Gelet op het verzoek om advies van de Minister van Justitie, ontvangen op 28 mei 2018;

Transcriptie

1 1/10 Advies nr. 61/2018 van 25 juli 2018 Betreft: ontwerpen van koninklijk besluit tot uitvoering van respectievelijk artikel 46 sexies, 1, tweede lid en artikel 90 quater, 3, 1ste en 2de lid van het Wetboek van Strafvordering (CO-A ) De Gegevensbeschermingsautoriteit (hierna de "Autoriteit"); Gelet op de wet van 3 december 2017 tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit, inzonderheid op artikel 23 en 26; Gelet op het verzoek om advies van de Minister van Justitie, ontvangen op 28 mei 2018; Gelet op het verslag van de heer Frank Schuermans; Brengt op 25 juli 2018 het volgend advies uit:

2 Advies 61/2018-2/10 I. ONDERWERP EN CONTEXT VAN DE ONTWERPEN VAN KONINKLIJK BESLUIT 1. De Minister van Justitie (hierna de "aanvrager") vraagt het advies van de Autoriteit over twee ontwerpen van koninklijk besluit tot uitvoering van respectievelijk artikel 46 sexies, 1, tweede lid en artikel 90 quater, 3, 1ste en 2de lid van het Wetboek van Strafvordering 1 (WSV) (hierna respectievelijk het "eerste ontwerp van koninklijk besluit" en het "tweede ontwerp van koninklijk besluit"). 2. De twee bepalingen waaraan uitvoering wordt gegeven, werden ingevoerd bij wet van 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische en telecommunicaties en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken 2 (hierna de "wet van 25 december 2016"). 3. Artikel 46 sexies, 1 van het WSV voert een nieuwe onderzoeksmaatregel in die gericht is op interactie en infiltratie die zich uitsluitend afspelen op het internet. Het eerst ontwerp van koninklijk besluit dat voor advies voorligt, bepaalt de opleidingsvoorwaarden en de modaliteiten voor de aanstelling van de bevoegde politiediensten die deze maatregel, de "infiltration light" genoemd, moeten uitvoeren. 4. Het eerste lid van artikel 90quater, 3 van het WSV bepaalt dat de officieren van gerechtelijke politie belast met het afluisteren van telefoongesprekken voortaan kunnen worden bijgestaan door het personeel van het administratie en logistiek kader (het zgn. «CaLog» -personeel), volgens de voorwaarden die de Koning vaststelt. Het tweede lid bepaalt dat de officieren van gerechtelijke politie voortaan de namen bijhoudt van de personen door wie zij zich zullen laten bijstaan, in een lijst die voor elk dossier afzonderlijk wordt opgesteld volgens de nadere regels door de Koning bepaald, na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het tweede ontwerp van koninklijk besluit dat voor advies voorligt, stelt deze voorwaarden en modaliteiten vast. 5. In haar advies nr. 21/2016 van 18 mei (hierna het "advies 21/2016") sprak de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zich uit over deze wijzigingen van het WSV doorgevoerd bij wet van 25 december 2016, maar had geen opmerkingen over de bijzondere Advies over het voorontwerp van wet betreffende de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische en telecommunicaties,

3 Advies 61/2018-3/10 aspecten die de ontwerpen van koninklijke besluiten die voor advies voorliggen, komen uit te voeren. II. ONDERZOEK VAN DE ONTWERPEN VAN KONINKLIJK BESLUIT II.1. Uitvoering van artikel 46sexies, 1, 2 de lid van het WSV II.1.1. Voorstelling 6. Artikel 46 sexies, 1 voert in de hierna volgende bewoordingen de mogelijkheid in om een infiltratie of interactie uit te voeren op het internet die niet enkel gericht is op een doelgerichte verificatie of een arrestatie: "Bij het opsporen van de misdaden en wanbedrijven, wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen, kan de procureur des Konings de politiediensten bedoeld in het tweede lid machtigen om op het internet, desgevallend onder een fictieve identiteit, contact te onderhouden met een of meerdere personen waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat zij strafbare feiten die een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben, plegen of zouden plegen. De Koning bepaalt de voorwaarden, onder meer voor wat de opleiding betreft, en de nadere regels voor de aanwijzing van de politiediensten die bevoegd zijn om de maatregel, bedoeld in dit artikel, ten uitvoer te leggen. In uitzonderlijke omstandigheden en mits uitdrukkelijke machtiging van de procureur des Konings, kan de ambtenaar van de in het tweede lid bedoelde politiediensten bij een welbepaalde operatie kortstondig een beroep doen op de deskundigheid van een persoon die niet tot de politiediensten behoort, indien dit strikt noodzakelijk voorkomt voor het welslagen van zijn opdracht. De machtiging en de identiteit van deze persoon worden bewaard in het in paragraaf 3, zevende lid, bedoelde dossier. Dit artikel is niet van toepassing op de persoonlijke interactie op het internet van politieambtenaren, bij de uitvoering van hun opdrachten van gerechtelijke politie, met een of meerdere personen, die enkel een gerichte verificatie of een arrestatie tot direct doel heeft, en dit zonder gebruik te maken van een geloofwaardige fictieve identiteit." 7. De Memorie van toelichting bij de wet van 25 december 2016 vermeldt het volgende over de voorwaarden en modaliteiten voor de aanwijzing van de politiediensten die gemachtigd zijn om de maatregelen uit te voeren: "Wat betreft de politiediensten die de nieuwe maatregel zullen kunnen uitvoeren, is het niet noodzakelijk om een even strikte regeling te hebben als de thans bestaande regeling voor de

4 Advies 61/2018-4/10 infiltratie. Die laatste is voorbehouden voor de leden van de speciale eenheden van de federale politie (DSU). Dat is verantwoord op grond van het gevaar dat de maatregel inhoudt, ook en vooral voor de infiltrerende politieambtenaar. Die beperking is niet verantwoord voor de maatregel die uitsluitend op internet plaatsvindt. Dat betekent evenwel niet dat om het even welke onderzoeker kan worden belast met de uitvoering van een dergelijke interactie of infiltratie. Enkel de specifiek aangewezen politiediensten zullen de maatregel kunnen uitvoeren. Er zal immers worden voorzien in een specifieke opleiding met het oog op zowel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de beoogde personen als het verzekeren van het goede verloop van de onderzoeken. In het voorontwerp werd deze aanwijzing gedelegeerd aan de minister van Justitie. De Raad van State merkt op dat een dergelijke delegatie niet toegestaan is en dat de bevoegde politiediensten in de wet zouden moeten worden opgenomen. De regering wijst er op dat een delegatie aan de minister van Justitie reeds bestaat in het raam van de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden (art. 47ter, 1, tweede lid Sv.) en dat het niet aan de wetgever toekomt om een gedetailleerde regeling uit te werken. Er zal immers worden voorzien in een specifieke opleiding voor de beoogde politiediensten met het oog op zowel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de beoogde personen als het verzekeren van het goede verloop van de onderzoeken. Om die reden opteert de regering ervoor om de voorwaarden, onder meer wat betreft de opleiding, en modaliteiten van de aanwijzing van de bevoegde politiediensten door de Koning te laten bepalen. " 4 8. Het eerste ontwerp van koninklijk besluit bepaalt de volgende voorwaarden: " - lid zijn van een gerechtelijke onderzoeksdienst van de federale politie binnen de algemene directie gerechtelijke politie of van een lokale recherchedienst van de lokale politie; - houder zijn van luik 1 van het brevet van functionele opleiding gerechtelijke politie, zijnde het recherchebrevet - aangewezen zijn door de korpschef voor wat de lokale politie betreft of door de directeurgeneraal gerechtelijke politie of zijn afgevaardigde voor wat de federale politie betreft; - lid zijn van de politiediensten behorend tot de speciale eenheden of geslaagd zijn voor de interne opleiding van de geïntegreerde politie over de wettelijke, theoretische en praktische, psychologische en technische aspecten die het mogelijk maken deze maatregel uit te voeren." II.1.2. Analyse 9. De Autoriteit neemt akte van de ingevoerde voorwaarden betreffende de graden en bevoegdheden om te kunnen worden aangewezen voor de uitvoering van de maatregel. 4 blz. 40.

5 Advies 61/2018-5/ Zij merkt op dat de opleidingsvoorwaarde verplicht is naargelang het lidmaatschap van de leden van politiediensten zoals blijkt uit de bewoordingen van het 2de lid van artikel 46 sexies van het WSV. Aangezien de Memorie van Toelichting bij de wet van 25 december verduidelijkt dat zal voorzien worden in een specifieke opleiding, verzoekt de Autoriteit de aanvrager om van het slagen van een specifieke opleiding een volwaardige voorwaarde te maken. 11. De Autoriteit vestigt ook de aandacht erop dat het noodzakelijk is dat de specifieke opleiding betrekking heeft op het aspect bescherming van de privacy en persoonsgegevens van de beoogde personen. In haar advies 21/2016 vestigde de Commissie voor de persoonlijke levenssfeer de aandacht erop dat interacties op het internet effect kan hebben op de privacy van de betrokkene. De Memorie van toelichting bij de wet van 25 december 2016 benadrukte de noodzaak om de opleiding betrekking te laten hebben op dit wezenlijke aspect: Er zal immers worden voorzien in een specifieke opleiding met het oog op zowel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de beoogde personen als het verzekeren van het goede verloop van de onderzoeken.» Daarom verzoekt ze de aanvrager om dit aspect van de opleiding nader te omschrijven in de tekst van het ontwerp van koninklijk besluit. II.2. Uitvoering van artikel 90sexies, 3, 1ste lid van het WSV II.2.1. Voorstelling 12. Het tweede ontwerp van koninklijk besluit betreft de maatregel als bedoeld in artikel 90 ter, 1 van het WSV en heeft betrekking op het heimelijk onderscheppen van communicaties (het vroegere afluisteren van telefoongesprekken), wetende dat de maatregel bij wet van 25 december 2016, werd uitgebreid naar geheime zoekingen in een informaticasysteem. 13. Artikel 90 quater, 3, lid 1 van het WSV bepaalt over deze maatregel: "De onderzoeksrechter mag voor de tenuitvoerlegging van de maatregel bedoeld in artikel 90ter, 1, alleen officieren van gerechtelijke politie aanwijzen. Deze kunnen zich echter laten bijstaan door agenten van gerechtelijke politie en, onder de voorwaarden door de Koning bepaald, door personeelsleden van het administratief en logistiek kader van de geïntegreerde politie. De laatstgenoemde personen mogen niet belast worden met de analyse van de inhoud van de opgenomen communicatie of gegevens, tenzij het een specifieke expertise betreft, of met de selectie van voor het onderzoek van belang geachte delen, zoals bedoeld in artikel 90sexies, 1, 2."

6 Advies 61/2018-6/ De Memorie van Toelichting van 25 december 2016 preciseert over de bijstandsvoorwaarden door het CaLog-personeel het volgende: "Het is in de praktijk onmogelijk voor officieren en agenten van gerechtelijke politie om alle telefoontaps af te handelen (zeker wat het beluisteren en uittypen betreft). Daarom moeten ze een beroep kunnen doen op burgers die deze taken uitvoeren, de zogenaamde CaLogpersoneelsleden. Daarom moeten ze een beroep kunnen doen op burgers die deze taken uitvoeren, de zogenaamde CaLog-personeelsleden. De precieze voorwaarden, in het bijzonder wat betreft vorming, zullen voorzien worden door de Koning. Twee soorten taken kunnen in geen geval aan CaLog-personeelsleden overgelaten worden: de analyse van de inhoud van de opgenomen communicatie of gegevens en de selectie van relevante delen. CaLog-personeelsleden kunnen echter wel de inhoud van bepaalde opnames analyseren indien het om een specifieke expertise gaat. Concreet voorbeeld: in geval van IP-taps kan het, omwille van de complexiteit van de technische gegevens die verzameld zijn, nodig zijn om goed opgeleid technisch CaLog-personeel in te schakelen om die gegevens te ordenen, pre-analyseren etc. Enkele taken die aan CaLog-personeel kunnen worden toevertrouwd: - Enkele taken die aan CaLog-personeel kunnen worden toevertrouwd: - Helpen bij de vertaling; - Administratieve taken: gegevens archiveren en dergelijke." Het tweede ontwerp van koninklijk besluit bepaalt dat de officieren van gerechtelijke politie, die zijn aangeduid door de onderzoeksrechter voor het uitvoeren van de onderscheppingsmaatregel van communicaties, zich kunnen laten bijstaan door het CaLog-personeel dat aan de volgende voorwaarden moet voldoen: " - aangewezen zijn door de korpschef voor wat de lokale politie betreft of door de directeurgeneraal gerechtelijke politie of zijn afgevaardigde voor wat de federale politie betreft; - de intern bij de geïntegreerde politie gegeven opleiding hebben gevolgd met betrekking tot de aanwending van de technische middelen die worden gebruikt om met een heimelijk oogmerk, niet voor het publiek toegankelijke communicatie of gegevens van een informaticasysteem of een deel ervan met technische hulpmiddelen te onderscheppen, er kennis van te nemen, te doorzoeken en op te nemen of de zoeking in een informaticasysteem of een deel ervan uit te breiden." 16. Betreffende de taken die kunnen worden verricht door het CaLog-personeel, bepaalt het tweede ontwerp van Koninklijk besluit dat de CaLog-personeelsleden: 5 blz 66.

7 Advies 61/2018-7/10 " - de telefoongesprekken die het voorwerp uitmaken van de maatregel bedoeld in artikel 90ter, 1 van het Wetboek van Strafvordering (mogen) beluisteren en uitschrijven; - (mogen) helpen bij de vertaling van die gesprekken; - administratieve taken(mogen) uitvoeren, in het bijzonder de taken die verband houden met de archivering van de gegevens." II.2.2. Analyse 17. De Autoriteit neemt akte van de voorwaarden waaraan het CaLog-personeel moet voldoen om de officieren van gerechtelijke politie te mogen bijstaan in de uitoefening van de onderscheppingsmaatregel van de communicaties. 18. De Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer herinnerde in haar advies 21/2016 aan de inmenging in het privéleven dat een onderschepping van privé-communicaties met zich meebrengt (punten 53 en volgende). Het is dus essentieel dat de beoogde opleiding betrekking heeft op de bescherming van het privéleven en de persoonsgegevens van de betrokkenen. De Autoriteit verwijst naar de analogie in artikel 3, 3 van het koninklijk besluit van 9 maart 2014 tot aanwijzing van de categorieën van personen die bevoegd zijn om in real time de beelden te bekijken van de bewakingscamera's die in niet-besloten plaatsen geïnstalleerd zijn, en tot bepaling van de voorwaarden waaraan deze personen moeten voldoen 6. Dit artikel legt de verplichting op aan de personen die bevoegd zijn om in real time de beelden te bekijken van de bewakingscamera's die in niet-besloten plaatsen geïnstalleerd zijn, waaronder de CaLogpersoneelsleden, een opleiding te volgen dat betrekking heeft op de wetgeving inzake privacybescherming. Zij verzoekt de aanvrager om in het tweede ontwerp van koninklijk besluit nader te omschrijven dat de opleiding van het CaLog-personeel eveneens betrekking moet hebben op de bescherming van persoonsgegevens. 19. De Autoriteit noteert overigens dat de taken die aan het CaLog-personeel kunnen worden toevertrouwd, overeenkomen met de opgesomde taken in de Memorie van Toelichting bij de wet van 25 december II.3. Uitvoering van artikel 90quater, 3, 2de lid van het WSV II.3.1. Voorstelling 6

8 Advies 61/2018-8/ De namen van de personen die meewerken aan de onderscheppingsmaatregel van communicaties worden niet langer vooraf meegedeeld aan de onderzoeksrechter maar worden bewaard in een lijst die wordt opgesteld voor elk dossier. Zo bepaalt artikel 90quater, 3, 2de lid van het WSV: "De officieren van gerechtelijke politie houden de namen bij van de personen door wie zij zich laten bijstaan, in een lijst die voor elk dossier afzonderlijk wordt opgesteld volgens de nadere regels door de Koning bepaald, na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Indien deze personen belast zijn met de uitvoering van het bevel bedoeld in artikel 90ter, 1, derde lid 7, worden hun namen niet vermeld in het gerechtelijk dossier." 21. De Memorie van Toelichting bij de wet van 25 december 2016 verduidelijkt in dit verband: "In plaats van de namen van de personen die aan het dossier werken vooraf mee te delen aan de onderzoeksrechter, hetgeen een enorme administratieve werklast met zich meebrengt, is er geopteerd om in de toekomst per dossier een lijst van namen bij te laten houden, zodat er naderhand kan worden gecontroleerd wie wanneer de telefoontap afhandelde. Op deze manier zijn er adequatere gegevens beschikbaar, en kan er ook flexibeler worden gewerkt, terwijl er toch afdoende garanties zijn ingebouwd ter controle." Het tweede ontwerp van Koninklijk besluit bepaalt: : "De in artikel 90quater, 3, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde lijst, die voor elk dossier apart wordt opgesteld, moet de namen bevatten van alle personen die de officieren van gerechtelijke politie, belast met de uitvoering van de in artikel 90ter, 1 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde maatregel, bijstaan. Deze lijst moet: - naar de Centrale Technische Interceptiefaciliteit van de geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus worden gestuurd. Hetzelfde geldt voor de bijwerkingen van die lijst; - ten laatste op het moment dat er een einde komt aan de maatregel worden afgesloten; - in de zetel van de dienst van de officier van gerechtelijke politie die de maatregel heeft uitgevoerd, worden bewaard tot wanneer het dossier het voorwerp uitmaakt van een in 7 Deze bepaling stipuleert: "Teneinde deze maatregel mogelijk te maken, kan de onderzoeksrechter bevelen om, te allen tijde, ook buiten medeweten of zonder de toestemming van hetzij de bewoner, hetzij de eigenaar of zijn rechthebbende, hetzij de gebruiker: - in een woning, in een private plaats of in een informaticasysteem binnen te dringen; - elke beveiliging van de betrokken informaticasystemen tijdelijk op te heffen, desgevallend met behulp van technische hulpmiddelen, valse signalen, valse sleutels of valse hoedanigheden; - technische middelen in de betrokken informaticasystemen aan te brengen teneinde de door dat systeem opgeslagen, verwerkte of doorgestuurde gegevens te ontcijferen en te decoderen." 8 blz. 66.

9 Advies 61/2018-9/10 kracht van gewijsde gegane gerechtelijke beslissing of de verjaringstermijnen verstreken zijn; - vervolgens vernietigd worden." II.3.2. Analyse 23. De Autoriteit neemt er akte van dat in een eerste fase de lijst bewaard wordt in de centrale technische interceptiefaciliteit van de geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus. Ze noteert in dit verband dat artikel 5 van het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie 9 het volgende bepaalt over deze centrale technische interceptiefaciliteit van de geïntegreerde politiedienst gestructureerd in twee niveaus (dienst NTSU-CTIF 10 ) : "Voor de toepassing van artikel 90quater, 2 van het Wetboek van strafvordering, neemt de Coördinatiecel Justitie bij ontvangst van de beschikking bedoeld in artikel 90ter, 1 of 5 van het Wetboek van strafvordering de maatregelen die noodzakelijk zijn om onmiddellijk privécommunicatie of telecommunicatie, tijdens de overbrenging ervan, te doen afluisteren, er kennis van te nemen en op te nemen, behoudens andersluidende bepalingen in de beschikking De geïntercepteerde communicatie wordt in werkelijke tijd meegedeeld aan de dienst NTSU- CTIF." 24. Niettemin verzoekt zij de aanvrager om te vermelden dat na afloop van de maatregel de lijst wordt geschrapt uit de centrale technische interceptiefaciliteit van de geïntegreerde politiedienst gestructureerd in twee niveaus aangezien ze daarna bewaard wordt op de zetel van de dienst van de officier van gerechtelijke politie die de maatregel heeft uitgevoerd. 25. De Autoriteit herinnert er overigens aan dat de aanvrager moet voldoen aan de veiligheidsvoorwaarden van de verwerking, overeenkomstig artikel 32.1 van de AVG 11 aangaande de verdere bewaring van de lijst op de zetel van de diensten van de officier van gerechtelijke politie die de maatregel heeft uitgevoerd. 26. Zij vraagt zich ook af hoe de officier van gerechtelijke politie die de maatregel heeft uitgevoerd, zal weten dat in het dossier een beslissing in kracht van gewijsde is genomen of dat de National Technical & Tactical Support Unit Central Technical Interception Facility. 11 Algemene verordening gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG),

10 Advies 61/ /10 verjaringstermijn verlopen is. De Autoriteit verzoekt de aanvrager om dit aspect nader te omschrijven. III. BESLUIT 27. De Autoriteit neemt akte van de voorwaarden en modaliteiten voor de aanwijzing van de gemachtigde politiediensten voor het uitvoeren van een interactie of infiltratie die zich uitsluitend afspelen op het internet, de voorwaarden waaraan de CaLog-personeelsleden moet voldoen om de officieren van gerechtelijke politie te mogen bijstaan in de uitoefening van de onderscheppingsmaatregel van de communicaties en de modaliteiten voor het bewaren van de lijst met personen die aan deze maatregel hebben meegewerkt. 28. Ze heeft evenwel een aantal opmerkingen en verzoekt de aanvrager om in dit verband : - gevolg te geven aan de specifieke opleidingen die betrekking moet hebben op de bescherming van persoonsgegevens als volwaardige voorwaarde om te kunnen worden aangewezen als gemachtigde politiedienst voor het uitvoeren van een interactie of infiltratie die zich uitsluitend afspelen op op het internet (punten 10-11); - de aanwijzing van het CaLog-personeelsleden die de officieren van gerechtelijke politie kunnen bijstaan in de uitvoering van de onderscheppingsmaatregel van de communicaties, te onderwerpen aan de voorwaarde van het volgen van een opleiding die handelt over de bescherming van persoonsgegevens van de betrokkenen (punt 18); - te vermelden dat de lijst in het Centrale Technische Interceptiefaciliteit van de geïntegreerde politiedienst wordt vernietigd na afloop van de maatregel (punt 24); - nader te omschrijven hoe de officier van gerechtelijke politie die de maatregel heeft uitgevoerd, de uitkomst van het dossier zal kennen (punt 26). OM DEZE REDENEN, brengt de Autoriteit een gunstig advies uit over de ontwerpen van Koninklijk besluit op voorwaarde dat rekening wordt gehouden met de opmerkingen zoals samengevat onder punt 28. De Wnd. Administrateur, De Voorzitter, (get.) An Machtens (get.) Willem Debeuckelaere