Ontslag terecht? Toets het aan de billijkheid!

Transcriptie

1 -1- Ontslag terecht? Toets het aan de billijkheid! De recente rechtspraak van de Hoge Raad inzake het kennelijk onredelijk ontslag roept op de vraag of de zorgvuldigheid te betrachten bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst een andere is al naar gelang het beroep daarop wordt gedaan voorafgaand (ontbinding gewichtige redenen) dan wel na (de aanzegging van) het ontslag (kennelijk onredelijk ontslag). Het gaat hier uiteraard om een retorische vraag. Even retorisch lijken mij de vragen of recht normatief is, en of het vinden van het recht op normatieve wijze heeft plaats te vinden. Gelet op de vigerende jurisprudentie nopen deze drie retorische vragen tot het beantwoorden van de vraag waarom bij de overeenkomst het vinden van het recht zich lijkt te hebben losgezongen van de norm. In onderstaand artikel wordt toegelicht dat en waarom de rechtspraktijk door het sedert 1923 toekennen van normerende waarde aan het uit het niets gecreëerd begrip van de eisen van redelijkheid en billijkheid het zicht op de norm heeft verloren. Redelijkheid en billijkheid hebben namelijk geen enkele normerende waarde. Bij het vinden van het recht functioneren zij slechts als een mechaniek om de juiste vragen te stellen en te beantwoorden. Normatief recht wordt pas gevonden als men bij het nalopen van de relevante criteria (waaronder die van art. 3:12 BW) de in casu van toepassing zijnde open norm als het koers- en richtinggevend toetsingscriterium toevoegt, en daardoor rechtstreeks aan de billijkheid toetst. Eerst door die toetsing aan de billijkheid verkrijgt een verbintenis de voor rechtsgeldige effectuering vereiste status van titel, die de geëigende mutatie in het goederenrecht legitimeert. Een indicatie voor de juistheid van het vorenstaande is gelegen in de omstandigheid dat het mogelijk is voor het op normatieve wijze vinden van het recht een universele vraagstelling te ontwikkelen, waarin zowel de in casu vigerende open norm als de redelijkheid en billijkheid ieder hun eigen rol spelen. In die vraagstelling geeft de in casu van toepassing zijnde open norm (als ijkpunt voor het toetsen aan de billijkheid) koers en richting aan de rechtsvinding, terwijl de vraag naar hetgeen in het licht van die norm redelijk en billijk wordt geoordeeld het proces van rechtsvinding faciliteert. Het vorenstaande wordt uitgewerkt mede aan de hand van de arbeidsovereenkomst, als model voor de overeenkomst in het algemeen. Onderwerp vormt de verhouding tussen enerzijds het kennelijk onredelijk ontslag en anderzijds de ontbinding gewichtige redenen, te bezien in het licht van de de arbeidsovereenkomst regerende open norm zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer jegens de ander te gedragen.

2 -2-1. Introductie Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad in het arrest Van de Grijp/Stam 1 uitgesproken dat de kantonrechtersformule niet analogisch van toepassing is in het geval dat een werknemer zich beroept op het zogeheten gevolgencriterium van kennelijk onredelijk ontslag. Naar luidt van de wet: wanneer mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor hem (de werknemer) te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW). De schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW zou namelijk een ander karakter hebben dan de vergoeding naar billijkheid bij de ontbinding gewichtige redenen, in het geval veranderingen in de omstandigheden van dien aard, dat de arbeidsovereenkomst 2 dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (art. 7:685 lid 2 BW). Het verschil zou samenhangen met de aard van de procedure. Bij de vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag gaat het aldus de Hoge Raad om het toepassen van de gewone regels inzake de begroting van de schade die iemand ten gevolge van het ontslag lijdt. Alle mogelijkheden die Rechtsvordering biedt dienen daarbij te worden benut, ook de regels van het bewijsrecht. Nu het gaat om schade dient de hoogte van de vergoeding te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. Dat al kan aansluitend ook nog eens in hoger beroep en cassatie worden getoetst. De rechter komt aan schadevergoeding overigens eerst toe, indien hij het ontslag kennelijk onredelijk oordeelt. Is dat zo dan dient schadevergoeding te worden opgelegd. Bij de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW in geval van ontbinding gewichtige redenen gaat het daarentegen (slechts) om een procedure die is gericht op een spoedige beslissing in (niet meer dan) één instantie, waarin de rechter op grond van hetgeen hem aannemelijk voorkomt beslist of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en zo ja of het hem billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. 1 2 NJ 2010, 493 / LJN BJ6596 Wanneer in het vervolg over kennelijk onredelijk ontslag of ontbinding gewichtige redenen wordt gesproken gaat het steeds om die variant van deze rechtsfiguren, die in deze alinea is besproken.

3 3 In het kort nadien op 12 februari 2010 gewezen arrest Rutten/Breed heeft de Hoge Raad zonder enig voorbehoud uitgesproken dat gelet op de betekenis die aan de bijzondere omstandigheden van het geval wordt toegekend, bij kennelijk onredelijk ontslag de schade niet mag worden begroot aan de hand van een algemene formule, als de door het hof in casu gehanteerde XYZ-formule. De voorspelbaarheid van de uitspraak (rechtszekerheid) vormt voor het toepassen van een algemene formule nu eenmaal geen toereikende rechtvaardiging. Deze uitspraak heeft de Hoge Raad een geïrriteerde reactie opgeleverd van Maurits 4 Barendrecht. Onder de kop Hoge Raad creëert onzekerheid en ongelijkheid komt hij tot de conclusie, dat de Hoge Raad maar beter uit het systeem kan worden gehaald. Het budget kan beter aan de rechtbanken worden gegeven om richtpunten te ontwikkelen voor het stroomlijnen van de procedures. Voorspelbaarheid en rechtsgelijkheid is daarbij een vereiste. De uitkomst van beide arresten lijkt een streep te halen door het streven van de gerechtshoven om, in navolging van eerder de kantonrechters bij de ontbinding gewichtige redenen, ook inzake kennelijk onredelijk ontslag te komen tot meer 5 structuur in het afwikkelen van de hun voorgelegde ontslagzaken : hof Den Haag door de kantonrechtersformule te volgen met een generieke korting van 30%, de overige vier gerechtshoven door de introductie van de XYZ-formule waarbij enerzijds meer factoren in aanmerking worden genomen dan bij de kantonrechtersformule en anderzijds de correctiefactor factor C wordt gesteld op de helft van de waarde bij de kantonrechtersformule ( factor C = 0,5' in plaats van factor C = 1'). In dit artikel wordt bij twee aspecten van deze jurisprudentie stil gestaan. In de eerste plaats wordt onderzocht of de zorgvuldigheid die de wet verlangt bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van kennelijk onredelijk ontslag een andere is dan de zorgvuldigheid in acht te nemen bij de ontbinding gewichtige redenen. De vraag wordt beantwoord in het licht van het algemeen deel van het verbintenissenen overeenkomstenrecht. Het antwoord luidt ontkennend (sub 2/3). Het onderzoek leidt tot een kritische bespreking en verwerping van de eisen van redelijkheid en billijkheid als zouden zij het recht normeren. Bepleit wordt dan ook terug te keren naar de terminologie van het oud Burgerlijk Wetboek, waarin - heel normatief (= de rechtsvinding koers en richtinggevend) - wordt gesproken over het te goeder trouw ten uitvoer brengen van de overeenkomst (art lid 3 oud BW) (sub 4-8). Nu aan redelijkheid en billijkheid geen normatief karakter toekomt krijgt zij bij het vinden van recht onder de open zorgvuldigheidsnorm (= normatieve rechtsvinding) alsnog toebedeeld de enige haar passende rol: die van het op een soepele manier nalopen van de relevante vragen (sub 14) NJ 2010, 97 / LJN BK4472 NRC 19 februari Maurits Barendrecht Hoge Raad creëert onzekerheid en ongelijkheid. Enkel inzake het (hoger beroep van het) kennelijk onredelijk ontslag - de ontbinding gewichtige redenen kent immers noch hoger beroep noch cassatie.

4 Aansluitend wordt uitgebreid en met erkentelijkheid stil gestaan bij de positieve gevolgen die het tijdperk van redelijkheid en billijkheid de rechtspraktijk heeft opgeleverd: de contouren van het wettelijk stelsel (= het stelsel van het recht) (sub 9). 6 In het kader van het schetsen van de normering van het wettelijk stelsel wordt bij voortduring aandacht gevraagd voor, en gewezen op, de kracht van de open zorgvuldigheidsnorm die het juridisch aspect typeert en normeert. Die norm geeft koers en richting aan de rechtsvinding zowel op buitencontractueel als op contractueel terrein. Toetsen aan die norm is dan ook een vereiste voor rechtsvinding. Immers eerst wanneer een verbintenis de toetsing aan die open zorgvuldigheidsnorm doorstaat, kwalificeert zij 7 als titel, hetgeen haar oplevert de bevoegdheid om de geëigende mutatie in het goederenrecht te bewerkstelligen (sub 4-9). De eerste vraag afrondend, het voorop stellen van de zorgvuldigheidsnorm ook op contractueel terrein relativeert vergaand de maakbaarheid van het recht (= de contractsvrijheid): contractuele afspraken resulteren enkel in een titel, indien c.q. voorzover zij niet in strijd zijn met de billijkheid. Dat speelt te meer in die situaties waarin contractueel pretendeert iets te vertellen te hebben over het buitencontractueel fundament dat bij het contracteren wordt vóórondersteld: je kunt je wel voor buitencontractueel (= onrechtmatige daad) exonereren, maar of zo n afspraak in casu de toets van de billijkheid doorstaat en dus als titel kwalificeert, dat valt ten zeerste te betwijfelen (zie sub 7 onder c). In de tweede plaats wordt ingegaan op de vraag of de Hoge Raad inderdaad een punt heeft bij het zo rigide afwijzen van een algemene formule, meer in het bijzonder van de door hem kennelijk gewraakte kantonrechtersformule (sub juncto sub 2/3). Geconstateerd wordt, dat het bij kennelijk onredelijk ontslag, evenals bij de ontbinding gewichtige redenen, niet gaat om schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten maar om nakomen. Beide procedures belichamen dan ook twee zijden van een en dezelfde medaille: het geven van invulling aan de zorgvuldigheid in acht te nemen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (sub 10) Aanhakend bij de diverse ontwikkelingen in de laatste 100 jaar eerst (verder) het overeenkomstenrecht in, vervolgens de relatie leggend tussen de normering van de overeenkomst en de normering van buitencontractueel, worden achtereenvolgens besproken: contractueel 1. de overeenkomst in het algemeen (sub 5); 2. de arbeidsovereenkomst, als model voor de bijzondere overeenkomsten (sub 6); buitencontractueel <> contractueel 3. het geheel van zowel de buitencontractuele als de contractuele verbintenissen binnen het burgerlijk recht, inclusief de verhouding tussen onrechtmatige daad en overeenkomst (sub 7), en afrondend 4. de inrichting van het wettelijk stelsel als geheel (sub 9) Indien een rechter uitspraak doet krijgt de titel de status van executoriale titel.

5 -5- De afwijzing van de kantonrechtersformule lijkt juist, nu die formule er ten onrechte van uitgaat dat in normale gevallen de correctiefactor factor C = 1'. Logisch uitgangspunt zou evenwel moeten zijn factor C = 0', enkel bij te stellen indien de billijkheid dat eist (sub 12). Aansluitend wordt in twijfel getrokken de juistheid van het afwijzen van welke formule dan ook. Een formule als leidraad is van groot maatschappelijk belang. En de constatering dat het bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet gaat om schadevergoeding maar om nakoming vormt een goede invalshoek voor heroverweging (sub 11, sub 14 juncto sub 2/3). Afrondend wordt er voor gepleit kennelijk onredelijk ontslag en ontbinding gewichtige redenen in één procedure te integreren (sub 13). Een bijzondere overeenkomst als de arbeidsovereenkomst bouwt per definitie voort op het algemeen deel van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. In dit artikel vormt de rechtspraak op het punt van deze bijzondere overeenkomst de invalshoek voor het onderzoek. Aan de andere kant wordt de arbeidsovereenkomst juist gebruikt als model voor de overeenkomst in het algemeen bij het uitwerken en illustreren van aspecten van het algemeen deel van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. De uitkomsten als hiervoor samengevat komen dan ook daar in het betoog aan de orde waar zij functioneel zijn. Om diezelfde reden leek het verstandig de universeel te hanteren vraagstelling om te komen tot het vaststellen van de rechtens relevante verbintenissen eerst aan het slot van het artikel op te nemen, zowel in een vorm toegesneden op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, als in een vorm gericht op het vinden van de rechtens relevante verbintenissen in het algemeen (sub 14). Centraal in die vraagstelling staat de de norm belichamend notie goed + hoedanigheid, omdat je door het verwoorden van dat normerend begrip bijna vanzelf invulling en uitwerking geeft aan de op het betreffend terrein van toepassing zijnde open zorgvuldigheidsnorm. Met dat begrip goed + hoedanigheid concretiseer je de norm, maak je de norm als het ware tastbaar, bewerkstellig je normatieve rechtsvinding (sub 14 juncto sub 4). Last but not least, wordt de aandacht gevestigd op de structurele, en dus niet te verbreken wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw. Die wisselwerking / discussie tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw onder de open zorgvuldigheidsnorm vormt de kern van het op normatieve wijze vinden van het recht, en bevordert het verkrijgen van een optimaal resultaat (sub 8).

6 -6-2. het gevolgencriterium: wanprestatie of nakoming? Het is maar goed dat de Hoge Raad in het tweede arrest Rutten/Breed vergaand relativeert het in het eerste arrest Van de Grijp/Stam zo pront naar voren geschoven karakter van de vergoeding: die van een aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever te relateren schadevergoeding. Zich kennelijk eerdere jurisprudentie realiserend wijst de Hoge Raad er nu wèl op, dat de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag een bijzonder karakter draagt, sterker nog dat deze er vooral toe dient de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te geven. Veel verder komen we met die erkenning overigens niet: die genoegdoening is en blijft immers (als in Van de Grijp/Stam aangegeven) gerelateerd aan de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij (= wanprestatie). Positief is ook dat de Hoge Raad in het tweede arrest in herinnering roept, dat er in de oorspronkelijke wetstekst gesproken werd over naar billijkheid een schadevergoeding toekennen. Betwijfeld mag evenwel worden of de interpretatie die de Hoge Raad aan dat naar billijkheid geeft de rechtsvinding verder helpt: de voorganger van deze bepaling, art. 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. 8 Op het punt van het naar billijkheid een schadevergoeding opleggen lijkt echter veel belangrijker de tekst van de wet. In het - op zich veel meer omvattend, immers het gehele begrip kennelijk onredelijk ontslag funderend - art. 7:681 lid 1 BW wordt inderdaad gesproken over schadevergoeding. Maar in de nadere uitwerking daarvan bij het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW) wordt nu juist niet aangehaakt aan enig toerekenbaar tekortschieten (= wanprestatie), maar enkel een belangenafweging voorgeschreven. In de lijn van die belangenafweging kunnen ook aan de orde komen buiten de arbeidsovereenkomst zelve gelegen factoren, zoals bij voorbeeld - via het criterium de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden - de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt. Bovendien refereert het begrip naar billijkheid schade vergoeden, zoals dat in de oorspronkelijke tekst voorkwam, en in het vervolg krachtiger zal worden samengevat als schadevergoeding naar billijkheid rechtstreeks aan de vergoeding die de rechter op grond van art 7:685 lid 8 BW bij de ontbinding gewichtige redenen mag opleggen, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, de billijke vergoeding dus. 8 Het vervolg van rov is boeiend maar voor het betoog niet relevant. Duidelijk wordt wel, dat de grote vergeler van art. 6:97 BW zowel wetgever als rechter de schaamlap moet opleveren voor de fout om het begrip schadevergoeding naar billijkheid als schadevergoeding sec te interpreteren.

7 Welnu, die begrippen schadevergoeding naar billijkheid en billijke vergoeding verwijzen via dat begrip billijk op hun beurt en gezamenlijk naar het resultaat van de rechtsvinding: dat resultaat, de einduitkomst dus, dient in het licht van alle omstandigheden van het geval billijk (= rechtens zorgvuldig) te wezen. Zo bezien vormen de beide begrippen niets anders dan een herhaling van het bepaalde in art. 7:611 BW, een herhaling dus van de de arbeidsovereenkomst regerende gehoudenheid van zowel werkgever als werknemer om over en weer de zorgvuldigheid te betrachten die een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer jegens de ander betaamt. Dat heeft weinig van doen met het vergoeden van schade, maar alles met de inhoud van de arbeidsovereenkomst, zoals die inhoud zich aftekent specifiek op het ogenblik van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. -7-

8 -8-3. De omvang van de arbeidsovereenkomst: t kan variëren! Dat de wetgever van werkgever en werknemer verlangt, dat elk van hen zich ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst jegens de ander gedraagt, zoals van een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer mag worden verwacht, is op zich niets nieuws. Dat de wetgever die gehoudenheid door deze beide bepalingen nog eens extra accentueert is niet onlogisch. Want zoals de gehele regeling van de arbeidsovereenkomst inclusief de in acht te nemen opzegtermijnen gezien moet worden als een uitwerking van de zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW, zo scherpen art. 7:681 BW respectievelijk art. 7:685 BW aanvullend in de gehoudenheid om ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst na te gaan, of er wellicht nog iets meer / iets extra s gedaan (= gepresteerd) moet worden, vóórdat de arbeidsovereenkomst geacht kan worden op zorgvuldige wijze te eindigen c.q. te zijn 9 geëindigd. Die gehoudenheid om de noodzaak van een rechtens vereist extra te onderzoeken staat 10 als criterium dan ook nagenoeg woordelijk in het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW: wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. De wetgever onderkent dus expressis verbis, dat onder omstandigheden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan blijken, dat de arbeidsovereenkomst in concreto tot meer verplicht dan zich bij eerste lezing uit de wettelijke bepalingen in samenhang met der partijen overeenkomst laat destilleren. Waarom? Omdat de uitkomst niet billijk (= niet rechtens zorgvuldig) is, die uitkomst zich zonder meer / zonder extra niet verdraagt met de gehoudenheid van werkgever en werknemer zich ook bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst jegens elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen Bij de ontbinding gewichtige redenen wordt de titel van de beëindiging eerst verleend, nadat de verbintenisrechtelijke aanspraak met inachtneming die de aanspraak van de vigerende open norm in casu verschaft, is opgerekt. Bij kennelijk onredelijk ontslag blijkt naderhand van een gebrek in de titel ter grootte van de aanspraak die de vigerende open norm in casu verschaft, die rechtens alsnog moet worden geheeld. gelet op die ene en dezelfde de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm van art. 7:611 BW universeel te hanteren, zowel voor de ontbinding gewichtige redenen als voor het het kennelijk onredelijk ontslag

9 We hebben het hier over de inhoud van de overeenkomst, helderder over een aanvulling op de inhoud van de overeenkomst die zich onder omstandigheden kan voordoen. Wellicht niet als de werknemer bij de werkgever zijn pensioen haalt, wellicht wel als de werkgever de werknemer tien jaar eerder de laan uitstuurt. Het hangt echt af van de 11 omstandigheden van het geval. Nogmaals, we hebben het hier over het nader vaststellen van de inhoud van de overeenkomst, over de aanvullende werking van de goede trouw dus. Bij de ontbinding gewichtige redenen werkt dat proces zich preventief zo uit, dat de kantonrechter vóórdat hij in de ontbinding bewilligt vaststelt, of en zo ja tot welk extra partijen (in het algemeen de werkgever) in aanvulling op de wettelijke regeling en hun arbeidsovereenkomst naar de (open) norm van het goed werkgeverschap / goed werknemerschap verplicht zijn. Valt dat tegen dan kan de verzoeker zijn verzoek intrekken. Bij kennelijk onredelijk ontslag gebeurt precies hetzelfde, maar dan pas nà de - op zich niet te herroepen - opzegging. De (schade)vergoeding is alsdan evenzeer enkel en alleen geïndiceerd, indien alles afwegende de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij haar beëindiging, getoetst aan de open normering van het goed werkgeverschap / goed werknemerschap, ruimer worden ingeschat dan zonder nadere afweging uit de wettelijke regeling en de individuele arbeidsovereenkomst voortvloeit. Er is al opgezegd, het ontslag gaat door, vergoed moet worden de schade wegens het niet nakomen van de 12 eerst ex post te constateren verruiming van de overeenkomst. Het gaat dus in essentie om nakoming, niet om het vergoeden van schade. Die conclusie dat het ook bij kennelijk onredelijk ontslag gaat om nakoming, niet om het vergoeden van schade, brengt met zich dat het betoog van de Hoge Raad over de wijze waarop de schade behoort te worden vastgesteld grondslag mist. Aan de orde is immers enkel de vraag of in casu de vigerende arbeidsovereenkomst rechtens met een extra behoort te worden aangevuld, van welk extra voorafgaand aan de beëindiging dan wel na de beëindiging nakoming kan worden gevraagd. Die conclusie brengt dus met zich, dat afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW over de wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet aan de orde is bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Incidenteel dus. Het zal dan ook niet eenvoudig zijn toestemming te krijgen van de fiscus om voor deze problematiek een voorziening op de balans op te nemen. Let op: In beide gevallen kan bij de rechterlijke inschatting meespelen (ontbinding gewichtige redenen) c.q. behoort mee te spelen (kennelijk onredelijk ontslag) een eventueel door de werkgever aangeboden extra / vergoeding. Op dit onderwerp wordt verderop sub 12 nader ingegaan.

10 stelselmatig toetsen aan de open norm (= normatieve rechtsvinding) De omstandigheid dat de omvang van de arbeidsovereenkomst variabel blijkt in het licht van alle feiten en omstandigheden, afgewogen tegen de gehoudenheid zich ook bij de beëindiging aan de de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm te houden, is typerend voor normatieve, en dus juridisch systematische rechtsvinding. Het geheel van verbintenissen inclusief de bevoegdheid op te zeggen resulteert immers pas in een titel die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, nadat het geheel van verbintenissen en de uitwerking die partijen er aan willen geven c.q. hebben gegeven, is getoetst aan de de arbeidsovereenkomst regerende zorgvuldigheidsnorm. De wetgever schrijft die (= zulk een) toetsing aan de open norm via art. 7:681 lid 2 BW en art. 7:685 lid 8 BW bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk voor. Dat is letterlijk exemplarisch, heeft immers een voorbeeldfunctie voor elke contractuele rechtsvinding, want zulk een toetsen aan de de rechtsverhouding regerende open norm heeft ex art lid 3 oud BW bij elk te goeder trouw ten uitvoer brengen van de overeenkomst plaats te vinden. Natuurlijk, u wilt in het kader van voortschrijdend inzicht niet herinnerd worden aan het oud BW. Het begrip goede trouw in objectieve zin is immers door de Hoge Raad al in 1923 omgezet / vertaald in de eisen van redelijkheid en billijkheid. En de wetgever van het nieuw BW heeft die terminologie in art. 6:248 BW zonder discussie overgenomen voor de overeenkomst in het algemeen, en via art. 6:2 BW zelfs 13 ten grondslag gelegd aan elke verbintenis. Alleen die eisen van redelijkheid en billijkheid. Krijgt u daar een goed gevoel bij? Kunt u die eisen definiëren? Als u gaat aanvullen of beperken op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, hebt u dan scherp welke norm u handhaaft? 13 Elke verbintenis, want wanneer er sprake is van schuldeiser en schuldenaar is er sprake van een verbintenis. En aangezien het in het recht - de voluntaire jurisdictie en vergelijkbare vormen van ordening even daargelaten - in essentie enkel gaat om het vaststellen van verbintenissen (tot datgene waartoe de ander rechtens is verplicht), impliceert de constatering dat - geheel zoals art lid 3 oud BW voor de overeenkomst in het algemeen bepaalt - een verbintenis rechtens enkel als rechtvaardigende een titel kan worden vastgesteld nadat heeft plaats gevonden de toetsing aan de billijkheid ex art. 6:2 BW en haar verbijzonderingen elders in het recht, tevens dat die toetsing aan de billijkheid bij elk vinden van het recht heeft plaats te vinden. Die toetsing is dan ook een conditio sine qua non voor normatieve en dus juridisch relevante rechtsvinding. Met die toetsing staat en valt derhalve het antwoord op de vraag, of de uitkomst van de rechtsvinding rechtens behoorlijk (= billijk) is.

11 Of krijgt u dat goed gevoel pas, als u bij het vinden van recht wordt geconfronteerd met criteria als bij voorbeeld (contractueel) een goed huisvader/goed huurder, een goed werkgever/goed werknemer en/of een goed echtgenoot (over en weer). Dat soort begrippen zijn nu juist wèl normerende noties die de rechtsvinding kleur geven, juist omdat ze aangeven in welke richting het resultaat van de rechtsvinding te 14 zoeken. En die open normen zijn ook nog eens rechtstreeks ontleend aan de wet. Sterker nog, buitencontractueel zijn we er de laatste negentig jaar in geslaagd, door te toetsen enkel aan de vergelijkbare (beter gezegd de identieke) open norm van de zorgvuldigheid die in het (betreffend) maatschappelijk verkeer betaamt, het geheel door art oud BW / art. 6:162 BW bestreken buitencontractueel rechtsterrein integraal vorm en inhoud te geven. De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt blijkt dan ook bij de rechtsvinding op buitencontractueel terrein strijk en zet voorop te worden gesteld, om ook daar telkens verbijzonderd naar rechtsgebied de rechtsvinding koers en richting te geven In het vervolg zal naar deze categorie van goed huisvader, goed werkgever / goed werknemer etc. worden verwezen via het begrip goed + hoedanigheid. De kracht van het op deze wijze duiden van de in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm zit hem daarin, dat je door te gebruiken dat begrip goed + hoedanigheid letterlijk verwoordt, en daarmee tastbaar maakt, de rechtens te respecteren norm.

12 De kracht / het primaat van de norm (overeenkomstenrecht algemeen) Kunt u nagaan hoe krachtig en bepalend de zorgvuldigheidsnorm bij en voor de rechtsvinding is, hoe zij alle rechtsverhoudingen aanstuurt en de uitkomst daarvan regeert: zonder toetsing aan die open norm verkrijgt een verbintenis geen titel. Kunt u nagaan hoe dramatisch negatief het vervangen van het te goeder trouw ten uitvoer brengen ex art lid 3 oud BW door de eisen van redelijkheid en billijkheid, op contractueel terrein heeft uitgewerkt: immers anders dan bij de rechtsvorming op buitencontractueel terrein pleegt op contractueel terrein de in rechte te handhaven norm niet stelselmatig te worden verwoord. Anders dan bij de onrechtmatige daad bestaat er bij de overeenkomst immers al een door afspraken ingevulde en begrensde rechtsverhouding, die men tot uitgangspunt neemt en tot uitgangspunt heeft te nemen bij het ten uitvoer brengen van de overeenkomst (ex art lid 1 oud BW - de kleine wet ). Om nu te voorkomen dat de rechtspraktijk lichtvaardig denkt that s it, voegt lid 3 van art oud BW aan lid 1 toe, dat het afgesprokene nog wel eventjes te goeder trouw ten uitvoer behoort te worden gebracht (= ook nog aan de billijkheid moet worden getoetst). Kunt u nagaan hoe die norm de overeenkomst aan de billijkheid te toetsen zich ondanks haar degradatie tot redelijkheid en billijkheid niet heeft laten kisten noch laat kisten. Dat begint voor het overeenkomstenrecht in het algemeen al in het arrest van waarin de Hoge Raad de door de wet voorgeschreven gehoudenheid de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren voor het eerst, maar ten onrechte, heeft omgezet in naar den eisch van redelijkheid en billijkheid. Een verandering als een duveltje uit een doosje, en dus zonder enige motivering. Interessanter is evenwel dat in datzelfde arrest de Hoge Raad inzake de kracht van de norm (= het primaat van de norm: de norm gaat te allen tijde voor, boven al wat men contractueel afspreekt) overweegt dat nu eene bepaling, gelijk hier door het Hof, als voor partijen geldende, werd aangenomen, niet kan worden aangemerkt te zijn in strijd met de openbare orde of goede zeden, omdat de artikelen 1374 en 1375 BW er tegen waken, dat belanghebbenden aan partijdige of onbillijke uitspraken gebonden zouden zijn, waaromtrent het oordeel aan den rechter is voorbehouden, zoodat willekeur is uitgesloten. 15 HR 9 februari 1923, NJ 1923, p 670 (Artist de Laboureur) over de toelaatbaarheid en daadwerkelijke effectuering van een clausule in een verzekeringsovereenkomst waarbij de beslechting van geschillen tussen verzekerde en verzekeraar aan de Raad van Commissarissen van de verzekeraar was opgedragen

13 -13- In de conclusie voorafgaand aan dat arrest legt de advocaat-generaal Mr Besier het primaat van de norm minstens zo helder uit De hoofdvraag, welke dit cassatiegeding beheerscht, blijft dus deze, of het derde lid van 1374 BW met de goede trouw, waarmede de overeenkomsten ten uitvoer gebracht moeten worden, bedoelt - subjectief - zekere gezindheid van den uitvoerder of - objectief - de wijze der uitvoering. Het voorschrift roept van zelf de contractus bonae fidei van het Romeinsche recht in herinnering, bij de beoordeling van welker uitvoering - in tegenstelling van wat oorspronkelijk gold van de contractus stricti juris - de rechter aan de billijkheid een plaats inruimde en waaruit dus een actie geboren werd, die op hare beurt actio bonae fidei genoemd werd. Inderdaad stamt het voorschrift (= art lid 3 oud BW) uit het langs den weg van het Fransche recht en zijn Code Napoleon tot ons gekomen beginsel van het latere Romeinsche recht, dat alle overeenkomsten als contractus bonae fidei in de zooeven bedoelden zin moesten worden beschouwd. Het is derhalve de uitvoering, die met wat de goede trouw eischt, d.i. met de billijkheid, in overeenstemming moet zijn; de gezindheid van de uitvoerder is daarbij niet anders van belang dan in zooverre, dat indien hij te kwader trouw is, de door hem tot stand gebrachte uitvoering aan dezen eisch niet licht beantwoorden zal. Je kunt dus afspreken wat je wilt, wellicht als sterkere partij of zo je wilt onder het motto papier is geduldig verbintenissen naar willekeur creëren. Maar als de (beoogde) uitvoering van die verbintenissen niet overeenstemt met wat de billijkheid eist, is de rechter ex art lid 3 oud BW gehouden die verbintenissen geheel of gedeeltelijk terzijde te stellen, net zo lang tot wel is voldaan aan de zorgvuldigheid die de contractanten op het betreffend rechtsgebied in het licht van hun casus betaamt. Door die wettelijk voorgeschreven en derhalve stelselmatig uit te voeren toetsing ex art lid 3 oud BW wordt bewerkstelligd, dat in rechte alleen die contractuele 16 verbintenissen die te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht kwalificeren als (executoriale) titel voor de met de betreffende verbintenissen beoogde mutatie in het goederenrecht. Dat is de uitsluitende kracht van normatieve rechtsvinding: elke aanspraak die niet met de billijkheid correspondeert, kwalificeert per saldo niet als titel, wordt rechtens van realiseren / executeren uitgesloten! 16 te goeder trouw ten uitvoer brengen houdt niet anders in dan ten uitvoer brengen op een wijze die een goed + hoedanigheid betaamt.

14 De kracht / het primaat van de norm (de arbeidsovereenkomst) Van de kracht van de norm blijkt in het arbeidsrecht onder meer via de wetswijzigingen van Toen is, in aansluiting op het reeds veel eerder ingevoerd goed werkgeverschap respectievelijk goed werknemerschap in het algemeen, zowel via de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag, als via het invoeren van de mogelijkheid bij de ontbinding gewichtige redenen een vergoeding toe te kennen, de normering van art lid 3 oud BW uitdrukkelijk verder naar het beëindigen van de arbeidsovereenkomst verbijzonderd. Met als resultaat een extra accent op de gehoudenheid om ook het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan de billijkheid te toetsen. Vanuit de optiek van (enkel) het burgerlijk wetboek: ontslag c.q. het ontbinden van de arbeidsovereenkomst is enkel geoorloofd als gelet op de voorwaarden waaronder die beëindiging plaats vindt, de billijkheid zich er niet tegen verzet. Illustratief voor de kracht van de open norm van art 1374 lid 3 oud BW is voorts de constatering, dat de uitstraling van die norm naar de arbeidsovereenkomst belichaamd in de gehoudenheid zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen bij het overbrengen van de arbeidsovereenkomst naar Boek 7 van het nieuw BW door de plaatsing in art. 7:611 BW vóórop is gesteld, meteen na en dus aansluitend aan de definitie van de arbeidsovereenkomst. Daarmee heeft de wetgever aangegeven te onderkennen, dat wat in het oud BW ten aanzien van de verplichtingen van werkgever respectievelijk werknemer nog aan het 17 toenmalig slot van de betreffende afdelingen werd / kon worden verwoord, als een soort ook overigens zijn partijen bij de arbeidsovereenkomst gehouden zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, als daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst regerend vóórop behoort te worden gesteld. De gehele regeling van de arbeidsovereenkomst is immers een uitwerking van deze open norm. En nieuwe onderwerpen komen juist via deze open norm tot bloei om vervolgens in nieuwe wettelijke regelingen te worden verwoord (voorbeeld: arbeidsongeschiktheid). Er zullen nog wel meer voorbeelden zijn die de kracht (= het primaat) van de norm in het arbeidsrecht illustreren, maar het meest veelzeggend lijkt wel de constatering dat wat in het recht heel aarzelend begon, en werd gebracht onder het marginaliserend begrip kennelijk onredelijk ontslag er met de dag meer toe tendeert tot een volwaardige toetsing te verworden. Dat moet ook, want - het zij herhaald - alleen die beëindiging van de arbeidsovereenkomst levert een titel op, die getoetst aan het goed werkgeverschap / goed werknemerschap aan de billijkheid beantwoordt. 17 Derde afdeling, Van de verplichtingen des werkgevers, artikel 1638z oud BW, en Vierde afdeling, Van de verplichtingen des arbeiders, artikel 1639d oud BW

15 Of de jurisprudentie al zover is? In het arrest Van de Grijp/Stam wordt in rov 4.2 aangegeven dat dient te worden voldaan aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Maar van een opvatting dat bij elke rechtsvinding onder de arbeidsovereenkomst de casus behoort te worden getoetst aan de de arbeidsovereenkomst regerende open norm van de zorgvuldigheid die de werkgever respectievelijk de werknemer jegens de ander betaamt, op straffe van het niet verkrijgen van de begeerde (executoriale) titel, lijkt daarmee nog lang geen sprake. Pas wanneer die toets van het ten uitvoer brengen te goeder trouw de rechtsvinding daadwerkelijk standaard (= stelselmatig) beheerst, hebben we de fase van normatieve, en dus van juridisch-systematische rechtsvinding bereikt. Dit artikel doet daartoe een voorzet. -15-

16 De kracht / het primaat van de norm (buitencontractueel en contractueel) Dit onderwerp uitbreidend naar het burgerlijk recht in zijn geheel, het laat zich uit het vorenstaande al destilleren, maar het is goed om het ook nog eens met zo veel woorden uit te spreken, dezerzijds wordt de stelling ontwikkeld dat het leidend beginsel voor het vinden en het vaststellen van recht behoort te zijn de vraag of is voldaan aan die ene en dezelfde norm, die het recht typeert. Die norm is 1919 in navolging van concept wetgeving door de Hoge Raad in het arrest 18 Lindenbaum / Cohen verwoord als die van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door die norm voor ogen te houden richt men zich op de billijkheid waaraan de uitkomst van de rechtsvinding behoort te worden getoetst. Het gaat zowel op het buitencontractueel als op het daarop voortbouwend contractueel terrein om een en dezelfde zorgvuldigheidsnorm, telkens te verbijzonderen naar de bijzondere zorgvuldigheid die elk specifiek rechtsterrein met zich brengt. Buitencontractueel a. één en dezelfde norm Op buitencontractueel terrein woedt op dit punt al jaren een telkens oplaaiende discussie, waarvan de weerslag valt te lezen in Asser-Hartkamp 4-III (2006), par 52 e.v.. Aan de orde is de vraag, of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt het enig criterium is om tot onrechtmatige daad te concluderen. 18 HR 31 januari 1919, NJ 1919 p 161: een handelen of nalaten dat indruist... tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed art. 6:162 BW strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt

17 19 Van Maanen constateert in zijn proefschrift, dat dit criterium van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt voor wat betreft het door hem onderzocht terrein van buitencontractueel (de onrechtmatige daad) in wezen het enig criterium vormt (Hoofdstuk 7 - het citaat is ontleend aan paragraaf 7.6) Zowel de onrechtmatigheidsvormen van de rechtsinbreuk als die van de strijd met de wet blijken dus onvoldoende te zijn om er een definitief onrechtmatigheidsoordeel op te kunnen baseren. Het zijn niet meer dan richtinggevende principes die de rechter houvast kunnen gegeven bij het zoeken naar het onrechtmatigheidskarakter van aan hem ter beoordeling voorgelegd gedrag. b. telkens te verbijzonderen 20 Hesselink constateert in zijn proefschrift - ik vat het wel heel kort door de bocht, en 21 dus te ongenuanceerd, samen -, dat een volstrekt algemene norm te algemeen is om tot behoorlijke rechtsvinding te leiden (samenvattend in deel 4 deze in deel 2 al getrokken conclusie) Een volledig open norm is echter geen norm. En inderdaad met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen we niet veel, totdat dat begrip wordt verbijzonderd tot de verwachtingen die men pleegt te koesteren van het gedrag van betrokkenen op een specifiek rechtsterrein. In het kader van dat verbijzonderen lijkt zich ook op buitencontractueel terrein steeds duidelijker af te tekenen het streven de norm te vinden via het - de norm letterlijk verwoordend - goed + hoedanigheid. Dat is in ieder geval al praktijk op het terrein van de beroepsaansprakelijkheid. Want waar staat het criterium van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot nu anders voor dan voor een goed vakgenoot? Met als resultaat van het voorop stellen van die ene en dezelfde norm een geweldige op- en uitbouw van buitencontractueel, inmiddels voor een belangrijk deel gecodificeerd. Met nog steeds enkel die ene en dezelfde norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt voor ogen - daarmee de rechtsvinding rechtstreeks toetsend aan de billijkheid G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad. Aspecten van de ontwikkeling en de structuur van een omstreden leerstuk (Diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1986 M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europees Privaatrecht (Diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1999 conform de insteek van het onderzoek van Hesselink, belichaamd in de algemene universeel geldende norm van de redelijkheid en billijkheid

18 -18- Contractueel c. Contractueel bouwt uit zijn aard voort op buitencontractueel, vóóronderstelt buitencontractueel. Er zijn evenwel twee bijkomende omstandigheden 1. contractueel vooronderstelt dat de wederpartij - net als jegens ieder ander - ook jegens de contractant de van rechtswege te respecteren buitencontractuele 22 zorgvuldigheid in acht neemt: het negatief contractsbelang. Dat is logisch, dat hoef je dus niet met elkaar af te spreken; 2. de overeenkomst geeft voortbouwend op die notie dat het negatief contractsbelang van rechtswege is afgedekt, dus enkel invulling aan het positief contractsbelang: het geheel van door de contractanten te maken afspraken dat partijen tot wet strekt (art lid 1 oud BW). En juist omdat partijen aldus - anders dan bij buitencontractueel - al een relatie hebben als in hun overeenkomst neergelegd, en door art lid 1 oud BW beschermd, attendeert art lid 3 oud BW partijen er (toch nog maar even) nadrukkelijk op, dat zij niet moeten vergeten bij het realiseren van hun afspraken de inhoud van hun overeenkomst ook nog aan de billijkheid te toetsen. Het gaat per slot van rekening om rechtsvinding, en daaraan is eigen toetsing aan de billijkheid. 22 Hesselink onderscheidt negatief contractsbelang (de onrechtmatige daad) en positief contractsbelang (de overeenkomst) - idem p. 424/425 Het onderscheid tussen overeenkomst en onrechtmatige daad ligt niet in de normen (...), maar in het door de normen beschermd belang. In het overeenkomstenrecht wordt het positief belang beschermd. Een partij moet doen wat zij heeft toegezegd, en de ander mag daar op rekenen.... Alles wat niet belofte / positief belang betreft, kan men ook onrechtmatige daad noemen.... Deze normen beschermen allemaal het negatief belang. Daarnaast is er één norm (pacta sunt servanda) die het positief contractsbelang beschermt, die de basis is van het afzonderlijk rechtsgebied contractenrecht. Wellicht ten overvloede, in ons contractenrecht wordt de norm van het pacta sunt servanda beschermd door art lid 1 oud BW (= de kleine wet).

19 d. Voor het overige is er geen verschil, wel een relevante het betoog ondersteunende bijzonderheid: waar als hiervoor sub b aangegeven bij de onrechtmatige daad de rechtspraak er toe neigt de op het betreffend rechtsterrein te betrachten zorgvuldigheid via het goed + hoedanigheid te verwoorden, heeft de wetgever die notie goed + hoedanigheid bij een aantal bijzondere overeenkomsten meteen zelf maar vorm gegeven, dat letterlijk verwoorden van de zorgvuldigheidsnorm naar het betreffend rechtsterrein meteen zelf maar in de wet verwerkt. Men denke aan de begrippen: - goed huisvader <> art lid 2 oud BW, opgevolgd door het begrip - goed huurder <> art. 7A: 1596 lid 2 BW en art. 7:213 BW - goed werkgever <> art. 1638z oud BW juncto art. 7:611 BW - goed werknemer <> art. 1639d oud BW juncto art. 7:611 BW - goed echtgenoot over en weer (het jegens elkander ) 23 <> art. 1:81-83 (oud ) BW etc.. Kortom, buitencontractueel of - op buitencontractueel voortbouwend - contractueel, het gaat steeds om een en dezelfde norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met enkel die bijzonderheid dat deze het recht typerende zorgvuldigheidsnorm steeds naar het aan de orde zijn rechtsterrein dient te worden verbijzonderd, als het even kan via het criterium goed + hoedanigheid Art. 1:83 BW is inmiddels geschrapt.

20 de eisen van redelijkheid en billijkheid (effecten) Hoewel gevreesd moet worden, dat de in 1923 gemaakte keus voor wat betreft het ten uitvoer brengen van de overeenkomst de woorden te goeder trouw te vervangen door het normloos naar de eis van redelijkheid en billijkheid, het zicht op het normatief karakter van 24 het contractueel gedeelte van het recht voor langere tijd heeft verduisterd, kan niet gesteld worden dat de tijdsspanne van het werken met de eisen van redelijkheid en billijkheid het recht geen voordeel heeft opgeleverd. Meer in het bijzonder heeft de wetgever 1. door het in het nieuw BW vooropstellen van art. 6:2 BW helder gemaakt, dat toetsen aan de billijkheid een vereiste vormt voor de rechtsvinding inzake elke verbintenis, of die nu buitencontractueel of contractueel is; 2. door de redactie van telkens het tweede lid van art. 6:2 BW juncto art. 6:248 BW aan de rechtsvinding de notie meegegeven, dat men bevoegd is om bij het realiseren van de zorgvuldigheid aan het betreffend rechtsterrein eigen, in voorkomend geval ook de wet terzijde te stellen. Daarmee is de toetsing aan de billijkheid bij het vinden van recht niet alleen generaal gemaakt, maar tevens helder verwoord, dat de norm van het recht (= de billijkheid) kan gaan boven een (per definitie gedateerde) wettelijk bepaling en/of de vigerende jurisprudentiële regeling. Ook dat symboliseert de kracht van de norm. 24 Men is zich ook na 1923 ongetwijfeld bewust gebleven van het normatief karakter van het vinden van recht. Maar nu het begrip de eisen van redelijkheid en billijkheid op zich geen normerende waarde heeft, viel het in de praktijk moeilijk de vigerende norm bij de rechtsvinding te verwoorden. Immers, alleen door het (letterlijk) verwoorden van de norm via het goed + hoedanigheid vindt men normatief recht. Op buitencontractueel terrein (de onrechtmatige daad) geeft dat geen probleem, pleegt men de norm sedert 1919 immers consequent koers- en richtinggevend voorop te stellen. Op contractueel terrein blijkt de norm ten onrechte een veel bescheidener rol te spelen: partijen plegen nu eenmaal concrete afspraken te maken en daarvan nakoming te verlangen. Zich niet realiserend de relevantie van art lid 3 oud BW pleegt men bij het uitvoeren zich te beperken tot het uitvoering geven aan de tussen partijen getroffen regeling (= de overeenkomst) ex art lid 1 oud BW, om pas een beroep op de redelijkheid en billijkheid te doen, op het ogenblik dat men het resultaat van de rechtsvinding niet aanvaardbaar acht. Dat heeft de rechtsvinding op contractueel terrein in dubbel opzicht op achterstand gezet: 1. de norm van het goed + hoedanigheid is niet automatisch koers en richting gevend bij de rechtsvinding 2. en als men dan - na in de uitkomst teleurgesteld te zijn - alsnog op zoek gaat naar de norm, blijken de sedert 1923 vigerende eisen van redelijkheid en billijkheid uit hun aard ook nog eens normerende werking te ontberen.

21 Aan de andere kant heeft juist het verduisteren van de norm als koers en richting gevend toetsingskader bij de rechtsvinding de rechtspraktijk op contractueel terrein buitengemeen huiverig gemaakt voor de beperkende werking van de goede trouw. Van die vrees getuigen de in de wet opgenomen woorden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar Daarmede heeft men in de eerste plaats miskend het mechaniek dat de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw nu juist typeert en dat voert tot het optimaliseren van de rechtsvinding: de wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw. Die wisselwerking leidt ertoe enerzijds dat de aanvullende werking van de goede trouw in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang uitbreidt, te weten tot daar waar de beperkende werking van de goede trouw aangeeft dat het zo wel genoeg is, dat het optimum is bereikt, anderzijds dat de beperkende werking van de goede trouw in het licht van de van toepassing zijnde open norm de verbintenisrechtelijke aanspraak tot haar optimale omvang inperkt, te weten tot daar waar de aanvullende werking van de goede trouw aangeeft dat het zo wel 25 genoeg is, dat het optimum is bereikt. Aanvullende werking en beperkende werking van de goede trouw kunnen dus niet zonder elkaar. En in het kader van die wisselwerking past het niet een van de beide elementen aan verzwarende criteria te onderwerpen. 25 Alleen op deze wijze kun je in het licht van de het betreffend rechtsterrein regerende open norm - rekening houdend met reeds eerder in wet en/of jurisprudentie neergelegde normen - uit de veelheid van potentiele verbintenissen juist die rechtens relevante verbintenis kiezen die getoetst aan de billijkheid uiteindelijk als titel kwalificeert. Aangenomen mag worden dat deze wisselwerking tussen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw, zoals die resulteert in normatieve tevens optimale rechtsvinding verantwoordelijk is voor de geweldige op- en uitbouw na 1919 van buitencontractueel, onder enkel de open norm van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

22 Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis, dat het vervangen van het aanvankelijk gebezigd woord onbetamelijk door naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar enkel is ingegeven door de vrees dat de rechter de inhoud van de overeenkomst zo maar terzijde zou stellen (art MvA II): -22- Zijn enerzijds aanvullende en beperkende werking van het ongeschreven recht niet scherp uiteen te houden, anderzijds kan men ze, naar de ondergetekende meent, evenmin goed op één lijn stellen en dan zeggen dat men sneller op grond van ongeschreven recht zal mogen aanvullen dan corrigeren. Is er een leemte, dan zal de rechter moeten aanvullen en zal men slechts kunnen twisten over de vraag hoe. Is er daarentegen geen leemte, dan is er veeleer sprake van een toetsing van het hetgeen bijv. in de overeenkomst al geregeld is, een regeling die er in beginsel aanspraak op maakt in stand gehouden en nagekomen te worden. Het gaat derhalve naar de mening van ondergetekende niet zozeer om een keuze van een maatstaf die naar een bepaalde soort ongeschreven recht verwijst, als wel om de vraag in welke situaties het ongeschreven recht toegepast mag worden. Uitgaande van dit laatste bezigt het gewijzigd ontwerp in de artikelen lid en lid 2 de wending naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De nieuwe redactie bedoelt enerzijds de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen aan te sporen, maar anderzijds te doen uitkomen dat in beide artikelen het tweede lid telkens neerkomt op een uitwerking van de algemene regel van het eerste lid voor een bepaald geval en dat geen wezenlijk verschil bestaat tussen de in beide leden gebezigde maatstaven. De ondergetekende wijst er in dit verband op dat naar zijn mening hetgeen waarin de verbintenis c.q. de overeenkomst reeds voorziet, zowel uitgangspunt dient te zijn voor de aanvulling van leemten als voor de vraag in hoeverre het ongeschreven recht zijn beperkende werking uitoefent, d.w.z. het toepassingsgebied van een in beginsel tussen partijen geldende regel nader bepaalt. Het gaat de wetgever er dus niet om de beperkende werking van de goede trouw van een verzwarend criterium te voorzien, maar enkel om de rechter er met nadruk op te wijzen dat deze de inhoud van de overeenkomst tot uitgangspunt heeft te nemen art. 6:2 lid 2 BW art. 6:248 lid 2 BW