Het schuldeisersakkoord

Transcriptie

1 Universiteit van Amsterdam Het schuldeisersakkoord Een vergelijking tussen Nederland en Engeland Bauke de Vries Augustus 2013

2 Universiteit van Amsterdam Het schuldeisersakkoord Een vergelijking tussen Nederland en Engeland Bauke de Vries Augustus 2013 Naam: Bauke de Vries Studentnr.: Adres: Telefoon: Begeleider: Mevr. mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens Datum: Augustus

3 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie Het Schuldeisersakkoord. Een vergelijking tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Deze scriptie is geschreven als slotstuk en meesterstuk van de masteropleiding Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam, onder begeleiding van mr. dr. L.F.A. Welling-Steffens. Ik wil haar bij deze hartelijk bedanken voor de moeite die zij zich getroost door vanuit Malawi Nederlandse rechtenstudenten te ondersteunen bij het schrijven van hun scriptie. In dit kader bedank ik ook graag mr. dr. R. de Weijs, die mij in contact heeft gebracht met mevrouw Welling-Steffens en de tweede lezing heeft willen verzorgen. Daarnaast wil ik graag iedereen hartelijk bedanken die de afgelopen zeven vette jaren met mij mee heeft gewandeld. Aan mijn studententijd komt nu een einde. In het bijzonder wil ik mijn dank uitspreken richting mijn ouders, Gerrit en Janke. Zij steunen mij niet alleen in tijden van voorspoed, maar zij staan ook altijd voor me klaar bij tegenslagen en blijven onverminderd in mij vertrouwen. Het was een mooie tijd. Ik zal er altijd met plezier aan terugdenken. Nu wacht het werkende leven met vele nieuwe uitdagingen. Ik kijk er naar uit en hoop op meer vette jaren. Bauke de Vries 2 augustus

4 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Inhoudsopgave Inleiding Het akkoord in Nederland Het faillissementsakkoord de regeling Het ontstaan van het akkoord De homologatie van het akkoord De gevolgen van het akkoord De ontbinding van het akkoord Het surseanceakkoord de regeling Het onderhandse akkoord Informele herstructurering Het onderhandse akkoord De rol van banken Het akkoord buiten insolventie Het akkoord in de praktijk Surseanceakkoord of faillissementsakkoord De inhoud van het akkoord De homologatie en weigering Dwangdeelname onderhands akkoord Slot Het akkoord in het Verenigd Koninkrijk Company Voluntary Arrangement Het ontstaan van een CVA De gevolgen van een goedgekeurd CVA Scheme of Arrangement Proposing a scheme Convening and conducting meetings Sanctioning De gevolgen van een Scheme

5 3.3 Informal Arrangements The London Approach Praktijkaspecten van Engelse akkoordregelingen Debt-for-equity swap Gebruik van Schemes voor Nederlandse ondernemingen Slot Analyse Het afbreukrisico bij insolventieprocedures Het ontstaansmoment Snelheid van de procedure Het initiatief tot een akkoord De reikwijdte van het akkoord De kapitaalstructuur Slot Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentie Nederland Engeland en Wales Parlementaire stukken Websites Bijlage A Schematisch overzicht akkoordregelingen

6 1 Inleiding Een ondernemer in financiële moeilijkheden probeert meestal nog lange tijd met hard trappelen zijn hoofd boven water te houden, tot hij opgeeft en in de diepte weg zakt. In deze analogie staat de diepte voor het faillissement waaruit de vereffening van de boedel volgt en vervolgens, indien het een rechtspersoon betreft, ontbinding van de onderneming. Het definitieve einde van het bedrijf dus. Toch zijn in het recht reddingsmiddelen ontwikkeld die de in financiële misère geraakte onderneming proberen te redden. Het akkoord heeft als zodanig zeer oude papieren: reeds in het Romeinse recht ten tijde van Justinianus kon een schuldenaar uitstel van betaling van zijn schuldeisers bekomen. Al snel daarna werden ook de eerste dwangakkoorden ontwikkeld waarbij de meerderheid van de schuldeisers de minderheid kon binden aan een akkoord met de schuldenaar. 1 Hierboven heb ik reeds twee vormen van het akkoord benoemd, maar de vraag dient zich aan wat nu de essentie van het akkoord is, ongeacht de vorm van het akkoord. Een akkoord is een afspraak tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers die beoogt vereffening van het vermogen te voorkomen en de financiële positie van de schuldenaar te herstellen. Dit akkoord kan verschillende verschijningsvormen aannemen, zoals blijkt wanneer we alleen al kijken naar de Nederlandse regeling: een faillissementsakkoord, een surseance-akkoord en een buitengerechtelijk akkoord. Het terugkerende element is dat er coördinatie plaatsvindt tussen de verschillende schuldeisers en de schuldenaar. Wanneer een bedrijf zich in financiële moeilijkheden bevindt, lopen crediteuren al snel tegen een coördinatieprobleem aan. Als iedere crediteur gaat executeren, kan het bedrijf zijn activiteiten niet voortzetten. Daarnaast zijn de vermogensbestanddelen going concern doorgaans meer waard dan opgedeeld. Executie is derhalve een inefficiënte uitkomst. De crediteuren zouden gezamenlijk beter af zijn door overeen te komen niet te gaan executeren, maar om de schulden te herstructureren en op die wijze tot een akkoord te komen. 2 Ogenschijnlijk is het akkoord de ideale oplossing voor zowel de schuldeisers als de schuldenaar. Toch is het akkoord weinig populair: in 2001 eindigde slechts 2,8% van 1 Wessels 2010, p. 3 2 Kraakman e.a. 2009, p

7 de faillissementen in een akkoord, in ,8% en ook in 2011 een magere 1,8%. 3 Toch staat met name na het uitbreken van de financiële crisis het faillissementsrecht in het algemeen en de mogelijkheid een faillissement te voorkomen in het bijzonder, zeer in de belangstelling. Zo werd een nieuwe figuur van het akkoord buiten faillissement voorgesteld in het inmiddels opgegeven Voorontwerp Insolventiewet van de commissie Kortmann. 4 Tot slot heeft de minister van Veiligheid en Justitie, in een brief aan de Tweede Kamer van 27 november 2012 aangekondigd in 2013 te gaan werken aan het programma Herijking Faillissementsrecht. De minister geeft daar in aan concreet te denken aan: De vergemakkelijking van de totstandkoming van akkoorden buiten faillissement en de stille bewindvoering en de mogelijkheid van een akkoord dat dwingend opgelegd kan worden aan individuele schuldeisers, om te voorkomen dat zij een bedrijf onnodig failliet kunnen laten gaan. 5 In abstracto klinkt de roep om het vergemakkelijken van doorstarten en het tot medewerking dwingen van onwillige schuldeisers dus luid. De vraag is echter hoe deze doelstellingen gerealiseerd kunnen worden. Duidelijk is al dat de regeling van het (gerechtelijk) akkoord met schuldeisers in haar huidige vorm nauwelijks functioneert en zelden gebruikt wordt. Deze zal dus herzien dienen te worden. Het is in mijn ogen relevant om na te gaan hoe andere landen het schuldeisersakkoord geregeld hebben, en hoe dit bij die landen in de praktijk werkt. In deze scriptie neem ik de akkoordregelingen van het Verenigd Koninkrijk onder de loep en ga ik na wat in dat land best practice is ten aanzien van het akkoord. Op die manier kom ik tot enkele aanbevelingen voor de Nederlandse wetgever, die te vinden zijn in de conclusie. Het rechtsstelsel van het Verenigd Koninkrijk wordt al langere tijd gezien als lichtend voorbeeld door zowel wetgevers als door marktpartijen. Met name wordt er gekeken naar de mogelijkheid van herstructureringen onder Engels recht. Zo heeft European Directories B.V. (bekend van De Telefoongids) in 2010 haar Centre of Main Interest 6 verplaatst naar het Verenigd Koninkrijk om daar een herstructurering mogelijk 3 CBS, Den Haag/Heerlen, 28 maart Commissie Kortmann, 2007, afdeling 7.1, zie ook Kamerstukken II, 2012/13, nr De Centre of Main Interest, ook wel COMI genoemd, is het aanknopingspunt in de Europese Insolventieverordening aan de hand waarvan wordt bepaald in welke lidstaat de rechter bevoegd is een hoofdprocedure te openen. Dit is de lidstaat waar de voornaamste belangen van de schuldenaar zijn gelegen. Zie art. 3 lid 1 van Verordening (EG) 1346/2000 Betreffende Insolventieprocedures 6

8 te maken. 7 Een andere toepassing van Engels recht is het gebruik van de Scheme of Arrangement, voor Nederlandse ondernemingen. Zo werd recent de Nederlandse Estro Groep geherstructureerd waarbij een scheme functioneerde als stok achter de deur. 8 Deze zaken hebben in Nederland veel sentiment losgemaakt; waarom lukt het niet in Nederland faillissementen te voorkomen en bedrijven te herstructureren? 9 Dat Nederlandse ondernemingen zich steeds meer oriënteren op de Engelse jurisdictie om herstructureringen te kunnen aangaan geeft aanleiding het systeem daar te onderzoeken en daar waar mogelijk lessen uit te trekken voor de herziening van het Nederlandse stelsel. In deze scriptie onderzoek ik welke herzieningen noodzakelijk en wenselijk zijn om het akkoord met schuldeisers een aantrekkelijk instrument te maken voor zowel de schuldeisers als de schuldenaren. Het belang van continuïteit van ondernemingen wordt erkend, maar de oplossingen die het huidige juridische instrumentarium biedt zijn niet toereikend. Ik beschrijf eerst de huidige regeling in Nederland en ga vervolgens na hoe het schuldeisersakkoord in het Verenigd Koninkrijk geregeld is. Tot slot vergelijk ik de beide stelsels en doe ik aanbevelingen voor de Nederlandse wetgever. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie zit ook de wetgever echter niet stil, desalniettemin zijn nog geen grote vorderingen gemaakt. Mijn aanbevelingen komen op hoofdlijnen al hier en daar terug in de verstrekte informatie, maar de plannen zijn nog niet uitgewerkt _successful_restructuring/ 9 Kooiman 2012, p Zie de zeer recente kamerbrief omtrent het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht Kamerstukken II, 2012/13, nr. 1 7

9 2 Het akkoord in Nederland Reeds in de eerste versie van de huidige Faillissementswet 1896 (hierna: Fw ) stond een regeling inzake het akkoord in faillissement. Op dit moment staan in de Faillissementswet drie verschillende akkoordregelingen. Ten eerste het akkoord bij faillissement dat staat in Titel II, Tweede Afdeling ( Van het akkoord ), art Fw (hierna het faillissementsakkoord ). Ten tweede het akkoord bij surseance van betaling te vinden in Titel II, Tweede Afdeling ( Van het akkoord ), art Fw (hierna het surseanceakkoord ) en ten derde het akkoord bij de schuldsanering natuurlijke personen. De laatste regeling staat in Titel III, Zesde Afdeling ( Het akkoord ). Deze blijft echter buiten beschouwing, nu ik in deze scriptie de mogelijkheden tot herstructurering van bedrijven onderzoek. De schuldsanering natuurlijke personen is in dat kader niet relevant. Naast deze wettelijke regelingen bestaat in de praktijk ook de variant van het buitengerechtelijke of onderhandse akkoord (hierna: het onderhandse akkoord ). Dit is, evenals de wettelijke akkoorden, een meerpartijenovereenkomst. De bijzonderheid is echter dat deze overeenkomst geen wettelijke basis heeft en derhalve beheerst wordt door de gewone regels van het vermogensrecht. 1 In dit hoofdstuk analyseer ik eerst regelingen van de akkoorden, en vervolgens evalueer ik hoe de regeling in de praktijk standhoudt. Daarnaast bespreek ik kort het akkoord buiten insolventie zoals dat door de commissie Kortmann is voorgesteld in het Voorontwerp Insolventiewet. 2.1 Het faillissementsakkoord de regeling De gefailleerde is bevoegd aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden, zo staat in art. 138 Fw. Het faillissementsakkoord heeft als doel het voorkomen van gerechtelijke vereffening. De te volgen stappen zijn daarna dat schuldeisers het akkoord aannemen (art. 145 Fw), dat de rechtbank het akkoord homologeert of goedkeurt (art. 153 Fw) en ten slotte eindigt het faillissement (art. 161 Fw). Het aangaan van een akkoord heeft voordelen voor zowel schuldeisers als voor de schuldenaar. De laatste kan de boedel in handen krijgen zoals die was ten tijde van de 1 Wessels 2010, p. 97

10 faillietverklaring, hij kan zijn bedrijf voortzetten (er vindt geen ontbinding van de rechtspersoon plaats) en na de uitvoering van het akkoord resteert bij de schuldeisers nog slechts een natuurlijke verbintenis voor dat deel van de vordering dat niet ingevolge het akkoord is voldaan. 2 Dit laatste in tegenstelling tot de situatie na het faillissement en het verbindend worden van de uitdelingslijst, dan herleven namelijk de niet voldane vorderingen van de schuldeisers en hun eventuele rechten van executie overeenkomstig art. 195 Fw. Voor de schuldeisers zijn belangrijke redenen om een akkoord aan te willen gaan dat vaak meer wordt uitgekeerd na een akkoord dan na faillissement, dat de afwikkelingstijd veelal korter is en dat het voortbestaan van de getroebleerde onderneming van economisch belang voor de schuldeiser kan zijn. 3 Aangetekend moet daarbij worden dat de onderneming zelf wel levensvatbaar moet zijn, en dat het akkoord dus niet altijd de gewenste heilzame werking heeft. Het gaat in deze paragraaf om het faillissementsakkoord. Dit impliceert dat de schuldenaar reeds failliet is verklaard door de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in art. 6 lid 3 Fw. De termen schuldenaar en gefailleerde zijn dan ook inwisselbaar Het ontstaan van het akkoord Het initiatief voor het ontstaan van het akkoord berust bij de gefailleerde. Deze kan een ontwerpakkoord neerleggen bij de rechtbank, welk ontwerp wordt besproken tijdens de verificatievergadering (art. 139 Fw). Over het akkoord wordt advies gegeven door de curator en commissie uit de schuldeisers, waarna ter vergadering (de verificatievergadering of na uitstel een volgende vergadering) een beslissing wordt genomen door een stemming. Uit art. 143 Fw blijkt dat schuldeisers aan wier vordering voorrang is verbonden, oftewel de preferente schuldeisers, niet mogen stemmen. De ratio daar achter is dat zij niet worden gebonden door het akkoord, en dus geen stemrecht hebben. Ook de separatisten crediteuren met door zekerheidsrechten gedekte vorderingen worden niet door het akkoord gebonden. Waar dit bij de totstandkoming van de Faillissementswet nog geen bezwaar was daar verreweg de meeste crediteuren concurrent waren, sluit dat tegenwoordig niet meer aan bij de economische realiteit. 2 HR 31 januari 1992, NJ 1992/686, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o Wessels 2010, p. 5 9

11 De vereiste meerderheid voor het aannemen van het akkoord wordt bepaald in art. 145 Fw: tot het aannemen van het akkoord wordt vereist de toestemming van de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen. Van dit artikel kan de rechter-commissaris echter afwijken op verzoek van de schuldenaar of de curator, zo bepaalt art. 146 Fw. Indien (a) drie vierde van de ter vergadering verschenen concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd en (b) de verwerping het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers, die alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen, dan kan de rechter-commissaris bij gemotiveerde beschikking een aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen. Dit is een poging geweest van de wetgever het dwangakkoord eerder tot stand te doen komen. 4 Indien de forse meerderheid van de concurrente crediteuren voorstemt, maar zij niet gezamenlijk de helft van de waarde van de vorderingen vertegenwoordigt, gaat de R-C na of de tegenstemmende crediteuren dit in redelijkheid hebben kunnen doen. De R-C neemt alle omstandigheden van het geval in aanmerking bij deze redelijkheidtoets, en in het bijzonder het percentage dat de tegenstemmers naar verwachting zouden hebben ontvangen indien de boedel zou zijn geliquideerd. 5 Naar mijn mening is dit een druppel op de gloeiende plaat, deze zeer specifieke situatie zal niet de reden zijn dat het akkoord impopulair was voor de wetswijziging, noch heeft de wijziging voor een groei in populariteit gezorgd. Zolang grote groepen crediteuren (preferente crediteuren en separatisten) buiten de akkoordregeling gehouden worden vervullen de concurrente crediteuren als groep een relatief kleine rol bij het tot stand komen van het akkoord. De dwarsliggende enkele concurrente crediteur zal niet zo vaak voldoende gewicht hebben om het akkoord te blokkeren dat het aanpakken van dat probleem leidt tot grotere effectiviteit van de regeling als geheel De homologatie van het akkoord Indien het akkoord is vastgesteld of aangenomen, wordt het behandeld door de rechtbank die het akkoord kan homologeren. De ratio achter het toezicht door de 4 Wet van 24 november 2004, Stb. 2004, Kamerstukken II, 2000/01, nr. 3 (MvT bij wijziging Faillissementswet), randnummer 73 10

12 rechtbank is dat de belangen van de minderheid van de crediteuren, die worden gebonden door het akkoord, beschermd dienen te worden. Rechterlijke goedkeuring verzekert het correcte handelen dat de Faillissementswet wil waarborgen. 6 De rechtercommissaris bepaalt de datum van behandeling (art. 150 Fw) en tijdens de behandeling ter zitting kunnen belanghebbenden, schuldeisers en de gefailleerde, de gronden uiteenzetten waarop zij de homologatie bestrijden of juist wensen (art. 152 leden 1 en 2 Fw). In art. 153 Fw lid 1 staat dat de rechtbank op dezelfde dag (als de zitting) een met redenen omklede beschikking geeft. In lid 2 staan enkele weigeringsgronden: (i) het vermogen in de boedel is veel groter dan de som van de uitkeringen onder het akkoord, (ii) de nakoming van het akkoord is niet gewaarborgd, (iii) het akkoord is oneerlijk tot stand gekomen, onverschillig of de gefailleerde daar aan mee heeft gewerkt, en (iv) indien de curator in een hoofdprocedure ( ) zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast (dit is de curator van een hoofdprocedure in het buitenland overeenkomstig de Insolventieverordening). In dit laatste geval is de Nederlandse procedure derhalve een secundaire procedure in de zin van de Insolventieverordening (hierna de InsVo ), zie art. 3 lid 3 van de InsVo. In de laatste zin van dat artikel staat dat de procedure in dat geval een liquidatieprocedure moet zijn. Op grond van artikel 2 aanhef en onder c InsVo is een liquidatieprocedure een procedure die leidt tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar, ook indien de procedure wordt beëindigd door een akkoord. Het akkoord is dan ook een liquidatieakkoord, waardoor de onderneming niet voortgezet kan worden in dezelfde rechtspersoon. Uit lid 3 van art. 153 Fw blijkt echter dat de rechtbank ook op andere gronden en ambtshalve de homologatie kan weigeren, de opsomming is dus niet limitatief bedoeld. Hoe de verschillende weigeringsgronden worden geïnterpreteerd en wanneer de rechtbank geneigd is de homologatie te weigeren wordt besproken in paragraaf Tegen de homologatiebeschikking staat hoger beroep open. Schuldeisers die vóór het akkoord stemden kunnen bij weigering van de homologatie in hoger beroep komen, 6 Leuftink 1995, p

13 schuldeisers die tegen stemden kunnen in hoger beroep opkomen indien de homologatie is toegestaan, zo bepaalt art. 154 Fw. Tot slot staat ook nog cassatie open, art. 155 Fw De gevolgen van het akkoord Na de behandeling door de rechtbank en haar beslissing, zijn er nog twee mogelijkheden: (i) het akkoord is gehomologeerd, of (ii) de homologatie is geweigerd. In het tweede geval is het akkoord definitief naar de prullenbak verwezen. Na verwerping of weigering van de homologatie van het akkoord kan de gefailleerde in hetzelfde faillissement geen akkoord meer aanbieden (art. 158 Fw). Indien het akkoord echter wel is gehomologeerd, zijn er verscheidene rechtsgevolgen. In de eerste plaats is het gehomologeerde akkoord verbindend voor alle concurrente schuldeisers, zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn, zo luidt art. 157 Fw. In de tweede plaats levert het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie tezamen met het proces-verbaal der verificatie een executoriale titel tegen de schuldenaar op, zie art. 159 Fw. Onder vonnis moet in dit artikel verstaan worden de homologatiebeschikking. 7 De bepaling beoogt te voorkomen dat de schuldenaar zich aan de betalingsverplichtingen die voortkomen uit het akkoord probeert te onttrekken. En tot slot eindigt het faillissement na de homologatie van het akkoord overeenkomstig art. 161 Fw. Het gehomologeerde akkoord is niet verbindend jegens de preferente crediteuren, die dan ook niet mochten stemmen. Het gevaar bestaat dat de ex-gefailleerde, die weer de controle over de boedel terugkrijgt, niet afdoende rekening houdt met de belangen van de preferente schuldeisers. Daarom bepaalt art. 163 Fw in lid 1 dat de schuldenaar het bedrag waarop de preferente schuldeisers aanspraak kunnen maken (en de kosten van het faillissement) in handen moet storten van de curator, tenzij de schuldenaar een zekerheid stelt. Zolang de schuldenaar daaraan niet voldoet is de curator verplicht de boedel onder zich te houden. Indien één maand na de homologatie nog geen voldoening heeft plaatsgevonden, zal de curator overgaan tot voldoening uit de voorhanden baten van de boedel, overeenkomstig lid 2. Hij voldoet dan dus de vorderingen genoemd in lid 1, de kosten van het faillissement en de vorderingen waaraan een voorrecht is verbonden, maar dus niet de concurrente vorderingen. 8 Nu de aanvullende 7 Van der Feltz II (1897), p Groenewegen & Van Buren-Dee 2012 (T&C Insolventierecht), art. 163 Fw, aant. 4 12

14 zekerheidsstelling voor preferente crediteuren een extra last is voor de schuldenaar, betekent dit een nog groter beslag op zijn financiële middelen. De preferente schuldeisers moeten ook voldaan worden, voordat de onderneming effectief voortgezet kan worden. Dit extra beslag maakt het voor de schuldenaar moeilijker om te voldoen aan de voorwaarden van het akkoord. Ook daarom zou het beter zijn de preferente crediteuren onder de paraplu van het akkoord te brengen, zodat op flexibele en op de specifieke omstandigheden van het geval toegespitste wijze omgegaan kan worden met de vorderingen van die crediteuren De ontbinding van het akkoord Het is mogelijk dat de schuldenaar zich na de faillietverklaring, de hele procedure omtrent het akkoord, de homologatie van het akkoord en het einde van het faillissement toch niet houdt aan de in het akkoord neergelegde afspraken. Een schuldeiser kan dan verzoeken het akkoord te ontbinden overeenkomstig art. 165 lid 1 Fw, waarbij de schuldenaar nog kan bewijzen dat hij wel aan het akkoord heeft voldaan (lid 2). Indien de rechter het akkoord ontbindt, wordt tevens de heropening van het faillissement bevolen met benoeming van een rechter-commissaris en een curator, zo blijkt uit art. 167 Fw. Indien het akkoord wordt ontbonden, kan niet opnieuw een akkoord worden voorgelegd. In plaats daarvan gaat de curator onverwijld tot vereffening over (art. 170 Fw). Indien bij de heropening sommige schuldeisers reeds zijn betaald, dan hebben zij in de praktijk een voordeel boven de andere onbetaalde schuldeisers, omdat zij de reeds ontvangen betaling niet terug hoeven te betalen. Indien zich voldoende vermogen in de boedel bevindt, vervalt dit voordeel omdat alle concurrente crediteuren dan het bij akkoord overeengekomen percentage vooruit betaald krijgen. 9 Indien er dan nog vermogen resteert, dus na betaling van de preferente schuldeisers en na de vooruitbetaling van het bij het akkoord toegezegde bedrag aan de concurrente crediteuren, wordt dit gelijkelijk gedeeld tussen alle concurrente schuldeisers (art. 171 lid 2 Fw). 2.2 Het surseanceakkoord de regeling Het surseanceakkoord is in hoofdlijnen gelijk aan het faillissementsakkoord. Zo is onder meer de regeling van de verificatie van de schuldvorderingen bij faillissement tot 9 Groenewegen & Van Buren-Dee 2012 (T&C Insolventierecht), art. 171 Fw, aant. 3 13

15 voorbeeld genomen. 10 De gehele regeling is gemodelleerd naar de regeling van het faillissementsakkoord. De doelstelling verschilt echter. Waar het faillissementsakkoord de gerechtelijke vereffening wil voorkomen probeert het surseanceakkoord zich te richten op continuïteit van het bedrijf. 11 Het akkoord kan op grond van art. 252 Fw worden aangeboden aan alle schuldeisers jegens wie de surseance werkt. Schuldeisers moeten hun vorderingen indienen bij de curator, zodat bepaald kan worden wie mee mag stemmen over het akkoord. Preferente schuldeisers worden door het akkoord niet gebonden (zie art. 232, aanhef en onder 1, Fw). Aangezien de surseance niet werkt jegens preferente schuldeisers, moeten zij hun vorderingen niet indienen. Doen zij dit toch, dan lopen zij op grond van art. 257 lid 2 Fw het risico hun voorrecht te verliezen. Daarnaast werkt het akkoord in surseance ook niet jegens de separatisten. Toch werkt het surseanceakkoord in de praktijk niet zo goed als men zou willen. 12 Van de gehele regeling van surseance is het probleem dat de doelstelling van continuïteit niet wordt bereikt. Zij werkt als voorportaal van faillissement, een situatie die niet eenvoudig te verhelpen is gezien het aantal lacunes in de regeling. 13 Veel van de kritiek die verschijnt op de faillissementsregeling is van overeenkomstige toepassing op de surseanceregeling: surseance werkt niet tegen separatisten, de regeling is te ouderwets voor de moderne ondernemingsvormen en de schuldeisersbelangen worden veel te zwaar gewogen. Daar komt bij dat de surseanceregeling onvoldoende is uitgewerkt als zelfstandige regeling. Dit blijkt dan ook uit de summiere beschrijving die ik hierboven heb gegeven: het akkoord in surseance is vrijwel gelijk aan het akkoord in faillissement, terwijl de doelstelling en de procedure zelf geheel anders zijn. De surseance is dan ook een regeling die een symptoom kan bestrijden (liquiditeitsnood wordt voorkomen door een algemeen uitstel van betaling) maar niet met een oplossing voor de problemen in de onderliggende vermogenspositie komt. 14 Daar komt bij dat de surseanceregeling een openbare procedure is, op grond van art. 216 Fw wordt 10 Polak/Pannevis 2011, p Kamerstukken II, 1999/ nr. 3 (MvT bij wijziging van de Faillissementswet), p Vanaf 2005 waren het aantal surseanceakkoorden in Nederland 41, 18, 41, 24, 21, 19, 7 en uiteindelijk 18 in 2012, gemiddeld per rechtbank iets meer dan 1 per jaar, Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013, noot Wessels 2011, p. 7 e.v. met tevens een uitgebreide opsomming van de bezwaren tegen de huidige surseanceregeling 14 Wessels 2011, p

16 aankondiging in de Staatscourant gedaan zodra voorlopige surseance is verleend. Hoewel ik daar in 4.1 nog verder op in ga, brengt deze publiciteit een afbreukrisico met zich mee. Potentiële leveranciers, opdrachtgevers en afnemers worden terughoudend in het handelen met de onderneming. Verbeteringen van de akkoordregeling in zowel faillissement als surseance zijn aan te bevelen, maar de meer fundamentele problemen van de surseanceregeling zullen ook aangepakt moeten worden om de doelstelling van surseance continuïteit van de onderneming te kunnen verwezenlijken. 2.3 Het onderhandse akkoord Informele herstructurering Niet alleen in de formele insolventieprocedures wordt gepoogd een onderneming in problemen gezond te maken. Vaak wordt al geprobeerd te herstructureren in een eerder stadium. Dit wordt ook wel de informele herstructurering genoemd. Deze processen vinden vaak in relatieve stilte plaats. Dit is natuurlijk een voordeel, omdat de afbreukeffecten beperkt worden, maar het bemoeilijkt de beschrijving en analyse doordat er slechts weinig bekend is van de ins en outs. Uit de studie van Adriaanse e.a. uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Justitie blijkt dat een zeer grote verscheidenheid aan factoren van belang zijn voor het welslagen van de informele herstructurering. 15 Zo is competent management van groot belang, betrokkenheid van belangrijke financiers en transparantie ten aanzien van de financiële situatie. Opvalt dat moeilijkheden bij de totstandbrenging van een onderhands akkoord door Adriaanse e.a. niet expliciet genoemd worden als factor die de informele herstructurering in de weg staan. 16 Naar mijn mening mag daaraan niet de conclusie verbonden worden dat het onderhandse akkoord derhalve goed functioneert. Het ontbreken van indicaties van het disfunctioneren bewijst niet dat het functioneert, zo kan het zeer goed mogelijk zijn dat het informele akkoord door dwarsliggende crediteuren niet wordt gezien als reële optie. Het zou dan kunnen dat het minder geprobeerd wordt, waardoor het ook minder vaak kan mislukken. Deze financiële herstructurering kan worden onderscheiden van de herstructurering van bedrijfsactiviteiten. Hoewel deze hand in hand gaan, zal vaak eerst 15 Adriaanse e.a. 2004, p. 103 e.v. 16 Adriaanse e.a

17 geprobeerd worden de bedrijfsvoering gezond te maken omdat de financiële herstructurering slechts zin heeft wanneer de oorzaken van de slechte financiële positie worden aangepakt. 17 Het onderhandse akkoord, dat wordt beschreven in is daarin een instrument. Daarnaast is het ook goed om de invloedrijke rol van de banken onder de loep te nemen, hetgeen ik in doe Het onderhandse akkoord Het doel van de financiële herstructurering is veelal een sanering van het passief de schulden moeten tot realistische proporties teruggebracht worden. 18 De meest eenvoudige weg daarbij is dat de schuldeisers genoegen moeten nemen met een deel van de vordering, waarbij voor hun de upside is dat de kans groter is dat de vordering daadwerkelijk betaald wordt dan wanneer zij niet akkoord gaan. Het offer dat de crediteuren dan brengen wordt in de praktijk ook wel haircut genoemd. Het onderhandse akkoord is een instrument om de informele herstructurering vorm te geven. Het doel daarbij is het voorbestaan van de onderneming. Men voorziet betalingsproblemen en probeert die voor te zijn. Het akkoord kent geen regeling in de Faillissementswet en is onderworpen aan de gewone regels van het vermogensrecht. Het is net als de andere dwangakkoorden, die een tegenstemmende groep minderheidsschuldeisers kunnen binden een meerpartijenovereenkomst. De classificatie van het onderhands akkoord als meerpartijenovereenkomst brengt ook met zich mee dat niet alleen de schuldenaar een akkoord kan aanbieden, maar in beginsel ook een derde. 19 Zo kunnen de banken, die een grote rol spelen, eventueel ook zelf initiatief nemen. Een ander gevolg is dat er sprake is van contractsvrijheid, daardoor is het mogelijk dat ook preferente schuldeisers zich (vrijwillig) binden aan het akkoord. Er is geen regel die publicatie van een onderhands akkoord voorschrijft, waardoor het proces zich vaak in relatieve stilte afspeelt. Positief gevolg hiervan is dat de selffulfilling prophecy van de openbare procedures vermeden kan worden. De inhoud van het akkoord staat ter vrije beschikking van partijen. De grenzen aan die vrijheid zijn die van het contractenrecht, met name 3:40 BW: het akkoord mag 17 Adriaanse e.a. 2004, p Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013, para Vgl. Wessels 2010, p

18 niet strijdig zijn met de wet, goede zeden of de openbare orde. Veelal wordt een uitstel van financiële verplichtingen opgenomen, maar ook betaling van een deel van de vorderingen tegen finale kwijting. 20 Wat dit in het concrete geval betekent, dient aan de hand van de Haviltex-formule uitgelegd te worden, het akkoord is ten slotte een overeenkomst. 21 Zo kan finale kwijting; volledige kwijtschelding betekenen, maar kan het ook voorkomen dat alleen afstand wordt gedaan van het vorderingsrecht en de bevoegdheid het recht geldend te maken (ius agendi), waardoor een natuurlijke verbintenis resteert. 22 Die laatste situatie sluit aan bij de wettelijke percentageakkoorden in faillissement en surseance. Duidelijk is dat het onderhandse akkoord veel vrijheid en relatieve stilte bij de totstandkoming biedt voor partijen. Een evident nadeel is dat het vrijwel altijd moeilijk zal zijn alle schuldeisers te doen instemmen met een akkoord, zeker nu in beginsel niet van belang is waarom zij weigeren. Slechts onder bijzondere omstandigheden is het mogelijk dat schuldeisers worden gedwongen deel te nemen aan een onderhands akkoord. Het is te rechtvaardigen dat schuldeisers niet tegen hun zin gebonden worden omdat de procedurele waarborgen die de belangen van minderheidscrediteuren bij de andere dwangakkoorden beschermen ontbreken. De dwangdeelname wordt verder besproken in paragraaf De rol van banken In de praktijk zijn kredietverlenende banken grote schuldeisers, en zij nemen een belangrijke rol in de dagelijkse praktijk van de informele herstructurering. 23 Met name de afdeling Bijzonder Beheer van de verschillende banken is nauw betrokken bij de monitoring en begeleiding van de onderneming bij de herstructurering. 24 In de dynamiek van de praktijk zal het dus bijvoorbeeld voor kunnen komen dat financiers (banken) het initiatief nemen tot de herstructurering, in samenspraak met de schuldenaar. Ook kunnen zij druk uitoefenen op het management om initiatief te nemen. Deze forse rol van banken is niet onomstreden, waarbij drie onderwerpen met name naar voren komen: 20 Soedira 2011, p HR 13 december 1981, NJ 1981/635 (Haviltex), zie in deze zin Hof s Hertogenbosch 27 oktober 1997, JOR 1998/65 22 Soedira 2011, p Adriaanse e.a. 2004, p. 40 e.v. 24 Adriaanse e.a. 2004, p

19 a. banken kunnen het krediet opzeggen en de onderneming stil leggen, de afweging om tot dat besluit te komen is niet altijd transparant; b. banken weigeren in voorkomende gevallen om additionele financiering ter beschikking te stellen, en c. banken hebben een informatievoorsprong ten opzichte van andere crediteuren waardoor zij eerder maatregelen kunnen nemen (ten koste van de andere crediteuren). 25 De banken verweren zich hier tegen. Zo stellen zij onder meer dat het onder (a) genoemde kan werken als een goed pressiemiddel om het management van de onderneming te doen meewerken, dat zij niet de juiste partij zijn om additionele financiering te verschaffen omdat zij juist risicomijdend kapitaal verschaffen en zijn zij van mening dat andere crediteuren ook actief informatie kunnen vergaren. 26 Dat verschillende partijen verschillende indrukken en opvattingen hebben over de rol van de banken is niet verwonderlijk. Duidelijk is echter dat de banken een zeer groot aandeel hebben in de financiering van het bedrijfsleven en dat hen daarbij steeds meer controle toekomt. Die controle komt voort uit de economische structuur waar de banklening de belangrijkste wijze van financiering is en de machtspositie van banken die dat oplevert. Verandering daarin zal niet vanzelf komen. Het is in mijn optiek niet juist dat een zo kleine groep financiers zo n grote impact kan hebben op besluiten van ondernemingen, die daardoor hun zelfstandigheid kunnen verliezen. Banken hoeven namelijk niet te handelen in het vennootschappelijk of maatschappelijk belang, maar in beginsel handelen zij in hun eigen belang. Het is echter niet eenvoudig dat aan banden te leggen. Er zijn ook positieve aspecten aan de inmenging, zoals externe expertise waarmee ondernemingen kunnen worden bijgestaan. Over de rol van banken in de maatschappij als geheel wordt nog veel gediscussieerd, dit zal de komende tijd niet minder worden in de context van herstructureringen en insolventies. 2.4 Het akkoord buiten insolventie Het akkoord buiten insolventie is de figuur die is voorgesteld in het Voorontwerp Insolventiewet. 27 Hoewel het Voorontwerp Insolventiewet (hierna: het Voorontwerp ) in de ijskast is verdwenen en het onwaarschijnlijk lijkt dat het daar weer uit komt, zijn 25 Adriaanse e.a. 2004, p Adriaanse e.a. 2004, p Commissie Kortmann, 2007, afdeling

20 de plannen voor het akkoord interessant genoeg om daar een korte beschouwing aan te wijden. Onder die regeling zou het mogelijk worden dat de schuldenaar die betalingsproblemen voorziet een akkoord kon aanbieden aan zijn schuldeisers. 28 Daarvoor zou niet vereist zijn dat een formele insolventieprocedure van kracht werd. De schuldenaar zou dit akkoord aanbieden door een verzoekschrift aan de rechtbank te richten, waarin onder meer de vermogenspositie van de schuldenaar zou worden beschreven. 29 De rechtbank zou daarop een R-C benoemen, die de beraadslaging en stemming over het akkoord zou leiden. 30 Opvallend is dat ook preferente schuldeisers zouden mogen stemmen over dit akkoord, en dat zij dus ook gebonden zouden zijn door het akkoord. 31 Schuldeisers die door het akkoord geen nadeel zouden ondervinden zouden niet zijn gebonden, waardoor meer differentiatie tussen verschillende schuldeisers mogelijk zou worden. 32 Na de stemming zou ook de rechtbank het akkoord moeten homologeren, waarmee het verbindend zou worden voor alle schuldeisers die zich niet op een retentierecht of zekerheidsrecht kunnen beroepen. 33 De gronden waarop de rechter de homologatie zou kunnen weigeren zijn gelijk aan de gronden bij het faillissementsakkoord. 34 De procedure zou daarmee op hoofdlijnen gelijk zijn aan de procedure in insolventie, het verschil is echter dat zonder faillissement de schuldenaar zelf de beschikking houdt over zijn gehele vermogen. 35 Zoals inmiddels bekend blijft het Voorontwerp voorlopig slechts een ontwerp. Toch is het concept van het akkoord buiten insolventie niet negatief ontvangen, al bleven vragen bestaan die in het latere wetgevingsproces aan de orde hadden kunnen komen. 36 Vooral de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangakkoord, verbindend dus voor alle crediteuren bij een voorstemmende meerderheid, is een belangrijk instrument. Daarnaast is nieuw dat ook de preferente crediteuren aan het akkoord gebonden hadden kunnen worden. Een ander groot voordeel van het akkoord buiten Voorontwerp lid 1 Voorontwerp Voorontwerp Voorontwerp. Voor de hand ligt dat ook de 2:1 regel zoals voorgesteld zou worden toegepast, op vorderingen met voorrang wordt twee keer zoveel uitgekeerd in insolventie als op vorderingen zonder voorrang. Zie artikel Voorontwerp lid 1 Voorontwerp Voorontwerp Voorontwerp 35 Wibier 2008, p Wibier 2008, p formuleert een aantal vragen, zie ook Wessels 2010 p die positief is 19

21 insolventie zou zijn geweest dat het slechts beperkt in de publiciteit zou zijn gekomen, waardoor de negatieve effecten van een openbare insolventieprocedure de onderneming bespaard zouden kunnen blijven. Keerzijde daarvan zou zijn dat slechts crediteuren gebonden zouden worden die waren geplaatst op de lijst die bij het verzoekschrift van aanbieding van het akkoord zou moeten worden opgenomen. 37 Ook zouden separatisten door het akkoord niet gebonden worden. Concluderend was het akkoord buiten insolventie een goede aanzet. De ideeën in het Voorontwerp hadden de discussie verder kunnen helpen wanneer de volgende stappen in het wetgevingsproces waren gezet. 2.5 Het akkoord in de praktijk Surseanceakkoord of faillissementsakkoord Het feit dat er meerdere wegen te bewandelen zijn leidt veelal tot de indruk dat er ook meerdere relevante bestemmingen zijn. Zo ziet men de weg van het faillissement als leidend naar liquidatie en de weg van surseance als leidend naar continuïteit. Deze scheiding in functies wordt ook bij de akkoordregelingen toegepast, maar de vraag is of dat wel terecht is. Het is een kunstmatig onderscheid, zeker als men bedenkt dat het behouden van op zich levensvatbare ondernemingen veelal juist vanuit faillissementssituaties plaatsvinden. 38 Eén reden hiervoor kan zijn dat art. 7:666 BW de regels omtrent overgang van een onderneming buiten toepassing verklaart wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Het gevolg hiervan is dat een failliete werkgever zijn onderneming kan overdragen zonder dat het personeel van rechtswege mee over gaat. Ook blijkt dat surseance slechts zelden leidt tot een doorstart, veelal is het een voorportaal van het faillissement.. De meeste essentiële regels zijn voor beide vormen van het akkoord gelijk, deze zal ik dus voor wat betreft de praktische toepassing gelijktijdig behandelen De inhoud van het akkoord Voorop staat het beginsel van contractsvrijheid, het akkoord wordt tenslotte als een overeenkomst beschouwd. Partijen mogen dus zelf weten wat zij in het akkoord opnemen, zij het binnen de grenzen die voortvloeien uit aard en strekking van het Voorontwerp 38 Soedira 2011, p

22 akkoord. 39 In de Faillissementswet staan geen regels omtrent de inhoud, al wordt hier en daar zijdelings gerefereerd aan de mogelijke inhoud. 40 Wel dient het akkoord gehomologeerd te worden, art. 153 Fw geeft daarmee reeds enkele grenzen aan de inhoud aan die gehandhaafd worden door de rechter. Daarnaast worden natuurlijk grenzen gesteld vanuit het algemene contractenrecht. Zo mag het akkoord niet strijdig zijn met de wet, openbare orde of goede zeden (3:40 BW) en ook moet het beginsel van de paritas creditorum worden geëerbiedigd (3:277 BW). De vrijheid leidt tot grote verscheidenheid binnen de verschillende akkoorden, toch kunnen twee veel voorkomende varianten worden onderscheiden: het percentageakkoord en het liquidatieakkoord. 41 Het eerste houdt in dat schuldeisers een bepaald percentage van hun vorderingen voldaan krijgen, het niet voldane gedeelte blijft bestaan als natuurlijke verbintenis. Dit wil niet zeggen dat alle schuldeisers hetzelfde percentage ontvangen, het komt vaak voor dat kleine schuldeisers een hoger percentage ontvangen. 42 De vraag of dit billijk is moet door de rechter worden beantwoord in het kader van de homologatie, maar uit lagere rechtspraak is duidelijk geworden dat het enkele feit dat de schuldeisers niet hetzelfde percentage ontvangen niet doorslaggevend is om de homologatie te weigeren. 43 De tweede variant is het liquidatieakkoord. Dit houdt in dat de schuldenaar boedelafstand doet. De Hoge Raad heeft het liquidatieakkoord als volgt gedefinieerd: een liquidatieakkoord heeft de strekking, dat de schuldenaar zijn boedel geheel of gedeeltelijk ter beschikking van zijner crediteuren stelt om door de aangewezen vereffenaar te worden afgewikkeld en om de opbrengst onder hen te verdelen, welke door de wet erkende rechtshandeling, tot stand gekomen met medewerking van de rechter, tegenover ieder werkt. 44 De ratio van het liquidatieakkoord is dat op deze wijze de dwingendrechtelijke regels van de Faillissementswet geen toepassing vinden. 45 In veel gevallen zal de curator tot vereffenaar benoemd worden na een liquidatieakkoord. 39 Soedira 2011, p Zo wordt in aart. 171 Fw gesproken van de bij het akkoord toegezegde percenten hetgeen duidt op een percentageakkoord. 41 Wessels 2010, p. 6-8; zie ook Soedira 2011, p. 66 e.v. 42 Hetgeen noodzakelijk kan zijn om aan een meerderheid te komen, vgl. paragraaf Zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 9 augustus 1990, NJ 1990, 399 (Breevast), onder punt 3 44 HR 30 januari 1920, NJ 1920/ Soedira 2011, p

23 Hoewel het akkoord in beginsel vrij ingevuld kan worden, wordt de keuzevrijheid en flexibiliteit beperkt door de beperkte reikwijdte van gebonden crediteuren en de beperkte mogelijkheden ook aandeelhouders tot medewerking te dwingen, zoals we later in 4.4 nog gaan zien. De inhoudelijke vrijheid wordt noodzakelijkerwijs dus beperkt door de partijen die er aan gebonden zijn, iets wat goed in het achterhoofd gehouden moet worden wanneer er wordt gesproken over contractsvrijheid in de context van een akkoord De homologatie en weigering Een aantal kenmerken van de homologatie-procedure is door de Hoge Raad gegeven in 2003, in het kader van de surseance van UPC. 46 De kenmerken zijn de volgende: (i) de homologatie is niet een procedure op tegenspraak tussen partijen, doch als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure, (ii) de rechter verleent naar eigen inzicht zijn goedkeuring of hij weigert de homologatie zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht en (iii) daardoor gelden ook niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Wel kan van de rechter die over de homologatie moet beslissen, worden verwacht dat deze, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden (meestal) ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is. 47 De rechter heeft dus een ruime discretionaire bevoegdheid, maar doordat deze zijn beslissingen moet motiveren en door de weigeringsgronden genoemd in art. 153 Fw (faillissement) en art. 272 Fw (surseance), zijn wel gevolgtrekkingen te maken omtrent de weigering van de homologatie. De eerste weigeringsgrond is dat de rechter nagaat of de baten van de boedel de som, bij het akkoord bedongen, niet aanmerkelijk te boven gaan. Deze maatstaf is een feitelijke, aan het woord aanmerkelijk is niet een bijzondere betekenis toegekend al geeft het de rechter enige beoordelingsvrijheid. 48 Toch is het niet de bedoeling dat de rechter een belangenafweging maakt of onderzoekt of de verhouding tussen 46 HR 26 augustus 2003, JOR 2003/211 (Intercomm/UPC), m.nt. J.J. van Hees 47 R.o HR 24 november 2006, JOR 2007/27, r.o. 3.7 &

24 schuldeisers en schuldenaar in het akkoord op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid acceptabele wijze regelt. Van de schuldenaar kan verwacht worden dat hij inzicht verschaft in zijn vermogenspositie om de rechter de mogelijkheid te bieden dit criterium toe te passen. Voor toepassing van de tweede weigeringsgrond is noodzakelijk dat de rechter nagaat of de nakoming voldoende gewaarborgd is. Dit is een feitelijke kwestie, maar duidelijk is dat een enkele betalingsbelofte niet een afdoende waarborg is. 49 Een voorbeeld van weigering van homologatie op deze grond is de surseance van SRC Corp. 50 De rechter moet oordelen over een surseanceakkoord, waarin schulden worden omgezet in converteerbare leningen. Deze weigert echter de homologatie, omdat ter nakoming van de leningen geen zekerheden worden gesteld waardoor de nakoming onvoldoende gewaarborgd is. De derde weigeringsgrond ziet op totstandkoming van een akkoord door bedrog, begunstiging van schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen. Deze bepaling is tot stand gekomen met het oog op het te duchten sluipakkoord, waarin bepaalde schuldeisers buiten het akkoord om aanvullende toezeggingen worden gedaan om hun medewerking te verzekeren. 51 Hierbij moet aangemerkt worden dat het sluipakkoord ook strafbaar is op grond van art. 345 Wetboek van Strafrecht. De laatste weigeringsgrond betreft een meer formeel criterium in verband met de invoering van de InsVo, en de mogelijkheid dat een buitenlandse curator in de hoofdprocedure instemming moet verlenen voor een Nederlands akkoord. 52 Ook buiten de genoemde weigeringsgronden mag de rechter ambtshalve en op andere gronden de homologatie weigeren. Indien dit gebeurt is dat veelal van feitelijke aard en in cassatie niet toetsbaar. In veel gevallen zal het gaan om gevallen waarin schuldeisers benadeeld worden door het akkoord. De rechter kan de bepaling echter ook in andere gevallen toepassen waardoor het de werking van een vangnetbepaling heeft. De uitwerking van de weigeringsgronden is niet uitgebreid. De eerste twee zijn logische 49 Van Der Feltz II (1897), p Hof Amsterdam 26 maart 2004, JOR 2004/ Van der Feltz II (1897), p De schuldenaar biedt in dit geval in de secundaire Nederlandse procedure een akkoord aan, en de schuldeisers nemen dit aan, dan dient de rechter de homologatie te weigeren wanneer de curator in de buitenlandse- hoofdprocedure zijn instemming onthoudt. Indien de rechtbank oordeelt dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure niet aantast, mag zij wel homologeren. Vgl. het rapport Virgós/Schmit 1996, nr. 249 over de bepalingen in de Insolventieverordening waar dit uit voortkomt. 23

25 feitelijke criteria, de derde een formele en tot slot is er nog een vangnetbepaling die alle denkbare gronden kan omvatten. Dit in samenhang met de kenmerken van de homologatie-procedure als zelfstandige procedure met een autonoom optredende rechter (slechts in geringe mate beïnvloed door partijen) heeft als gevolg dat de homologatiebeschikking omgeven is door een grotere mate van onzekerheid dan nodig. Enige discretionaire bevoegdheid van de rechter is goed om zijn beslissing af te stemmen op de omstandigheden van het geval, maar zijn vrijheid moet niet zo groot zijn dat de praktijk niet kan voorzien op welke wijze besloten zal worden. Een meer fundamentele vraag is of de rechter de homologatie ook weigert indien het beginsel van gelijkheid van (concurrente) crediteuren doorbroken wordt. Wessels is van mening dat die gelijkheid van gelijkgerechtigde schuldeisers niet in elk opzicht in acht genomen hoeft te worden. 53 In het grensgebied van insolventierecht en contractenrecht, waar het akkoord zich volgens hem bevindt, staat het beginsel van contractsvrijheid voorop. Dit brengt onder meer met zich mee dat gedifferentieerd kan worden in een akkoord, mits de differentiatie niet onbillijk wordt. Zijn houding is daarmee een pragmatische, differentiatie kan gebruikt worden om bepaalde groepen schuldeisers over de streep te trekken. Deze benadering komt hem echter wel op kritiek te staan, onder meer van Verstijlen en Vriesendorp. 54 Zij geven daar weliswaar niet scherp aan waarom zij tegen zijn op de mogelijkheid van differentiatie, maar vinden de argumentatie van Wessels niet overtuigend. 55 Gezien het belang van de paritas creditorum in het faillissementsrecht moet een inbreuk daarop sterker beargumenteerd worden. Hoewel ik het beginsel een goed uitgangspunt vind, zijn in het huidige faillissementsrecht legio voorbeelden te vinden van inbreuken op het beginsel. Ik ben daarom voorstander van de pragmatische benadering van Wessels. Een andere benadering zou het nog veel moeilijker maken overeenstemming over het akkoord te kunnen bereiken. Welke rol het beginsel dogmatisch speelt is weliswaar een zeer interessante vraag, voor de praktijk leidt de discussie tot onzekerheid over de precieze grenzen van het toelaatbare in het differentiëren van de voorwaarden van het akkoord voor verschillende (groepen) schuldeisers. 53 Wessels 2010, p Verstijlen & Vriesendorp 2004, p Wessels reageert op deze academische schrobbering in Wessels 2010 (NJB), waar hij zijn argumentatie verduidelijkt 24