uitgifte van aandelen: aandelen worden geplaatst bij een of meer bepaalde personen (veelal bij de BV). openbare uitgifte van aandelen: door middel van advertenties en door het verspreiden van een emissieprospectus aan het publiek in het algemeen de gelegenheid tot inschrijving op uit te geven aandelen wordt gegeven (veelal bij NV). Van emissie moet worden onderscheiden conversie van aandelen. Bij conversie treedt een wijziging in van de rechten verbonden aan het aandeel. Let hierbij wel op de art. 2:192, 2:81, 2:201 en 2:92 lid 2 BW. Voor de emissie bij de BV zijn de art. 2:206 en 2:206a BW van belang. Voor de emissie bij de NV zijn de art. 2:96, 2:96a en 2:97 BW van belang. Doel van de emissie Het doel van een openbare emissie zal zo goed als altijd zijn het verkrijgen van nieuw eigen vermogen. Aan uitbreiding van het eigen vermogen kan behoefte bestaan in verband met nieuw te ontwikkelen activiteiten of om de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen te verbeteren. Bij onderhandse emissie kan de behoefte aan nieuw eigen vermogen vooropstaan. Bij beurs-nv's komt het nogal eens voor - en in mindere mate ook bij andere vennootschappen - dat aandelen worden uitgegeven krachtens een beslissing van het bestuur of de RvC met uitsluitend de bedoeling om de zeggenschapsverhouding in de AVA te beïnvloeden. Een aantal belemmeringen in het NV-recht die deze praktijk moet tegengaan zijn: het voorkeursrecht; de emissiebevoegdheid kan niet voor onbepaalde tijd statutair aan een ander orgaan dan de AVA worden toegekend; en het verbod op het nemen van aandelen door derden te financieren (art. 2:98c BW). DEEL 2 Interne organisatie; bevoegdheden organen; structuurvennootschappen A. Het bestuur Taak en bevoegdheid Het bestuur dient het complexe belang van de vennootschap (onderneming) in al haar functies. Daarbij zal het bestuur rekening moeten houden met relevante externe belangen. De taak van het bestuur is het besturen van de vennootschap (art. 2:239, 2:129 BW). In feite behoort het bestuur het centrale punt in de vennootschap (onderneming) terzake van alle beleidsvoorbereiding, -vaststelling en -uitvoering te zijn. De bestuurstaak is in beginsel een taak van de gezamenlijke bestuurders, waarvoor iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt (collectief of collegiaal bestuur. De statuten kunnen echter bepalen dat de afzonderlijke bestuurders geen zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben(art. 2:240, 2:130 BW). Hoofdregel is dat aan de AVA alle bevoegdheid toekomt, binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (art. 2:217, 2:107 BW). Speciaal voor de NV in het leven geroepen is art. 2:107a BW en is in dit kader van belang. Van Schilfgaarde ziet geen bezwaar in het zo analogisch mogelijk toepassen van art. 2:107a BW bij de BV. De bevoegdheid van het bestuur vindt haar eerste begrenzing in de wet en daarna ook in de doelomschrijving. De vennootschap is hieraan verbonden en derhalve dient het bestuur hiernaar te handelen. Een andere begrenzing is de statutaire mogelijkheid die de bevoegdheid kan uitbruiden en/of inperken (art. 2:217, 2:107, 2:239, 2:129 BW). k

14 Bestuurszelfstandigheid Binnen de grenzen van zijn door de wet en de statuten aangegeven taak is het bestuur autonoom. Dat wil zeggen dat het bestuur, zolang het binnen de grenzen blijft, noch van de AVA, noch van de RvC, noch van enig ander orgaan instructies hoeft te aanvaarden (Forumbank-arrest). Staat het bestuur van een moedervennootschap aan de top van een concern dan heeft zij de plicht om het concern te leiden. Besluiten van het bestuur kunnen statutair onderworpen worden aan een ander vennootschapsorgaan en de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap (art. 2:239 lid 3 en 4, 2:129 lid 3 en 4 BW). Benoeming, schorsing en ontslag De bestuurder kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Eerste bestuurders worden benoemd bij de akte van oprichting en daarna door de AVA tenzij er geen sprake is van een structuurvennootschap, want dan geschiedt de benoeming door de RvC (art. 2:272, 2:162, 2:242, 2:132 BW). Komt de bevoegdheid tot benoeming toe aan de AVA dan kunnen de statuten dit inperken door het recht te verlenen aan een orgaan, instelling of persoon een bindende voordracht te doen. Echter, kan dit bindende karakter verbroken worden door een stevige meerderheid van de AVA (art. 2:243, 2:133 BW). Het orgaan dat bevoegd is bestuurders te benoemen heeft het recht deze te allen tijde weer te ontslaan of te schorsen (art. 2:244, 2:134, 2:257, 2:147, 2:261, 2:151 BW). Besluiten van de AVA (of de RvC) tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders hebben naar meestal wordt aangenomen direct externe werking. Let daarbij wel op art. 2:16 lid 2, 3:37 lid 3 BW. Voor benoeming en ontslag zijn voorts nog belangrijk de art. 2:272, 2:162 BW. Vennootschapsrechtelijke betrekking en arbeidsverhouding De bestuurder heeft zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking met de vennootschap. Zie in dit kader art. 2:131. 2:241, 2:244, 2:134, 2:245, 2:135 BW. Ontslagrecht De bestuurder kan zijn ontslag aanvechten via vennootschapsrechtelijke weg (nietigheid / vernietigbaarheid ontslagbesluit) en via arbeidsrechtelijke weg. Voor dit laatste geldt dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is ex art. 2:244, 2:134 BW. Schadevergoeding is via arbeidsrechtelijke weg wel mogelijk. Interne aansprakelijkheid Voor het gevoerde beleid is het bestuur verantwoording schuldig aan: De AVA (concept-jaarrekening en het jaarverslag, art. 2:217 lid 2, 2:107 lid 2 BW); De RvC (art. 2:250, 2:140, 2:251, 2:141 BW); en De OR (art. 23, 24, 31 e.v. WOR). Iedere rechtspersoon is tegenover de rechtspersoon gehouden zijn taak naar behoren te vervullen (art. 2:9 BW, inspanningsverbintenis). Aansprakelijkheid voor schade welke de vennootschap geleden heeft treedt pas in wanneer aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder kan zowel via art. 2:9 BW als via art. 6:162 BW aansprakelijk gesteld worden. Voor de onrechtmatige daadaansprakelijkheid geldt dan niet de "gewone schuld", maar "ernstig verwijt". Het staat de vennootschap vrij een aansprakelijke bestuurder achteraf kwijting (decharge) te verlenen, zelfs indien de schade opzettelijk is veroorzaakt. De vennootschap kan bestuurders echter niet tevoren vrijwaren tegen aansprakelijkheid ten gevolge van onbehoorlijke taakvervulling waarvan hun een ernstig verwijt valt te maken. Evenmin kan de omvang van die aansprakelijkheid bij voorbaat door de vennootschap worden gelimiteerd. l

15 Dit is in strijd met dwingend recht ex art. 2:25 BW. Het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid brengt mee dat iedere bestuurder aansprakelijk is. Echter, kan een bestuurder aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2:9 BW). De aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurder moet gevoerd worden door de vennootschap. Het bestuur vertegenwoordigd de vennootschap en stuit hier dus op een probleem wat opgelost wordt door de tegenstrijdig belangregeling (art. 2:256, 2:146, 3:310, 3:321 BW). Interne aansprakelijkheid kan voor bestuurders nog voortvloeien uit enkele verspreide bepalingen van NV- en BV-recht. Te noemen zijn art. 2:95 lid 2, 2:98a lid 2-5, 2:98d lid 2, 2:207a lid 2 en 2:354, 2:261, 2:151 BW. Externe aansprakelijkheid Een belangrijke bepaling van externe aansprakelijkheid is art. 2:248, 2:138 BW. Dit is de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. Vordering wordt ingesteld door de curator die de gezamenlijke crediteuren vertegenwoordigd. Waar het bestuur staat moet gelezen worden het bestuur of een bestuurder. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling uit zich steeds in ernstige onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid, of schrijnende onbekwaamheid, in duidelijk anders handelen dan van verstandige bestuurders in een vergelijkbare situatie mag worden verwacht. Voorbeeld: als de vennootschap door onverantwoorde uitkering van dividend in problemen raakt. In elk geval moet vaststaan dat het bestuur zijn taak heeft vervuld met de objectief te bepalen wetenschap (dus: wetende of redelijkerwijs kunnende weten), dat de schuldeisers van de vennootschap door het bestuurshandelen (nalaten daar onder begrepen) zouden worden benadeeld. Heeft het bestuur niet voldaan aan de administratieplicht (art. 2:10 BW) of aan de publicatieplicht (art. 2:393 BW) dan treedt een dubbel wettelijk vermoeden in: Onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, bedoelt wordt ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Weerlegbare vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De procedure kan als volgt gaan: De bestuurder kan dit laatste vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere buiten het bestuur liggende oorzaken het faillissement veroorzaakt hebben; De curator kan dan aanvoeren dat de bestuurder het heeft nagelaten deze andere oorzaken te vorkomen; en De bestuurder kan dan aannemelijk maken dat die andere belangrijke buiten het bestuur liggende oorzaak niet te wijten is aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Verder zijn de leden 2, 3, 4, 6 en 7 van art. 2:248 en 2:138 BW van belang. Tegenover derden zijn de bestuurders voorts hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die dezen lijden indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag, voor zover deze stukken bekend zijn gemaakt, een misleidende voorstelling van zaken wordt gegeven (art. 2:249, 2:139 BW). Zie voor de commissaris art. 2:150, 2:260 BW. Naast de geschetste aansprakelijkheid geldt ook de aansprakelijkheid uit art. 6:162 BW onrechtmatige daad. Beslissend is of aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten dat hij jegens de eiser de norm van art. 6:162 BW heeft geschonden. Men komt pas toe aan persoonlijke aansprakelijkheid indien aan de bestuurder persoonlijk een ernstig of- voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De curator kan namens de crediteuren een vordering uit onrechtmatige daad instellen. Soms heeft de curator de keus uit een vordering uit art. 2:248, 2:138 BW en 6:162 BW. Uit de rechtspraak op art. 6:162 BW kan de onrechtmatige daadaansprakelijkheid in twee hoofdcategorieën worden verdeeld: m

16 Situaties (I) waarin een bestuurder de vennootschap als het ware lichtvaardig heeft verbonden; en Situaties (II) waarin een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen moet sprake zijn van voldoende ernstig verwijt. Dit betekent voor de twee hoofdcategorieën het volgende: (I) De bestuurder wist of moest weten bij het aangaan van de verbintenis dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en voor de daardoor ontstane schade ook geen verhaal zou bieden; en (II) Hetzelfde als situatie (I), maar spelen bijkomende omstandigheden (zoals door de bestuurder opgewekte schijn van kredietwaardigheid) een grotere rol. Art. 2:261 en 2:151 BW stelt anderen dan bestuurders gelijk aan bestuurders. Deze bepaling is belangrijk voor de bestuurdersaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid in concernverhoudingen Bestuurders die aansprakelijkheid proberen te vermijden door het tussenschuiven van andere rechtspersonen zijn ook aansprakelijk op grond van art. 2:11 BW (doorbraak van aansprakelijkheid). Wanneer de moedervennootschap aansprakelijk gesteld kan worden voor de schulden van de dochtervennootschap is de grondslag telkens art. 6:162 BW. De aansprakelijkheid van de dochtervennootschap in faillissement (art. 2:248, 2:138 BW) kan inhouden dat naast haar bestuurders ook de moeder als "beleidsbepaler" aansprakelijk gehouden kan worden (art. 2:248 lid 7, 2:138 lid 7 BW). Er gelden dan drie vereisten: De moedervennootschap trad op als ware zij bestuurder; Het bestuur heeft zijn taak niet behoorlijk vervuld; en Aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. B. De algemene vergadering De bevoegdheid van de AVA Volgens een veel gehoorde maar ook veel bekritiseerde uitspraak is de AVA de hoogste macht in de vennootschap. Art. 2:217, 2:107 BW bepaalt dat aan de AVA, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid behoort, die niet aan het bestuur of aan anderen (RvC bijvoorbeeld, of prioriteit) is toegekend. Verdere bepalingen die de lijnen van de bevoegdheid van de AVA aangeven zijn art. 2:231, 2:121, 2:318, 2:18, 2:242, 2:244, 2:252, 2:253, 2:254, 2:132, 2:134, 2:142, 2:143, 2:144, 2:210, 2:101, 2:98 lid 4, 2:107a, 2:224a, 2:114a en 2:118a BW. De vergadering en stemrecht Het voornaamste recht van de individuele aandeelhouder is - in de opzet van het vennootschapsrecht - zijn stemrecht (art. 2:227, 2:117 BW). Jaarlijks houdt de vennootschap in ieder geval één vergadering (2:218, 2:108 BW). Bij de NV wordt ook in art. 2:108a BW een speciale vergadering (verliesvergadering) voorgeschreven. Bevoegd tot het bijeenroepen van een vergadering en het vaststellen van de agenda berust in beginsel bij het bestuur en, zo die er is, de RvC (art. 2:219, 2:224, 2:109, 2:114 BW). Laat het bestuur en de RvC de bijeenroeping na, dan kan de individuele aandeelhouder volgens art. 2:220 e.v. en 2:110 e.v. BW een vergadering bijeenroepen. Art. 2:224a en 2:114a BW geeft aan aandeelhouders die tezamen 1% van het geplaatste kapitaal verschaffen het recht onderwerpen op de agenda van de AVA te doen plaatsen. n

17 Besluitvorming in de AVA Iedere aandeelhouder is bevoegd om hetzij in persoon, hetzij bij schriftelijke gemachtigde, ter vergadering te verschijnen, daar het woord te voeren en zijn stemrecht uit te oefenen (art. 2:227, 2:117, 2:13 BW). Bestuur en RvC zijn verplicht aan de AVA als zodanig dus niet zonder meer aan de individuele aandeelhouders alle door de AVA verlangde inlichtingen te geven, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet' (art. 2:217, 2:107 BW). Andere relevante artikelen in dit artikel zijn art. 2:251, 2:141 BW en 31 WOR. Een inperking van het stemrecht wordt gegeven in art. 2:12 BW. Besluiten worden genomen met een gewone meerderheid (de helft plus 1 oftewel 51%), tenzij de wet of de statuten een grotere meerderheid voorschrijven. Een gekwalificeerde meerderheid in de wet wordt gegeven in art. 2:96a lid 7, 2:99 lid 6, 2:330 BW. Indien de stemmen staken wordt dit dikwijls geregeld in een buitenstatutaire stemovereenkomst (art. 2:230 lid 1, 2:120 lid 1 BW). Een quorumeis wordt in de wet gegeven in de art. 2:224, 2:225, 2:226, 2:231, 2:243, 2:114, 2:115, 2:116, 2:121, 2:133 BW. Voor andere besluiten mogen de statuten eveneens quorumeisen bevatten. Een notulen van de AVA wordt niet in de wet geregeld maar dikwijls in de statuten. Het maken van aantekeningen (art. 2:230 lid 4, 2:120 lid 4 BW) is wat anders dan notuleren. Van praktisch belang is art. 2:238 en 2:128 BW dat besluitvorming buiten de vergadering mogelijk maakt. Overtreding van het voorschrift schriftelijke uitspraak uit deze bepaling leidt tot nietigheid van het besluit genomen buiten vergadering. Certificering van aandelen Bij certificering worden het winstrecht en het stemrecht van op naam gestelde aandelen gesplitst. Het stemrecht berust bij het administratiekantoor dat ook de eigenlijke aandeelhouder is. Het winstrecht berust bij de oorspronkelijke aandeelhouders die nu als certificaathouders door het leven gaan (art. 3:259 BW). De relaties tussen de certificaathouders en het administratiekantoor is een verbintenisrechtelijke en wordt geregeerd door administratievoorwaarden. Certificaten zijn onder te verdelen in: Royeerbare certificaat: certificaat kan te allen tijde in een aandeel worden omgewisseld; Beperkt royeerbare certificaat: certificaat is alleen om te wisselen in een aandeel indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals gedurende een bepaalde periode, met toestemming van het bestuur van de vennootschap, etc.; en Niet royeerbare certificaat: certificaat is volgens de administratievoorwaarden niet zonder toestemming van het administratiekantoor inwisselbaar. Indien de certificaathouder certificaten houdt die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, heeft de certificaathouder een aantal rechten die de gewone aandeelhouder ook heeft. Zie voor deze bewilligde certificaten de art. 2:212, 2:102, 2:346, 2:8, 2:201 lid 2, 2:92 lid 2, 2:118a BW). Bij de beurs-nv heeft certificering vaak het karakter van een beschermingsconstructie. Bij de BV en de niet beurs-nv dient certificering vaak om de zeggenschap in bepaalde handen van bepaalde personen te geven (oligarchische maatregel). Beschermingsconstructies, oligarchische regelingen In de praktijk komen de volgende beschermingsconstructies dikwijls voor: Plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting; Certificering van aandelen; Het uitgeven van prioriteitsaandelen; Uit art. 2:201 lid 3 en 2:92 lid 3 BW volgt dat de statuten aan bepaalde aandelen bijzondere zeggenschapsrechten kunnen verbinden. Zie ook de art. 2:243 en 2:133 BW. Beperking van het aantal uit te brengen stemmen: en Zie de art. 2:228, 2:118, 2:80 en 2:105 BW; en Holding constructie o

18 Doordat de aandelen in de dochtervennootschappen (werkmaatschappijen) worden gehouden door een moedermaatschappij (bijv. holding-nv) kunnen de publieke aandeelhouders alleen via de holding indirect zeggenschap uitoefenen in de dochtervennootschappen. Bij de beurs-nv hebben beschermingsmaatregelen vooral tot doel een overval door een openbaar bod op de uitstaande aandelen of door het onderhands of stelselmatig ter beurze opkopen van aandelen te voorkomen. Bij de BV en niet beurs-nv biedt de blokkeringsregeling al voldoende bescherming. Certificering van aandelen en prioriteitsaandelen komen bij de BV en niet beurs-nv toch regelmatig voor. Dit is dan om de macht van de AVA zoveel mogelijk te beperken. Stemovereenkomsten Een belangrijk middel tot regulering van machtsuitoefening in een BV of NV is ook de stemovereenkomst. Dit is een overeenkomst waarbij een of meer aandeelhouders zich verplichten in voorkomende gevallen op een bepaalde manier te stemmen. Verschillende types komen voor: De overeenkomst tot regeling van een positie (geeft een oplossing indien de twee 50% aandeelhouders het oneens worden, patstelling); Voorvergaderovereenkomst (verplicht aandeelhouders van een bepaalde soort voor de AVA een voorvergadering te houden, zodat in de AVA overeenkomstig de besluiten van de voorvergadering gestemd kan worden, zie voorbeeld op p. 227 gele boek); en Overeenkomst met een derde om te stemmen volgens diens instructies. In feite komt het er hier op neer dat een aandeelhouder een niet-aandeelhouder zeggenschap verschaft. Dit is in beginsel toelaatbaar. HR: Echter, moet een stemovereenkomst niet leiden tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen. C. Raad van commissarissen Algemene taak Toezicht en advies zijn de basistaken van de RvC (art. 2:250, 2:140 BW). Het belang van de aandeelhouders neemt een prominente plaats in de belangenafweging van de RvC (art. 2:271a, 2:161a, 2:107a, 2:135 BW). Een redelijke uitleg van art. 2:250 en 2:140 BW brengt mee dat het toezicht van de RvC van een topvennootschap zich uitstrekt tot het groepsbeleid in zijn geheel, hetgeen wil zeggen dat ook belangrijke beslissingen van dochtermaatschappijen daaronder vallen. Art. 2:250 en 2:140 BW spreekt van raad van commissarissen. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de commissarissen als college optreden. Dit is onder meer van belang voor de toepassing van art. 2:9, 2:248 en 2:138 BW (art. 2:259 en 2:149 BW). Om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen dient de RvC in het bezit te komen van de daarvoor noodzakelijke gegevens. het bestuur moet deze tijdig verschaffen, art. 2:251 en 2:141 BW. Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang De tegenstrijdig belang-bepaling kan als volgt worden gezien (art. 2:256 en 2:146 BW): formeel of direct tegenstrijdig belang: de vennootschap is betrokken bij een rechtshandeling met of rechtsgeding tegen de bestuurder. kwalitatief tegenstrijdig belang: het belang van een andere vennootschap waarbij de bestuurder ook een functie vervult (dubbele pet-theorie). indirect tegenstrijdig belang: de vennootschap handelt met een derde en de bestuurder uiteindelijk ook een materieel of ideëel belang bij de transactie heeft. p

19 Art. 2:256 en 2:146 BW heeft in beginsel externe werking. De vennootschap kan in een tegenstrijdig belang-geval aanvoeren dat de namens haar verrichte rechtshandeling nietig of ongeldig is. De verjaringstermijn hier is niet van toepassing (art. 3:52 BW). Dat commissarissen vertegenwoordigingsbevoegd zijn betekent niet dat zij ook tot beslissing bevoegd zijn. Betreft het een bestuursaangelegenheid dan zal het bestuur eerst moeten beslissen. De tegenstrijdig belangbepaling geldt ook indien er geen commissarissen zijn. Bij het bestaan van een tegenstrijdig belang is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de AVA nodig, een impliciet besluit is niet voldoende (2:256 en 2:146 BW). Andere taken en bevoegdheden Andere taken en bevoegdheden van de RvC zijn in de volgende artikelen opgenomen: art. 2:257, 2:147, 2:244 lid 4, 2:134 lid 4, 2:261, 2:151, 2:393, 2:210 lid 2, 2:101 lid 2, 2:219, 2:109, 2:349a BW en 24 lid 2 WOR. Rechtspositie, benoeming, schorsing en ontslag De commissaris in de verhouding tot de vennootschap is een contractuele en kan worden aangemerkt als opdracht in de zin van art. 7:400 BW. De benoeming van een commissaris is geregeld in de art. 2:252, 2:142, 2:253, 2:143, 2:255, 2:145 BW. Voor schorsing en ontslag van een commissaris gelden de art. 2:254, 2:144, 2:271 en 2:161 BW. een rechtspersoon kan niet als commissaris worden benoemd (art. 2:250 lid 1 en 2:140 lid 1 BW). Schorsing, ontslag en tijdelijke benoeming kan ook een resultaat zijn van een enquêteprocedure (art. 2:356 BW). Aansprakelijkheid De interne aansprakelijk kan voor de commissaris voortvloeien uit art. 2:9 jo. 2:259 en 2:149 BW. Verder zijn in dit kader de artikelen 2:261, 2:151, 2:262 en 2:152 BW van belang. Externe aansprakelijkheid kan voortvloeien uit art. 2:260 en 2:150 BW indien door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap. Aansprakelijkheid jegens de boedel bij faillissement van de vennootschap kan voortvloeien uit art. 2:248, 2:138, 2:259 en 2:149 BW. Een commissaris die zich te intensief met het bestuur bemoeit, kan in de positie komen dat hij wordt aangemerkt als beleidsbepaler in de zin van lid 7 en valt dan niet onder art. 2:259 en 2:149 BW maar rechtstreeks onder art. 2:248 en 2:138 BW lid 7. Dit geldt ook voor art. 2:261 en 2:151 BW. D. Statutenwijziging, omzetting en ontbinding Statutenwijziging De organisatie van een rechtspersoon wordt geregeerd - behalve door de wet - door de statuten die het fundament vormen waarop de vennootschap is gebouwd. Vormen de statuten het fundament dan is statutenwijziging een zaak waaraan de wet bijzondere aandacht moet besteden. De wet stelt in dit opzicht niet teleur: acht artikelen, te weten art. 2:231-2:237 en 2:121 2:127 BW. De bevoegdheid tot wijziging kan alleen berusten bij de AVA. De benodigde verklaring van geen bezwaar kan worden geweigerd op de in art. 2:235 en 2:125 BW genoemde gronden: dat de vennootschap door de wijziging een verboden karakter zou krijgen of dat er gevaar bestaat dat door de wijziging de vennootschap gebruikt zal worden voor ongeoorloofde doeleinden. deze weigeringsgronden correspondeert met de ontbindingsregeling van art. 2:20 BW. q

20 Omzetting De omzettingsprocedure van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon wordt geregeld in art. 2:18 BW. Voor het omzetten van een BV in een NV en vice versa gelden ook de art. 2:183 en 2:72 BW. Omzetting van een niet-rechtspersoon (eenmanszaak, vennootschap onder firma, maatschap of commanditaire vennootschap) in een rechtspersoon (BV, NV, stichting, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij) is geen omzetting maar oprichting waarin de niet-rechtspersoon als ware kan worden ingebracht als vermogen in de rechtspersoon. Ontbinding De artikelen 2:19, 2:20 en 2:21 BW regelen de ontbindingen van de rechtspersoon. De artikelen 2:185 en 2:74 BW worden naast art. 2:19a BW ingezet om de zogenaamde lege" BV en NV te bestrijden. Vereffening Is de vennootschap ontbonden dan moet haar vermogen vereffend worden. Dat wil zeggen: haar rechten moeten geldend worden gemaakt, haar schulden moeten worden voldaan, het overschot moet aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden worden overgedragen in verhouding tot ieders recht (art. 2:23a 2:23c BW). Let ook op art. 2:19 lid 4 BW). De vennootschap houdt echt op te bestaan wanneer zij als verdwijnende vennootschap deelneemt aan een fusie (art. 2:311 BW). Afgezien van dit geval hebben BV en NV blijkbaar - anders dan de natuurlijke persoon - het eeuwige leven. DEEL 3 AANDEELHOUDERS A. Aandelen Inleiding Het kapitaal van de vennootschap is verdeeld in aandelen (art. 2:175, 2:64, 2:190 en 2:79 BW). Men zegt wel dat de aandeelhouders economisch eigenaar zijn van het vermogen van de vennootschap. Het aandeel is een recht en ontstaat op het ogenblik dat het wordt uitgegeven. Dit plaatsen en nemen is een meerzijdige rechtshandeling van eigen aard. De uitgifte bij oprichting komt tot stand door het verlijden van de akte van oprichting (art. 2:203 lid 4 en 2:93 lid 4 BW). Bij latere emissie door een notariële of onderhandse akte voor aandelen op naam (BV, soms NV) en voor aandelen aan toonder door het aanvaarden van een toonderbewijs (alleen bij NV). Het recht van aandeel laat zich ontleden in een aantal onderlinge samenhangende rechten. Sommige hebben een vermogensrechtelijk karakter (winstrecht) en andere een zeggenschapsrechtelijk karakter (stemrecht). De rechten van de aandeelhouder worden ook wel aangeduid als lidmaatschapsrechten. Aandelen op naam Voor de BV bepaalt art. 2:175 BW aandelenbewijzen worden niet uitgegeven. Deze bepaling hangt nauw samen met de onmiddellijk daarop volgende: de aandelen zijn niet vrij overdraagbaar en dit wordt uitgewerkt in de voor de BV verplichte blokkeringsregeling. Een register van aandeelhouders moet worden bijgehouden door het bestuur van de BV (art. 2:194 BW). Bij de NV moeten de statuten bepalen of de aandelen - alle of voor een gedeelte - op naam of aan toonder luiden. Bij een NV mogen wel aandeelbewijzen worden afgeven voor aandelen op naam. Een register van aandeelhouders hoeft de NV alleen bij te houden indien er aandelen op naam zijn (art. 2:85 BW). r

21 Levering van aandelen op naam De levering van een aandeel op naam geschiedt bij notariële akte. De akte moet de in art. 2:196 lid 2 en 2:86 lid 2 BW genoemde gegevens vermelden maar het ontbreken van een of meer gegevens tast de geldigheid van de levering niet aan. Voor beurs-nv geldt art. 2:86c BW. De rechten verbonden aan een aandeel kunnen pas dan worden uitgeoefend als de vennootschap de levering heeft erkend (art. 2:196a, 2:86a, 2:196b, 2:86b, 2:86c, 2:90, 2:199, 3:88 BW). Blokkeringsregeling Aandelen in een BV zijn niet overdraagbaar. De wetgever heeft de regel uitgewerkt door te bepalen dat de statuten voor overdracht van aandelen buiten een beperkte kring van personen een blokkeringsregeling moeten bevatten (art. 2:195 BW). Dit geldt alleen voor aandelen op naam en is facultatief voor de NV (art. 2:87 BW). Overdracht van aandelen in strijd met een statutaire blokkeringsregeling is ongeldig. De blokkeringsregeling kan bestaan uit een van de volgende systemen: Goedkeuringsregeling (art. 2:195 lid 4 BW); of Aanbiedingsregeling (art. 2:195 lid 5 BW). Overgang van aandelen anders dan door de overdracht (erfrecht, huwelijksvermogensrecht) is vrij. In de praktijk wordt overgang onder algemene titel ook statutair geblokkeerd door een blokkeringsregeling. Zowel bij de NV als bij de BV wordt soms ook voorgeschreven dat men om aandelen te kunnen verwerven een bepaalde kwaliteit moet bezitten (art. 2:195a, 2:195b, 2:87a, 2:87b BW). De wettelijke en statutaire bepalingen die de overdracht beperken vinden onverkort toepassing bij overdracht door de faillissementscurator (art. 2:198 lid 5, 2:89 lid 5 BW). Een blokkeringsregeling blokkeert de overdracht, zij verhindert op zichzelf niet dat een aandeelhouder een rechtsgeldige overeenkomst tot overdracht sluit. Een dergelijke overeenkomst kan gesloten worden onder de opschortende voorwaarde dat de blokkeringsregeling wordt gerespecteerd. Van Schilfgaarde is van mening dat de niet-naleving van de blokkeringsregeling de overdrager beschikkingsonbevoegd maakt in de zin van art. 3:88 BW. Wie krachtens een dergelijke overeenkomst verkrijgt wordt zelf geen rechthebbende en is derhalve zelf beschikkingsonbevoegd. Aandelen aan toonder en levering Een NV kan aandelen aan toonder uitgeven. Men moet het aandeel onderscheiden van het aandeelbewijs. Het eerste is een recht en het tweede een zaak in de zin van art. 3:2 BW. De eigenaar van het bewijs is de aandeelhouder. Voor de uitoefening van het recht is over het algemeen bezit van het papier noodzakelijk en voor de levering is in beginsel levering van het papier vereist (art. 3:93 BW). Men drukt het ook wel zo uit dat het recht van de aandeelhouder in het papier is belichaamd. Afgifte van toonderbewijzen bij de NV moet berusten op een statutaire bepaling die toonderaandelen mogelijk maakt (art. 2:82, 2:83 BW). De voor overdracht vereiste levering van een aandeel aan toonder komt tot stand door levering van het bewijs (art. 3:93, 3:119, 3:86 BW). Beurshandel Twee functies heeft het aandeel. Uitoefening van zeggenschap enerzijds, belegging anderzijds. Het beleggingsaspect komt tot zijn recht door een markt, de effectenbeurs bij de NV. Art. 5:26 Wft bepaalt dat voor het houden van een effectenbeurs een vergunning door de Minister van Financiën moet worden verleend. Euronext biedt een eenvormig handelsplatform waarop aandelen die zijn genoteerd in Amsterdam, Brussel, Parijs en Lissabon worden verhandeld. Euronext organiseert beurshandel in opties en andere afgeleide financiële producten (derivaten). Levering van de op de beurs verhandelde aandelen vindt in nagenoeg alle gevallen plaats met toepassing van de Wet giraal effectenverkeer. De girale afwikkeling van effectentransacties maakt het overbodig de fysieke toonderstukken te leveren. Op de Optiebeurs (Euronext) maakt men onderscheid tussen: s

22 Call opties: is het recht om een bepaalde hoeveelheid onderliggende waarde (bijv. aandelen, obligaties, goud, zilver, valuta) te kopen tegen een vastgestelde prijs (de uitoefenprijs) binnen de looptijd van het contract. Put opties: is het recht om een bepaalde hoeveelheid onderliggende waarde tegen de uitoefenprijs te verkopen binnen de looptijd van het contract. Melding van zeggenschap en misbruik van voorwetenschap Voor een goede werking van de effectenmarkt is niet alleen financiële positie en andere kerngegevens van beursvennootschappen van belang, maar ook transparantie van de markt zelf. Verschuivingen in grote belangen moeten daarom worden gemeld (art. 5:38, 5:48 Wft). Overtreding van de meldingsplicht is een economisch delict en de rechter kan civielrechtelijke sancties opleggen (art. 5:52 Wft). Een moeilijk te bestrijden euvel bij de handel in effecten is misbruik van voorwetenschap (art. 5:53 e.v. 5:60, 5:65 Wft). Soorten van aandelen en verwante stukken De belangrijkste soorten aandelen zijn: Preferente aandelen: Aandelen die recht geven op een bepaald percentage van de nominale waarde ten laste van de winst voordat enige uitkering aan de gewone aandeelhouder wordt gedaan (art. 2:206a lid 2, 2:96a lid 2 BW). Prioriteitsaandelen: Aandelen waaraan de statuten bijzondere zeggenschapsrechten verbinden (2:243, 2:133 BW). Prioriteitsbewijzen: Verhandelbare bewijzen, waaraan bijzondere rechten verbonden zijn, maar die geen aandeel in het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen. Letter-aandelen: De statuten plegen bepaalde categorieën aandelen met een letter aan te duiden (A, B, C, etc.) wanneer aan deze categorieën bijzondere rechten worden toegekend. Oprichtersaandelen: Aandelen die bij de oprichting aan bepaalde personen zijn uitgedeeld wegens bewezen diensten. Oprichtersbewijzen, winstbewijzen: Verhandelbare bewijzen die recht geven op een uitkering uit de winst maar geen aandeel in het kapitaal vertegenwoordigen. Participatiebewijzen: Verhandelbare bewijzen die een participatie in het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en tegen storting worden verkregen. Bonus-aandelen: Van bonus-aandelen spreekt men wanneer een vennootschap ten laste van een reserve aan de aandeelhouders nieuwe aandelen uitkeert. Claim: Een recht dat aan een aandeelhouder kan zijn toegekend om deel te nemen in de uitgifte van nieuwe aandelen. CF-stukken: Aandeelbewijzen of obligaties aan toonder, bestaande uit een mantel en een dividendblad, resp. couponblad, dat niet is samengesteld uit afzonderlijke dividendbewijzen, resp. coupons. K-Stukken: Klassieke aandeelbewijzen of obligaties aan toonder, bestaande uit een mantel en een dividendblad, resp. couponblad, dat is samengesteld uit afzonderlijke dividendbewijzen, resp. coupons, en eventueel een talon. t

23 Verzamelbewijs (Global Certificate): Een aandeelbewijs aan toonder waarin alle aandelen van een bepaald fonds zijn belichaamd. Optie: (1) Recht tot het nemen van aandelen tegen een bepaalde koers (art. 2:206 lid 2, 2:96 lid 5 BW), (2) Rechten die op een optiebeurs verhandeld worden. Warrants of optie-bewijzen): Door een beurs-nv uitgegeven verhandelbare stukken, waarvan een bepaald aantal recht geeft op verkrijging van een aandeel in de vennootschap tegen een bepaalde koers, gedurende een bepaalde periode. Certificaten van aandelen: Bij certificering worden zeggenschapsrechten en winstrechten van elkaar gescheiden. Het administratiekantoor is de aandeelhouder en ontvangt dividend en oefent de zeggenschapsrechten uit. Certificaathouders zijn houders van certificaten die zijn uitgegeven door het administratiekantoor en zij ontvangen op hun beurt dividend van het administratiekantoor, maar oefenen geen zeggenschapsrechten uit. Obligaties: Zijn geen aandelen, maar schuldbewijzen of schuldbrieven, zoals de wet ze hier en daar noemt (art. 2:102 en 2:103 BW). Obligatiehouders zijn crediteuren van de vennootschap (art. 2:375 lid 1 onder a BW). Vruchtgebruik en pandrecht Vruchtgebruik op aandelen aan toonder wordt gevestigd, c.q. overgedragen door levering van de aandeelbewijzen aan de vruchtgebruiker, (art. 3:90, 3:93, 3:98 BW, 23 Wge). Vestiging en levering en van vruchtgebruik op aandelen op naam geschiedt op overeenkomstig wijze als levering van aandelen op naam (art. 2:196, 2:86, 2:86c BW). De bevoegdheid tot het vestigen van vruchtgebruik op een aandeel kan bij de statuten niet worden beperkt of uitgesloten (art. 2:197, 2:88 BW). De MvT luidde destijds: dat de vestiging van het vruchtgebruik veelal geschiedt ter uitvoering van een legaat ter voorziening in het onderhoud van de langstlevende echtgenoot. Zie verder art. 3:213 en 3:216 BW. Pandrecht op aandelen aan toonder kan worden gevestigd door het aandeelbewijs te brengen in de macht van de schuldeiser of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen (art. 3:236, 3:237, 3:239 BW). De bevoegdheid tot verpanding van aandelen op naam kan wel statutair worden uitgesloten of beperkt (art. 2:198, 2:89 BW). Voor het uitoefenen van het stemrecht eisen de statuten van een NV soms voorafgaande deponering van het aandeelbewijs ten kantore van de vennootschap (art. 2:117 lid 3 BW). Zie verder art. 3:284 e.v., 3:250 lid 2, 3:246, 3:235, 3:255, 2:194 lid 4 en 2:85 lid 4 BW. Beslag op aandelen Beslag op aandelen is een onderwerp dat steeds tot veel hoofdbrekens aanleiding geeft. Zie hiervoor de art. 474a t/m 474h, en 463 lid 2 Rv. u

24 DEEL 4 Besluitvorming, nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten A. Toetsing van besluiten Besluit en stem Het besluit is te beschouwen als een rechtshandeling, en wel een rechtshandeling van de vennootschap en daarom zijn de algemene regels omtrent rechtshandelingen van toepassing (art. 3:40 en 3:45 BW). Het uitbrengen van een stem is ook al een rechtshandeling. Aantasting van de stem Een stem is nietig in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is; een stem kan niet worden vernietigd (art. 2:13 lid 1 BW). Zie verder de art. 3:69, 3:39, 3:32, 3:34, 3:35, 3:39, 2:238, 2:128, 2:227 lid 5 en 2:117 lid 5 BW. Nietigheid en non-existentie, oordeel van de voorzitter Zijn een of meer van de uitgebrachte stemmen nietig dan zal men wellicht bij nader inzien moeten concluderen dat de vereiste meerderheid niet is verkregen. Op twee manieren kan men deze slotsom weergeven. Men kan zeggen het genomen besluit is: Nietig; of Niet genomen oftewel non-existent. Komt voor naarmate er meer essentiële elementen ontbreken, zoals een besluit genomen met algemene stemmen, maar door personen die niet stemgerechtigd waren. Ook het omgekeerde kan echter voorkomen. Een beroep op ongeldigheid van een aantal tegenstemmen kan tot gevolg hebben dat men achteraf tot de conclusie komt dat het voorstel toch is aangenomen. Het ter vergadering uitgesproken oordeel van de voorzitter omtrent de uitslag van de stemming is beslissend (art. 2:13 BW). De uitslag van de stemming moet beperkt worden uitgelegd blijkens de MvT. Nietig of vernietigbaar, orgaan Een besluit is nietig wanneer het in strijd is met de wet of de statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit (art. 2:14 BW). Een besluit is vernietigbaar indien dit blijkt uit art. 2:15 lid 1 BW. Gronden voor nietigheid zijn (art. 2:14 BW): Door inhoud of strekking in strijd met de wet of de statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit; Strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelen; Genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Gronden voor vernietigbaarheid zijn (art. 2:15 BW): Wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen; Wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door 2:8 BW wordt geëist; Wegens strijd met een reglement; Wegens een wilsgebrek (art. 3:44 jo. 6:228 jo. 6:216 BW, analogisch) of wegens benadeling van crediteuren (art. 3:45 jo. 3:59 BW, 42 e.v. Fw). De nietigheid treft een besluit vanaf het begin (ab initio). Wordt de rechter geconfronteerd met een nietig besluit en niemand doet daar een beroep op, dan dient hij ambtshalve van de nietigheid uit te gaan (art. 3:303 BW). v

25 Bij vernietiging liggen de zaken anders. Het besluit is geldig totdat het door de rechter is vernietigd. De vernietiging heeft terugwerkende kracht (werkt ex tunc), hetgeen wil zeggen dat een situatie wordt geschapen alsof er nooit een geldig besluit is geweest. De nietigheid die intreedt door de vernietiging verschilt niet van een ab initio bestaande nietigheid (art. 3:53 lid 1, 2:15 lid 5 BW). Een nietige rechtshandeling kan worden bekrachtigd (art. 3:58, 2:14 lid 2, 3:69 lid 2 BW). Een vernietigbare besluit kan worden bevestigd (art. 2:15 lid 6 BW). De bevestiging werkt terug, maar niet zolang een tevoren ingestelde vordering tot vernietiging aanhangig is. Voor een besluit dat vernietigbaar is wegens strijd met procedure-regels geeft art. 2:15 lid 6 BW een bijzondere regeling. Aandacht verdient dat de wet op verschillende plaatsen een bijzondere regeling geeft, zie de art. 2:209, 2:100, 2:451 lid 4, 2:356, 2:357 lid 3 BW, 27 lid 5 WOR, 5:52 Wft. Vordering tot vernietiging Uit art. 2:15 lid 3 blijkt dat een besluit slechts bij rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd, en ook dan uitsluitend op een daartoe strekkende vordering. Werking tegen derden Een door een orgaan van de vennootschap genomen besluit heeft primair interne werking. Een besluit kan daarnaast extern effect hebben. Een besluit tot het verlenen van décharge bijvoorbeeld of een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder. Artikel 2:16 lid 2 BW geeft als hoofdregel dat de nietigheid of vernietiging van een besluit niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Deze regel sluit aan op art. 3:35 (3:36) en 3:69 BW. Anders ligt dit bij de benoeming van een bestuurder of commissaris. Over het algemeen prevaleert het vertegenwoordigingsaspect boven het besluitaspect. Zie verder nog de art. 2:107a lid 2, 2:274 lid 2, 2:164 lid 2, 2:240 lid 3, 2:130 lid 3 BW. w

26 DEEL 5 Vertegenwoordiging Te gebruiken bij: Ondernemingsrecht en concernverhoudingen Van de BV en de NV A. De gebondenheid van de vennootschap aan derden Vertegenwoordiging De handeling die aan de vennootschap wordt toegerekend kan zijn een rechtshandeling of een andere handeling. Is de handeling een rechtshandeling dan heeft men te maken met een daad van vertegenwoordiging, zoals de term wordt gebruikt in art. 2:240 en 2:130 BW. Vertegenwoordigingsbevoegdheid Een hoofdregel van vertegenwoordiging is dat in beginsel de vertegenwoordigde alleen dan gebonden wordt wanneer de vertegenwoordiger binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de vertegenwoordigde handelt. Zie art. 3:66 BW. Een goedkeuringsvereiste en het vereiste dat een voorafgaand bestuursbesluit vereist is levert geen beperking op voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 2:240 lid 3, 2:130 lid 3 BW). Dit heeft slechts de kracht van een interne instructie. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid Voor zover daarvoor nog ruimte is gelden naast de art. 2:240 en 2:130 BW de gewone regels ter zake van toerekenbare schijn van bevoegdheid (art. 3:61, 3:11, 2:16 lid 2 BW). Beroep op beperkingen alleen door de vennootschap Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vennootschap worden ingeroepen. De Hoge Raad legt dit zo uit dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden en deze in zoverre ten opzichte van de vennootschap niet is. Zij is dus niet vernietigbaar en derhalve is de verjaringsbepaling (art. 3:52 BW) niet van toepassing. Zie verder de art. 3:69, 3:70, 3:78, 3:79, 2:6 lid 2 BW. Vertegenwoordiging bij besluit Het bestuur kan de vennootschap bij besluit vertegenwoordigen. Procuratiehouder, doorlopende volmacht aan bestuurders Doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook worden toegekend aan andere personen. Over het algemeen zal dit gebeuren door een doorlopende volmacht, maar het kan ook door een statutaire bepaling (art. 2:240 lid 4, 2:130 lid 4 BW). De houder van een doorlopende volmacht en de statutaire vertegenwoordiger zullen over het algemeen worden aangeduid met de term procuratiehouder, onder-directeur, adjunct-directeur, of iets dergelijks. Zie ook de art. 21 lid 2 Hregb, 18 Hregw en 3:61 lid 3 BW. Wettelijke beperkingen, handelingen met enig aandeelhouder De wettelijke beperkingen voor vertegenwoordiging vloeien o.a. voort uit de art. 2:393 lid 2, 2:206, 2:96, 2:207 lid 2, 2:98 lid 4, 2:207c, 2:98c, 2:204 lid 2, 2:94 lid 2, 2:204c, 2:94c, 2:256, 2:146, 2:274, 2:164, 2:107a, 2:16 lid 2, 2:246, 2:136, 2:247 en 2:137 BW. Goede trouw, redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid Artikel 2:240 lid 3 en 2:130 BW bepaalt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur en bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Geen uitzondering wordt gemaakt voor het geval de derde wist of behoorde te weten van een beperkende, interne regeling en in die zin (goede trouw van het niet weten, art. 3:11 BW) niet te goeder trouw is. x

27 Doeloverschrijding Een rechtshandeling in strijd met het doel is in beginsel geldig. Zij is echter vernietigbaar indien de wederpartij wist dat het doel werd overschreden of dit zonder eigen onderzoek moest weten (art. 2:7 BW). Alleen de vennootschap kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen. Onrechtmatige daad Als daad van de vennootschap zal steeds gelden de daad van een bestuurder binnen de formele kring van zijn bevoegdheid, waaronder dan moet worden verstaan: in de uitoefening van zijn functie. Hetzelfde zal in de meeste gevallen worden aangenomen voor gedragingen van andere functionarissen met een grote mate van zelfstandigheid: procuratiehouder, filiaalhouder, afdelingschef, etc. Fout ondergeschikte, niet ondergeschikte of vertegenwoordiger De vennootschap kan ook aansprakelijk zijn uit: Fout van een ondergeschikte (art. 6:170 BW); Fout van een niet-ondergeschikte (art. 6:171 BW); of Fout van een vertegenwoordiger (art. 6:172 BW). y

28 DEEL 6 Onbehoorlijk bestuur A. Financiële verslaggeving Te gebruiken bij: Ondernemingsrecht en concernverhoudingen Van de BV en de NV Inleiding De vennootschap is verplicht tot het afleggen van verantwoording voor het financieel en bedrijfseconomisch beleid in de jaarrekening en het jaarverslag. Deze stukken zijn in eerste instantie bestemd voor de aandeelhouders. Behoudens enkele vrijstellingen moeten zij echter worden openbaar gemaakt door neerlegging ten kantore van het handelsregister. In deze openbaarmaking kan men zien een soort openbare verantwoording. Voor wat betreft het financieel verslag maakt titel 9 onderscheid tussen jaarrekening, jaarverslag en overige gegevens. Onder jaarrekening moet worden verstaan: de enkelvoudige jaarrekening die bestaat uit de balans en winst- en verliesrekening met de toelichting en eventueel de geconsolideerde jaarrekening (2:361 lid 1 BW). Het jaarverslag wordt opgesteld door het bestuur waarin nadere mededelingen worden gedaan over de toestand op de balansdatum, de gang van zaken gedurende het boekjaar en de verwachte gang van zaken (2:391 BW). Overige gegevens wordt geregeld in 2:392 BW. Totstandkoming van de jaarrekening Onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het opmaken van de jaarrekening en anderzijds de vaststelling. De plicht tot het opmaken van de jaarrekening en jaarverslag rust bij het bestuur van de vennootschap (2:101, 2:101, 2:10a BW, 5:25c Wft). Het jaarverslag is een definitief stuk van de hand van het bestuur. De opgemaakte jaarrekening is een bestuursconcept dat ondertekend dient te worden door bestuurders en commissarissen. De vaststelling van de jaarrekening geschiedt door de AVA (2:101, 2:210 BW). Een fatale termijn voor de vaststelling wordt niet gegeven, wel een indirecte sanctie in 2:394 lid 2 BW, 5:25o Wft). De jaarrekening moet worden onderzocht door een registeraccountant. Het accountantsonderzoek is onderworpen aan wettelijke regels die staan in 2:393 BW. De accountantsverklaring moet worden opgenomen onder overige gegevens (2:392 lid 1 sub a BW). Balans, winst- en verliesrekening Hoofdindeling van een balans ziet er doorgaans zo uit: BV X Balans Activa Passiva Vaste activa Eigen vermogen 2:373 - immateriële 2:365 - geplaatst kapitaal - materiele 2:366 - agio - financiële 2:367 - herwaarderingsreserve - wettelijke en statutaire reserves - overige reserves - onverdeelde winst Vlottende activa Voorzieningen 2:347 - voorraden 2:369 - vorderingen 2:370 Langlopende schulden 2:375 - effecten 2:371 (nog voor meer dan 1 jaar) - liquide middelen 2:372 Kortlopende schulden 2:375 (ten hoogste 1 jaar) Van de volgorde van de posten mag niet worden afgeweken. z

29 Hoofdregel, fundamentele en belangrijke regels De hoofdregel voor de inrichting van de jaarrekening is te vinden in 2:362 lid 1 BW. Om het vereiste inzicht uit 2:362 lid 1 BW te bereiken mag worden afgeweken van bijzondere voorschriften (2:362 lid 4 BW). Volgens de hoofdregel van 2:384 lid 3 BW geschiedt de waardering van de activa op basis van going concern, maar voor de solvabiliteit is beslissend de waardering bij liquidatie. Fundamentele regels geven ook de leden 2 en 3 van 2:362 BW. In 2:384 BW worden voorschriften gegeven omtrent de grondslagen van waardering en van bepaling van het resultaat (2:384 lid 5 en 6 BW). Wat in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar is in de zin van 2:362 lid 1 BW moet in laatste instantie door de rechter worden bepaald. Voor een groot deel is dit afhankelijk van hetgeen in kringen van het bedrijfsleven en met name ook in vakkring van accountants aanvaardbaar wordt geacht. Het voorzichtigheidsbeginsel en realiteitsbeginsel zijn opgenomen in 2:384 lid 2 BW. Internationale vertakking; International Financial Reporting Standards Artikel 2:362 lid 1 en lid 7 BW bepaalt dat de jaarrekening opgesteld kan worden conform de normen die in het maatschappelijk verkeer in een van de andere lidstaten van de EG als aanvaardbaar worden beschouwd en het vereiste inzicht geven. De jaarrekening mag ook in een vreemde geldeenheid en valuta uitgedrukt worden. In Nederland gelden ook de International Financial Reporting Standards (IFRS) (2:362 lid 8 en 9 BW). Toelichting en posten na balansdatum Regels omtrent de toelichting en de post na balansdatum zijn gegeven in art. 2:378 e.v. BW. Belangrijke artikelen zijn 2:392 lid 1 sub g, 2:391 lid 2, 2:362 lid 6, 2:374 lid 1 en 2:384 lid 2 BW. Geconsolideerde jaarrekening Rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep verbonden zijn heten groepsmaatschappij (2:24b BW). Van een behoorlijk inzicht in de financiële positie van een groepsmaatschappij is het onontbeerlijk kennis te nemen van het vermogen en het resultaat van de groep als geheel. Dit inzicht kan worden verkregen door kennisname van de geconsolideerde jaarrekening (2:405 jo. 2:362 lid 1 BW). Artikel 2:406 e.v. BW regelen de verplichtingen tot het opmaken en publiceren van een geconsolideerde jaarrekening. Aansprakelijkheidsverklaring artikel 2:403 BW Ook de meegeconsolideerde groepsmaatschappijen moeten in principe geheel aan de inrichtings- en publicatievoorschriften voldoen voor wat betreft hun eigen jaarrekening. Een voor de praktijk belangrijke vrijstellingsmogelijkheid geeft art. 2:403 BW. De aansprakelijkstelling hoeft geen betrekking te hebben op verbintenissen uit de wet (art. 2:403 lid 1 sub f BW). Een twistpunt is of zij ook betrekking moet hebben op schulden die op het tijdstip dat de verklaring wordt neergelegd al bestonden. Crediteuren kunnen rechten ontlenen aan de gedeponeerde verklaring en niet aan art. 2:403 BW als zodanig (art. 2:403 lid 1 sub g BW). De 2:403-verklaring kan ook worden ingetrokken (2:404 BW). Winstvaststelling en bestemming Artikel 2:105 lid 1 en 2:216 lid 1 BW, de winst, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt toe aan de aandeelhouders (2:92 lid 1 en lid 5, 2:201 lid 1 en lid 5 BW). De winstbestemming komt indien statutair overeengekomen toe aan de AVA. In 2:362 lid 2 BW moet de balans het vermogen weergeven met inachtneming van de winstbestemming of de verliesverwerking, dan wel het voorstel daartoe. Gebeurt dit consequent dan zal de post onverdeelde winst slechts als restpost op de balans voorkomen (2:392 lid 1 sub c, 2:373 lid 1 BW). aa

30 Reserves en voorzieningen Een reserve kan ook ontstaan uit een andere bron dan het reserveren van winst. Bekende nietwinstreserves zijn herwaarderingsreserve (2:373, 2:390 BW), agioreserve (2:80 BW), aanvulling van het gebonden vermogen tot het bedrag van het minimumkapitaal (2:178 lid 3 BW), een reserve tot het bedrag van door de BV met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal verstrekte leningen (2:207c lid 3 BW), reserves bij kapitaalvermeerdering of vermindering (2:67a, 2:178a, 2:389, 2:390, 2:67b, 2:178b BW). Verder worden wettelijke reserves onderscheiden van statutaire reserves (2:373 lid 1 BW). Alle wettelijke reserves worden gegeven in 2:373 lid 4 BW. Met wettelijke en statutaire reserves mogen geen uitkeringen worden gedaan aan aandeelhouders of andere gerechtigden en mag een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dat toestaat (2:104, 2:215, 2:105, 2:216 BW). Een statutaire winstreserve is bijvoorbeeld 2:105 lid 10, 2:216 lid 9 BW. Wettelijke en statutaire reserves samen worden ook wel gebonden reserves genoemd. Andere reserves noemt men ook wel vrije of uitkeerbare reserves (2:67a lid 2, 2:178a lid 2, 2:207c lid 2 BW). Gebonden reserves zijn steeds bestemmingsreserves, want zij hebben een bepaalde bestemming. De restbevoegdheid van de AVA is gegeven in 2:107 en 2:217 BW. Voor toepassing van de kapitaalbeschermingsregels staat de agio gelijk met een vrije reserve. Van de reserves moeten worden onderscheiden de voorzieningen (2:374 BW). Als hoofdregel is aan te houden dat van een reservering alleen sprake is wanneer daartegenover geen bepaald aanwijsbaar risico staat. Bij voorzieningen is juist essentieel dat een dergelijk risico wél aanwezig is. Een reserve behoort anders dan een voorziening tot het eigen vermogen (2:373 BW). Rechtspleging De AVA kan in het ontwerp alle wijzigingen aanbrengen en vervolgens in die vorm vaststellen. Iedere belanghebbende kan een jaarrekeningprocedure beginnen bij de OK (2:447 2:453 BW). De jaarrekeningprocedure strekt tot verbetering van de inrichting van de jaarrekening. Hierbij ligt dus de nadruk op de rubricering en benaming, de bijeenvoeging en uitsplitsing van gegevens en de waarderingsgrondslagen. Een volstrekt andere vraag is of de gepubliceerde gegevens feitelijk en juridisch juist zijn. De OK neemt als standpunt dat zij in een dergelijk geschil niet kan treden, dat zij in beginsel uit moet gaan van de jaarrekening zoals deze door de bevoegde organen is opgemaakt en vastgesteld. Alleen in extreme gevallen kan de OK ingrijpen op de grond dat de jaarrekening geen getrouwe weergave bevat van het vermogen en het resultaat (2:362 BW). Anders kan de belanghebbende ingrijpen via vernietiging van besluiten, enquêteprocedure of onrechtmatige daad (6:162 Rv). Interne betekenis van de jaarrekening en décharge Vaststelling van de jaarrekening is een besluit dat niet automatisch décharge inhoudt. Sterker nog, décharge (ontslag van aansprakelijkheid) moet apart worden geagendeerd en moet ook bij een besluit worden genomen. Op dit besluit zijn de normale regels omtrent besluitvorming van toepassing (2:101 lid 3, 2:210 lid 3, 2:138 lid 6, 2:248 lid 6 BW). Publicatieplicht De vennootschap is binnen acht dagen na de vaststelling verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening (2:394 BW en anders lid 2). Een uitzondering is gegeven voor het groepsregime in 2:403 BW. De jaarrekening moet in het ergste geval opgemaakt, vastgesteld en gepubliceerd worden binnen 13 maanden (2:394 lid 3 BW). Overtreding is een economisch delict (1 onder 4 WED). Voor beursvennootschappen gelden andere regels (2:294 lid 8 BW en 5:25 e.v. Wft). Schending van de publicatieplicht uit 2:394 BW kan ook bestuurlijke aansprakelijkheid tot gevolg hebben (2:138 en 2:248 BW). Openbaarmaking op andere wijze geschiedt via 2:395 BW. Vrijstellingen Vrijstellingsregelingen voor kleine vennootschappen zijn te vinden in 2:396 BW en voor middelgrote vennootschappen in 2:397 BW. De reikwijdte wordt geregeld in 2:398 BW. bb

31 B. Geschillenregeling en enquête Wanbeleid, onjuist beleid, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Wanneer uit het verslag van wanbeleid is gebleken kan de OK op verzoek voorzieningen treffen (2:355 BW). HR Gucci Alleen op basis van het enquêteverslag kan de OK in een procedure op de voet van art. 2:355 BW oordelen dat sprake is van wanbeleid en daaropvolgend voorzieningen treffen. HR Ogem De OK kan na gebleken wanbeleid ook volstaan met de declaratoire uitspraak dat van wanbeleid is gebleken. Een doel van het enquêterecht is ook opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Een dergelijke uitspraak kan de bewijslast van de curator aanzienlijk verlichten (2:9, 248 BW). HR Laurus de scherpe kantjes van de Ogem-beschikking zijn hier weggenomen door aan te nemen dat de rechter in een aansprakelijkheidsprocedure in beginsel noch de door de OK vastgestelde feiten noch het oordeel van de OK over wanbeleid tot uitgangspunt mag nemen van zijn oordeel, met de mogelijkheid van tegenbewijs door de aangesproken persoon. De vaststelling dat van wanbeleid sprake is, is in aansprakelijkheidsprocedures bindend voor de partijen die in de tweede fase van de enquêteprocedure hebben geconcludeerd of verweer hebben gevoerd, maar dit betekent niet dat ook sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. De kosten van het onderzoek kunnen op verzoek van de vennootschap worden verhaald op de verzoekers indien het verzoek niet op een redelijke grond is gedaan of op een bestuurder, commissaris of werknemer (2:354 BW). DEEL 7 Concerndefinities en -verhoudingen A. De structuurvennootschap Het structuurregime in structuurverhoudingen en volledige vrijstelling Onderscheid moet worden gemaakt tussen: de volledige vrijstelling: de vennootschap hoeft geen opgaaf als bedoeld in art. 2:263 lid 1 en 2:153 lid 1 BW te doen, ook al voldoet zij aan de criteria van lid 2. (art. 2:263 lid 3, 2:153 lid 3 BW); het zgn. verzwakte regime: niet toepasselijk is de bepaling omtrent de benoeming en het ontslag van de bestuurders (2:272, 2:162 BW), maar wel art. 2:274 en 2:164 BW (art. 2:265, 2:155 BW). Verzwakt regime Over het verzwakt regime wordt gesproken in de art. 2:265, 2:155, 2:265a en 2:155a BW. De regeling is bedoeld voor de Nederlandse structuurvennootschap die deel uitmaakt van een internationaal concern. Om de eenheid van het concern niet te veel te verstoren wordt de kernbevoegdheid tot benoeming van bestuurders aan de AVA (dus moedermaatschappij) overgelaten. De in art. 2:274 en 2:164 BW opgesomde bestuursbesluiten behoeven echter de goedkeuring van een op basis van de structuurregeling samengestelde RvC. De inwerkingtreding van de structuurregeling is afhankelijk van de in de art. 2:263 en 2:153 BW bedoelde opgaaf. Voor de vraag of het volledige dan wel het verzwakte regime van toepassing moet zijn is niet afhankelijk van enige opgaaf. Het verzwakt regime geldt indien de opgaaf gedurende de vereiste termijn ingeschreven is geweest en aan de criteria van de art. 2:265 en 2:155 BW is voldaan. cc

32 DEEL 8 Reorganisaties Te gebruiken bij: Ondernemingsrecht en concernverhoudingen Van de BV en de NV A. Herstructurering van vennootschappen Fusiemethoden en bedrijfsfusie Onder fusie wordt verstaan: samenvoeging van ondernemingen zodat zij in economisch opzicht een geheel gaan vormen. Met fusie in boek 2 BW wordt bedoeld de juridische fusie (art. 2:308-2:234 BW). De volgende fusies zijn belangrijk: Juridische fusie (titel 7, art. 2:308 2:334ii BW inclusief splitsing wat eigenlijk een omgekeerde juridische fusie is en inclusief de grensoverschrijdende juridische fusie): Een juridische fusie is een bijzondere, wettelijk geregelde, bij notariële akte tot stand komende meerzijdige rechtshandeling, die en volledige juridische samensmelting teweegbrengt tussen twee of meerdere vennootschappen. De wet gebruikt de termen "verkrijgende" vennootschap en "verdwijnende" vennootschap. Er is altijd een verkrijgende vennootschap. Aangezien bij de juridische fusie geen sprake is van een overeenkomst zijn de art. 7:662 e.v. BW niet van toepassing. Bedrijfsfusie (activa-passiva-transactie): A neemt B over tegen betaling in contacten, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van die twee of met behulp van een andere betalings- en financieringsvariant. Aandelenfusie: A neemt de aandelen van B over of een door A en B gezamenlijk opgerichte C (gemeenschappelijke holding) neemt de aandelen in A en B over. Financiering kan geschieden tegen betaling in contacten, tegen uitgifte van aandelen, door een combinatie van die twee of met behulp van een andere betalings- en financieringsvariant. Bij een aandelenfusie vindt een verschuiving van zeggenschap plaats maar de activa en passiva worden niet overgedragen. Uitkoopregeling Wanneer een aandeelhouder 95% van het kapitaal verschaft kan hij de overgebleven aandeelhouders uitkopen (2:92a, 201a BW). De vordering moet zich richten tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders, selectief aandeelhouders uitkopen is onmogelijk. De uitkoopregeling doet denken aan de gedwongen overdracht van 2:336 BW (uitstoting). Verschil tussen deze twee is dat de aandeelhouder in geval van de uitkoopregeling slechts hoeft te stellen dat hij 95% van het kapitaal verschaft. Het gedrag van de aandeelhouders is anders dan bij uitstoting irrelevant. HR Goglio De limitatief opgesomde afwijzingsgronden in 2:92a, 201a lid 4 BW moeten beperkt worden uitgelegd. In beginsel bieden zij de rechter ook geen ruimte voor belangenafweging. De uitkoopregeling na een openbaar bod wordt geregeld in de art. 2:359c en 359d BW. Fusiecode De SER-besluit fusiegedragsregels 2000 (hierna: Fusiecode ) bevat gedragsregels die bij de totstandkoming van een fusie in acht moeten worden genomen. De Fusiecode is van toepassing op alle ondernemingen ongeacht rechtsvorm. De Fusiecode kent een ruime definitie van fusie: de verkrijging van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen (art. 1 lid 1 sub d Fusiecode). Alvorens de fusie wordt verwezenlijkt dienen de fusiepartners de verenigingen van werknemers in te lichten (art. 4 Fusiecode). Artikel 4 Fusiecode is de meest pijnlijke bepaling uit de Fusiecode voor de fusiepartners. Zij willen namelijk niet in een vroeg stadium ruchtbaarheid geven aan de voorgenomen fusie, omdat de voorgenomen fusie door de publiciteit stuk kan lopen. Hiervoor is in art. 7 Fusiecode een geheimhoudingsplicht opgelegd. De mededelingsplicht aan de Sociaal Economische Raad (hierna: de Raad ) is geregeld in art. 8 Fusiecode. Bij onbehoorlijke naleving van de Fusiecode kan een geschil aanhangig worden gemaakt bij de geschillencommissie (art. 18 Fusiecode). dd

33 Indien de geschillencommissie oordeelt dat de niet-naleving een ernstig karakter draagt en in ernstige mate verwijtbaar is, zal dit oordeel openbaar worden gemaakt en heeft dan te gelden als een sanctie (art. 32, 33 Fusiecode). Indien de Fusiecode bij CAO van toepassing wordt verklaard zal overtreding van de Fusiecode wanprestatie opleveren. Denkbaar is dat een beroep op de Fusiecode in samenhang met onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) wordt gedaan. Openbare biedingen Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt, tenzij voorafgaand een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM (5:74 Wft). De regels maken een verschil tussen: Vast bod, wordt in beginsel gedaan op alle uitstaande aandelen. Partieel bod, strekt tot verwerving van een gedeelte van de aandelen, minder dan 30%. Tenderbod, is geen bod en heeft de vorm van een uitnodiging aan beleggers om aan te geven tegen welke prijs zij hun effecten zouden willen aanbieden, minder dan 30%. De bieder bepaalt dan hoeveel effecten hij tegen welke prijs bereid is te aanvaarden. De regels zijn er in de eerste plaats op gericht de betrokken besturen volledige openheid te verschaffen omtrent de fusieplannen en de voorwaarden van het openbaar bod. Het Besluit openbare biedingen Wft geeft regels omtrent het biedingsbericht. Het is verboden om effecten binnen een jaar na het openbaar bod tegen gunstigere voorwaarden dan bij openbaar bod te verkrijgen (5:79 Wft). Van dit verbod zijn vrijgesteld verwerving van effecten in regelmatig beursverkeer en ingevolge een uitkoopprocedure (56b Vrijstellingsregeling Wft). De AFM houdt toezicht op de naleving van de regeling voor openbare biedingen en kan bij schending een dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen. Wanneer iemand een overwegende zeggenschap (ten minste 30% van de stemrechten in een AVA) in een Nederlandse beursvennootschap heeft dient hij een verplicht bod te doen op alle (certificaten van) aandelen (5:70 Wft). Uitgezonderd is de Stichting Administratiekantoor die met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen heeft uitgegeven en de Stichting Preferent. Het verplicht bod moet plaatsvinden tegen een billijke prijs (5:80a Wft). De verplichting tot het al dan niet doen van een openbaar bod kan worden voorgelegd aan de OK (5:70, 5:73 Wft). Materiele fusiecontrole Preventieve materiele fusiecontrole wordt in Nederland uitgeoefend krachtens de mededingingswet (Mw). De Mw voorziet in een meldingsplicht bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) wanneer het voornemen bestaat een concentratie (fusie, overname, of soortgelijke figuur) van een zekere omvang tot stand te brengen. ee

34 DEEL 9 Enquêterecht Te gebruiken bij: Ondernemingsrecht en concernverhoudingen Van de BV en de NV A. Geschillenregeling en enquête Gedwongen overdracht van aandelen (uitstoting) De geschillenregeling is er voor aandeelhouders die hun ruzie niet kunnen bijleggen en daardoor uit elkaar moeten kunnen. De geschillenregeling kent twee varianten: de gedwongen overdracht (uitstootregeling); en de gedwongen overname (uittreed regeling). De geschillenregeling geldt niet voor de beurs-nv. De uitstootregeling staat geregeld in art. 2: BW. De gedaagde is verplicht de aandelen binnen twee weken na betekening van het eindvonnis te leveren en de eisers zijn verplicht de aandelen tegen gelijktijdige betaling van de vastgestelde prijs te aanvaarden, zulks zoveel mogelijk naar evenredigheid tot ieders aandelenbezit. De goedkeuringsregeling wordt genegeerd en de aanbiedingsregeling zoveel mogelijk nageleefd. Indien het stemrecht bij een ander rust regelt 2:342 BW de gedwongen overgang van het stemrecht. Het bv-flexrecht zal de uitstootregeling meer aantrekkelijker moeten maken. Gedwongen overname (uittreding) Een aandeelhouder die meent dat hij in zijn rechten of belangen nu dus niet het belang van de vennootschap door mede-aandeelhouders ernstig wordt geschaad, kan van die mede-aandeelhouders vorderen dat zij zijn aandelen overnemen. Criterium is dat de aandeelhouder door gedragingen van een of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd (2:343 BW). Enquête, inleiding Het recht van enquête (onderzoek) bestaat in geval er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (2:350 lid 1 BW). Het enquêterecht richt zich primair op het beleid van het bestuur en RvC, maar ook het beleid van de AVA of van een ander orgaan kan voorwerp van onderzoek zijn. Het toepassingsgebied van afdeling 2, het recht van enquête is gegeven in 2:344 BW. De OK is een monopolist op het gebied van het enquêterecht (art. 2:345 BW). De derde titel van Rv (261 e.v. Rv) is behoudens enkele afwijkingen op de enquêteprocedure van toepassing. Enquêteverzoek Wie is bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek? Aandeelhouders, grootste categorie (2:346 onder b BW). Certificaathouders, onverschillig met wel of geen medewerking (2:346 onder b BW). Ook de economisch gerechtigden tot certificaten van aandelen, indien aan hen in de verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening van de economische certificaathouder worden gehouden. Leden van een vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (2:346 onder a BW). Degenen aan wie het recht bij de statuten of overeenkomst is toegekend (2:346 onder c BW). Vakorganisaties (2:347 BW). Advocaat-generaal om redenen van openbaar belang (2:345 lid 2 BW). ff

35 De verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk in hun verzoek indien zij niet voor het verzoekschrift hun bezwaren schriftelijk kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur en de RvC en zij een redelijke termijn hebben gehad zich te beraden over de bezwaren (2:349 BW). Spoed en onmiddellijke voorziening De OK behandelt het verzoek met de meeste spoed (2:349a BW, 279, 282 Rv). HR ATR Leasing Belanghebbenden mogen zich uitlaten over alle aspecten van het enquêteverzoek. Aandeelhouders die niet voldoende aandelen houden om zelf een enquêteverzoek in te dienen kunnen wel als belanghebbenden worden toegelaten. De deskundigen uit 2:349a lid 1 BW moet niet verward worden met de onderzoekers (rapporteurs). Een procedure inclusief enquête kan gauw een aantal maanden duren. Hiervoor is in 1994 de onmiddellijke voorziening voor geïntroduceerd die in elke stand van het geding ingesteld kan worden voor maximaal de duur van het geding (2:349a lid 2 BW). Iedereen die in het geding is verschenen, de rechtspersoon inclusief, kan in cassatie gaan tegen een OK-beschikking (art. 2:359 BW). In elke stand van het geding kunnen de verzoekers om een onmiddellijke voorziening vragen voor ten hoogste de duur van het geding (2:349a lid 2 BW). De OK is bij het toekennen van een onmiddellijke voorziening niet gebonden aan de voorzieningen uit 2:356 BW, maar kan zelfs onmiddellijke voorzieningen treffen dan waarom is verzocht. HR Versatel II en HR Skygate De OK kan onmiddellijke voorzieningen treffen die onomkeerbare gevolgen met zich meebrengen. In overnamestrijd of andere transactiegeschillen tussen aandeelhouders en vennootschapsleiding is de onmiddellijke voorziening een populair wapen. De Gucci en ABN AMRO-zaken zijn twee geruchtmakende voorbeelden. HR Gucci Het wettelijk stelsel van het enquêterecht houdt twee afzonderlijke procedures in: Het verzoek tot onderzoek (2:345 BW); en Het verzoek om voorziening bij gebleken wanbeleid (2:353 en 2:355 BW). De OK heeft niet de bevoegdheid om zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen. HR ABN AMRO Er is geen sprake van het goedkeuringsrecht van de AVA uit 2:107a lid 1 BW. Het afsplitsen en verkoop van LaSalle is geen belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Hier is alleen sprake van als door het besluit het aandeelhouderschap ingrijpend wijzigt. De plicht van het bestuur jegens de AVA op de voet van 2:8 BW kan niet leiden tot een ruimere uitleg va 2:107a lid 1 BW. Ten overvloede heft 2:107a lid 2 BW de externe werking op in geval van 2:107a lid 1 BW. HR DSM Voordat een onderzoek wordt gelast als bedoeld in 2:345 BW kan de OK een onmiddellijke voorziening treffen, mits zij hiertoe terughoudend gebruik van maakt en slechts indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. gg

36 Beslissing op het verzoek De OK wijst het verzoek of de vordering slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (2:350 lid 1 BW). Er wordt dan een onderzoek (enquête) gelast en er worden rapporteurs benoemd. De rechtspersoon betaalt het onderzoek (2:350 lid 3 BW). Het onderzoek kan betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken (2:345 BW). De OK wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (2:350 lid 1 BW). Het begrip wanbeleid komt pas aan de orde wanneer beslist moet worden op de te treffen voorzieningen (2:355, 366 BW). Wanneer tegenover een enquête geen grote belangen staan kan de OK ook al is van wanbeleid gebleken besluiten om geen voorziening te treffen. HR Unilever De OK heeft een ruime beoordelingsmarge bij de belangenafweging in het al dan niet toekennen van een enquêteverzoek en de HR stelt daaraan geen hoge motiveringseisen. HR KPNQwest Onvoldoende financiële middelen voor het onderzoek is geen grond om het enquêteverzoek niet te behandelen. HR Ogem Is een vennootschap failliet verklaard, door insolventie is ontbonden, in een surseance van betaling is komen te verkeren of om andere redenen is ontbonden, verhindert dit niet het enquêteverzoek over de voorafgaande periode. HR Landis II Kosten die verband houden met het onderzoek zijn geen boedelschulden. HR Versatel III Bij beursvennootschappen kan ook het afwijken van de Nederlandse corporate governance code een rol spelen, vooral indien de belangen van minderheidsaandeelhouders in het geding komen. HR KPNQwest Hier werd een enquête toegewezen vanwege misleiding van het beleggend publiek. Bij afwijzing van het verzoek kan een vordering tot schadevergoeding volgen (2:350 lid 2 BW). De vordering tot schadevergoeding moet door de vennootschap bij dagvaarding bij de OK aanhangig worden gemaakt. De rapporteurs en het verslag De door de OK benoemde rapporteurs hebben inzage in de boeken en bescheiden; de bezittingen van de vennootschap moeten hun desverlangd worden getoond. Bestuurders, commissarissen en werknemers hebben een inlichtingenplicht. Rapporteurs kunnen door de OK gemachtigd worden tot het onderzoeken van een nauw verbonden vennootschap, maar zij kunnen het beleid van deze nauw verbonden rechtspersoon niet zonder meer bij hun onderzoek betrekken (2:351 BW). OK Jansen Een concernenquête is wel mogelijk indien het gaat om een 100% (klein)dochter met wie de vennootschap als economische eenheid onder gemeenschappelijke leiding een groep vormt, maar niet ten aanzien van een 60 % dochter omdat een onderzoek dan de positie van minderheidsaandeelhouders van die dochter zou raken en zij geen partij zijn. HR Landis I Concernenquête toegestaan in geval er geen sprake is van door de dochters zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap. De bevoegdheden van de rapporteurs staan in 2:351 lid 3, 352 en 352a BW. Na onderzoek deponeren de rapporteurs het verslag bij de griffie van het Amsterdamse Hof. Behoudens beroep in cassatie is hiermee de procedure van 2:345 BW ten einde. Wanbeleid, onjuist beleid, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Wanneer uit het verslag van wanbeleid is gebleken kan de OK op verzoek voorzieningen treffen (2:355 BW). HR Gucci Alleen op basis van het enquêteverslag kan de OK in een procedure op de voet van art. 2:355 BW oordelen dat sprake is van wanbeleid en daaropvolgend voorzieningen treffen. HR Ogem De OK kan na gebleken wanbeleid ook volstaan met de declaratoire uitspraak dat van wanbeleid is gebleken. Een doel van het enquêterecht is ook opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Een dergelijke uitspraak kan de bewijslast van de curator aanzienlijk verlichten (2:9, 248 BW). HR Laurus de scherpe kantjes van de Ogem-beschikking zijn hier weggenomen door aan te nemen dat de rechter in een aansprakelijkheidsprocedure in beginsel noch de door de OK vastgestelde feiten noch het oordeel van de OK over wanbeleid tot uitgangspunt mag nemen van zijn oordeel, met de mogelijkheid van tegenbewijs door de aangesproken persoon. hh

37 De vaststelling dat van wanbeleid sprake is, is in aansprakelijkheidsprocedures bindend voor de partijen die in de tweede fase van de enquêteprocedure hebben geconcludeerd of verweer hebben gevoerd, maar dit betekent niet dat ook sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. De kosten van het onderzoek kunnen op verzoek van de vennootschap worden verhaald op de verzoekers indien het verzoek niet op een redelijke grond is gedaan of op een bestuurder, commissaris of werknemer (2:354 BW). Elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap Is er onzorgvuldig dan wel laakbaar gehandeld, dan is er sprake van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en derhalve van wanbeleid. Voorzieningen De voorzieningen moet om worden verzocht. De voorzieningen kunnen van tijdelijke aard zijn en eventueel later worden aangevuld. De OK kan van de verzochte voorzieningen afwijken (2:355, 356 BW). De mogelijkheden van voorzieningen die de OK op verzoek kan treffen staan in de art. 2:356, 357 BW. ii

38 Arresten HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, NJ 2010/544 (ASMI) Casus: ASM International N.V. (ASMI) is in 1968 opgericht. De aandelen zijn sedert 1981 beursgenoteerd. ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij opereert in de zgn. frontend, het productieproces tot aan de vervaardiging van de chip. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd.(ASMPT) te Hong Kong, die actief is in de zgn. backend (opdeling, bewerking en gebruiksklaar maken van chips). De oprichter, die tot 1 maart 2008 CEO van ASMI was, houdt, deels via een administratiekantoor 21% van de gewone aandelen in ASMI. Hermes en Fursa hielden in mei 2008 ongeveer 15% respectievelijk 6% van de gewone aandelen. Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit ASMI opgericht, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van ASMI en haar groepsvennootschappen. Op 28 mei 1997 heeft ASMI met deze stichting een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij het optierecht heeft verkregen tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI als overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag van de op het moment van uitoefenen van die optie uitstaande aandelen in het kapitaal van ASMI. De professionele beleggers Hermes en Fursa hebben vanaf december 2005 met ASMI contacten gehad over de corporate governance van ASMI en over de front-end/back-endstrategie. Zij meenden dat het in het belang van de aandeelhouders was de waarde van de back-end activiteiten (ongeveer 900 mi) te realiseren en te behouden door ASMPT van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren. Daarover en over wijzigingen van de corporate governance werd geen overeenstemming met bestuur en raad van commissarissen (RvC) bereikt. Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit ASMI haar optierecht uitgeoefend als gevolg waarvan zij bijna 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg. Ondernemingskamer: Op 19 mei 2008 hebben Hermes en Fursa een verzoek tot een enquête en tot het gelasten van voorlopige voorzieningen ingediend. De ondernemingskamer heeft enkele voorzieningen getroffen en partijen opgedragen met elkaar in overleg te treden. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. Na enkele tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer bij eindbeschikking van 5 augustus 2009 geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij ASMI. Volgens de ondernemingskamer hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed kunnen uitoefenen op de strategie en de corporate governance van ASMI. De ondernemingskamer heeft een onderzoek (enquête) bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ASMI in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998 voor zover betrekking hebbend op de Optieovereenkomst, de daaraan voorafgegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders (Ava) van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in dit geding bedoelde beschermingsmaatregel van belang was en over de periode vanaf 1 januari 2006 als nader in de beschikking omschreven. Hoge Raad: De Hoge Raad is van oordeel dat de ondernemingskamer in haar beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop het bestuur van de vennootschap haar taak dient uit te oefenen. In het bijzonder moet het bestuur de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen in aanmerking nemen en moet het bestuur in beginsel de strategie van de vennootschap, onder toezicht van de RvC, bepalen. Het bestuur is behoudens wettelijke en statutaire uitzonderingen niet verplicht de Ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken. jj

39 De Hoge Raad acht de beslissing van de ondernemingskamer op een aantal punten niet goed gemotiveerd, nu het bestuur van ASMI wel degelijk is ingegaan op de verzoeken van Hermes en Fursa en ook de kwesties van de corporate governance heeft voorgelegd aan de ava. Uit de vaststaande feiten blijkt volgens de Hoge Raad dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen. De corporate governance van ASMI is dan ook in overeenstemming met de Code Tabaksblat.Het oordeel van de ondernemingskamer dat de RvC een bemiddelende rol had moeten vervullen, is niet in overeenstemming met de wettelijke taakopdracht van de RvC. Ook valt niet in te zien op grond waarvan de RvC niet akkoord had mogen gaan met de benoeming van de oprichter, tevens voormalig bestuurder tot adviseur. De klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat niet voldoende openheid is betracht tegenover de ava gaan niet op.het oordeel van de ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit ASMI wat betreft de uitoefening van haar optierecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler is niet juist, omdat uitoefening van de optie niet het beleid van ASMI betreft en ook voor de doeleinden van het enquêterecht de stichting niet als medebeleidsbepaler van ASMI kan gelden. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de ondernemingskamer. Conclusie: De kern van de uitspraak is dat de beslissing van de ondernemingskamer om een onderzoek te laten doen naar wanbeleid van ASMI wordt vernietigd. Volgens de Hoge Raad heeft de ondernemingskamer uit het oog verloren dat het bestuur van ASMI primair verantwoordelijk is voor de te volgen strategie en voor de corporate governance. Het bestuur moet zelf beoordelen of het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders en is niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken. HR 25 februari 2011, JOR 2011/115, RvdW 2011/308 (Inter Access) Casus: Inter Access verkeerde in een slecht financieel vaarwater. Er was te weinig kapitaal en de bankconventanten, en daarmee het voortbestaan van de onderneming, liepen direct gevaar. Rabo participaties, een minderheidsaandeelhouder, bood aan een helpende hand toe te steken. Meerderheidsaandeelhouder Willemse wilde echter niet meewerken, omdat zij belang daarmee zou verwateren van 60% tot 11%. De Raad van Commissarissen van Inter Access spande een zaak bij de ondernemingskamer in tegen meerderheidsaandeelhouder Gerard Willemse. Ondernemingskamer: De ondernemingskamer vindt dat oprichter Gerad Willemse de redding van zijn Inter Access niet mag blokkeren. Meerderheidsaandeelhouder of niet, als een aandeelhouder het belang van zijn onderneming uit het oog dreigt te verliezen en het bedrijf het risico loopt kopje onder te gaan, kan de ondernemingskamer besluiten haar belang te laten verwateren. De ondernemingskamer bepaalde dat Gerard Willemse zijn meerderheidsbelang moet opgeven in het belang van de onderneming. Het bestuur van Inter Access kreeg daarmee de ruimte om buiten de aandeelhoudersvergadering om de gewraakte emissie te realiseren. statutaire bepalingen en wettelijke regels over bevoegdheden van aandeelhouders zijn daarbij buiten werking geplaatst. De ondernemingskamer wijst de vordering van de RvC toe. kk

40 HR 14 september 2007, JOR 2007/237, NJ 2007/610 (Versatel I) In deze cassatieprocedure speelt de vraag een rol of minderheidsaandeelhouders, nadat een openbaar bod is uitgebracht en het belang van de minderheidsaandeelhouders vervolgens met behulp van een juridische fusie - al dan niet gepaard gaande met uitgifte van aandelen - tot onder de uitkoopgrens van 5% is gebracht, door toepassing van de uitkoopregeling kunnen worden uitgestoten. Oordeel: Het fusiebesluit is niet in strijd met art. 2:8 BW. De uitkoopprocedure van art. 2:92a en 2:201a BW, uitkoop alleen niet mogelijk op de in lid 4 opgesomde gronden: De wetgever heeft in art. 2:92a en 2:201a BW een regeling getroffen waardoor het aan de grootaandeelhouder mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven. De OK kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art. 2:92a en 2:201a BW (limitatief) opgesomde gronden. Limitatieve uitleg afwijzingsgronden; geen belangenafweging: Deze afwijzingsgronden moeten gelet op de strekking beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging. Aandeelhouder moet rekening houden met fusie, splitsing, omzetting Met de mogelijkheid dat de vennootschap door fusie, splitsing of omzetting een gedaanteverwisseling kan ondergaan die tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders tot onder de uitkoopgrens van 5% daalt, dient een minderheidsaandeelhouder rekening te houden wanneer hij tot de aankoop van een minderheidspakket overgaat of een minderheidsbelang aanhoudt. Indien doel fusie/splitsing alleen ziet op uitstoten van minderheidsaandeelhouders, mag dit echter niet ogv art. 2:8 BW: Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft de minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid. De OK heeft geoordeeld dat van een dergelijk besluit geen sprake is, omdat met de driehoeksfusie mede kan worden voorkomen dat binnen het Tele2-concern op het niveau van een werkmaatschappij minderheidsaandeelhouders blijven bestaan en dat deze fusie ook om diverse fiscale redenen noodzakelijk is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan de OK heeft gegeven. Conclusie Advocaat-Generaal Tele2 Finance heeft een openbaar bod op de (beursgenoteerde) aandelen Versatel uitgebracht. Daarmee heeft Tele2 Finance wel een groot gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal van Versatel verworven, maar niet de 95% die vereist is om de minderheidsaandeelhouders te kunnen uitstoten met gebruikmaking van de uitkoopregeling (art. 2:92a BW voor de N.V. en 2:201a BW voor de B.V.) Centaurus c.s. stellen de vraag aan de orde of Tele2 Finance door middel van met name een (driehoeks) fusie het belang van de overgebleven aandeelhouders mag brengen tot onder de 5%. Daarna kunnen de minderheidsaandeelhouders alsnog worden uitgestoten met behulp van de uitkoopprocedure, zoals is aangekondigd in het biedingsbericht. 1. Feiten 1.1. Versatel, oefent haar bedrijfsactiviteiten uit door middel van dochtervennootschappen in Nederland, België en Duitsland Versatel is genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Versatel had ten tijde van het wijzen van de bestreden beschikking twee grootaandeelhouders: Talpa met 41,65% en Centaurus Alpha Master Fund Ltd met 5,0066% van het geplaatste kapitaal Op 14 september 2005 heeft Tele2 Finance een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen ll

41 in het geplaatste kapitaal van Versatel en alle door Versatel uitgegeven converteerbare obligaties, met als uiterste datum van 7 oktober In het (grotendeels Engelstalige) biedingsbericht van 14 september 2004 is onder het hoofd ''8.8 Consequences of the Offers'' te lezen dat het de bedoeling van Tele2 is om, na gestanddoening van het bod, de beursnotering van Versatel zo spoedig mogelijk te beëindigen en de vennootschap vervolgens om te zetten in een besloten vennootschap. Het biedingsbericht vermeldt in dit verband onder meer de voorgenomen stappen om de huidige aandeelhouders van Versatel die niet op het bod ingaan, uit te stoten ingeval door Tele2 Finance een meerderheid - doch geen 95% - van het geplaatste kapitaal van Versatel wordt verworven. Samengevat bestaan die stappen eruit dat een juridische driehoeksfusie tot stand zal worden gebracht waarbij Versatel als verdwijnende vennootschap zal ophouden te bestaan en de minderheid aandelen zal verkrijgen in Tele2 Holdings - hetgeen gepaard zal gaan met een sterke verwatering van procentueel aandeelhouderschap en stemrecht - onderscheidenlijk dat, zodra de minderheid minder dan 5% van het geplaatste kapitaal van de desbetreffende vennootschap zal houden, een uitkoopprocedure zal worden geëntameerd Blijkens het biedingsbericht zullen, voordat de minderheid wordt uitgestoten, de aandelen in Versatel Deutschland Holding GmbH voor een koopsom van circa 539 miljoen worden verkocht aan Ganymed Over het uitstoten van de minderheid bevat het biedingsbericht de volgende informatie: In the event that [Tele2 Finance] (...) does not acquire 95 per cent or more of the Shares (...), [Tele2 Finance] intends by simple majority vote of the general meeting of shareholders of Versatel to effect a legal merger (juridische fusie) between [Tele2 Finance] and Versatel in accordance with articles 2:309 and 2:334 of the Dutch Civil Code (which articles refer to a so called 'triangular merger' (...)). 2. Procesverloop 2.1. Verzoekers hebben verzocht: 1 een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond het openbaar bod door Tele2 Finance op alle aandelen en converteerbare obligaties Versatel en de besluitvorming daaromtrent in de maanden april tot en met september 2005; 2 bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding dan wel tot het moment waarop Tele2 Finance in het kader van het openbaar bod meer dan 95% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Versatel heeft aangeboden gekregen en geaccepteerd, te verbieden over te gaan tot het nemen van enig besluit, tot het uitvoering geven aan enig besluit en tot het medewerken aan enige (rechts-) handeling ter uitvoering van het openbaar bod en de verdere in het biedingsbericht ter zake van het openbaar bod omschreven rechtshandelingen waaronder in elk geval begrepen De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden in strijd zou worden gekomen met de op de voet van artikel 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid indien de Minderheid tegen haar wil zou worden gedwongen in het kader van de Voorgenomen Fusie genoegen te nemen met de toekenning van tracking stock in de vorm van de B2 aandelen in Tele2 Holdings teneinde een kunstmatige scheiding van de ondernemingen van Tele2 en Versatel te kunnen handhaven, zonder die Minderheid in staat te stellen het realiteitsgehalte van een dergelijk scenario alsmede de vaststelling van de omvang en de waarde van de betrokken ondernemingen ten tijde van de fusie vooraf te toetsen en zonder haar de zekerheid te bieden dat die tracking stock ten volle meedeelt in de met het samengaan van de beide ondernemingen te behalen synergievoordelen. Op grond hiervan is de Ondernemingskamer van oordeel dat is gebleken van redenen om Versatel te verbieden over te gaan tot besluitvorming omtrent, uitvoering van of medewerking aan (rechts)handelingen strekkende tot de uitvoering van de Voorgenomen Fusie en acht zij het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van Versatel geboden. KERNOVERWEGINGEN HR mm

42 De uitkoopprocedure van art. 2:92a en 2:201a BW Het middel klaagt dat de ondernemingskamer het recht heeft geschonden door toe te staan dat minderheidsaandeelhouders, nadat een openbaar bod is uitgebracht en het belang van de minderheidsaandeelhouders vervolgens met behulp van een juridische fusie tot onder de uitkoopgrens van 5% is gebracht, met toepassing van de uitkoopregeling worden uitgestoten. HR: Uitgangspunt dient te zijn dat de wetgever in art. 2:92a en 2:201a BW een regeling heeft getroffen waardoor het aan de in het eerste lid van deze bepalingen bedoelde grootaandeelhouder mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven. Uitkoop is alleen niet mogelijk op 1 van de in lid 4 limitatief opgesomde gronden: De ondernemingskamer kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art. 2:92a en van art. 2:201a (limitatief) opgesomde gronden. Limitatieve uitleg afwijzingsgronden; geen belangenafweging: Gelet op de aard en de strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de meerderheidsaandeelhouder die minder dan 95% van het geplaatste kapitaal houdt, nimmer door een constructie als de onderhavige de toepasselijkheid van de uitkoopregeling mag bewerkstelligen, vindt geen steun in het recht. Of het zich bedienen van een zodanige constructie jegens de minderheidsaandeelhouder(s) onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij dient te worden meegewogen of de minderheidsaandeelhouders daardoor onevenredig worden benadeeld. Aandeelhouder moet rekening houden met fusie, splitsing, omzetting. Met de mogelijkheid dat de vennootschap door fusie, splitsing of omzetting een gedaantewisseling kan ondergaan die tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders tot onder de uitkoopgrens van 5% daalt, dient een minderheidsaandeelhouder rekening te houden wanneer hij tot de aankoop van een minderheidspakket overgaat of een minderheidsbelang aanhoudt. Indien doel fusie/splitsing alleen ziet op uitstoten van minderheidsaandeelhouders, mag dit echter niet ogv art. 2:8 BW: Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid. I.c. is hier echter geen sprake van: De ondernemingskamer heeft in rov van de bestreden beschikking evenwel geoordeeld dat van een dergelijk besluit geen sprake is, omdat met de driehoeksfusie mede kan worden voorkomen dat - hetgeen onwenselijk wordt geacht - binnen het Tele2-concern op het niveau van een werkmaatschappij minderheidsaandeelhouders blijven bestaan en dat deze fusie ook om diverse fiscale redenen noodzakelijk is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan de ondernemingskamer heeft gegeven De regeling van art. 2:92a en 2:201a BW, die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen is, naar ook in het middel wordt erkend, niet in strijd met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en in art. 14 EVRM. Het feit dat van een constructie als de driehoeksfusie gebruik wordt gemaakt die leidt tot toepassing van de uitkoopregeling, rechtvaardigt deze conclusie evenmin, nu deze fusie ook andere belangen dan de toepassing van de uitkoopregeling dient en die regeling met wettelijke waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders is omgeven. nn

43 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178, NJ 2007/434 (ABN AMRO) Onderwerp: Goedkeuring door aandeelhouders van besluiten genomen door het bestuur van de vennootschap. Casus: In deze zaak draait het om de vraag of het bestuur van ABN Amro Holding haar Amerikaanse dochtervennootschap, LaSalle Bank Corporation is hier een belangrijk onderdeel van, mocht verkopen zonder de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, op een tijdstip dat dit bestuur op basis van exclusiviteit met Barclays een fusie voorbereidde die door middel van een aandelenruil tot stand zou moeten komen, terwijl een vereniging van drie banken had laten weten geïnteresseerd te zijn in het doen van een voorstel voor de verwerving van de aandelen in ABN Amro Holding. VEB heeft een onmiddellijke voorziening verzocht, waarna de Ondernemingskamer vervolgens de tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle afhankelijk heeft gemaakt van de goedkeuring van de aandeelhouders. Hiertegen wordt in beroep gegaan. Hoge Raad: De Hoge Raad onderzoekt of er reden bestaat om de onmiddellijke voorziening toe te wijzen en of de goedkeuringsplicht wel steun in het recht vindt. Voorop wordt gesteld dat het bestuur van een vennootschap verantwoording moet afleggen tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders, maar is niet verplicht deze vooraf bij zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. De verkoop van LaSalle behoorde in beginsel tot de aangelegenheid van het bestuur van ABN Amro. Voor een ander oordeel is geen steun te vinden in de wet. Ook is deze steun niet te vinden in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, zoals deze ook is vastgelegd in de Nederlandse corporate governance code (de code-tabaksblat). Wanneer de ava wel een goedkeuringsplicht zou hebben, alleen op de grond van ongeschreven rechtsregels dan zou dit in strijd zijn met de in het handelsverkeer vereiste zekerheid. Wel moet het bestuur het belang van de vennootschap en de daarbij behorende onderneming vooropstellen en bij besluitneming de belangen van alle betrokkenen, waaronder ook de aandeelhouders, in aanmerking nemen. De goedkeuringsplicht vloeit ook niet voort uit art. 2:107a BW. Het besluit tot verkoop van LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit die de identiteit of het karakter van de onderneming verandert. Er is pas een rol voor de ava weggelegd als er sprake is van een besluit dat zo ingrijpend is, dat zij de aard van het aandeelhouderschap verandert en dat de aandeelhouder daardoor te maken heeft met een andere vennootschap. Conclusie: Er bestaat geen goedkeuringsplicht. Niet op grond van de wet (art 2:107a is niet van toepassing) en niet op grond van ongeschreven recht. Daardoor heeft het bestuur van ABN Amro niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1BW gehandeld en heeft het bestuur bevoegd met Bank of America een koopovereenkomst gesloten. Er bestaat dus geen ruimte voor de voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie onmogelijk maakt. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer. oo

44 OK 13 maart 2003, NJ 2003/248 (Corus) Casus: Corus is een Brits/Nederlands staalconcern. De raad van bestuur besluit dat de aluminiumactiviteiten van de dochtermaatschappij Corus Nederland moeten worden verkocht aan een Frans bedrijf. De centrale ondernemingsraad heeft hier negatief over geadviseerd. De raad van commissarissen van Corus NL heeft het besluit niet goedgekeurd. De concernleiding verzoekt de Ondernemingskamer vervolgens een voorziening te treffen die de raad van commissarissen dwingt de vereiste handelingen voor de verkoop te verrichten. Het argument hiervoor is dat Corus anders, wegens niet-nakoming van reeds gemaakte afspraken, het Franse bedrijf een boete van 20 miljoen zal moeten betalen. Rechtsvraag: Is de verzochte voorziening vereist in het belang van Corus NL? Is de goedkeuring van de raad van commissarissen vereist? Rechtsregel: Een voorziening, als hier bedoeld, kan slechts worden toegewezen indien de raad van commissarissen in redelijkheid zijn goedkeuring aan het verkoopbesluit niet kan onthouden. Hierbij is van belang dat het tot de taak van de raad van commissarissen van een tot een concern behorende vennootschap (en zeker als dit een structuurvennootschap is) behoort om aandacht te schenken aan de vraag of de belangen van de dochtermaatschappij door de concernleiding voldoende in acht zijn genomen. Aangezien de aluminiumactiviteiten in financieel opzicht zeer belangrijk voor Corus NL waren is het niet onredelijk dat de raad van commissarissen gedachten wil wisselen over de vraag of de verkoop van de aluminiumactiviteiten vanuit het oogpunt van concernbelang gezien zo zwaarwegend is, dat de raad van commissarissen van de dochtermaatschappij ten achter wordt gesteld. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. HR 4 februari 2005, NJ 2005/127 (Landis) Feiten De aandeelhouders van een moedermaatschappij hebben de ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam verzocht een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken (ex art. 2:345) van zowel de moedermaatschappij als van haar dochtermaatschappijen. De ondernemingskamer heeft het verzoek toegewezen. Rechtsvraag = Bestaat er een bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek bij de dochtermaatschappij door de aandeelhouders van de moedermaatschappij? Kernoverwegingen: Bij de beantwoording van de vraag of en zoja, onder welke voorwaarden aandeelhouders (onder wie mede certificaathouders worden begrepen) van een moedermaatschappij bevoegd zijn een verzoek in te dienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij, is uitgangspunt dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de in art. 2:346 BW opgenomen opsomming van degenen aan wie die bevoegdheid is verleend, limitatief is. Dit betekent evenwel nog niet dat de bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. pp

45 Indien zoals in het onderhavige geval naar het in cassatie bestreden oordeel van de ondernemingskamer omtrent de economische en organisatorische verhouding tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen, besloten ligt, binnen de dochtermaatschappijen geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van de moedermaatschappij zelf, zijn de aandeelhouders van de moedermaatschappij mede bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek betreffende de dochtermaatschappijen. Het gaat hier dus om de vraag in hoeverre het uitlokken van een zgn. Concernenquête door een aandeel- of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 sub b BW mogelijk is. Dat de vakorganisatie ogv art. 2:347 BW in twee specifieke gevallen een zgn concernenquête kan uitlokken is in het aanvullend SER advies al aangegeven. In het onderhavige geval dient aansluiting te worden gezocht ij de economische werkelijkheid. De HR verwijst naar HR Scheipar. Aan welke randvoorwaarden moet zijn voldaan om de door de economische werkelijkheid geïnspireerde ruime uitleg te kunnen komen. Een enquêtegerechtigdheid ten aanzien van alle dochters of groepsmaatschappijen zou veel te ver gaan en geen recht doen aan de strekking van het enquêterecht. Hier is aan de orde of de enquête niet alleen het beleid en de gang van zaken van de moedermaatschappij maar daarnaast ook het beleid en de gang van zaken van de 100% dochtermaatschappij kan betreffen. Het onderzoek bij de moedermaatschappij kan weliswaar ook haar beleid bij haar dochtervennootschappen omvatten (zie reeds de Ogem zaak) maar dit is ook bij een afhankelijkheid in beleid als hierboven aangeduid, toch iets anders dan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochtermaatschappij zelf met de mogelijkheid ook hier om onmiddellijke voorzieningen te verzoeken. HR 6 juni 2003, JOR 2003, 161 (Scheipar) Feiten: Stichting Administratiekantoor houdt gecertificeerde aandelen in Scheipar B.V. Issaurat en Pich hebben gezamenlijk zowel de zeggenschapsrechten als het economisch belang bij de gecertificeerde aandelen. Tussen Issaurat en Pich zijn problemen ten aanzien van het beleid van de vennootschap gerezen en is vervolgens een impasse ontstaan. Gevolg: Een bestuurder treedt terug en de besluitvorming komt niet meer tot stand. De vennootschap kan niet meer voorzien in het bestuur en haar AVA functioneert niet meer. In cassatie gaat het om 3 vragen: Kan de voormalig bestuurder als belanghebbende worden aangemerkt Is de economisch rechthebbende op certificaten gelijk te stellen met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 aanhef sub b BW; en Kan de ondernemingskamer ambtshalve of op verzoek van de partij die voorlopige voorzieningen vraagt een machtiging in de zin van art. 2:351 BW afgeven? Ad. 1) Is een voormalig bestuurder belanghebbende in de zin van art. 282 Rv? Hierbij zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure als zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Gelet op deze maatstaf en het doel van een enquêteprocedure moet worden aangenomen dat de voormalige bestuurder van de rechtspersoon die vervolgens het daartoe ingediende verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar in het verleden mede door deze bestuurder gevoerde beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon als belanghebbende kan worden aangemerkt. qq

46 Ad. 2) Is de economisch rechthebbende op certificaten gelijk te stellen met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 aanhef sub b BW? De economisch rechthebbende op certificaten van aandelen moet gelijk gesteld worden met de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 sub b BW. Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen m.b.t. zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door economische certificaathouder kan worden ingeroepen; daartoe is niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. Ad. 3) Kan de ondernemingskamer ambtshalve of op verzoek van de partij die voorlopige voorzieningen vraagt een machtiging in de zin van art. 2:351 BW afgeven? De Ondernemingskamer kan blijkens het bepaalde in het tweede lid van art. 2:351 BW aan de benoemde onderzoeker een machtiging tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van de rechtspersoon slechts op verzoek van de onderzoeker verlenen, doch niet ambtshalve of op verzoek van de partij die voorlopige voorzieningen vraagt. Zij kan dus alleen daarover beslissen naar aanleiding van een eventueel verzoek van de door haar benoemde onderzoeker waarin wordt toegelicht waarom deze machtiging in verband met een behoorlijke taakvervulling van de onderzoeker in het onderhavige geval noodzakelijk is en waarover de betrokken rechtspersoon zo nodig en zo mogelijk kan worden gehoord. rr

47 Werken bij JoHo - De ideale studentenbijbanen! Student-managers (vanaf 10 uur per week) Als student-manager ben je in één van de JoHo support centers samen met één of twee collega's verantwoordelijk voor het gehele traject rondom het uitgeven van samenvattingen. Een zeer veelzijdige functie waarbij je in 1,5 jaar met alle aspecten van de bedrijfsvoering te maken krijgt. Profiel: Enthousiaste student, binnen de relevante studies Zelfstandig en in teamverband kunnen werken Geen moeite hebben met zo nu en dan leiding geven en aansturen Organisatorische vaardigheden Commercieel inzicht Student-auteurs Voor het maken van de boekuittreksels en samenvattingen, maken wij gebruik van ervaren auteurs, voornamelijk Masterstudenten en/of (pas-)afgestudeerden. De hulp van studenten die het vak volgen is echter hard nodig om ons aanbod perfect te laten aansluiten op de wensen van de student! Dus: 1. Heb jij aanleg om netjes en overzichtelijk te schrijven en wil je deze vaardigheden verder ontwikkelen? Vind je deadlines geen probleem en vind je het prettig om in je eigen tempo daar naartoe te werken? Word dan student-auteur! Als student-auteur help je JoHo met het verbeteren van de samenvattingen, door bijvoorbeeld bestaande samenvattingen te controleren op inhoud en spelling, het schrijven van aanvullende teksten en het maken van collegeaantekeningen. 2. Naast de verdiensten voor de gemaakte opdracht verbeter je ook je schrijfvaardigheden en krijg je gratis hulpgidsen om effectiever te studeren en beter je tentamens voor te bereiden. Studie-coördinatoren (4 tot 8 uur per maand) Sta jij graag veel in contact met je medestudenten en ben jij van alles op de hoogte rondom je studie? Zoek je een bijbaan voor maar enkele uren in de maand, die perfect aansluit bij je werkzaamheden voor je studie? Word dan studie-coördinator! Als studie-coördinator help je JoHo met het verzamelen van alle relevante info voor jouw studie en zorg je ervoor dat je medestudenten weten wanneer de samenvattingen beschikbaar zijn. Tevens help je JoHo met het vinden van nieuwe auteurs en je medestudenten met een passende bijbaan. Naast de vaste verdiensten per maand, maak je gratis gebruik van een groot deel van de samenvattingen voor jouw studie Interesse in een van bovenstaande functies? Stuur je motivatiebrief en CV naar: personeelszaken@joho.nl t.a.v de procescoördinator P&O (je hoeft de mail niet persoonlijk aan iemand te richten). Heb je nog vragen dan kan je iedere dinsdag tussen en uur via contact opnemen met de Procescoördinator P&O.

48