De Faillissementswet, de Wet werk en zekerheid en de Wet op de Ondernemingsraden, een goede match?

Transcriptie

1 2017 De Faillissementswet, de Wet werk en zekerheid en de Wet op de Ondernemingsraden, een goede match? D.M. Bol Raap - van Doorn Studentnummer: Begeleider: mr. dr. M.L.H. Reumers Examinator: prof. mr. J.G.J. Rinkes Aantal woorden:

2 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Hoofdstuk I... 2 De positie van de werknemer bij faillissement, een beschrijving van de huidige regelgeving... 2 Inleiding... 2 I.1 Eigen aangifte van faillissement... 2 I.2 Misbruik van faillissementsrecht... 4 I.3 De relatie curator OR... 8 I.4 De werking van de WMCO in faillissement I.5 De SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000 (FGR) I.6 Ontslag door de curator Hoofdstuk II Knelpunten Inleiding II.1 Knelpunten betreffende medezeggenschap II.1.1 De acht dagen termijn van art. 10 Fw II.1.2 Naleving van de WOR in faillissement II.1.3 Het DA arrest II.1.4 Samenloop art. 26 WOR procedure andere procedures II.1.5 De raadgevingsplicht van art. 3 WMCO II.2 Knelpunten gerelateerd aan de Wwz II.2.1 Bijzondere opzegverboden II.2.2 Opvolgend werkgeverschap II.2.3 De surseance-ontsnappingsroute Hoofdstuk III Toetsingskader Inleiding III.1 Grondrechten en insolventierecht III.2 Richtlijn 2001/23/EG: overgang van ondernemingen III.3 Richtlijn 98/59/EG: collectief ontslag III.4 Richtlijn 2008/94/EG: de Insolventierichtlijn III.5 Richtlijn 2002/14/EG: informatie en raadpleging Hoofdstuk IV Mogelijkheden tot verbetering en aanbevelingen Inleiding IV.1 Voorstellen op het gebied van medezeggenschap... 31

3 IV.1.1 Eigen aangifte tot faillietverklaring IV.1.2 Versterking van de positie van de OR IV.1.3 WOR voor faillissementssituaties IV.2 Voorstellen op het gebied van het arbeidsrecht IV.2.1 Misbruik van faillissementsrecht IV.2.2 Artikel 5 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG IV.2.3 Opvolgend werkgeverschap IV.2.4 De transitievergoeding IV.2.5 Aanbevelingen Afronding Literatuurlijst... 44

4 Inleiding In het afgelopen jaar is een aantal grote winkelketens failliet gegaan en hierover werd uitgebreid bericht in de media. Het journaal hield ons bijna dagelijks op de hoogte van iedere nieuwe ontwikkeling in het faillissement van V & D en op 17 augustus 2016 kwamen in het televisieprogramma Nieuwsuur curatoren en ontslagen werknemers van Perry Sport en Mc Gregor aan het woord. Die berichtgeving ging over de grote aantallen werknemers die op straat kwamen te staan en over de pogingen om een doorstart te realiseren met (delen van) de onderneming. Ik raakte geïnteresseerd in dit onderwerp en ging op zoek naar informatie. Het bleek dat er de laatste jaren veel aandacht is voor de positie van werknemers in het faillissement van de werkgever en dat het daarbij vooral gaat om twee onderwerpen: medezeggenschap van werknemers in faillissement en de gevolgen van de Wet werk en zekerheid. Deze tweedeling is ook telkens terug te zien in de verschillende hoofdstukken van mijn onderzoek. De onderzoeksvraag die ten grondslag ligt aan deze scriptie luidt: Moeten in het faillissementsrecht en/of het arbeidsrecht bepalingen worden opgenomen ter verbetering van de positie van werknemers in faillissement? Om deze vraag te kunnen beantwoorden beschrijf ik eerst het huidige recht, vervolgens inventariseer ik de knelpunten die door de diverse deskundigen worden gesignaleerd, daarna beschrijf ik het toetsingskader van Europese wetgeving en tot slot neem ik diverse mogelijkheden tot verbetering onder de loep. De scriptie eindigt met een aantal aanbevelingen. De focus van dit onderzoek ligt op het faillissement van ondernemingen met 50 werknemers of meer, omdat dit de grens is waarboven een ondernemingsraad moet zijn ingesteld (art. 2 lid 1 WOR) en ik juist het aspect medezeggenschap in faillissement wil onderzoeken, omdat over dat onderwerp discussie bestaat. Het is mijn bedoeling om met dit onderzoek bij te dragen aan de ontwikkeling van een vernieuwd faillissementsrecht. Die ontwikkeling is in 2012 in gang gezet met de introductie van het wetgevingsprogramma Herijking van het Faillissementsrecht en er wordt nog steeds aan gewerkt. Het programma bestaat uit drie pijlers: - Bestrijding van faillissementsfraude - Bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven - Modernisering van de faillissementsprocedure De tweede pijler is de reorganisatiepijler en bevat drie wetsvoorstellen, namelijk de (concept)wetsvoorstellen voor de Wetten continuïteit ondernemingen I, II, III. De WCO III bevat maatregelen die bedoeld zijn om de curator beter in staat te stellen het faillissement op doelmatige wijze af te wikkelen. Bovendien wordt er in dit kader bekeken of de juridische positie van de werknemer bij faillissement moet worden aangepast. Hierover moet nog overleg plaatsvinden tussen de verschillende belanghebbende organisaties en het Ministerie van Veiligheid en Justitie in samenwerking met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 1 Middels deze scriptie denk ik dus mee over het wetsvoorstel WCO III. 11 Kamerstukken II 2015/16, 33695, nr. 12, p

5 Hoofdstuk I De positie van de werknemer bij faillissement, een beschrijving van de huidige regelgeving Inleiding Zoals reeds aangegeven in de inleiding van deze scriptie richt dit onderzoek zich met name op de positie van de werknemer bij faillissement van een onderneming met een ondernemingsraad (OR), omdat de focus ligt op medezeggenschap. Ondernemingen met 50 werknemers of meer zijn verplicht om een OR in te stellen (art. 2 WOR). Is een onderneming kleiner, dan mag er wel een OR worden ingesteld, maar is het niet verplicht (art. 5a WOR). Dit hoofdstuk beschrijft de huidige positie van de werknemer bij faillissement van de werkgever. Dat houdt in dat ik de bevoegdheden van de ondernemingsraden en de vakbonden beschrijf en de daarmee samenhangende verplichtingen voor de werkgever (ondernemer) bij het aanvragen van faillissement en gedurende faillissement. Om een compleet beeld te krijgen is het ook nodig om in te gaan op de rechtspositie van de individuele werknemer, want de posities van de OR en die van de werknemer zijn met elkaar verweven. Ze hangen met elkaar samen en beïnvloeden elkaar. Achtereenvolgens komen aan de orde de faillissementsaanvraag, misbruik van faillissementsrecht, de relatie tussen de curator en de OR, de werking van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) en van de SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000 (FGR) in faillissement en het ontslag door de curator. Ik zal duidelijk maken hoe ten aanzien van deze onderwerpen de medezeggenschap van werknemers is geregeld, welke rechtsmiddelen partijen ten dienste staan en wat daarvan de gevolgen zijn. I.1 Eigen aangifte van faillissement Uit art. 23 WOR kan men opmaken dat het voornemen tot een besluit tot eigen aangifte van faillissement een onderwerp is dat op de agenda kan worden gezet van de overlegvergadering tussen ondernemer en OR. Lid 2 bepaalt immers dat hier aangelegenheden, de onderneming betreffende aan de orde kunnen worden gesteld. Hierbij staat echter wel vermeld dat dit alleen gebeurt als de ondernemer of de OR dit wenselijk achten of de WOR dit voorschrijft. Wanneer dus de ondernemer dit niet wenselijk acht, wordt dit voornemen niet besproken, ook al zou de OR dat in principe wel willen, want de OR kan niet om overleg vragen over zaken waar hij geen weet van heeft. 2 Verder bepaalt art. 31 lid 1 WOR dat de ondernemer de OR alle inlichtingen moet verschaffen, die de OR nodig heeft voor de vervulling van zijn taak, waaronder dus ook informatie zou kunnen vallen omtrent een aanstaand faillissement. Ook hier echter is de OR afhankelijk van de bereidheid van de ondernemer tot overleg, want dit artikel zegt dat de ondernemer alleen desgevraagd inlichtingen hoeft te verstrekken. In de YVC IJsselwerf zaak oordeelde de Ondernemingskamer over de vraag of een besluit tot het aanvragen van surseance advies plichtig is. 3 Volgens de OR was dat het geval, omdat het aanvragen van surseance gelijk staat aan een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer oordeelde dat het hier inderdaad ging om een advies plichtig besluit. 2 Zaal 2013, p Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, ECLI:NL:GHAMS:1999:AG

6 Niet omdat surseance leidt tot beëindiging van de onderneming, want surseance is in eerste instantie niet daarop gericht, maar wel op grond van art. 25 sub e WOR, dat bepaalt dat de OR door de ondernemer in de gelegenheid gesteld wordt advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. Volgens de Ondernemingskamer had de surseance een belangrijke wijziging teweeggebracht in de organisatie van de onderneming en in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. De Hoge Raad vernietigde deze uitspraak, omdat er bij surseance geen sprake is van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden. Wat verandert is, dat de bestuurder geen daden van beheer of beschikking meer kan verrichten zonder medewerking van de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw). 4 De Hoge Raad baseert zijn uitspraak op de parlementaire geschiedenis voorafgaande aan de wijziging van de WOR van In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel schrijft de minister: wat betreft faillissement en surseance van betaling gaat het ( ) om voorgenomen besluiten van de ondernemer tot het aanvragen van het eigen faillissement c.q. de eigen surseance. De ondernemingsraad heeft hierover geen adviesrecht. Verwezen zij naar de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank s- Hertogenbosch op 9 april 1980 (NJ 1980, 564). Daarin wordt overwogen dat tekst, wetsgeschiedenis noch strekking van artikel 25 eerste lid, onder c van de WOR, steun geeft voor de opvatting dat onder een voorgenomen besluit tot beëindiging van (een belangrijk onderdeel van) de werkzaamheden van de onderneming mede valt te verstaan een verzoek strekkende tot faillietverklaring van de ondernemer. 5 Het YVC IJsselwerf arrest en de uitleg van de minister hebben ervoor gezorgd dat men er over het algemeen van uit gaat dat de eigen aangifte van faillissement niet advies plichtig is, 6 maar dit is niet geheel onomstreden. 7 De minister scheert surseance van betaling en faillissement over één kam voor wat betreft dit adviesrecht, terwijl er een essentieel verschil zit tussen beiden. Tijdens surseance draait de onderneming en dus ook de OR gewoon door. De bestuurder behoudt zijn taken, maar voor daden van beheer en beschikking die de boedel raken, moet hij toestemming vragen aan de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw). In faillissement behoudt de bestuurder zijn rechtspersoon rechtelijke bevoegdheden, maar kan hij geen handelingen meer verrichten die de boedel binden (art. 23 Fw). Dat kan vanaf dat moment alleen nog de curator (art. 68 Fw) en deze heeft een andere opdracht dan de bestuurder. Voor de bestuurder staat het voortbestaan van de onderneming voorop, maar op de curator rust van oudsher de taak om de belangen van de schuldeisers te behartigen. 8 Als dit mogelijk is middels het aanbieden van een akkoord door de failliete werkgever aan zijn schuldeisers of het realiseren van een doorstart, is dat mooi, zolang de positie van de schuldeisers daardoor maar niet verslechtert. In 1995 heeft de minister dat nog eens bevestigd: Vooropgesteld moet worden dat het faillissement noch de wettelijke taak van een curator gericht is op het zoveel mogelijk behouden van werkgelegenheid. Faillissement is een algeheel gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ter executie en verdeling onder de schuldeisers, terwijl de curator belast 4 Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf). 5 Kamerstukken II 1996/97, , nr.9, p Zaal 2014, p Zaal 2014, p Faber en Kortman 2016, p

7 is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De rechter-commissaris houdt daarop toezicht. 9 Een faillissement kan daarom wel degelijk worden gezien als een belangrijke wijziging in de organisatie dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 aanhef en sub e WOR). Ten aanzien van naamloze vennootschappen regelt art. 2:107a BW spreekrecht voor de OR in de algemene vergadering als het gaat om besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Dat een besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement valt onder lid 1 art. 2:107a BW blijkt uit de wetsgeschiedenis. 10 Een dergelijke bepaling ontbreekt in Titel 5 van Boek 2 BW ten aanzien van besloten vennootschappen. I.2 Misbruik van faillissementsrecht Als een ondernemer zelf het faillissement heeft aangevraagd en de OR vermoedt dat hij dit gedaan heeft om op een makkelijke manier van werknemers af te komen, dan kan de OR in verzet komen tegen de faillietverklaring op grond van misbruik van recht (art. 3:13 BW). Een faillissement wordt wel gezien als een makkelijke manier om van werknemers af te komen, omdat op grond van de wetgevingsgeschiedenis wordt aangenomen dat de Wwz bepalingen omtrent opzegging (art. 7:669, 671 en 671a BW) niet van toepassing zijn in faillissement. 11 En daarnaast bepaalt art. 7:673c BW dat de ondernemer bij faillissement geen transitievergoeding verschuldigd is. De intentie om het faillissementsrecht te misbruiken met als doel op een makkelijke manier van werknemers af te komen werd voor het eerst vastgesteld in het arrest Ammerlaan: Ammerlaan (heeft) haar eigen faillissement ( ) aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten aanspraak hebben. 12 Twee latere arresten van de Hoge Raad hebben het criterium voor het aannemen van misbruik van faillissementsrecht in dit verband aangescherpt. 13 Men moet aantonen dat de werkgever misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot eigen aangifte van faillissement. Hiervan is sprake als het enige of voornaamste doel van de faillissementsaanvraag is, het omzeilen van arbeidsrechtelijke bescherming. Dit wordt ook wel de ruime leer genoemd, in tegenstelling tot de beperkte leer, die stelt dat misbruik alleen kan worden aangenomen als het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan het ontlopen van de arbeidsrechtelijke bescherming. 14 Misbruik van faillissementsrecht wordt niet snel aangenomen. 15 Het moet echt gaan om heel duidelijke gevallen, zoals een faillissementsaanvraag om van een werknemer af te komen die ziek is of die weigert in te stemmen met een beëindigingsregeling. 16 De bevoegdheid om in verzet te komen ontleent de OR aan art.10 Fw, waarin staat dat iedere schuldeiser, behalve degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd, en iedere belanghebbende recht van verzet heeft tegen de faillietverklaring gedurende acht dagen na de 9 Kamerstukken II 1994/95 aanhangsel 987, p Kamerstukken II 2003/04, 28179, nr. B, p Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr.21, p Hof Den Haag 10 januari 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AC1243 (Ammerlaan). 13 Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2388 en Hoge Raad 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP Verburg en Said 2016, p Verburg en Said 2016, p. 6; Hof s-hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015; Verburg en Said 2016, p. 6; Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:

8 dag van de uitspraak. In 1982 heeft de Hoge Raad de uitleg van het Hof Den Haag, aangaande het begrip belanghebbende bevestigd. Een belanghebbende is iemand die, anders dan als schuldeiser, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat. 17 Deze definitie wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. De werknemer past in de definitie van belanghebbende, omdat hij een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever, maar ook de OR, die weliswaar geen contractuele relatie heeft met de werkgever, maar wel op grond van de wet aan de schuldenaar is verbonden. 18 Ook de minister ziet de OR als belanghebbende. 19 De rechtbank kan dit verzet afwijzen, waarna de OR nog in hoger beroep kan gaan (art. 11 lid 1 Fw) en in cassatie (art. 12 lid 1 Fw), of de rechtbank kan de faillietverklaring vernietigen (artt. 11 lid 2, 13 lid 1 en 15 lid 1 Fw). Als de failliete onderneming ondertussen is overgenomen door een derde, dan kan die overname niet ongedaan worden gemaakt door middel van vernietiging van het faillissement, want art. 13 lid 1 Fw bepaalt dat handelingen van de curator die vóór de vernietiging zijn verricht geldig en verbindend blijven. Het is echter onwaarschijnlijk dat deze situatie zich snel zal voordoen, want de curator is over het algemeen terughoudend met het nemen van beslissingen die onomkeerbaar zijn zolang de mogelijkheid van vernietiging van de faillietverklaring aanwezig is. 20 Hij loopt dan namelijk het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld na de vernietiging, voor de schade die zijn handelen heeft veroorzaakt. Voor het vaststellen van persoonlijke aansprakelijkheid geldt de Maclou-norm. 21 Volgens deze norm moet de curator handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. In het arrest Prakke q.q./gips heeft de Hoge Raad deze norm verder uitgewerkt. Als de curator niet aan regels is gebonden, wat bij een overname van de onderneming het geval is, dan kan hij alleen aansprakelijk worden gesteld als hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. 22 Dit betekent dat hij gehandeld moet hebben terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien. 23 Na vernietiging van de faillietverklaring eindigt de rol van de OR. Voor de individuele werknemers echter, is er nog een belangrijk vervolg. Door vernietiging wordt een eventuele opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met terugwerkende kracht beheerst door de regels van Boek 7 BW (art. 13a Fw). Dit artikel bepaalt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht beheerst wordt door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement. Dus wanneer de opzegging in strijd was met de opzeggingsbepalingen van de Wwz, was de opzegging niet rechtsgeldig. De werknemer heeft dan de keus tussen berusten in de niet rechtsgeldige opzegging of deze vernietigen. 24 Als hij berust in de onregelmatige opzegging kan hij een vordering tot schadevergoeding indienen op grond van art. 7:672 lid 10 BW in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en op grond van art. 7:677 lid 4 BW in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze vordering is gefixeerd op een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat de werkgever hem had moeten betalen bij een regelmatige opzegging. De werknemer hoeft hiervoor verder niets aan te tonen of te bewijzen omtrent de omvang van de schade. 25 De werknemer kan er ook voor kiezen om een billijke vergoeding te 17 Hof Den Haag 20 mei 1931, NJ 1932, 36; Hoge Raad 16 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG Zaal 2014, p Kamerstukken II, 1996/97, 24615, nr.28, p Schaink 2013, p Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou/curatoren van Schuppen). 22 Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke q.q./gips). 23 Polak 2014, p Verburg en Said 2016, p Verburg en Said 2016, p. 4 en 7. 5

9 vorderen op grond van art. 7:681 BW. 26 Volgens de parlementaire geschiedenis heeft hij hierop recht als de werkgever heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende voorschriften en hem dit ernstig valt toe te rekenen. 27 Het verzoeken van een billijke vergoeding is per 1 juli 2015 in de plaats gekomen van de kennelijk onredelijk ontslag procedure. Deze vergoeding is echter niet gefixeerd en de uitkomst is daarom onzeker. 28 Wanneer de regels van Boek 7 herleven, zou het logisch zijn dat de werknemer weer recht heeft op een transitievergoeding, die was vervallen op grond van art. 7:673c lid 1 BW, mits hij voldoet aan de vereisten van art. 7:673, 673a en 673b BW. De wetsgeschiedenis is hierover echter niet duidelijk. Bovendien zou het zomaar kunnen zijn dat inmiddels surseance van betaling is verleend aan de werkgever die nu niet meer failliet is en ook dan komt de transitievergoeding te vervallen op grond van art. 7:673c lid 1 BW. 29 Na de beëindiging van het faillissement is er geen rol meer voor de curator, hij verdwijnt uit beeld. De vorderingen die zijn ontstaan als gevolg van art. 13a Fw kunnen door de werknemer gelijktijdig worden ingesteld tegen de werkgever, die dan weer het beheer en de beschikking heeft over de boedel. 30 De kans is echter groot dat de werknemer zijn vordering niet krijgt uitbetaald, omdat de financiële situatie van deze werkgever waarschijnlijk niet rooskleurig is. 31 In plaats van er in te berusten, kan de werknemer de onregelmatige opzegging ook vernietigen op grond van art. 7:681 BW. Hierdoor bestaat de arbeidsovereenkomst weer, waardoor de werknemer weer recht heeft op salaris. 32 Ook zou hij weer aan het werk moeten kunnen gaan, hoewel de kans groot is dat de bedrijfsactiviteiten inmiddels gestaakt zijn. 33 Toch is dit niet geheel ondenkbeeldig. Het Hof van Justitie van de EU heeft in het arrest Abels vastgesteld dat de regels omtrent overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG, geïmplementeerd in de artikelen 7:662 t/m 7:666 BW) niet van toepassing zijn op een doorstart in het kader van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. 34 Dit sluit echter niet uit dat deze regels wel van toepassing zijn wanneer een ondernemer onder het toeziend oog van een beoogd curator de onderneming verkoopt onder de opschortende voorwaarde van faillissement en met toestemming van de rechter-commissaris. 35 Dit is de constructie van de pre-pack en houdt in dat een werkgever die ziet dat zijn onderneming afstevent op faillissement, aan de rechtbank vraagt om een beoogd curator te benoemen. Deze kijkt met de werkgever mee naar de mogelijkheden van een doorstart. Zo n doorstart wordt voorafgaande aan de faillietverklaring tot in detail voorbereid. Vervolgens wordt de werkgever failliet verklaard en direct na faillissement wordt de doorstart gerealiseerd door de curator, die tijdens de pre-pack de beoogd curator was. Als in zo n geval de regels van overgang van onderneming geldig blijken, kan de werknemer zich er van rechtswege op beroepen in dienst te zijn getreden van de doorstarter. Dit zal niet snel voorkomen om de al eerder genoemde reden dat curatoren over het algemeen terughoudend zijn met het nemen van onomkeerbare beslissingen zolang er nog een verzetsprocedure loopt Verburg en Said 2016, p.4; Loesberg 2015, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p Verburg en Said 2016, p Verburg en Said 2016, p. 4 en Verburg en Said 2016, p. 5; Pinedo en van Bracht 2015, p Schaink 2013, p Verburg en Said 2016, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p HvJEG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1991:326 (Abels). 35 Loesberg 2015, p Schaink 2015, p. 7. 6

10 Naast het rechtsmiddel verzet of in aanvulling daarop, kan door werknemers ook worden gekozen voor een actie uit onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW jegens de vennootschap of jegens de bestuurder en/of aandeelhouder van de vennootschap, vanwege misbruik van faillissementsrecht om de arbeidsrechtelijke bescherming te ontlopen. 37 De kans op schadevergoeding is het grootst als men de vordering instelt jegens de bestuurder of de aandeelhouder, omdat de vennootschap hoogstwaarschijnlijk in een slechte financiële positie verkeert. 38 Uit het arrest Armada Imagement blijkt dat de ene actie de andere niet uitsluit. 39 In deze zaak stelden de werknemers een actie in uit onrechtmatige daad tegen de enig aandeelhouder van de vennootschap nadat hun verzet was afgewezen, maar hadden daarbij geen succes. Verder is het ook mogelijk dat, indien de rechter in de verzetsprocedure heeft geconcludeerd dat er sprake was van misbruik van faillissementsrecht, de werknemer deze uitspraak gebruikt als ondersteuning van een actie uit onrechtmatige daad tegen bestuurder of vennootschap. 40 Dit geeft de werknemer wat meer tijd om zijn bewijspositie op te bouwen, want dan geldt niet de termijn van acht dagen zoals in de verzetsprocedure. 41 Een actie uit onrechtmatige daad moet worden ingesteld door degenen die schade hebben geleden, dus door de werknemers zelf. De OR is niet bevoegd om namens de werknemers zo n actie in te stellen. Een dergelijke bevoegdheid wordt namelijk niet aan de OR toegekend in de WOR. Bij een vermoeden van misbruik van recht kan het handig zijn voor de OR om samen te werken met de vakbonden. Op grond van art. 2:347 BW hebben werknemersorganisaties namelijk het recht om een verzoekschrift tot enquête in te dienen. Art. 2:345 lid 1 BW bepaalt dat degenen die daartoe bevoegd zijn, een verzoek kunnen indienen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Voor toewijzing van het verzoek is vereist dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). De vakbonden moeten dus redenen kunnen aanvoeren waarom zij van mening zijn dat er sprake was van wanbeleid, waardoor de BV welbewust op faillissement is afgestevend. Deze bevoegdheid hebben zij alleen als zij leden hebben in de onderneming die door vennootschap in stand wordt gehouden. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking Meavita bepaald dat aan deze voorwaarde is voldaan als de vakbond kan aantonen dat zijn leden werkzaam waren in de onderneming op het moment dat het te beoordelen beleid werd gevoerd. 42 Een enquêteprocedure kan helpen bij het opsporen van misbruik van faillissement, omdat onderzoekers alle bescheiden en boeken kunnen inzien (art. 2:351 BW). 43 De OR heeft deze bevoegdheid niet. De Ondernemingskamer benoemt de met het onderzoek belaste personen en een raadsheercommissaris (art. 2:350 lid 4 BW). Art. 2:353 lid 1 BW bepaalt dat na afloop van het onderzoek het verslag van de uitkomst ter griffie van het gerechtshof Amsterdam wordt nedergelegd. Volgens lid 2 krijgen de verzoekers, dus de vakbond, een exemplaar van het verslag en op grond van lid 3 is de vakbond bevoegd om mededelingen uit het verslag te verstrekken aan de OR. Een voorbeeld van een zaak waarin OR en vakbonden samen optraden is YVC IJsselwerf. 44 De OR stelde een beroep in op grond van art. 26 WOR, omdat de ondernemer de 37 Verburg en Said 2016, p. 5; Biesheuvel 2010, p. 114; Schaink 2013, p Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate 2015, p Hof s-hertogenbosch 23 januari 2003, LJN AF3327 en 31 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI8519 (Armada Imagement) 40 Verburg en Said 2016, p Schaink 2013, p Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9340 (Meavita I). 43 Zaal 2013, p Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf); Ondernemingskamer 9 november 2000, JOR 2000/242 (YVC IJsselwerf). 7

11 OR niet in de besluitvorming tot het aanvragen van surseance had betrokken. Volgens de OR ging het om een advies plichtig besluit in de zin van art. 25 WOR, omdat een besluit tot surseance gelijk te stellen is aan een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap. De Ondernemingskamer gaf de OR gelijk. Niet op de grond die de OR had aangedragen, maar op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR. De Ondernemingskamer was van mening dat surseance leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming en in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. De Hoge Raad heeft de beschikking van de Ondernemerskamer vernietigd op twee gronden. Ten eerste oordeelde hij dat een besluit tot het aanvragen van surseance niet leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie of in de verdeling van de werkzaamheden van de onderneming. Ten tweede blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever van mening is dat een voorgenomen besluit tot het aanvragen van faillissement of surseance niet advies plichtig is. 45 De vakbonden dienden vervolgens een verzoek tot enquête in, omdat men vermoedde dat het bestuur welbewust had aangestuurd op faillissement. De Ondernemingskamer beaamde dat het aanvragen van de surseance inderdaad deed vermoeden, dat er geen juist beleid was gevoerd. Dat vermoeden werd nog versterkt door de omstandigheid dat er voorafgaand aan de aanvraag geen overleg is geweest met de OR en de vakbonden. In de tweede fase van de enquêteprocedure oordeelde de Ondernemingskamer echter dat in dit geval geen sprake was van wanbeleid. 46 Het aanvragen van surseance of faillissement kan dus wel worden getoetst in een enquêteprocedure wanneer men twijfelt aan het juiste beleid van de vennootschap, maar kennelijk is het erg moeilijk om te bewijzen dat er sprake is van wanbeleid. I.3 De relatie curator OR Na de faillietverklaring is de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw). Dat betekent dat vanaf het moment van faillietverklaring de beschikking en het beheer over het vermogen van de BV overgaan van de bestuurder op de curator (art. 23 Fw). Hoe liggen dan de verhoudingen tussen de curator en de OR? Als de curator het bedrijf wil voortzetten moet hij het advies van de commissie uit de schuldeisers inwinnen (art. 78 jo 77 Fw). Als er niet zo n commissie is benoemd, moet hij daarvoor machtiging vragen aan de rechter-commissaris (art. 98 Fw). De curator is niet verplicht om het advies van de commissie op te volgen (art. 79 Fw). Als curator en commissie het eens zijn over het voorstel tot voortzetting dan kan de curator hiertoe overgaan. Maar als de curator het niet eens is met het advies moet hij dit mededelen aan de commissie, waarna de commissie een beslissing kan vragen van de rechter-commissaris (art. 79 Fw). De OR speelt hierin geen rol. Het faillissement veroorzaakt een verschuiving in de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming. De onderneming zelf gaat niet failliet, alleen de ondernemer. De ondernemer behoudt zijn rechtspersoon rechtelijke bevoegdheden, maar verliest zijn beschikkings- en beheerstaken, die overgaan op de curator. De curator moet daarom beschouwd worden als bestuurder in de zin van de WOR (art. 1 lid 1 sub e WOR) en de verplichtingen die de ondernemer heeft op grond van de WOR moet de curator in zijn plaats nakomen. De curator wordt dus geen ondernemer, maar neemt bepaalde taken van hem over. 47 Eén van deze taken is het overleg met de OR op grond van art. 23 WOR. Dit artikel bepaalt dat de ondernemer en de OR bij elkaar komen binnen twee weken als één van beiden 45 Zaal 2014, p Zaal 2014, p Zaal 2014, p

12 dit met opgaaf van redenen verzoekt. Deze taak zou in principe nog kunnen worden uitgevoerd door de failliete ondernemer, maar wanneer er overlegd moet worden over daden die de beschikking of het beheer van de boedel betreffen, moet de curator zijn plaats innemen. 48 Art. 26 lid 1 sub a en c WOR zegt dat de ondernemer de OR in de gelegenheid moet stellen om advies uit te brengen ten aanzien van een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming en tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. De curator, die zich in de plaats van de ondernemer dergelijke besluiten voorneemt, is daarom gehouden het advies van de OR te vragen alvorens deze besluiten uit te voeren. Dit kan worden afgeleid uit het IJsselwerf arrest. Hierin zegt de Hoge Raad dat, voor zover de surseance van betaling aangevraagd wordt met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, het adviesrecht van de OR na de verleende surseance in stand blijft. 49 Hieruit kan men concluderen dat dit adviesrecht ook in stand blijft na faillissement, omdat faillissement, meer nog dan surseance, gericht is op liquidatie. In zijn Conclusie bij het IJsselwerf arrest merkt mr. Mok hierover op: Voorts geldt t.a.v. art. 25, lid 1, onder c, WOR dat een surseance- of faillissementsaanvraag niet per definitie tot de beëindiging van het bedrijf hoeft te leiden. Indien dit wel het geval is, heeft de OR een adviesbevoegdheid ten opzichte van de curator die het voornemen tot bedrijfsbeëindiging heeft. 50 Mocht de OR van mening zijn dat de curator ten onrechte het advies heeft genegeerd, dan kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer. Dit is ook mogelijk als de OR niet meer achter z n eigen advies staat, wegens feiten en omstandigheden die later bekend zijn geworden (art. 26 lid 1 WOR). Deze toetsing door de Ondernemingskamer wordt beïnvloed door het faillissementsrecht, waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de belangenafweging van de curator niet dezelfde is als die van de ondernemer. Tijdens een art. 26 WOR-procedure moet de Ondernemingskamer rekening houden met de bijzondere situatie van faillissement en met de taak van de curator. En dus wordt ook van de OR verwacht dat hij rekening houdt met de situatie van faillissement. 51 Dit houdt in dat getracht moet worden om zo min mogelijk kosten te maken die gerelateerd zijn aan het medezeggenschapstraject, want die kosten kunnen een boedelschuld zijn, zoals kan worden afgeleid uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., waarin de Hoge Raad drie wijzen heeft geformuleerd waarop boedelschulden kunnen ontstaan. 52 Eén manier is dat boedelschulden ontstaan doordat de curator ze in zijn hoedanigheid aangaat. Mijns inziens dragen medezeggenschapskosten bij aan het oplopen van de boedelschulden, omdat de curator de verplichtingen die de ondernemer heeft op grond van de WOR, van hem overneemt voor zover het gaat om daden van beschikking en beheer die de boedel raken. Eén van die verplichtingen is het betalen van de kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de OR (art. 22 lid 1 WOR). De OR moet daarom terughoudend omgaan met het inhuren van deskundigen en het is belangrijk dat er snel wordt gehandeld en er niet onnodig gebruik wordt gemaakt van de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR. Helemaal zeker is het echter niet dat medezeggenschapskosten worden aangemerkt als boedelschuld. Sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. had duidelijk moeten zijn wanneer er sprake is van boedelverplichtingen, maar Van Hees laat zien dat dit arrest nog steeds geen duidelijk 48 Zaal 2014, p Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf), r.o Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (YVC IJsselwerf), Conclusie Zaal 2014, p Hoge Raad 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 9

13 antwoord geeft op de vraag of er verplichtingen zijn die niet (a priori) op de curator rusten, maar toch als boedelverplichting moeten worden aangemerkt. 53 De Hoge Raad zegt in dit arrest dat schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan een boedelschuld zijn, onder de voorwaarde dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. 54 Het gebeurt echter regelmatig dat de curator in zijn hoedanigheid door hem gewilde rechtshandelingen verricht, waardoor weer nieuwe verplichtingen ontstaan die hij niet wil. Pannevis spreekt dan van bijvangst. 55 Hij geeft als voorbeeld de affinancieringsverplichting die vroeger wel, 56 maar later niet meer werd gezien als boedelschuld door de Hoge Raad. 57 De affinancieringsverplichting is een verplichting die de curator niet wil, maar die op grond van de wet ontstaat na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat de werkgever nog niet betaalde pensioenpremies moet af financieren bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 58 Op grond van art. 40 Fw zijn premieschulden weliswaar boedelschuld vanaf de dag van faillietverklaring, maar het aanmerken van affinanciering als boedelschuld acht de Hoge Raad een onrechtmatige oprekking van het begrip boedelschuld en dus in strijd met het stelsel van de Faillissementswet. 59 Affinancieringsverplichtingen komen nu in principe niet meer voor, omdat uitstelfinanciering op grond van de artt. 26 en 27 Pensioenwet niet meer is toegestaan. Uit het bovenstaande blijkt dat het niet vanzelfsprekend is dat schulden, die ontstaan door rechtshandelingen die de curator in zijn hoedanigheid verricht, altijd een boedelschuld vormen. De uitspraak in de zaak Koot Beheer/Tideman q.q. laat de onzekerheid omtrent boedelschulden voortbestaan. Dit komt onder andere doordat de toevoeging van de Hoge Raad, dat de wil van de curator gericht moet zijn op de rechtshandeling, geen bruikbaar criterium is. Dit veronderstelt namelijk dat de curator altijd een keus zou hebben tussen het wel of niet aangaan van rechtshandelingen, zoals het ontslaan van werknemers. Die keus heeft hij echter niet altijd en daarmee is het voor hem dus onmogelijk om schulden die daaruit volgen, zoals de affinancieringsverplichting, te vermijden. Op grond van het bovenstaande acht ik het waarschijnlijk dat medezeggenschapskosten wel als boedelschuld zullen worden gekwalificeerd, omdat het geen indirecte kosten zijn. Het zijn kosten die zijn verbonden aan een taak die a priori bij de curator ligt, namelijk het informeren van de OR voor zover dit daden van beheer en beschikking betreft. In de vorige paragraaf werd de mogelijkheid geschetst van een enquêteprocedure in geval van misbruik van faillissementsrecht. Het is niet duidelijk of het handelen van de curator ook voorwerp kan zijn van een enquêteprocedure, bijvoorbeeld als er bezwaren zijn tegen de overdracht van de onderneming, omdat de OR buiten de onderhandelingen is gehouden. Art. 2:345 lid 1 BW bepaalt dat een enquête kan worden ingesteld naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Onduidelijk is of het handelen van de curator ook hieronder valt, wanneer hij de onderneming heeft voortgezet. 60 Er zijn deskundigen die van mening zijn dat het handelen van de curator uitsluitend beheerst wordt door de Faillissementswet en niet door het vennootschapsrecht. Het handelen van de curator kan dan geen onderwerp zijn van onderzoek, omdat het enquêterecht alleen ziet op onderzoek bij de 53 Van Hees 2014, p Hoge Raad 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o Pannevis 2014, p Hoge Raad 12 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1136 (Frima q.q./blankers-van Gennip). 57 Hoge Raad 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o Thijssen 1998, p Lutjens 2016, p Zaal 2014, p

14 rechtspersoon en zijn handelen daarvan geen deel uitmaakt. 61 Andere deskundigen zien dit anders. Als de curator de onderneming voortzet op grond van art. 98 Fw dan moet zijn handelen hierin ook ter discussie kunnen worden gesteld in een enquêteprocedure. 62 I.4 De werking van de WMCO in faillissement Richtlijn 98/59/EG schrijft procedures voor die een werkgever in acht moet nemen als hij collectief werknemers wil ontslaan. Deze voorschriften zijn geïmplementeerd in de Wet melding collectief ontslag (WCMO). Het Hof van Justitie heeft in het arrest Landsbanki bevestigd dat de bepalingen van de richtlijn ook tijdens faillissementsprocedures moeten worden nageleefd. 63 De voorschriften die de werkgever in acht moet nemen gelden ook voor de curator, want in hetzelfde arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat de curator gelijk gesteld wordt met de werkgever. 64 De WMCO is in principe dus ook geldig in faillissement, maar een aantal bepalingen beperken de werking in faillissement. Zo bepaalt art. 3 lid 1 WMCO dat de curator een voorgenomen ontslag van ten minste 20 werknemers alleen hoeft te melden aan het UWV als het UWV daar zelf om vraagt. De verplichte melding aan de belanghebbende vakorganisaties vervalt niet. Art. 5a lid 2 WMCO bepaalt dat de wachttijd van een maand die de werkgever in acht moet nemen na melding niet van toepassing is in faillissement. Art. 7 WMCO bepaalt dat wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt en daarbij de meldingsplicht niet naleeft (lid 1 sub a), de werknemer deze opzegging kan vernietigen. Deze sanctie is ook van toepassing op een werkgever die de OR niet heeft geraadpleegd (lid 1 sub b). Onduidelijk is of deze sanctie ook geldt als de curator na faillietverklaring de werknemersvertegenwoordigers niet heeft geraadpleegd. Er zijn deskundigen die vinden dat een arbeidsrechtelijke bepaling niet de bevoegdheden mag beperken van de rechtercommissaris en de curator, die strekken tot een efficiënt verloop van de faillissementsprocedure. 65 Echter, Richtlijn 98/59/EG maakt geen uitzondering voor faillissementssituaties en dit is bevestigd door het Hof van Justitie in het arrest Landsbanki. Als de vernietigingssanctie niet van toepassing zou zijn in faillissement en er dus geen sanctie zou staan op het niet-naleven van de raadgevingsverplichting door de curator, dan zou dit een schending van Europees recht inhouden. 66 I.5 De SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000 (FGR) De SER heeft geen wetgevende bevoegdheid en daarom zijn de SER-Besluit Fusiegedragsregels niet in rechte afdwingbaar. De SER probeert op andere manieren ervoor te zorgen dat deze regels worden nageleefd. Zo kan niet-nakoming van invloed zijn op beslissingen van de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure. 67 Maar het belangrijkste is dat de werkgevers- en werknemersorganisaties, die in de SER vertegenwoordigd zijn, hebben verklaard mee te willen werken aan de bevordering van de naleving van die regels. Het doel ervan is bescherming van het werknemersbelang. 68 Dat deze 61 Van Mierlo Zaal 2013, p. 6; Willems 2004, par HvJEU 3 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:119 (Claes e.a./landsbanki), r.o HvJEU 3 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:119 (Claes e.a./landsbanki), r.o Schaink 2012, p Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate 2015, p Hoge Raad 10 januari 1990, NJ 1990/ Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2015, p

15 regels ook van toepassing worden geacht in faillissement is te lezen in de brief van de SERcommissie Bevordering Medezeggenschap aan de minister. 69 In art.1 FGR staat omschreven wat met fusie wordt bedoeld. Dit is elke verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. Alleen wanneer tenminste één van de bij de fusie betrokken ondernemingen 50 of meer werknemers heeft, gelden de FGR-regels (art.2 FGR). Als tijdens het faillissement de curator besluit om te gaan onderhandelen met een overnamekandidaat, is vooral art. 4 FGR van belang. Hierin is bepaald dat de partijen die een fusie voorbereiden, de belanghebbende vakorganisaties daarvan in kennis moeten stellen. Deze kennisgeving moet vergezeld gaan van een uitgebreide schriftelijke toelichting (motieven, te verwachten gevolgen, voorgenomen maatregelen). Ook moeten de vakorganisaties worden uitgenodigd voor een bespreking over de hiervoor genoemde onderwerpen. Dit alles moet tijdig gebeuren, zodat het oordeel van de vakbonden ook werkelijk van invloed kan zijn op de besluitvorming. Naast het informeren van de vakbonden moet de voorgenomen fusie ook gemeld worden aan de SER, zodat deze de naleving van de procedure en de consultatieverplichtingen kan controleren. In geval van een geschil kunnen partijen zich wenden tot een commissie die dit in behandeling zal nemen (art. 9 FGR). Volgens de Geschillencommissie Fusiegedragsregels kan de omstandigheid dat de ondernemer in faillissement verkeert, van invloed zijn op hetgeen partijen bij de fusie en de vakorganisatie redelijkerwijs van elkaar kunnen vergen op grond van art. 4 FGR. 70 I.6 Ontslag door de curator Op grond van art. 40 lid 1 Fw is de curator bevoegd om arbeidsovereenkomsten tussen werknemers en de failliete werkgever op te zeggen. Hij moet daarbij de overeengekomen of wettelijke termijnen in acht nemen, maar kan de overeenkomst in ieder geval opzeggen met een termijn van zes weken. Hij heeft daarvoor de machtiging nodig van de rechtercommissaris (art. 68 lid 2 Fw). Art. 13a Fw bepaalt dat na vernietiging van een faillietverklaring het normale ontslagrecht weer van toepassing is. A contrario leidt dit dan tot de conclusie dat wanneer de faillietverklaring niet wordt vernietigd de regels van het normale ontslagrecht dus niet gelden voor de curator. Maar dat kun je zo niet stellen, want twee arresten van de Hoge Raad vertellen iets anders. In het arrest Van Gelder Papier overweegt de Hoge Raad dat het belang van art. 40 Fw vooral is gelegen in de kortere termijn van opzegging ter voorkoming van hoge boedelschulden. 71 Dit artikel beoogt dus niet een zelfstandige opzeggingsbevoegdheid te creëren voor de curator. 72 En in het arrest Isik/Boekenvoordeel bepaalt de Hoge Raad dat art. 7:668 lid 2 BW ook van toepassing is in faillissement. Ten eerste omdat art. 7:666 lid 1 sub a BW de ketenregeling niet uitsluit in faillissement en ten tweede omdat toepassing van art. 7:668 lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is tot die gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt 69 SER-commissie Bevordering Medezeggenschap, brief d.d , p. 2. ( 4-werknemers-insolventie.ashx), geraadpleegd op 21 oktober Fusiegedragsregels 2000 Commentaar, SER, p. 17, geraadpleegd op 29 december Hoge Raad 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325 (Van Gelder Papier). 72 Van der Pijl 2015, p

16 misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. 73 Voor wat betreft de ketenregeling van art. 7:668 BW is nu dus duidelijk dat deze ook geldt in faillissement. Het opzegverbod bij overgang van onderneming (art. 7:670 lid 8 BW) wordt door art. 7:666 lid 1 sub a BW buiten werking gesteld in faillissement. Maar hoe zit het nu met de rest van het ontslagrecht? In de nieuwe Wwz ontbreekt een artikel als het vroegere art.6 lid 2 aanhef sub c BBA, dat werknemers in faillissement de reguliere ontslagbescherming ontnam. De wetgever dacht dat deze bepaling overbodig was geworden door de invoering van art.13a Fw, maar dat is dus niet het geval. 74 Uit kamerstukken blijkt dat de wetgever van mening is dat de opzegging door de curator niet wordt beheerst door het normale ontslagrecht, 75 maar een bepaling die dit expliciet regelt ontbreekt. Hierdoor bestaat er onduidelijkheid, met name voor wat betreft de bijzondere opzegverboden. 76 Voor wat betreft hun salaris worden ontslagen werknemers beschermd door de loongarantieregeling, die staat in Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet en geldt bij betalingsonmacht van de werkgever. Deze regeling houdt kort gezegd in dat het UWV de loonvordering van de werknemer op de werkgever gedeeltelijk overneemt en het UWV zich in plaats van de werknemer kan verhalen op de werkgever (art. 66 WW). De werknemer ontvangt een uitkering van het UWV en de omvang van die uitkering wordt bepaald door art. 64 WW. 73 Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, r.o (Isik/Boekenvoordeel). 74 Van der Pijl 2015, p Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr.21, p Hufman 2015, p

17 Hoofdstuk II Knelpunten Inleiding In dit hoofdstuk komen allerlei knelpunten aan de orde ten aanzien van de positie van werknemers bij faillissement, die door deskundigen zijn gesignaleerd. Ik heb een onderverdeling gemaakt tussen knelpunten op het gebied van medezeggenschap en knelpunten die samenhangen met bepalingen in de Wwz. Knelpunten op het gebied van medezeggenschap betreffen vooral het adviesrecht van de OR. Een recent arrest illustreert hoe verschillend hierover wordt gedacht. Maar ook als het gaat om de rol van de vakbonden worden er problemen gesignaleerd. Bovendien blijkt de Wwz een aantal regelingen te bevatten die bij faillissement anders uitpakken dan de wetgever had bedoeld. Om te beginnen echter, is er een knelpunt dat noch bij de ene groep noch bij de andere groep hoort. Dit is het spanningsveld dat ontstaat doordat het arbeidsrecht en het faillissementsrecht hier samenkomen. Van oorsprong behartigt de curator de belangen van de schuldeisers en staat het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel voorop. 77 In de loop der jaren echter zijn de opvattingen hierover gewijzigd. Zo bepaalde de Hoge Raad in 1995 dat de curator ook maatschappelijke belangen mag betrekken bij zijn afweging, zoals behoud van werkgelegenheid. Hij handelt niet onrechtmatig als hij niet kiest voor oplossingen die voor de boedel of voor één van de schuldeisers voordeliger zijn. 78 In het Maclou arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. Het kan zelfs zo zijn dat de curator voorrang moet geven aan de belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers. 79 Desondanks geven curatoren aan dat hun beslissingsmarge binnen het huidige faillissementsrecht heel beperkt is. Als de curator moet kiezen tussen een hogere opbrengst of meer werkgelegenheid en de verschillen tussen de biedingen van de doorstartkandidaten zijn marginaal, dan zal hij kiezen voor meer werkgelegenheid, maar bij grote verschillen zal hij vanuit zijn wettelijke opdracht, die is gericht op de belangenbehartiging van de schuldeisers, 80 kiezen voor hogere baten en niet snel de maatschappelijke belangen laten prevaleren. 81 II.1 II.1.1 Knelpunten betreffende medezeggenschap De acht dagen termijn van art. 10 Fw Zoals beschreven in paragraaf I.2 kunnen belanghebbenden in verzet komen tegen de faillietverklaring op grond van art. 10 Fw. Voorwaarde is echter dat het verzet binnen acht dagen wordt ingesteld. Het is bijna onmogelijk voor de OR om binnen die tijd voldoende informatie in te winnen ter motivering van het verzet. Vooral omdat het vaak nodig is om deskundigen in te schakelen. 82 Hier botst het belang van de schuldeisers om de boedel te gelde te maken en te verdelen met het werknemersbelang van zorgvuldige besluitvorming en 77 Faber en Kortman 2016, p Hoge Raad 24 februari 1995, NJ 1996, 472, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643 (Sigmacon II). 79 Hoge Raad 19 april 1996, 727, JOR 1996/48, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou). 80 Faber en Kortman 2016, p Onderzoekscentrum Onderneming en Recht 2016, p Zaal 2014, p