In 1923 in het arrest Artist de Laboureur (HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676) geformuleerd als De eisen van redelijkheid en billijkheid 4

Transcriptie

1 Rechtsvinding in twee fasen Rechtsvinding onder het wettelijk stelsel De relatie tussen art. 13 Wet AB 1 en het wettelijk stelsel Met als voorbeeld / uitwerking de oudedagsvoorziening van de Directeur-grootaandeelhouder Mr. W.M.U. van der Blom Eerste Concept, mei, 2017 Introductie In mei 2014 is op de site van OpenAccessAdvocate verschenen een artikel van mijn hand waarin ik de inrichting van het wettelijk stelsel heb geschetst 2. De harde kern Redelijkheid en billijkheid 3 missen normerende waarde zijn enkel een mechaniek om de normatief relevante vragen te stellen De Norm 4 van het recht een open norm 5 is die van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, telkens te verbijzonderen naar rechtsgebied In het Nieuw Burgerlijk Wetboek tekent zich helder af het stelsel van open normen, dat als wettelijk stelsel invulling geeft aan het recht BW 6:2 voor het recht in het algemeen alle rechtsgebieden BW 6:2 + BW 6:162 voor het burgerlijk recht algemeen (buitencontractueel) BW 6:2 + BW 6:162 + oud BW 1374/1375 voor het burgerlijke recht contractueel (algemeen) BW 6:2 + BW 6:162 + oud BW 1374/ (bijv.) BW 7:611 voor het burgerlijk recht contractueel (de bijzondere overeenkomsten) Als koers- en richtinggevend is het toepassen van dit stelsel van open normen 6 de condicio sine qua non voor rechtsvinding onder de Norm telkens te individualiseren naar het rechtsgebied waarop de casus betrekking heeft. 1 Artikel 13 Wet AB luidt: De regter die weigert regt te spreken onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid van de wet, kan uit hoofde van rechtsweigering vervolgd worden. 2 Met bijgevoegd de relevante wetsartikelen ook voor dit artikel van belang. Het artikel is ook te vinden op daar is later in 2015 nog aan toegevoegd een Schema Rechtsvinding (één A3) dat dient als basis voor dit artikel over Rechtsvinding in twee fasen. Dat Schema Rechtsvinding tekent de twee fasen als het ware uit. 3 In 1923 in het arrest Artist de Laboureur (HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676) geformuleerd als De eisen van redelijkheid en billijkheid 4 De Norm (met hoofdletter) staat voor die norm die koers en richting geeft aan een bepaald normatief terrein als bijv. de ethiek, de moraal of het recht. De centrale norm van dat normatief gebied derhalve. Voor het recht is die centrale norm ontwikkeld in en vanuit het arrest Lindenbaum/Cohen (ECLI:NL:HR:1919:AG1776). 5 Die juist door haar open karakter ruimte biedt voor, en verplicht tot, het met gepaste afstand inpassen van de actualiteit van de dag in het recht waarmee wordt gewaarborgd dynamische tevens actuele rechtsvorming. 6 Die bepalingen verwoorden als afspiegelingen van de Norm, cumulatief, in onderling verband en samenhang een stelsel vormend door / na verbijzondering naar rechtsgebied de op het betreffend rechtsterrein en dus in casu toe te passen norm. 1

2 Het voorafgaand bestuderen van dat artikel uit 2014 (benut enkel de Pdf-versie) is van belang voor de beantwoording van de vraag die thans als vervolgvraag aan de orde wordt gesteld heel praktisch, die naar het vinden van het recht onder de Norm. Ingegaan wordt op drie vragen 1. Welke rol speelt de Norm bij de rechtsvinding? 2. Onder het kopje Het primaat van de Norm hoe verhoudt de Norm zich jegens de overige drie bij het vinden van recht te stellen vragen? 3. Onder het kopje Rechtsvinding in twee fasen is het mogelijk recht te vinden enkel op grond van de Norm dus ook indien geen op de voorliggende casus toegesneden wetgeving en/of jurisprudentie voorligt - de vraag die artikel 13 Wet AB opwerpt? Aansluitend wordt aan de hand van het nog steeds in statu nascendi verkerend stelsel van de pensioenvoorziening van de Directeur-grootaandeelhouder (de Dga) 7 geschetst hoe de uitleg van de verbintenissen uit de pensioenovereenkomst ex art lid 1 BW (oud) (de eerste fase) in de tweede fase van de rechtsvinding, ex de artt lid 3 / 1375 BW (oud) tot het daadwerkelijk vinden van recht en daarmee pas tot het vaststellen van de (executoriale) titel leidt door aanvullend te toetsen aan de op het betreffend rechtsterrein toegesneden verbijzonderingen van de Norm 8 De verbijzonderingen van de Norm waar het hier bij de Dga om gaat zijn enerzijds ex de artt. 1:81 BW, 1:82 BW en 1:83 BW (oud) de zorgvuldigheid die goed (gewezen) echtelieden in casu jegens elkander betaamt 9 anderzijds ex art. 2:9 BW de zorgvuldigheid die de dga in casu jegens de vennootschap betaamt de vennootschappelijke zorgvuldigheid die ook de (gewezen) echtgenoot op grond van de huwelijks gerelateerde zorgvuldigheid jegens de tot verevening verplichte echtgenoot, heeft te respecteren. 7 Nog steeds actueel, ondanks de inmiddels in werking getreden Wet uitfasering pensioen in eigen beheer. Met als harde kern de vraag of de (gewezen) Dga in geval van echtscheiding nog steeds tegen de (dure) commerciële waarde moet afstorten de aanspraak van de andere echtgenoot waar het opbouwen van de daaraan ten grondslag liggende reservering binnen de vennootschap, slechts tegen fiscale en dus te zuinige maatstaven is vergund. 8 Zonder toetsing aan de Norm geen recht! 9 In de jurisprudentie minder nauwkeurig immers zonder enige verwijzing naar de relevante wetsartikelen ook wel de postrelationele solidariteit genoemd. 2

3 1. De rol van de Norm bij de rechtsvinding In het eerder artikel is de te heilige koe van (de eisen van) redelijkheid en billijkheid teruggebracht tot niet meer, maar ook niet minder, dan een vragenmechaniek 10 : Wat vindt u in het licht van.. (de criteria a t/m d), in casu redelijk en billijk. Nu het bij redelijkheid en billijkheid blijkt te gaan om niet meer dan een vragenmechaniek komen we uiteraard aan enige normerende, en dus verbintenisscheppende waarde van redelijkheid en billijkheid niet toe 11. Dat vragenmechaniek van wat redelijk en billijk uitpakt kunt u letterlijk los laten op elk normatief terrein: ethisch, moreel, juridisch, economisch, natuurkundig, scheikundig, etc.. Als het gaat om bij voorbeeld DNA: wat vindt u gelet op (a) de voorgeschreven onderzoekregels en het consistent zijn van de uitkomsten (b) het voor handen materiaal (c) de stand van de wetenschap in het algemeen (d) de in acht te nemen zorgvuldigheid (= de Norm, hier de scheikundige norm, verbijzonderd naar DNA) In casu redelijk en billijk. In het eerder artikel is dan ook aangegeven dat het alom toepasbaar en toe te passen vragenmechaniek van redelijkheid en billijkheid enkel naar een juridisch resultaat kan worden vertaald door de vragen te leiden langs een viertal criteria van juridische aard 12, waaronder de Norm (criterium d): Wat vindt u (a) in het licht van de maatschappelijke appreciatie van het voorliggend rechtsterrein in het algemeen, zoals daarvan mede kan blijken uit een eventuele wettelijke en/of jurisprudentiële regeling, (b) gelet op de inhoud die partijen al dan niet aan juist hun relatie in concreto hebben gegeven, zoals daarvan mede kan blijken uit de eventueel tussen hen gemaakte afspraken, (c) mede gelet op relevante noties te ontlenen aan het stelsel van de Wet (= het stelsel van de zorgvuldigheid aan het rechtsaspect eigen de reeds gerealiseerde invulling van art. 6:2 BW en haar verbijzonderingen dus), (d) naar de het betreffend rechtsterrein regerende gehoudenheid zich (over en weer) als goed + hoedanigheid (bijv. goed werkgever/werknemer ) te gedragen (= de Norm) in casu redelijk en billijk? 10 Ook in die vorm van vragenmechaniek rechtens ten zeerste relevant 11 Logisch toch niemand heeft ooit wel en deugdelijk De eisen van redelijkheid en billijkheid gedefinieerd laat staan uitgelegd op grond waarvan aan die niet bestaande eisen normerende werking zou moeten worden toegekend. 12 Zodat niet een ethisch, moreel, economisch, natuurwetenschappelijk, scheikundig enz., maar een specifiek juridisch antwoord wordt uitgelokt op de vraag wat men in casu redelijk en billijk oordeelt. 3

4 2. Het primaat van de Norm In dat eerder artikel is ook aangegeven dat in deze criterium d (= de Norm) uiteindelijk de doorslag geeft 13. Uitgaand van het wettelijk stelsel als geschetst, en rekening houdend met de verplichting die artikel 13 Wet AB de rechter oplegt recht te spreken, ook als de Wet (= wet en/of jurisprudentie) geen aanknopingspunten biedt fundeert het geheel van Artikel 13 Wet AB Artikel 6:2 BW (voor het recht in het algemeen) Artikel 6:162 BW (voor het burgerlijk recht in het algemeen buitencontractueel) Artikel 6:248 BW juncto de artikelen 1374 en 1375 BW (oud) (voor het burgerlijk recht contractueel algemeen) dat primaat van de Norm. De artikelen BW 6:2 (recht in het algemeen) en BW 6:248 (contractueel algemeen) bevatten immers in telkens het tweede lid de onderkenning, dat voor rechtsvinding de wet niet essentieel is. In de woorden van de wet: Een tussen hen krachtens wet.., geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee is de relevantie van de Wet (= wet en/of jurisprudentie) voor de rechtsvinding als in essentie niet vereist, vergaand teruggebracht. Daarmee is meteen het primaat van de Norm (criterium d) onderbouwd: voor het vinden van recht heb je de Norm wèl, maar de wet niet nodig. Daarmee is invulling gegeven aan de ratio van artikel 13 Wet AB, dat de rechter alleen al met de Norm voldoende geëquipeerd is om zo nodig recht te vinden de Wet (= wet en/of jurisprudentie) is daarvoor niet nodig. Daarmee wordt de rol van wet en/of jurisprudentie uiteraard niet gebagatelliseerd zij figureren dan ook terecht prominent in de vraagstelling die bij het vinden van het recht moet worden gevolgd (de criteria a en c). Maar in de relatie tot de Norm (criterium d) hebben wet en/of jurisprudentie (criterium a + c) 14, en al helemaal de ooit gemaakte afspraken (criterium b) 15 het in voorkomend geval af te leggen tegen de Norm. 13 Uiteindelijk: de toets aan de Norm vormt dan ook de tweede fase van de rechtsvinding. 14 Gedateerd geformuleerd in en vanuit het verleden, daarom in voorkomend geval wellicht minder geschikt voor actuele toepassing. 15 In de woorden van het arrest Artist de Laboureur (HR 9 februari 1923, NJ 1923,676): dat nu eene (contractuele) bepaling, gelijk hier door het Hof, als voor partijen geldende, werd aangenomen, niet kan worden aangemerkt te zijn in strijd met de openbare orde of goede zeden, omdat de artikelen 1374 en 1375 BW (= De Norm) er tegen waken, dat belanghebbenden aan partijdige of onbillijke uitspraken gebonden zouden zijn, waaromtrent het oordeel aan den rechter is voorbehouden, zoodat willekeur is uitgesloten. 4

5 Overigens anders dan aangenomen niet met het verzwarend (en dus te zwaar) criterium van naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat art. 6:2 BW en art. 6:248 BW, telkens het tweede lid 16, in voorkomend geval voorschrijft : het gaat nu eenmaal om het primaat van de Norm, een primaat dat te allen tijde geldt aan zo n primaat is niet eigen dat het eerst intreedt, wanneer onaanvaardbaarheid is vastgesteld. 16 Weinig helder, en daarom juridisch-normatief bezien ongelukkig: redelijkheid en billijkheid ontberen als niet meer dan een vragenmechaniek immers normering en kunnen dan ook geen maatstaf opleveren voor de beperkende werking van de rechtens te betrachten zorgvuldigheid (buitencontractueel en contractueel). 17 Voor de juiste interpretatie van die op zich normatief niet bepaalde en dus ook niet te bepalen inhoud van de term naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is men dan ook aangewezen op het optimaliseren van de rechtsvinding door te toetsen aan de Norm, ex de artt lid 3 / 1375 BW (oud). 18 Optimaliseren van de rechtsvinding? Inderdaad, door consequent de relatie te leggen tussen de aanvullende en de beperkende werking van de zorgvuldigheid (buitencontractueel) / de goede trouw (contractueel), zoals in feite al vanaf 1919 in de praktijk geschiedt bij het vinden van recht onder de Onrechtmatige Daad (ongeschreven recht). 19 Hoe werkt dat dan, dat optimaliseren van rechtsvinding? Door te benutten de wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de zorgvuldigheid. Door te onderkennen enerzijds dat de aanvullende werking van de zorgvuldigheid in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang uitbreidt, te weten tot daar waar de beperkende werking van de zorgvuldigheid aangeeft dat het zo wel genoeg is, dat het optimum is bereikt, anderzijds dat de beperkende werking van de zorgvuldigheid in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang inperkt, te weten tot daar waar de aanvullende werking van de zorgvuldigheid aangeeft dat het zo wel genoeg is, dat het optimum is bereikt. Aanvullende werking en beperkende werking van de zorgvuldigheid kunnen dus niet zonder elkaar. en juist daarom, juist gelet op die elkaar vooronderstellende wisselwerking, past het niet een van de beide elementen aan verzwarende criteria (i.e. onaanvaardbaar ) te onderwerpen. 5

6 3. Rechtsvinding in twee fasen Dat primaat van de Norm perkt aldus in de essentialia van de rechtsvinding: wet en/of jurisprudentie (de criteria a + c) en/of gemaakte afspraken (criterium b), zijn geen essentialia voor het vinden van het recht. De Norm wèl de Norm is als enig criterium essentieel: zonder het bij elke rechtsvinding toetsen van het voorlopige resultaat aan de Norm, vindt men geen recht! Daarmee is mede gelet op de sub 2 gegeven toelichting in positieve zin beantwoord de ex artikel 13 Wet AB gerezen vraag of het mogelijk is recht te vinden ook bij de duisterheid of de onvolledigheid van de wet: wet en/of jurisprudentie, en ook gemaakte afspraken behoren niet tot de essentialia van de rechtsvinding; maar toetsing van de casus aan de Norm (sc. van de zorgvuldigheid die in casu betaamt) is essentieel, en als enige essentieel, voor het vinden van recht. Deze constatering vormt de keerzijde van de medaille van het primaat van de Norm: recht kan niet worden gevonden zonder toetsing aan de op het betreffend rechtsterrein van toepassing zijnde afspiegeling van de Norm. dus moet u bij elke rechtsvinding uiteindelijk toetsen aan de Norm anders levert het geen recht op 20. Ons nu beperkend tot de vier voor elke rechtsvinding relevante artikelen 21 die gehoudenheid om iedere rechtsvinding af te ronden met een toetsing aan de Norm staat met zoveel woorden in de wet, in artikel 1374 BW (oud): de overeenkomst (lees pars pro toto: de rechtsverhouding 22 ) geldt voor partijen als wet (lid 1), maar het ten uitvoer brengen dient wel te geschieden met het inachtneming van de goede trouw (= de Norm) (lid 3). Dus eerst stel je vast aard en omvang van de rechtsverhouding (buitencontractueel) / de overeenkomst (contractueel). Vervolgens vraag je je af maar pas op het moment van het realiseren 23 of het ten uitvoer brengen van de aldus ex lid 1 vastgestelde verbintenis zich verdraagt met de zorgvuldigheid die in casu tussen partijen betaamt (lid 3). 20 U bent immers uit op een normatief juridisch oordeel een oordeel dat aan een verbintenis de kwalificatie juridisch verantwoord toevoegt en daarmee de kracht verkrijgt van (executoriale) titel voor effectuering in het goederenrecht. U verwacht toch ook dat een moreel of ethisch oordeel, op het moment van het uitspreken aan de op dat moment vigerende Moraal dan wel de op dat moment vigerende Ethiek beantwoordt. Evenzo hebt u voor het vaststellen dat de uitkomst beantwoord aan het Recht, uw voorlopig juridisch oordeel te toetsen aan de (in casu vigerende verbijzondering van de) juridische Norm. 21 Art. 13 Wet AB, art. 6:2 BW, art. 6:162 BW en de artt. 1374/1375 BW (oud). 22 Let op Ook al neemt de uitleg van het contractueel art BW (oud) hier het voortouw, realiseer u dat contractueel voortbouwt op buitencontractueel dat contractueel het in acht nemen van de buitencontractuele zorgvuldigheid vóóronderstelt. 23 Dat is op het moment van ten uitvoer brengen ex artikel 1374 lid 3 BW (oud). 6

7 Realiseer u daarbij dat lid 1 van art BW (oud) enkel ziet op de vaststelling (= uitleg) van de verbintenis 24 maar dat lid 3 van art BW (oud) betrekking heeft op een veel breder terrein, te weten op de gehele tussen partijen bestaande rechtsverhouding, waarbij in voorkomend geval rekening moet worden gehouden ook met jegens derden bestaande verplichtingen. Een voorschotje nemend op de positie van de Directeur-grootaandeelhouder: Lid 1 van art BW (oud) ziet op de pensioenovereenkomst Lid 3 van art BW (oud) ziet op de vraag of de ex lid 1 gevonden uitleg van de pensioenovereenkomst zich wel verdraagt met de ook overigens tussen (gewezen) echtelieden als goed (gewezen) echtgenoot over en weer in acht te nemen zorgvuldigheid, alsmede met de door elk van hen jegens de vennootschap in acht te nemen zorgvuldigheid. Kortom de toetsing ex lid 3 van art BW (oud) ziet op de gehele te respecteren rechtsverhouding van partijen (verplichtingen jegens derden incluis) niet enkel op de buitencontractuele of contractuele verhouding die aan de rechter ex art lid 1 BW (oud) ter beslechting is voorgelegd. En de voor het afronden van de rechtsvinding te stellen vraag luidt: verdraagt de ex lid 1 van art BW (oud) gevonden verbintenis zich wel met de door partijen in hun relatie (en jegens derden) ook overigens te betrachten zorgvuldigheid? Luidt het antwoord bevestigend, dan is daarmee de aanspraak op het verlenen van de status van titel aan de verbintenis gegeven. Zo nee, dan is het zaak de aanvullende c.q. beperkende werking van de zorgvuldigheid (= de Norm) te benutten om de verbintenis aan te passen. Lukt ook dat niet dan behoort de vordering te worden afgewezen. Voorbij is dus de tijd (contractueel) dat de rechter meende te kunnen volstaan met enkel de uitleg van de overeenkomst ex art lid 1 BW (oud), zonder te toetsen aan art lid 3 BW (oud). Voorbij is dus de tijd (onrechtmatige daad) dat de de constatering van een inbreuk op een recht dan wel een doen of nalaten in strijd met een wettelijk plicht, op zich al tot onrechtmatigheid deed concluderen. Van onrechtmatige daad en/of toerekenbaar tekortschieten is eerst sprake, als (tevens) wordt vastgesteld dat de vermeende inbreuk in strijd is met de zorgvuldigheid die in het betreffend maatschappelijk verkeer betaamt Gelet op het als stelsel aan te merken geheel van open normen zoals dat in onderling verband en samenhang de Norm vormt van elke verbintenis, zowel uit onrechtmatige daad (buitencontractueel) als uit overeenkomst (contractueel). 25 Want en dat geldt zowel voor buitencontractueel als voor contractueel het etiket rechtens onzorgvuldig kan enkel geplakt worden op die gedraging die na aan de rechtens te betrachten zorgvuldigheid (= de Norm) getoetst te zijn, te licht is bevonden. 7

8 Toetsing aan de Norm is nu eenmaal de essentiale van rechtsvinding. Bij gebreke van die toetsing wordt niet vastgesteld dat het om recht gaat. Daarom ook levert enkel die verbintenis die op het moment van ten uitvoer brengen de toetsing aan de Norm doorstaat, op de (executoriale) titel voor het juridisch effect van goederenrechtelijk gevolg. 8

9 4. Het pensioen van de Directeur-grootaandeelhouder Het gaat hier om een fiscaal vergunde oudedagsvoorziening binnen de rechtspersoon die zich evenals haar tegenhanger, de fiscale oudedagsreserve voor de zelfstandig ondernemer daardoor kenmerkt dat de reservering in de onderneming blijft/kan blijven Blijft de reservering in de werkmaatschappij dan is zij onderhevig aan, en loopt zij dus het risico van, het wel en wee van de onderneming. Ter beperking van dat zakelijk risico wordt de voorziening vaak elders ondergebracht, in een rechtspersoon (besloten vennootschap of stichting) die los staat van de werkmaatschappij. Fiscaal maakt het niet uit: het is en blijft een pensioen in eigen beheer. Voor wat betreft de opbouw van de pensioenvoorziening is het fiscaal regime mettertijd steeds meer gaan knellen, reden waarom betwijfeld mag worden of de voorziening die fiscaal binnen de vennootschap mag worden gereserveerd per saldo toereikend zal zijn voor het daadwerkelijk uitkeren van het toegezegd pensioen. Indicatief ten deze is de constatering dat bij de huidige lage rentestand het afsluiten van een pensioen als toegezegd bij een verzekeringsmaatschappij al gauw het dubbele vergt van de fiscaal toegestane, en dus op de balans prijkende, reservering. Het verschil tussen enerzijds wat aan fiscaal te reserveren is toegestaan (marginaal) en anderzijds wat bij verzekeren/afstorten commercieel benodigd is (royaal/duur) pleegt zich in de jurisprudentie vooral af te tekenen in geval van echtscheiding 26. Het verschil tussen de fiscaal voorgeschreven rekenrente van 4% en de rente waarmee op dit moment bij afstorten (commercieel) rekening wordt gehouden van zo rond de 1% is immers inmiddels zo groot dat de DGA die conform de pensioentoezegging de helft van het oudedagspensioen en/of het partnerpensioen voor de andere (gewezen) echtgenoot voor afstorten bij een verzekeringsmaatschappij heeft uit te keren in feite zo ongeveer de gehele pensioenvoorziening dient af te storten, en zelf dus niks over houdt. Bijkomend probleem het is op grond van de fiscale wetgeving niet toegestaan bij een dreigend tekort de pensioenaanspraak evenredig te verminderen: het toegezegd pensioen moet conform de pensioentoezegging tot de laatste euro worden uitgekeerd dus tot aan het moment dat het pensioenlichaam tot uitkeren niet langer in staat is zodat ook de fiscus wel tot de conclusie moet komen dat het pensioen niet langer voor verwezenlijking vatbaar is. 26 Sedert 1996 heeft de Hoge Raad in een vijftal arresten uitgemaakt dat het pensioenlichaam indien het bestuur daarvan niet onafhankelijk is, en dus niet vrij staat ten opzichte van de Dga verplicht is de aan de andere echtgenoot toekomende pensioentoezegging extern onder te brengen door afstorting van het daartoe commercieel benodigd bedrag onder een verzekeraar. 9

10 Problemen alom weg de pensioenvoorziening voor de Dga zelf weg de liquiditeit binnen de vennootschap risico van fiscale sancties aansprakelijkheid voor vennootschappelijk wanbeheer ex BW 2:9 etc.. 29 Toegegeven dit is een veel te simpele schets, in niet meer dan een notendop. Maar meer hebt u niet nodig, om de relevantie van het vinden van het recht in twee fasen geïllustreerd te krijgen. Aan de orde is de vraag: verdraagt bij afstorten het integraal afdwingen van de door de vennootschap gedane pensioentoezegging als in de pensioenbrief opgenomen zich per saldo 30 wel met de zorgvuldigheid die goed (gewezen) echtelieden over en weer jegens elkander in acht hebben te nemen. Die vraag is logisch. De Hoge Raad baseert de verplichting tot afstorten In het geval dat de tot verevening verplichte echtgenoot als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon waarin het pensioen is ondergebracht, beheerst immers op de tussen (gewezen) echtelieden te betrachten goede trouw 31 De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplicht echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht dient zorg te dragen voor afstorten bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. 27 Uitzonderingen daargelaten (faillissement, surséance van betaling, schuldsanering) leidt het niet nakomen van de pensioentoezegging tot het fiscaal onzuiver worden van de reservering, met als gevolg een aanslag Inkomstenbelasting over de gehele voorziening (progressief, dus tot 52%) niet over de fiscale waarde (cfm de balans) maar over de commerciële waarde vermeerderd met een revisierente van 20% bij elkaar opleverend een last van een 72% van de commerciële waarde - weg dus de voorziening. 28 Het korten van de uitkering met slechts één euro leidt tot deze dramatische sanctie, verbonden aan het fiscaal begrip onzuiver. Je moet de pot dus blijven opeten tot aan de laatste euro, het tussentijds bijstellen van de pensioenaanspraak is niet mogelijk. 29 Voor enig inzicht in aard en omvang van de problemen, zie het artikel van Mr. A.N. Labohm in EB Tijdschrift voor scheidingsrecht onder de titel Een tikkende tijdbom voor de DGA & Pensioen in eigen beheer. 30 In de tweede fase van de rechtsvinding bij het ex de artt lid 3 / 1375 BW (oud) toetsen aan de in casu van toepassing zijnde afspiegeling van de Norm. 31 HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:AZ2658 rov

11 5. Het normatief juridisch speelveld Nu het hier gaat om drie partijen, gaat het in wezen om een dubbele zorgvuldigheidstoets: niet alleen de zorgvuldigheid die (gewezen) echtgenoten jegens elkander betaamt maar ook de door de andere echtgenoot evenzeer te respecteren zorgvuldigheid die de DGA jegens de vennootschap betaamt. De bottom line: tot meer dan de zorgvuldigheid die (gewezen) echtgenoten ex de artt. 1:81 BW, 1:82 BW, en 1:83 BW (oud) jegens elkander betaamt, is de Dga jegens de andere (gewezen) echtgenoot in geen geval verplicht; maar het kan zijn dat de uitkomst van die huwelijks gerelateerde zorgvuldigheid wordt ingeperkt door de zorgvuldigheid die de Dga ex art. 2:9 BW jegens de vennootschap heeft te betrachten. Tot het respecteren van die door de Dga jegens de vennootschap ex BW 2:9 in acht te nemen zorgvuldigheid is de andere (gewezen) echtgenoot als goed (gewezen) echtgenoot derhalve op grond van de huwelijks gerelateerde zorgvuldigheid verplicht. 32 Heel concreet het ligt niet in de rede dat de andere echtgenoot op grond van de pensioenovereenkomst een aanspraak geldend kan maken die qua kapitaalsbeslag verder rijkt dan het bedrag dat voor diens (aandeel) op de balans is gereserveerd. Die reservering is immers niets anders dan uitgesteld (binnen de vennootschap bespaard) inkomen dat als vrucht van der partijen samenwerking onder de huwelijksovereenkomst voor uitbetaling op termijn letterlijk als voorziening voor de oude dag op de balans is gereserveerd. Zo de andere echtgenoot dus meer vordert dan het bij een verzekeraar afstorten van het voor hem/haar aan pensioenvoorziening op de balans gereserveerd bedrag 33 bij voorbeeld als in de praktijk door de Hoge Raad gesanctioneerd door nakoming te vragen van de in de pensioenbrief neergelegde pensioentoezegging als zodanig met als gesteld bij afstorten een kapitaalsbeslag van ten minste het dubbele van de in de vennootschap gehouden reservering dient de ex art lid 1 BW (oud) te respecteren uitleg van de pensioenovereenkomst bij het toetsen aan de in casu vigerende afspiegeling van de Norm ex de artt lid 3 / 1375 BW (oud) te worden ingeperkt tot dat bedrag dat als voorziening voor de betreffende echtgenoot op de balans is gereserveerd 34. Een verdergaande claim op de middelen van de vennootschap uit hoofde van de pensioenreservering is niet toelaatbaar. Dat laat onverlet aanspraken die de andere echtgenoot ex BW 1:141, de leden 4/5, op anderszins in de vennootschap bespaard inkomen geldend kan maken. 32 Als u daarvoor een wettelijke onderbouwing wenst die verplichting vormt de keerzijde van de notie die ten grondslag ligt aan BW 1:141, de leden 4/5. 33 Pensioen in eigen beheer is immers niets anders dan een fiscaal toegelaten reservering op de balans. 34 Wederom, als keerzijde van de normering die ten grondslag ligt aan BW 1:141, de leden 4/5. 11

12 6. Uitwerking de rechtsvinding ontspoord Pensioen in eigen beheer is toch eerst en vooral een fiscale constructie waarbij men voor de opzet copy paste Leentje Buur heeft gespeeld bij de pensioentoezeggingen binnen het arbeidsrecht. Het oogt dus als een echte pensioenovereenkomst, maar van een echte werkgever werknemer relatie is geen sprake. Dat ontbreken van een echte werkgever werknemer relatie typeert de positie van de Dga op meerdere rechtsterreinen, o.a. op het gebied van het ontslagrecht en de sociale zekerheid. Ook voor de constructie van pensioen in eigen beheer wordt de met een gewone werknemer vergelijkbare arbeidsrelatie ontkend: het pensioen van de Dga is immers bewust buiten de Pensioenwet gehouden. De Dga kent dus niet de bescherming van de Pensioenwet. De echtgenoot van de Dga wordt wèl beschermd in/via de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps). Voor de Wvps wordt immers de constructie van pensioen in eigen beheer bij wege van fictie als ware het een gewoon pensioen als pensioen aangemerkt (artikel 1 lid 4 sub a Wvps). Dat wringt mede omdat de opbouw van de pensioenvoorziening aan (te) strenge fiscale beperkingen is onderworpen, en om die reden het niet mogelijk is binnen de onderneming een behoorlijke dekking te verzorgen van de toegezegde pensioenaanspraken. Als gesteld, van die fiscaal opgelegde onder-dekking blijkt wanneer in het kader van afstorten het deel van de andere echtgenoot tegen commerciële voorwaarden bij een verzekeraar moet worden ingekocht: het met die aankoop van het deel van de andere echtgenoot gemoeid bedrag legt effectief beslag op (ten minste) de gehele voor beide echtelieden opgebouwde reservering. De Hoge Raad vindt dat goed dan had de vennootschap maar niet zo n vergaande toezegging moeten doen. De enige begrenzing die de Hoge Raad aan zulke vorderingen tot afstorten stelt legt de Hoge Raad ten onrechte niet bij (het belang van) de andere echtgenoot maar enkel bij de vennootschap die met de Dga heeft gecontracteerd 35 Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot een ontkennende beantwoording van de vraag (of op afstorten aanspraak kan worden gemaakt) leiden indien de vereveningsplichtige stelt en aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze verbonden is, in gevaar te brengen. 35 HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:AZ2658 rov

13 Ten onrechte: het gaat hier om rechtsvinding die niet verder is gekomen dan de eerste fase van de rechtsvinding de uitleg van wet en overeenkomst, als bedoeld in art lid 1 BW (oud); aan het afronden van de rechtsvinding door het voorlopig resultaat van de rechtsvinding te toetsen aan de zorgvuldigheid die tussen (gewezen) echtelieden betaamt heeft de Hoge Raad zich niet gezet. Daarom levert de uitspraak van de Hoge Raad van 9 februari 2007 dan ook geen recht op. Het resultaat is schrijnend: hoewel de verplichting tot afstorten wordt gebaseerd op de tussen (gewezen) echtelieden over en weer in acht te nemen zorgvuldigheid wordt met het belang van de andere (tot verevening verplichte) echtgenoot in het geheel geen rekening gehouden (diens aanspraak op de pensioenvoorziening) sterker nog er wordt ook geen rekening gehouden met de door deze andere echtgenoot ex BW 2:9 jegens de vennootschap te betrachten zorgvuldigheid om de vennootschap op orde te houden om niet voor de pensioenaanspraak gereserveerde gelden, conform het doel van de vennootschap te kunnen en blijven besteden. Juridisch kannibalisme: voor de aanspraak van de vereveningsgerechtigde echtgenoot is het toegestaan, en in voorkomend geval verplicht, de vennootschap leeg te halen tot op de ondergrens, zo dat zij in het licht van haar doelstelling nog net kan blijven voortbestaan. De uitkomst van onzorgvuldig denken. De uitkomst van een gebrek aan normatief denken. Inderdaad de uitkomst van denken in termen van redelijkheid en billijkheid En nu we toch de kat de bel aanbinden gelooft u werkelijk dat de fiscus het bij toetsing aan de Norm ex art lid 3 / 1375 BW (oud) kan maken om bij het onzuiver worden van de pensioenreservering inkomstenbelasting te heffen over de commerciële waarde van de pensioenvoorziening, waar de door de jaren gegenereerde opbouw daarvan slechts tegen marginale fiscale normen is vergund? Zo had u deze retorische vraag misschien nog niet overdacht. Maar ook het fiscaal recht is onderhevig aan de Norm dient zich als verbijzonderd rechtsgebied te houden aan de zorgvuldigheid die BW 6:2 met zich brengt. Anders is het geen Recht. Voor de uitwerking zie noot 3 van Bijlage 1 bij het eerste uit mei 2014 stammend artikel over Het wettelijk stelsel (pag 10) te vinden op de website In de rubriek Het wettelijk stelsel 13

14 Dit is het eerste concept afgesloten 1 mei In deze vorm zal het artikel worden benut als bijlage bij verschillende processtukken. Het denken staat uiteraard niet stil. Nadere concepten zullen worden gepubliceerd op de website In de rubriek Het wettelijk stelsel Het artikel wordt geplaatst onder aan die pagina onder Het schema Rechtsvinding (1 pagina). 14