Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent DE TELEFOONTAP GEËVALUEERD. Margot Vanommeslaeghe

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE TELEFOONTAP GEËVALUEERD Masterproef van de opleiding Master in de rechten Margot Vanommeslaeghe Promotor: Prof. Dr. Philip Traest Commissaris: Dhr. De Nil Nicholas

2 2

3 Voorwoord Het schrijven van deze masterproef is voor mij een boeiende en vooral leerrijke ervaring geweest. Ik had dit echter niet kunnen verwezenlijken zonder de hulp van enkele personen aan wie ik een dankwoord verschuldigd ben. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Philip Traest, om mij de kans te geven mij te verdiepen in dit uitermate interessant onderwerp. Het volgen van de door hem gedoceerde vakken hebben mijn kennis, die onontbeerlijk was voor het schrijven van deze masterproef, verrijkt. Mijn commissaris, dhr. Nicholas De Nil, mag hierbij niet onvermeld blijven. Ik wil hem graag bedanken voor de hulp en feedback die hij me gaf tijdens het schrijven van mijn masterproef. Een woord van dank wil ik ook richten aan mijn ouders voor het nalezen van mijn tekst en voor de nodige steun die ze mij doorheen mijn volledige opleiding gegeven hebben. Ook wil ik mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend bedanken voor de morele steun. Een speciale dank gaat ook uit naar Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, S. Guenter, en raadsheer bij het Hof van Beroep te Gent, F. De Tandt, die me bijzonder geholpen hebben door het uitwisselen van hun ervaringen in de praktijk en het ter beschikking stellen van essentiële documentatie. 3

4 Inhoudsopgave VOORWOORD... 3 INHOUDSOPGAVE... 4 INLEIDING... 7 DEEL 1: Wetgevend kader Voor de wet van 30 juni Het absolute verbod op afluisteren Het tellen en opsporen van telefoonnummers Wet van 30 juni Wet van 10 juni Wet van 28 november Wet van 6 januari Wet van 9 december DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek Inleiding Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties Strafbaarstellingen Analyse Artikel 259bis, 1, 1 Sw. en artikel 314bis, 1, 1 Sw Artikel 259bis, 1, 2 Sw. en artikel 314bis, 1, 2 Sw Artikel 259bis, 1, 3 Sw. en artikel 314bis, 2, lid 1 Sw Artikel 259bis, 2 Sw. en artikel 314bis, 2 in fine Sw Artikel 259bis, 2bis Sw. en artikel 314bis, 2bis Sw Poging Herhaling Het bevel van de meerdere Afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties Voorwerp Grondvoorwaarden Ernstige aanwijzingen Proportionaliteit Subsidiariteit Personen en plaatsen die het voorwerp van een afluistermaatregel kunnen uitmaken Strafbare feiten waarvoor de maatregel uitgevaardigd kan worden Bevoegdheid van de onderzoeksrechter en de procureur des Konings Internationale samenwerking bij het afluisteren van privé-(tele)communicatie Vormvoorwaarden Verlenging en beëindiging van de afluistermaatregel Uitvoering Uitvoering door de aangewezen officier van gerechtelijke politie Bijstand door agenten van gerechtelijke politie Vijfdaagse schriftelijke verslaggeving Medewerkingsplicht van derden Selectieverslagen Voorselectie Definitieve selectie Beroepsgeheim Ontdekking bij toeval van andere strafbare feiten Voeging bij het strafdossier De opnamen

5 De identificatie, datering en integrale opname van afgeluisterde (tele)communicaties Vernietiging van aantekeningen die niet in een proces-verbaal opgetekend zijn Bewaring ter griffie onder verzegelde omslag Bijzonder register Vrijwaring van de integriteit en vertrouwelijkheid Kennisname van de opnamen Schriftelijke kennisgeving van de uitgevoerde maatregel Jaarlijks verslag Afluisteren en beroepsgeheim Bewijskracht en Antigoon Rechtsmiddelen tegen de afluistermaatregel Direct afluisteren Implementatie van de wetgeving Toepassingsvoorwaarden Bevoegdheid Grond- en vormvoorwaarden Niet in het kader van een proactief onderzoek, noch bij wijze van een minionderzoek Plaatsen die het voorwerp kunnen uitmaken van een maatregel tot direct afluisteren Woning Private plaats die geen woning is Spreekkamer of cel in een gevangenis Tijdstip van het binnendringen in een woning of private plaats Afluistermaatregel en artikel 8 E.V.R.M Artikel 8.1 E.V.R.M Artikel 8.2 E.V.R.M Legaliteitscriterium Legitimiteitscriterium Noodzakelijkheidscriterium Besluit Het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie Identificatie Bevoegdheid van de procureur des Konings Vormvereisten Uitvoering van een identificatiemaatregel Opsporen en lokaliseren van telecommunicatie Bevoegdheid van de onderzoeksrechter Vormvereisten Uitvoering van een maatregel tot het opsporen of lokaliseren van telecommunicatiegegevens Rechtsvergelijkend kader Nederland Bevoegdheid Toestemmingsprocedure Grondvoorwaarden Personen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken Strafbare feiten waarvoor een maatregel bevolen kan worden Vormvereisten Duur en verlenging van de maatregel Medewerkingsplicht Kennisgeving en vernietiging Beroepsgeheim DEEL 3: Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties door inlichtingen- en veiligheidsdiensten Inleiding De BIM-wet Bevoegdheden Uitzonderlijke methoden Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties (Artikel 18/17 W.I&V) Bescherming van het beroepsgeheim en bronnengeheim (Artikel 18/2, 3 W.I&V) Toepassingsvoorwaarden (artikel 18/10 W.I&V) Besluit

6 ALGEMEEN BESLUIT BIBLIOGRAFIE Wetgeving Europese wetgeving Belgische wetgeving Nederlandse wetgeving Rechtspraak Rechtsleer Boeken Tijdschriften

7 Inleiding Onze samenleving wordt heden ten dage gekenmerkt door een razendsnelle evolutie van technologie en telecommunicatie. Binnen criminele milieus en organisaties worden misdrijven steeds meer gecoördineerd en voorbereid via communicatie tussen telefoon- of gsmtoestellen. De sterke groei van georganiseerde criminaliteit en het op een originele manier omzeilen van onderzoeksmethoden door criminelen heeft de nood aan een gestructureerde wettelijke basis voor een tapmaatregel op de politieke agenda geplaatst. In deze masterproef wordt gedetailleerd ingegaan op de regelgeving betreffende het uitvoeren van een telefoontap. Het aftappen van telecommunicaties is het meest geschikte middel om de verschillende vormen van zware en georganiseerde criminaliteit aan te pakken. Opdat de onderzoeksrechter, als spilfiguur van het gerechtelijk onderzoek, een telefoontap kan bevelen met het oog op het ontdekken van de ware toedracht van bepaalde strafbare feiten moet aan verscheidene regels en voorwaarden voldaan zijn. De wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie 1, zoals gewijzigd bij de wet van 10 juni , vormt de hoeksteen voor het bevelen van een telefoontap in het kader van het gerechtelijk onderzoek. Onder het eerste deel wordt een overzicht gegeven van de ontwikkelingen in de Belgische wetgeving. België was één van de laatste landen binnen de Europese Unie die een wettelijk kader heeft voorzien voor het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994 gold een absoluut afluisterverbod. Een amalgaam van wetten en wetsvoorstellen was kenmerkend voor ons wetgevend landschap. Om te beginnen zal de geldende wetgeving tot het jaar 1994 besproken worden. Vervolgens wordt stilgestaan bij de wet van 30 juni 1994 en zijn wijzigingswet van 10 juni 1998, die tot de dag van vandaag nog steeds de wettelijke basis vormen voor het bevelen van een telefoontap. Eveneens de wet inzake informaticacriminaliteit 3, de BOM-wet 4, de wet betreffende wederzijdse internationale 1 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 24 januari 1995, Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 22 september Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei

8 rechtshulp in strafzaken 5 en het Koninklijk besluit van 9 januari worden beknopt besproken. Het tweede deel omvat een uitgebreide evaluatie van de geldende regels voor het bevelen van een telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek. Vooreerst wordt het algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties toegelicht 7. Onder dit principiële verbod worden vijf misdrijven onderscheiden die strafbaar gesteld worden in het Strafwetboek. Op grond van de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering wordt het voor de onderzoeksrechter en, bij betrapping op heterdaad, voor de procureur des Konings mogelijk een telefoontap te bevelen en uit te voeren. Zowel voorafgaand, tijdens als na de uitvoering van een telefoontap moet voldaan zijn aan een veelheid van voorwaarden en regels, een en ander op straffe van nietigheid voorgeschreven. Onder meer het voorwerp, de grondvoorwaarden, de personen en plaatsen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken, de limitatieve lijst van strafbare feiten waarvoor een telefoontap bevolen kan worden, de bevoegdheid, de internationale samenwerking in strafzaken, de vormvoorwaarden, de duur van een maatregel en de uitvoering van een telefoontap worden omstandig besproken en geanalyseerd. De bepalingen betreffende de actoren die bevoegd zijn voor de uitvoering en de bepalingen betreffende de te volgen procedure met betrekking tot het opnemen en overschrijven van afgeluisterde gesprekken worden in detail behandeld. Het gebruiken van de afgeluisterde gesprekken als bewijs in een strafzaak wordt aan de strenge antigooncriteria getoetst, zoals uitgewerkt door het Hof van Cassatie. Een weergave van de belangrijkste cassatiearresten is hierbij onontbeerlijk. Bovendien worden onder deel 2 enkele afzonderlijke titels gewijd aan belangrijke aspecten zoals het direct afluisteren van privé(tele)communicatie. Eveneens artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 8 en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dienen uitdrukkelijk onder de aandacht te worden gebracht gezien de 5 Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, 2, eerste lid, 88bis, 2, eerste en derde lid, en 90quater, 2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, 2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari Art. 259bis en 314bis van het Strafwetboek. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, 4 november

9 invloed die ervan uitgaat. Het tappen van communicaties betekent echter een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon. Tenslotte zal onder deel 2 een summiere uiteenzetting volgen over het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie. Aangezien deze onderzoeksmaatregelen buiten het uitdrukkelijke bestek van deze masterproef vallen, zou het ons te ver leiden hierop uitgebreid in te gaan. Het tweede deel wordt afgesloten met een vergelijking tussen de regelgeving in België en de regelgeving in Nederland. In het derde en laatste deel wordt een beknopte verhandeling gewijd aan het bevelen en uitvoeren van een telefoontap binnen het kader van het bestuurlijk onderzoek. De regelgeving, zoals ingevoegd bij de wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 9, is voornamelijk gesteund op de artikelen 90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering. Deze masterproef omvat in hoofdzaak een evaluatie van de telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek. In het algemeen besluit zal ik stilstaan bij de geldende wetgeving en enkele wetsbepalingen bespreken die naar mijn mening als een leemte aanvoelen. Hierbij zal ik ook enkele mogelijke alternatieven aanreiken. 9 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart

10 DEEL 1: Wetgevend kader 1. Voor de wet van 30 juni Het absolute verbod op afluisteren Aangezien de telefonie ontstaan is aan het eind van de 19 e eeuw vindt men in de Grondwet van 1831 hieromtrent geen enkele wetsbepaling terug. Wel was reeds voorzien in bepalingen met betrekking tot het geheim van briefwisseling (artikel 29 GW) en de onschendbaarheid van de woning (artikel 15 GW). Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923 Aangezien geen enkele wettelijke bepaling voorhanden was, heeft de minister van Justitie de omzendbrief van 17 augustus 1923 uitgewerkt. Hoewel de onderzoeksrechter op grond van de omzendbrief de bevoegdheid kreeg om inlichtingen in te winnen betreffende de frequentie, het uur en de duur van een telefoongesprek, bleef het verbod gelden om de inhoud van deze telefoongesprekken te achterhalen 10. Deze ministeriële omzendbrief waarborgde de principiële geheimhouding van telefoongesprekken 11. Wet van 13 oktober 1930 De artikelen 17 tot 20 van de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad voorzien in een wettelijke regeling die een gelijke bescherming moet bieden aan telefoon- en telegraafverkeer als deze geboden aan de briefwisseling. Het is de onderzoeksrechter en de procureur des Konings verboden om een inbreuk te plegen op de bescherming van telefoon- of telegraafverkeer met het oog op het opsporen van bepaalde misdrijven binnen het vooronderzoek 12. Deze wet werd herroepen en vervangen door de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995, A. DE NAUW, Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter, RW , T. HENRION, Ecoutes téléphoniques in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991,

11 Wet van 3 januari 1934 De wet van 3 januari 1934 betreffende het aanleggen van onder- of bovengrondse telefoon- en telegraafverbindingen voor s Lands defensieve organisatie stelde het onderscheppen van telegrammen of telefoongesprekken, via militaire lijnen gevoerd of verzonden, strafbaar. De Afluisterwet van 30 juni 1994 heeft deze wetgeving opgeheven 14. Wet van 30 juli 1979 De wet van 30 juli 1979 betreffende radioberichtgeving bepaalt dat het verboden is om radioverbindingen, die niet voor zichzelf bestemd zijn, op te vangen of trachten op te vangen. Eveneens is het verboden om verbindingen, die onopzettelijk ontvangen worden, weer te geven, aan derden mee te delen of voor enig doeleinde te gebruiken. De nieuwe afluisterwet van 30 juni 1994 heeft deze bepaling geherformuleerd 15. Wet van 21 maart 1991 De wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven 16 verbood het met bedrieglijk opzet kennisnemen van het bestaan of de inhoud van telecommunicatie afkomstig van en bestemd voor een ander persoon. Eveneens het met bedrieglijk opzet opnemen, wijzigen of weglaten van die telecommunicatie of het identificeren van de andere persoon met gelijk welk technisch procédé en het met opzet kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere persoon werd verboden. De wet van 30 juni 1994 heeft aan deze bepaling enkele verbeteringen aangebracht 17. De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie 18 heeft de wet van 21 maart 1991 afgeschaft. Wet van 19 juli 1991 Artikel 5, lid 1 van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective 19 voorziet het verbod om bij de uitoefening van het beroep van privé-detective personen, die 14 L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995, Art. 11 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995, Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, Art. 3, 12 en 13, 2 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995, Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 2 oktober 1991,

12 zich bevinden in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, met behulp van enig toestel te bespieden of te doen bespieden, of opzettelijk beelden van hen op te nemen dan wel te doen opnemen, zonder dat de beheerder van die plaats en de betrokken personen daarvoor hun toestemming hebben gegeven. Deze bepaling werd door de Afluisterwet van 1994 opgeheven Het tellen en opsporen van telefoonnummers Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923 Voor de inwerkingtreding van de wet van 11 februari 1991 beriepen de rechterlijke overheden zich op een omzendbrief van 17 augustus Deze was uitgewerkt door de minister van Justitie en gericht aan de procureurs-generaal. Op grond van de omzendbrief werden de overheden in de mogelijkheid gesteld om het tellen en opsporen van de telefoonnummers die een bepaald nummer opriepen of die van op een bepaald oproepnummer werden opgeroepen te vorderen 21. Het afluisteren van telefoongesprekken bleef destijds wel verboden. In het begin van de jaren tachtig groeide in de doctrine de opvatting dat het tellen en opsporen van telefoonnummers een inmenging was in de uitoefening van het recht op privéleven in de zin van artikel 8.1 E.V.R.M. 22. In het arrest Malone van 2 augustus heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de voorwaarden in artikel 8.2 E.V.R.M. geïnterpreteerd. Op grond van dit arrest heeft zowel het Hof van Beroep als het Hof van Cassatie zich over de ministeriële omzendbrief van 1923 uitgesproken. Het Hof van Beroep te Luik oordeelde als eerste in diens arrest van 1985 dat de omzendbrief van 17 augustus 1923 betreffende de registratie geen inmenging in het recht op bescherming van het privéleven (artikel 8 E.V.R.M.) kon rechtvaardigen 24. Het Hof van Cassatie 25 heeft in zijn arrest van 2 mei 1990 geoordeeld dat voorafgaand aan de invoering van de wet van 11 februari 1991 geen enkele wettelijke bepaling in het Belgische recht een inmenging in artikel 8 E.V.R.M. toeliet. Eveneens werd geoordeeld dat de omzendbrief van 1923 geen enkele dwingende of normatieve bepaling bevatte die dit kon 20 Art. 13, 3 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995, Verzameling van de circulaires van het ministerie van Justitie, 1923, A. DE NAUW, Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter, RW , EHRM, Malone v. United Kingdom, Luik 21 januari 1985, JL 1985, Cass. 2 mei 1990, AR

13 rechtvaardigen, aangezien er niet voldaan was aan de vereisten in artikel 8.2 E.V.R.M. De wettelijke basis voor het registreren van telefoongesprekken viel hierbij weg. De wet van 11 februari 1991 Voorafgaand aan de invoering van de wet van 11 februari 1991 werd het wetgevend landschap in België tussen de jaren zestig en tachtig gekenmerkt door heel wat wetsvoorstellen 26. Wegens de vele opmerkingen die telkens geformuleerd werden, is geen enkel voorstel als wet ingevoerd. Bij de wet van 11 februari 1991 werd een nieuw artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering ingevoegd 27. Het was de eerste wettelijke bepaling die de registratie van telefonische mededelingen mogelijk maakte en dus een bij artikel 8.2 E.V.R.M. toegestane inmenging van het openbaar gezag in het privéleven toeliet 28. Zoals door HUYBRECHTS aangehaald, was enkel de onderzoeksrechter, wanneer hij van oordeel was dat er omstandigheden waren die het doen opsporen van telefonische mededelingen noodzakelijk maakten om de waarheid aan de dag te brengen, bevoegd om ofwel de nummers te doen opsporen van telefoontoestellen van waaruit mededelingen worden of werden gedaan naar een bepaald telefoontoestel, ofwel de nummers te doen opsporen van telefoontoestellen die vanuit een bepaald telefoontoestel worden of werden opgeroepen. Hierbij kon hij de technische medewerking van de Regie van Telegraaf en Telefoon - thans Belgacom - vorderen 29. De oorspronkelijke versie van artikel 88bis Sv., zoals ingevoegd bij de wet van 11 februari 1991, werd inmiddels gewijzigd door de wetten van 30 juni 1994, 27 december 2004, 20 juli 2006 en 8 juni De versie ingevoegd bij de wet van 27 december 2004 is nog niet in werking getreden bij gebrek aan een uitvoeringsbesluit. 26 Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat , nr. 562; Parl.St. Senaat , nr. 72; Parl.St. Senaat BZ 1974, nr. 338; Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid, Parl.St. Senaat , nr. 142; Parl.St. Senaat BZ 1977, nr. 136; Ontwerp van wet tot bescherming van bepaalde aspecten van de persoonlijke levenssfeer, Parl.St. Senaat , nr Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering, BS 16 maart Cass. 11 oktober 2000, AR P F. 29 L. HUYBRECHTS, Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet, Panopticon 1995,

14 Bij de Wet van 10 juni werd in artikel 88bis Sv. de mogelijkheid ingevoegd om, naast het opsporen van oproepgegevens, ook de oorsprong of bestemming van telecommunicatie te lokaliseren. De wet van 10 juni heeft eveneens het artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering aangevuld met een bepaling die in een gelijke bevoegdheid voorziet voor de procureur des Konings. Het artikel 88bis, lid 5 luidde als volgt: In geval van ontdekking op heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de strafbare feiten die opgesomd worden in artikel 90ter, 2, 3 en 4. In dat geval moet de maatregel binnen vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter. Lid 5 van artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering werd een laatste maal gewijzigd bij de wet van 27 december Hierbij werd lid 5 vervangen door wat volgt: In geval van ontdekking op heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de in artikel 90ter, 2, 3 en 4, bedoelde strafbare feiten. In dat geval moet de maatregel binnen vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter. Indien het echter het in artikel 347bis of 470 van het Strafwetboek bedoelde strafbare feit betreft, kan de procureur des Konings de maatregel bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt, zonder dat een bevestiging door de onderzoeksrechter nodig is. 2. Wet van 30 juni Voor de wet van 30 juni 1994 kende België een absoluut afluisterverbod dat vervat was in onvolledige en tegenstrijdige bepalingen die geen rekening hielden met de evolutie van de telecommunicatie. Naar aanleiding van de spraakmakende zaak van de Bende van Nijvel werd in 1988 een parlementaire onderzoekscommissie opgericht. Deze werd belast met het onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt. 30 Art. 5 van de wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 22 september Art. 5 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 22 september Art. 29 van de wet van 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542; gewijzigd bij de wetten 7 april 1995, 13 april 1995, 10 juni 1998, 10 januari 1999, 28 november 2000, 29 november 2001, 19 december 2002, 7 juli 2002, 6 januari 2003, 17 december 2005 en 27 december

15 In haar verslag van 30 april 1990 werd erop gewezen dat er talrijke getuigen voorstander waren van de legalisering van het beluisteren van telefoongesprekken. Het ontbreken van een georganiseerde wettelijke controle op het afluisteren, net zoals het ontbreken van wetgeving op de bescherming van het privéleven, werd als een lacune aangevoeld 34. De onderzoekscommissie constateerde dat de meeste Europese landen het afluisteren reeds wettelijk regelden en dat een spoedig optreden van de wetgever vereist was 35. Op 6 augustus 1991 werd door minister van Justitie Wathelet en de Vice-Eerste Minister het Voorontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, opnemen en onderscheppen van privé-uitspraken en mededelingen aan de Raad van State voor advies overgemaakt 36. Op 1 september 1993 diende de Regering bij de Senaat het Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie in 37. De Regering wilde hierbij een uitvoerige bescherming bieden aan de persoonlijke levenssfeer van de burger. Door te voorzien in een afwijking op het principieel verbod in het kader van gerechtelijke onderzoeken met betrekking tot ernstige feiten wordt bijgedragen tot een verhoogde efficiëntie van het gerecht 38. Na enkele belangrijke aanpassingen werd het in de Senaat goedgekeurd op 26 mei 1994 en door de Kamer op 21 juni De Nieuwe Afluisterwet werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 24 januari 1995 en trad in werking op 3 februari De wet van 30 juni 1994 heeft zowel bepalingen in het Wetboek van Strafvordering als in het Strafwetboek ingevoegd. De artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek, die het algemeen en principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en opnemen eenduidig regelen en strafrechtelijk sanctioneren, zijn onlosmakelijk verbonden met de artikelen 90ter-decies van het Wetboek van Strafvordering, die onder voorwaarden voorzien in een afwijking op het verbod tot afluisteren, kennisnemen en opnemen. 34 Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt, Parl.St. Kamer , nr. 47K0059/8, Parl.St. Kamer , nr. 47K0059/8, Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, Parl.St. Senaat , nr. 843/1, Parl.St. Senaat , nr. 843/1, Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, Parl.St. Senaat , nr. 843/2, 7. 15

16 3. Wet van 10 juni De wetswijziging diende bij voorbaat een oplossing te bieden aan een aantal problemen die gerezen waren bij de toepassing van de wet van 30 juni Uit de kwantitatieve en kwalitatieve evaluatie van de wet was gebleken dat het noodzakelijk was om deze aan te passen. De oorzaken van de problemen in de praktijk waren hoofzakelijk het strakke formalisme van de wet van 30 juni 1994, de uitbreiding van zware en georganiseerde criminaliteit naar nieuwe sectoren en de snelle technologische ontwikkeling van telecommunicatie 40. Behoudens bovenstaande wijzigingen aan de wet van 11 februari 1991 heeft de wet van 10 juni 1998 nog andere veranderingen teweeggebracht: - Artikel 90ter, 2 van het Wetboek van Strafvordering De wet van 10 juni 1998 heeft enkele wijzigingen doorgevoerd aan de artikelen 90ter en volgende van het Wetboek van Strafvordering 41. De limitatieve lijst 42 van strafbare feiten die een tapmaatregel rechtvaardigen, wordt door artikel 6 van de wet van 10 juni 1998 uitgebreid met enkele nieuwe misdrijven. Naast hormonengerelateerde misdrijven (18, 19 en 20 ) worden ook de misdrijven in de artikelen 368 en 369 van het Strafwetboek aan de reeks toegevoegd (4 bis). - Artikel 90quater, 2 van het Wetboek van Strafvordering De wet van 10 juni 1998 heeft met het artikel 7 de bepalingen met betrekking tot het ambtsgeheim en de medewerkingsverplichting, waarvan de modaliteiten bepaald worden door de Koning, afgestemd op de artikelen 46bis, 2 en 88bis, 2 van het Wetboek van Strafvordering Artikel 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering De artikelen 8, 9 en 10 van de wet van 10 juni 1998 hebben wijzigingen aangebracht aan de artikelen 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 90sexies Sv. 39 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 22 september F. GOOSSENS, Telefoontap: gewijzigde wettelijke regeling, TVW 1998, ingevoegd door de wet van 10 juni Art. 90ter, 2 Wetboek van Strafvordering. 43 Omzendbrief nr. COL 13/98 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 1 oktober 1998, 5. 16

17 voorziet in de verplichte overschrijving van de relevant geachte communicaties. Waar voorafgaand aan de wet van 10 juni 1998 de integrale overschrijving van afgeluisterde telecommunicaties vereist werd, ongeacht de relevantie ervan, wordt nu een onderscheid gemaakt naargelang de relevantie die ervan uitgaat voor het onderzoek. Het vroegere artikel 90septies, lid 5 Sv., nu terug te vinden in lid 6 van hetzelfde artikel, voorziet in de mogelijkheid voor de inverdenkinggestelde, de beklaagde, de burgerlijke partij of hun raadslieden om een verzoek te richten tot de rechter om niet opgetekende opnamen te raadplegen of om de overschrijving van bijkomende delen te bekomen. Dit wijst erop dat de afluisterwet afgestemd wordt op de wet van 12 maart Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998 was er geen enkele duidelijke wetsbepaling voorhanden die het mogelijk maakte een gebruiker van een telecommunicatiemiddel te identificeren. Er werd steeds aangenomen dat enkel de onderzoeksrechter hiertoe bevoegd was en bijgevolg telkens een gerechtelijk onderzoek gevorderd moest worden 45. Het door de wet van 10 juni 1998 ingevoegde artikel 46bis in het Wetboek van Strafvordering heeft hieraan een wettelijke basis gegeven. De procureur des Konings en, in gevallen van uiterst dringende noodzakelijkheid, iedere officier van gerechtelijke politie beschikt op grond van artikel 46bis Sv. over de bevoegdheid om ofwel de identificatie van de abonnee of de gewoonlijke gebruiker van een telecommunicatiedienst te vorderen, ofwel de identificatie te vorderen van de elektronische communicatiediensten waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die door een bepaald persoon gewoonlijk gebruikt worden. Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering werd intussen gewijzigd bij de wet van 23 januari , die een verplichte toetsing aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel oplegt. 44 Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, BS 2 april 1998, T. FREYNE, De bewaking van privécommunicatie en telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken, T.Strafr. 2008, afl. 3, 166, nr Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS 14 maart

18 Naar aanleiding van de besprekingen bij de tekst van het nieuwe artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering gaf de minister van Justitie aan dat de tarieven van operatoren of verstrekkers naar aanleiding van de toepassing van de maatregel moeten worden vastgelegd in een Koninklijk Besluit. Momenteel is dit het Koninklijk besluit van 9 januari Doch voorziet het Koninklijk besluit van 9 januari in geen enkele bepaling tarieven voor de aanlevering van gegevens op grond van artikel 46bis Sv. Het Koninklijk besluit van 8 februari , dat het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 gewijzigd heeft, bepaalt de kosten die kunnen aangerekend worden door de operatoren of verstrekkers bij het uitvoeren van een maatregel die gevorderd werd op grond van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering. Het Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie 49 voorziet in een vermindering van de tarieven in het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 voor maatregelen die voortvloeien uit de artikelen 46bis Sv., 88bis Sv. en 90ter Sv Wet van 28 november 2000 Met de inwerkingtreding van de wet van 28 november inzake informaticacriminaliteit op 13 februari 2001 werden drie wijzigingen aangebracht, respectievelijk aan artikel 90ter, 90quater en 90septies van het Wetboek van Strafvordering. De voornaamste doelstelling die met het wetsontwerp werd nagestreefd, was de strafrechtelijke procedure te wijzigen om de politiediensten en gerechtelijke diensten aangepaste juridische middelen ter beschikking te stellen ter bestrijding van informaticacriminaliteit Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, 2, eerste lid, 88bis, 2, eerste en derde lid, en 90quater, 2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, 2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari Koninklijk besluit van 8 februari 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, 2, eerste lid, 88bis, 2, eerste en derde lid, en 90quater, 2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, 2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 23 februari Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie, BS 4 maart X., Telefoontap één van de grootste kostenposten bij justitie, Juristenkrant 2013, afl. 265, Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer , nr. 50K0214/001,

19 Bij artikel 11 van de wet van 28 november 2000 werd de lijst van strafbare feiten waarvoor een tapmaatregel bevolen kan worden, uitgebreid met de misdrijven in de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek, het misdrijf van valsheid in informatica en informaticabedrog, hacking en computer- en datasabotage 53. Artikel 12 van de wet van 28 november 2000 heeft artikel 90quater Sv. aangevuld met een nieuwe vierde paragraaf. Een bijzondere medewerkingsplicht werd ingevoegd voor personen waarvan de onderzoeksrechter vermoedt dat ze een bijzondere kennis hebben van telecommunicatiediensten 54. Artikel 13 van de wet van 28 november 2000 heeft in artikel 90septies Sv. tussen het vierde en vijfde lid een nieuw lid ingevoegd waarin voorzien wordt in waarborgen voor de vertrouwelijkheid en integriteit van een tapmaatregel Wet van 6 januari De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, ook wel de BOM-wet genoemd, beoogde te voorzien in nieuwe technieken en onderzoeksmethoden in de strijd tegen terrorisme en zware georganiseerde criminaliteit 57. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds bijzondere opsporingsmethoden (informantenwerking, observatie en infiltratie), en anderzijds andere onderzoeksmethoden (direct afluisteren, inwinnen van bankgegevens, onderscheppen en lezen van post, ) 58. De BOM-wet heeft aan deze onderzoeksmethoden een wettelijke basis gegeven en deze in het Wetboek van Strafvordering ingevoegd. 53 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer , nr. 50K0214/001, Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer , nr. 50K0214/001, Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer , nr. 50K0214/001, Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer , nr. 50K1688/001, 61; H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011,

20 Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet was het direct afluisteren van telecommunicatie met behulp van technische middelen in een private plaats, die tevens een woning uitmaakt, ondenkbaar. Het werd niet toegestaan een inbreuk te plegen op de onschendbaarheid van de woning (artikel 15 Grondwet) om deze maatregel mogelijk te maken 59. Het direct afluisteren zonder technische hulpmiddelen is wel toegestaan in het huidig Belgische recht. Hiervoor is zelfs geen bijzondere machtiging vereist 60. Het direct afluisteren met technische hulpmiddelen in publieke en private plaatsen, die geen woning zijn, werd bij de wet van 30 juni 1994 toegelaten. Bij het bevelen van dergelijke maatregel is de toestemming van de onderzoeksrechter vereist. Een uitvoerige analyse bij de wet van 6 januari 2003 en de wijzigingswet van 27 december volgt verderop. (zie infra Deel 2, punt 4 Direct afluisteren ). 6. Wet van 9 december Sinds de inwerkingtreding van de wet van 9 december 2004 werd in artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering een nieuwe paragraaf 6 en 7 ingevoegd. Artikel 90ter, 6 Sv. luidt als volgt: Een bevoegde buitenlandse overheid mag, in het raam van een strafrechtelijk onderzoek, tijdelijk privételecommunicatie afluisteren, er kennis van nemen en opnemen tijdens de overbrenging ervan, ingeval de persoon op wie deze maatregel betrekking heeft, zich op het Belgische grondgebied bevindt en indien voldaan is aan de volgende voorwaarden: 1 deze maatregel vereist geen technische tussenkomst van een instantie die in België gevestigd is; 2 de betrokken buitenlandse overheid heeft kennis gegeven van deze maatregel aan een Belgische rechterlijke overheid; 3 in deze mogelijkheid is voorzien in een internationaal rechtsinstrument tussen België en de verzoekende Staat; 4 de in 7 bedoelde beslissing van de onderzoeksrechter is nog niet meegedeeld aan de betrokken buitenlandse overheid. 59 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer , nr. 50K1688/001, H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december

21 De bepaling is ingevoegd gelet op artikel 20 van de Overeenkomst van 29 mei betreffende wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen lidstaten van de Europese Unie. Het betreft het geval waar een lidstaat een persoon aftapt die het Belgische grondgebied betreedt. De technische bijstand van de Belgische autoriteiten is niet vereist, hetzij omdat de persoon zich in een grensgebied bevindt waar de netten van de Belgische operatoren en de grensstaat elkaar overlappen, hetzij omdat de persoon gebruik maakt van satellietcommunicatie. De verzoekende Staat kan in dat geval aftappen zolang de aangezochte Staat geen negatief antwoord heeft gegeven 64. De procedure die gevolgd moet worden bij deze maatregel ligt vervat in artikel 90ter, 7 van het Wetboek van Strafvordering. 63 Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000, 1-23; Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer , nr. 51K1278/001, Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer , nr. 51K1278/001,

22 DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek 1. Inleiding Voorafgaand werd een uitgebreide bespreking gewijd aan de belangrijkste evoluties die zich hebben voorgedaan op wetgevend vlak. In wat volgt wordt stilgestaan bij de huidige reglementering van de telefoontap. Hierbij is de wet van 30 juni 1994, met al diens wijzigingen, van primordiaal belang. Vooreerst wordt stilgestaan bij het principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties en de strafbaarstellingen hierop, die ingevolge de wet van 30 juni 1994 werden ingevoegd. Naderhand worden de afwijkingen op het principieel verbod grondig geanalyseerd. Binnen het kader van een gerechtelijk onderzoek wordt de mogelijkheid geboden om tot het afluisteren van privé(tele)communicaties over te gaan. Hieraan heeft de wet van 30 juni 1994 enkele voorwaarden verbonden. De grond- en vormvoorwaarden, de voorbehouden bevoegdheid en de duur van de maatregel zullen samen met de procedure en uitvoering van de maatregel toegelicht worden. 2. Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties Op 3 februari 1995 is de Wet van 30 juni ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en - telecommunicatie in werking getreden. De nieuwe Afluisterwet heeft verschillende bepalingen in het Strafwetboek en het Wetboek van Strafvordering ingevoegd die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. 65 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, BS 24 januari 1995,

23 In het Strafwetboek werd een nieuw hoofdstuk Vbis met als opschrift Afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie in boek II, titel IV ingevoegd, bestaande uit het nieuwe artikel 259bis Sw 66. In hetzelfde boek I, titel V, werd een nieuw hoofdstuk VIIIbis met als opschrift Misdrijven betreffende het geheim van privécommunicatie en telecommunicatie ingevoegd, bestaande uit het nieuwe artikel 314bis Sw 67. Beide artikelen regelen het algemeen en principieel verbod op het afluisteren en werden ingevoegd met het oog op een betere bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burger. 2.1 Strafbaarstellingen Men kan vijf verschillende afluistermisdrijven onderscheiden die een inbreuk betekenen op een bijzonder aspect van het privéleven van een persoon, met name de privécommunicatie en -telecommunicatie. Deze misdrijven worden elk afzonderlijk strafbaar gesteld. Niettemin wordt het algemeen en principieel verbod gematigd door twee wetsbepalingen. Vooreerst wordt in de aanhef van artikel 259bis, 1-2bis van het Strafwetboek uitdrukkelijk bepaald dat de openbaar officier of ambtenaar, of drager of agent van de openbare macht slechts strafbaar gesteld kan worden indien hij de handelingen stelt buiten de gevallen die de wet bepaalt of zonder inachtneming van de vormen die zij voorschrijft. Daarnaast voorziet de Wet van 13 juni betreffende de elektronische communicatie in artikel 125, 1 dat de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek niet van toepassing zijn wanneer de wet het stellen van de bedoelde handelingen toestaat of oplegt. De wetgever heeft op die manier voorzien in de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter en de procureur des Konings om in bepaalde gevallen en onder voorwaarden tot het afluisteren van privécommunicatie en -telecommunicatie over te gaan Art. 1 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wetten 3 maart 2004 en 15 mei Art. 2 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wet 15 mei Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni Art. 90ter decies Wetboek van Strafvordering. 23

24 2.2 Analyse De strafbaarstellingen van afluistermisdrijven verschillen naargelang de hoedanigheid van de dader die het misdrijf pleegt 70. De misdrijven omschreven in artikel 259bis van het Strafwetboek kunnen gepleegd worden door ieder openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de openbare macht, naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening. DEWANDELEER heeft een omschrijving uitgewerkt van de voorgaande hoedanigheden 71. Als openbaar officier beschouwt hij, ieder titularis van een openbaar, bij de wet ingesteld ambt. Als openbaar ambtenaar kunnen beschouwd worden, de agenten van de federale, gewestelijke en gemeenschapsgezag, de provinciale en gemeentelijke ambtenaren, de politieambtenaren, de leden van de zittende en de staande magistratuur, de griffiers en klerken-griffiers, het personeel der parketten, enz. In de memorie van toelichting werd benadrukt dat de autoriteiten die belast zijn met het toezicht op de politiediensten nauwgezet zullen moeten nagaan of deze diensten niet, buiten de gevallen waarin zij daartoe gemachtigd zijn, hun toevlucht nemen tot afluisterpraktijken 72. De categorie van dragers of agenten van de openbare macht valt gedeeltelijk samen met bovenstaande categorieën 73. De uitdrukking naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening dient begrepen te worden als in of ter gelegenheid van de uitoefening van zijn bediening. Deze uitdrukking werd ingevoerd ter vervanging van de vroegere uitdrukking in de uitoefening van zijn bediening. In de memorie van toelichting werd geargumenteerd als volgt: Er behoort te worden geschreven naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening. Mocht dit niet het geval zijn dan zou het voldoende zijn dat de openbaar officier of ambtenaar buiten de strikte voorwaarden van tijd en ruimte valt die gelden voor de uitoefening van zijn ambt om te ontsnappen aan de zwaardere strafbaarstelling, terwijl het strafbare feit dat slechts toevallig verband houdt met de uitoefening van het ambt van die officier of ambtenaar al even ernstig is. De wijziging zou het eveneens mogelijk maken de daden strafbaar te stellen die de 70 Art. 259bis en art. 314bis Strafwetboek. 71 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 5, nr Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en telecommunicatie, Parl.St. Senaat , nr. 843/1, D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 6, nr

25 functionaris tijdens en op de plaats van zijn ambtsuitoefening heeft gesteld maar niet tot zijn ambtsbevoegdheid behoren. 74 De misdrijven omschreven in artikel 314bis van het Strafwetboek kunnen worden gepleegd door ofwel een particulier ofwel een openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de openbare macht, die niet handelde naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening. De wetgever heeft uitdrukkelijk voorzien in een hogere strafmaat voor de openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de openbare macht die handelt naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening, dan voor particulieren. Twee hoofdredenen kunnen dit rechtvaardigen 75. Vooreerst tast het misbruiken van hun ambt het vertrouwen van de burger in de Staat aan en worden de structuren van de maatschappij in gevaar gebracht. Bovendien wordt een strengere beteugeling vereist voor dragers van de openbare macht die met miskenning van de voorwaarden een maatregel nemen die afwijkt van het absolute afluisterverbod. DEWANDELEER heeft de vijf delictomschrijvingen, met hun verscheidene constitutieve bestanddelen, geanalyseerd en besproken. Hieronder zullen de materiële bestanddelen en het moreel bestanddeel telkens behandeld worden. Deze bestanddelen moeten allen voorhanden zijn opdat men onder de toepassing van deze strafbepalingen zou vallen Artikel 259bis, 1, 1 Sw. en artikel 314bis, 1, 1 Sw. a. Materiële bestanddelen - Met behulp van enig toestel Men doelt op het gebruik van een technisch hulpmiddel. Wanneer a contrario geen gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel en een gesprek, dat in de directe omgeving plaatsvindt, afgeluisterd wordt, zal de strafbepaling in artikel 259bis 1 en artikel 314bis 1 van het Strafwetboek geen toepassing kennen Parl.St. Senaat , nr. 843/1, Parl.St. Senaat , nr. 843/1, D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 11, nr