De curator: Pro Bono Publico?

Transcriptie

1 De curator: Pro Bono Publico? Een onderzoek naar de Wetsvoorstellen versterking positie curator en civielrechtelijk bestuursverbod. Wouter van Putten ANR: Afstudeerdatum: 31 Augustus 2016 Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University Scriptiebegeleider: Mr. J.A.A.M. Verschure 1

2 1 INLEIDING CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG DEELVRAGEN 7 2 HET BELANG VAN EEN STRENGE AANPAK VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE INLEIDING WAT IS FAILLISSEMENTSFRAUDE? SCHADE DOOR FAILLISSEMENTSFRAUDE PROBLEMEN BIJ HET BESTRIJDEN VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE EEN STRENGERE AANPAK CONCLUSIE 12 3 DE HUIDIGE ROL VAN DE CURATOR INLEIDING DE HUIDIGE ROL VAN DE CURATOR BIJ DE AANPAK VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE ALGEMENE TAKEN EN BELANGENBEHARTIGING MIDDELEN VAN DE CURATOR Informatievoorzieningen Aangifte Middelen voor boedelreconstructie Actio pauliana Onrechtmatige daad Bestuurdersaansprakelijkheid Huidige financiële voorzieningen CONCLUSIE 26 4 DE NIEUWE ROL VAN DE CURATOR INLEIDING HET WETSVOORSTEL VERSTERKING POSITIE CURATOR AANVULLENDE TAKEN VOOR DE CURATOR NIEUWE MIDDELEN VOOR DE CURATOR Nieuwe informatievoorzieningen Samenwerking met politie en justitie Nieuwe financiële voorzieningen Aanpassing huidige regelingen 34 2

3 Nieuwe regeling HET WETSVOORSTEL CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD VORDERING DOOR DE CURATOR CONCLUSIE 38 5 DE CURATOR ALS FAILLISSEMENTSBESTRIJDER IN ENGELAND EN BELGIË AANPAK VAN FAILLISSEMENTSFRAUDE ENGELAND Fraudeonderzoek Informatievoorzieningen Financiering BELGIË Fraudeonderzoek Financiering CONCLUSIE 48 6 AANBEVELINGEN EN ALTERNATIEVEN HET WETVOORSTEL VERSTERKING POSITIE CURATOR AANGIFTEVERPLICHTING AANGIFTEVERGOEDING DE GARANTSTELLINGSREGELING HET WETSVOORSTEL CIVIELRECHTELIJK BESTUURSVERBOD HET SALARIS VAN DE CURATOR FINANCIERING ALTERNATIEVEN EEN ZELFSTANDIGE OVERHEIDSINSTANTIE DE FRAUDECURATOR 57 7 EINDCONCLUSIE 58 8 BRONNENLIJST 61 3

4 Lijst van afkortingen AA Art. AT AWR BFW BV BW CBS ECFR FIOD Fw Ars Aequi Artikel Authorisations Team onder de UK Insolvency Service Algemene wet inzake rijksbelastingen Belgische Faillissementswet Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek European Company and Financial Law Review Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Faillissementswet GSR Garantstellingsregeling Curatoren 2012 HR INSOLAD jo. JONDR OM Recofa Rb. r-c Sr TvI TvOB Hoge Raad der Nederlanden Vereniging Insolventierecht Advocaten Juncto Journaal Ondernemingsrecht Openbaar Ministerie Vereniging van de Nederlandse rechter-commissarissen in faillissementen Rechtbank rechter-commissaris Wetboek van Strafrecht Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen 4

5 1 Inleiding Bij faillissementen ligt de hoofdtaak van de curator bij het beheer en vereffening van de failliete boedel ten behoeve van de schuldeisers. 1 Deze boedel bestaat uit al het vermogen van de schuldenaar, op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken. 2 De curator probeert hierbij het boedelactief zo groot mogelijk te maken 3 zodat bij executie van dit actief de schuldeisers een deel van hun vorderingen kunnen ontvangen. In de praktijk blijkt dit echter een lastige taak aangezien in veel gevallen de boedel grotendeels leeg blijkt te zijn gehaald. Uit een onderzoek gedaan in Tilburg naar faillissementen uitgesproken in 2005, 2006 en 2007 bleek dat in 70 tot 80% van de onderzochte faillissementen de complete boedel moest worden gebruikt om alleen het salaris van de curator te kunnen betalen, waardoor voor de concurrente schuldeisers dus niks overbleef. 4 Daarnaast bleek dat in 38% van de faillissementen de boedel zelfs volledig leeg was. 5 Deze lege boedels kunnen ontstaan door problemen in het economisch klimaat, ondernemingsgerelateerde problemen of mismanagement, om maar een paar oorzaken te noemen. Het gebeurt echter ook vaak dat boedels met opzet leeg zijn achtergelaten, zij het met voorbedachten rade of door toeslaande paniek bij de ondernemer in het zicht van faillissement, evenwel zijn beiden vormen van faillissementsfraude. Knegt constateerde in zijn onderzoek uit 2005 dat in de 3125 onderzochte faillissementen, bij één op de vier sprake was van strafbare benadeling. 6 Het CBS berekende dat bij de in 2010 beëindigde faillissementen ongeveer 4 miljard euro aan ongedekte schulden overbleef, waarvan 688 miljoen euro (18%) resulteerde in een strafbare benadeling van schuldeisers. Telt men hier het aantal faillissement bij op waarbij een vermoeden van strafbare benadeling is gerezen, dan groeit dit aandeel al snel tot een derde van het totaal aan beëindigde faillissementen in Dit soort fraude bij faillissementen zorgt onder andere voor een verstoring in het vertrouwen in het handelsverkeer en voor grote financiële schade bij verschillende partijen en heeft daardoor een grote maatschappelijke impact. 8 De veelvuldige aanwezigheid van fraude bij faillissementen heeft er dan ook voor gezorgd dat de Tweede Kamer heeft besloten dat een effectievere aanpak van deze praktijken vereist 1 Art. 68 lid 1 Fw. 2 Art. 23 Fw. 3 HR 4 december 1963, NJ 1964,144 (Mr. Mout q.q. en Mr. Schouwenaar q.q./vecht). 4 Van Dijck en Gramatikov 2010, p Van Dijck en Gramatikov 2010, p Knegt e.a. 2005, p Centraal Bureau voor de Statistiek, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, 6 oktober Harmsen 2014, p

6 is. 9 Ten aanzien van dit onderwerp is besloten om drie wetsvoorstellen te introduceren: het wetsvoorstel versterking positie curator, het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod en een wetsvoorstel voor het actualiseren en aanscherpen van het faillissementsstrafrecht 10. In deze scriptie zal het wetsvoorstel versterking positie curator centraal staan met daarnaast enige aandacht voor het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod. Het wetsvoorstel versterking positie curator beoogt de reeds bestaande fraudesignalerende taak van de curator bij faillissementen wettelijk te institutionaliseren en van een vervolgprocedure te voorzien door onder meer de informatie- en medewerkingsplichten van de failliet intensiveren en de samenwerking tussen de curator, rechter-commissaris en het Openbaar Ministerie/FIOD in een procedureel kader te plaatsen. 11 Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod moet het mogelijk maken om bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude of aan wanbeleid voorafgaand aan een faillissement via civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen, wat betekent dat zij tijdelijk geen rechtspersoon kunnen besturen en zodoende geen recht hebben op de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. 12 In tegenstelling tot het Wetsvoorstel versterking positie curator heeft dit wetsvoorstel vooral een preventieve werking als doelstelling. De overeenkomsten tussen beide wetsvoorstellen zijn dat de curator een centrale rol wordt toebedeeld en dat bij beide wetsvoorstellen kritische geluiden hoorbaar zijn. Met betrekking tot het Wetsvoorstel versterking positie curator klinkt uit de rechtspraktijk onder andere de vraag of de curator wel de juiste persoon is om een fraudesignalerende taak op zich te nemen en daarbij vervolgacties in te stellen, behoort deze taak wel tot de curator? 13 Keijzer en Lennarts betogen dat het bestrijden van faillissementsfraude, een publieke taak, niet op het bordje van de curator terecht moet komen aangezien deze taak op gespannen voet staat met het belang van de schuldeisers. 14 Daarnaast rijzen er vragen of er voor dit wetsvoorstel, samen met het wetsvoorstel civielrechtelijke bestuursverbod, wel afdoende financiële voorzieningen voorhanden zijn Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 1, p Memorie van Toelichting, Wet versterking positie curator, p Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, p Harmsen 2014, p Lennarts 2013; Keijzer & Lennarts 2014; Keijzer Feenstra

7 Middels deze scriptie zal ik proberen een antwoord te geven op deze vragen door onder meer het bestuderen van de wetsvoorstellen, literatuur en relevante arresten. Daarnaast zal ik ook een hoofdstuk toewijden aan een onderzoek naar de invulling van de rol van de curator bij faillissementsbestrijding in Engeland en België, om hierin aanknopingspunten te vinden voor eventuele aanbevelingen en verbeterpunten binnen de nieuwe Nederlandse wetsvoorstellen. 1.1 Centrale onderzoeksvraag Past het voorgestelde takenpakket van het wetsvoorstel versterking positie curator binnen de functie van de curator en hoe verhouden de verschillende belangen die hij hierbij moet waarborgen zich met elkaar? 1.2 Deelvragen 1. Wat is faillissementsfraude precies en waarom moet dit strenger wordt aangepakt? 2. Welke belangen moet de curator bij zijn werk vooropstellen? 3. Is de curator de juiste persoon voor deze taak, en welke hulpmiddelen krijgt hij hiervoor toebedeeld? 4. Hoe wordt fraudeonderzoek gefinancierd bij het aantreffen van lege boedels? 5. Hoe wordt er in Engeland en België gekeken naar de taak van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude? 2 Het belang van een strenge aanpak van faillissementsfraude 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik een beknopte uitleg geven wat faillissementsfraude precies inhoudt en daarnaast een beschrijving geven van de gevolgen van faillissementsfraude. Hierbij zal ik aandacht geven aan het maatschappelijk belang en het belang van schuldeisers bij een strengere aanpak van deze vorm van fraude. Deze belangen staan beiden (gedeeltelijk) onder de zorg van de curator, voor wie het behartigen van beide belangen nog weleens voor problemen kan zorgen. 2.2 Wat is faillissementsfraude? Faillissementsfraude kent vele vormen en daarom ook vele definities. Waar het in de regel vaak op neerkomt is dat er wordt gesproken van faillissementsfraude als er met opzet wordt gehandeld op een manier waarbij de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. In een onderzoek van Knegt e.a. wordt faillissementsfraude daarom als volgt gedefinieerd: 7

8 Opzettelijk, wederrechtelijk handelen waardoor de faillissementsschuldeisers van de failliete rechtspersoon opzettelijk of culpoos worden benadeeld. 16 De definitie die ik voor deze scriptie hanteer klinkt als volgt: Het doelbewust benadelen van belanghebbenden in het faillissement in een poging om voor zichzelf, de gedreven onderneming of anderen enig voordeel te behalen. Dit benadelen kan zich op verschillende manieren voordoen, maar leidt altijd tot vermindering van de waarde van de boedel, waardoor er weinig tot geen middelen overblijven om de schuldeisers te voldoen. Faillissementsfraude komt vaak voor in het zicht van naderend faillissement als een poging van de ondernemer om de onderneming te behoeden voor faillissement, maar ook om zichzelf veilig te stellen voor het moment dat het faillissement daadwerkelijk aanbreekt. Dit is de zogenoemde gelegenheidsfraude. 17 Hierbij wordt vaak activa aan de boedel onttrokken 18, denk aan een bestuurder die bij naderend faillissement alleen zijn eigen salaris uitbetaalt, of worden niet-opeisbare vorderingen betaald 19, denk aan een ondernemer in financiële moeilijkheden die als eerste een lening van een familielid terugbetaalt. Voor de overige schuldeisers blijven hierdoor in de boedel te weinig middelen over om hun vorderingen op te kunnen verhalen, waardoor zij de dupe zijn van deze frauduleuze handelingen. Een naar mijn mening nog veel kwalijkere vorm van faillissementsfraude wordt gepleegd met voorbedachten rade. Hierbij worden vennootschappen opgericht of overgenomen met het oog op het plegen van fraude. Dit zijn veelal lege vennootschappen (zogeheten plof-bv s ) die worden ingericht om een schijn van betrouwbaarheid richting leveranciers op te wekken. Er worden vervolgens leningen aangegaan of vaak makkelijk verhandelbare goederen op krediet besteld en doorverkocht, de vennootschap wordt leeggehaald en leveranciers en andere schuldeisers blijven wederom met lege handen achter. 20 De door mij hierboven gestelde definitie van faillissementsfraude omvat zowel gelegenheidsfraude als het plegen van faillissementsfraude als vooropgezet plan. Het sluit echter situaties uit die in sommige gevallen technisch gezien zouden worden als faillissementsfraude, maar door omstandigheden niet als zodanig aangemerkt zouden moeten worden. Denk hierbij aan een bestuurder die in de 10 maanden voorafgaand aan het 16 Knegt e.a. 2005, p. 4; Zie ook de soortgelijke bewoordingen in Hilverda Kemp 2014, p Knegt e.a. 2005, p Hilverda 2013, p. 20 Scharenborg 2005, p

9 faillissement zich daarvan de eerste 8 maanden heeft onthouden van het uitkeren van salaris aan zichzelf, in een poging de onderneming te redden, maar in de laatste 2 maanden zichzelf alsnog salaris heeft uitgekeerd om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Een situatie als deze zal bij veel curatoren de alarmbellen doen rinkelen en een eventuele actie zou hierbij zeker succesvol kunnen zijn. Ik ben echter van mening dat de regelgeving omtrent faillissementsfraude niet is bedoeld om situaties als deze aan te pakken. Deze vorm valt niet binnen mijn definitie gezien het feit dat de bestuurder in deze zichzelf niet doelbewust bevoordeeld, maar zichzelf voorafgaand aan faillissement feitelijk juist heeft benadeeld en vervolgens door noodzaak gedreven is zichzelf toch een salaris uit te keren, wat op zichzelf al helemaal niet zo vreemd is aangezien er door hem als bestuurder ook daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht. 2.3 Schade door faillissementsfraude Niet alleen concurrente schuldeisers zoals leveranciers worden door de verschillende vormen van faillissementsfraude benadeeld, ook de Belastingdienst en het UWV zijn partijen die schade kunnen ondervinden aan deze praktijken. Een onderscheid kan gemaakt worden tussen horizontale en verticale fraude. Gevallen waarbij bedrijven en burgers, waaronder leveranciers, worden benadeeld kan worden geschaard onder horizontale fraude. Verticale fraude doet zich onder meer voor wanneer de fiscus wordt benadeeld. In 2010 was de belastingschuld onder bedrijven in faillissement goed voor een bedrag van bijna 1 miljard, waarvan gemiddeld slechts 10% wordt geïnd, waardoor de overheid, en daarmee de samenleving, een enorme hoeveelheid aan inkomsten misloopt. 21 Waar deze verticale schade kan worden herverdeeld onder belastingplichtigen door het verhogen van bepaalde belastingtarieven door de Belastingdienst, zal directe horizontale schade door de benadeelden zelf moeten worden gedragen, die hierdoor vaak niets overhouden. 22 De verticale schade zal daarom door de burger zelf minder worden gevoeld, gezien het feit dat een geringe belastingverhoging hem over het algemeen geen duizenden euro s kan kosten, wat echter in het geval van een directe schuldeisers en slachtoffers van faillissementsfraude niet uitzonderlijk is. Afgezien van de directe financiële schade die de samenleving in zijn geheel oploopt door faillissementsfraude wordt ook het handelsverkeer geschaad. Vertrouwen dat schulden worden afgelost en de aanwezigheid van eerlijke concurrentieverhoudingen zijn 21 (om budgettaire redenen is het CBS na 2010 gestopt met het verzamelen en publiceren van deze data). 22 Kemp 2014, p

10 noodzakelijke voorwaarden voor florerend handelsverkeer, faillissementsfraude ondermijnt dit vertrouwen aanzienlijk 23 en verstoort deze verhoudingen Problemen bij het bestrijden van faillissementsfraude Bij het bestrijden van faillissementsfraude zijn verschillende partijen betrokken, denk aan curatoren, de Belastingdienst en justitie. Elk van deze partijen heeft hierbij andere mogelijkheden en middelen om faillissementsfraude aan te pakken en heeft daarnaast vaak ook een eigen taak en belang, waarbij ook verschillende problemen aan de oppervlakte verschijnen. 25 Ik zal hier een aantal van deze problemen van de curator beknopt beschrijven, waarna de middelen die hij heeft en de moeilijkheden die hij bij het gebruik daarvan ondervindt in hoofdstuk 3 uitgebreider aan bod zullen komen. De curator is verantwoordelijk voor een goede afwikkeling van het faillissement en een rechtvaardige verdeling van de boedel. Wanneer de curator vermoedt dat er middelen uit de boedel onrechtmatig zijn verdwenen heeft hij verschillende civielrechtelijke instrumenten om deze middelen te achterhalen en de verantwoordelijke personen aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Hierbij kan hij gebruik maken van onder meer actio pauliana 26 of de onrechtmatige daadsactie 27. In cijfers daterend uit 2005 blijkt echter dat deze acties maar sporadisch worden gebruikt: in slechts 20% van de gevallen waaruit middelen onrechtmatig uit de boedel zijn verdwenen is daadwerkelijk een civielrechtelijk instrument gebruikt om deze middelen te achterhalen. 28 Een van de grootste oorzaken van dit gebrek aan acties is de zogeheten lege boedel-problematiek. Gezien het feit dat het gebruik van de hiervoor genoemde instrumenten veel tijd en geld gemoeid is, blijft een groot knelpunt dat curatoren vaak een (nagenoeg) lege boedel aantreffen. De curator ontvangt zijn salaris uit deze boedel, waardoor curatoren niet altijd bereid zullen zijn om als het ware pro bono een civielrechtelijke actie in te stellen. Om dit probleem te ondervangen zijn hulpmiddelen in het leven geroepen, zoals de Garantstellingsregeling. Deze regeling is echter alleen van toepassing bij bepaalde civielrechtelijke acties en hiervoor gelden daarnaast strenge voorwaarden, hierover meer in hoofdstuk 3. Daarbij komt ook nog kijken dat de curator zal moeten afwegen of de kans van slagen en de verwachte opbrengst van de actie opwegen 23 Hilverda 2009, p Hilverda 2014, p Hilverda 2012, p Art. 42 e.v. Fw. 27 Art. 6:162 BW. 28 Knegt e.a. 2005, p

11 tegen de kosten, en of de aangesproken persoon wel verhaal biedt, want van een kale kip kun je immers niet plukken. 29 Het constateren van faillissementsfraude waarbij sprake was van een vooropgezet plan is vaak niet makkelijk. Deze soorten faillissementsfraude hebben vaak een op het oog sluitende administratie waar er geen onregelmatigheden uit springen. Bij nader onderzoek kan de curator er echter achter komen dat deze op het oog nette administratie toch onderdelen bevat die vraagtekens oproepen. Besluit de curator wel een actie in te stellen tegen de fraudeur(s), dan loopt hij vaak nog tegen andere problemen aan. Het blijkt vaak lastig om onttrokken activa te achterhalen doordat faillissementsfraude vaak wordt gekenmerkt door een administratie waarbij deze activa vakkundig zijn weggesluisd of via constructies de schijn wordt opgewekt dat alles in orde is. Hierdoor heeft de curator, bij gebrek aan eigen middelen zoals het verhoren van verdachten 30, vaak problemen bij het onderzoeken hoe activa zijn verdwenen en wie daarvoor verantwoordelijk zijn. Hier moet al snel een rechter-commissaris voor aan te pas komen, wat de curator zowel tijd als geld kost doordat hij zijn uren, welke mogelijk niet kunnen worden vergoed door de boedel, moet steken in het aantonen aan de rechter-commissaris dat eventuele dwangmiddelen vereist zijn. Het bewijzen van frauduleuze handelingen wordt hierdoor sterk bemoeilijkt Een strengere aanpak Duidelijk is inmiddels dat een strengere en efficiëntere aanpak van faillissementsfraude nodig is voor een betere bescherming van de maatschappij, het handelsverkeer en direct getroffenen in de vorm van schuldeisers. Zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken is de huidige aanpak vooral subjectgericht, in lijn met de veronderstelling dat deze aanpak tot preventie zal leiden. Er wordt veelvuldig benoemd dat illegaal verworven vermogen van fraudeurs moet worden afgenomen, waarmee schuldeisers uiteindelijk niets opschieten. Er zal een daadwerkelijk preventief plan van aanpak moeten komen, waarin de curator wellicht een cruciale rol zou kunnen vervullen. De vraagt die daarbij rijst is echter op wat voor manier de curator in dit plaatje past en welke middelen hij krijgt of zou moeten krijgen om deze rol met succes te vervullen. De (niet enkel financiële) maatschappelijke belangen bij een strengere aanpak kunnen namelijk weldegelijk conflicteren met de belangen die schuldeisers hierbij hebben. Voor de maatschappij is het vooral van belang dat fraudeurs worden afgeschrikt met strafrechtelijke vervolging en het voorgestelde bestuursverbod, in het geval 29 Hilverda 2012, p Hilverda 2009, p. XXXI. 31 Hilverda 2012, p

12 van schuldeisers zal men eerder pleiten voor een aanpak die ervoor zorgt dat er zoveel mogelijk vermogen terugvloeit in de boedel van de failliete vennootschap. Een van de problemen die hierbij mogelijk kan spelen is dat de kosten voor het behartigen van het algemeen of maatschappelijk belang, onderzoek en strafvervolging, op de boedel en daarmee feitelijk de portemonnee van de schuldeisers zal komen te drukken. In het volgende hoofdstuk zal ik dit probleem samen met de andere kwesties die zijn ontstaan toelichten. Ook zal worden besproken op wat voor manier het Wetsvoorstel versterking positie curator invloed heeft op de mogelijkheid van de curator om zo goed mogelijk om te gaan met deze belangenverstrengeling. 2.6 Conclusie Faillissementsfraude komt in veelvuldig voor in verschillende vormen, zowel als noodzakelijk geacht kwaad bij naderend faillissement als door personen met vooropgezette plannen met het oogmerk om zichzelf te verrijken ten koste van anderen. De negatieve gevolgen voor direct getroffen schuldeisers zijn evident, maar ook de maatschappij ondervindt hier de consequenties van. De overheid loopt een enorm bedrag aan inkomsten mis wat uiteindelijk neerslaat op de belastingplichtigen. Ook het UWV wordt veelvuldig tekortgedaan door deze frauduleuze praktijken. Minder direct financiële gevolgen mogen ook niet vergeten worden, het vertrouwen in het handelsverkeer wordt namelijk sterk ondermijnt. Een nieuwe, strengere aanpak is nodig om grootschalige faillissementsfraude de kop in de drukken. De curator kan hier, mits dit goed wordt ingevuld, een centrale rol in vervullen. Hij zal hiervoor echter ruimere financiële middelen moeten krijgen en ook lijkt het erop dat een uitbreiding van strafrechtelijke middelen, eventueel door middel van samenwerking met politie en justitie, op zijn plaats is. Ook moet worden gezorgd voor een duidelijke leidraad voor de curator waarbij uit wordt gestippeld welke belangen in bepaalde gevallen de boventoon zullen moeten voeren. Hierbij denk ik onder meer aan de vraag wanneer het maatschappelijk belang mag prevaleren boven het belang van de (gezamenlijke) schuldeisers op het moment dat deze eventueel voor de kosten van fraudeonderzoeken zullen opdraaien. Deze vraag kan echter ook worden ontweken door te zorgen voor goede financiële middelen voor de curator zodat deze daarvoor de boedel niet hoeft aan te spreken. De mogelijke antwoorden op deze en andere vragen zullen verderop in deze scriptie beschreven worden. 12

13 3 De huidige rol van de curator 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik de rol van de curator bij de aanpak van faillissementsfraude in het huidige en voorgestelde nieuwe rechtssysteem beschrijven. Ik zal middels literatuur en arresten een korte beschrijving maken van de algemene taken die de curator heeft bij faillissementen, een wat uitgebreidere beschrijving van zijn taak bij het bestrijden van fraude, waarna ik ook de curator als belangenbehartiger verder zal uitwerken. Hierbij zal ik beschrijven hoe de curator zowel het belang van de crediteuren als maatschappelijke belangen moet behartigen en welke knelpunten hierbij soms ontstaan. Ik zal vervolgens de aanvullende taken die de curator in de nieuwe wetsvoorstellen krijgt beschrijven en onderzoeken waar hierbij eventueel problemen kunnen ontstaan. Ook zal ik onderzoeken welke (financiële) hulpmiddelen de curator krijgt of zou moeten krijgen voor zijn fraudeonderzoek en wat voor oplossingen er volgens mij voor de financiering zouden kunnen zijn. Ook zal de lege boedelproblematiek aan de orde komen, en dan met name met betrekking tot de kosten voor onderzoek van de curator. 3.2 De huidige rol van de curator bij de aanpak van faillissementsfraude De curator is volgens art. 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij wordt door de rechtbank benoemd bij uitspraak van de faillietverklaring en wordt daarmee bewindvoerder over alle goederen van de failliet die binnen het faillissementsbeslag vallen. Zijn verantwoordelijkheid ligt bij het beheren van deze boedel en het rechtvaardig verdelen hiervan onder alle schuldeisers. 32 Bij het rechtvaardig verdelen van de boedel is de curator gebonden aan de rangorde, voorgeschreven door de wet Algemene taken en belangenbehartiging De hiervoor genoemde taakomschrijving geeft de kern weer van wat van de curator verwacht wordt wanneer hij wordt benoemd bij een faillissement, het doet echter geen recht aan het volledige takenpakket wat deze benoeming behelst. De volledige taakomschrijving van de curator is neergelegd in verschillende wetsartikelen en verfijnd in de rechtspraak. Naast het beheer van de boedel en rechtmatige verdeling daarvan is het ook de taak van de curator om onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement en het opsporen van onregelmatigheden, aangezien hij degene is die de gang van zaken rond het faillissement het beste in kaart kan brengen. 33 Wanneer er onregelmatigheden worden geconstateerd is het ook de verantwoordelijkheid van de curator om deze recht te zetten en de boedel weer 32 Vriesendorp 2013, p Knegt e.a. 2005, p

14 volledig te maken. Zoals besproken in paragraaf 2.4 kan de curator hierbij gebruik maken van de faillissementspauliana 34, onrechtmatige daad 35 of vorderingen wegens bestuurdersaansprakelijkheid 36, om zo ten onrechte weggevloeide activa terug in de boedel te brengen. Uit voorgaande alinea kan worden afgeleid dat de curator zijn diensten vooral verricht ten behoeve van de schuldeisers, zij zijn immers de belanghebbenden van de boedel. Deze aanname is echter genuanceerd in de rechtspraak. In het Sigmacon II-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator bij de uitoefening van zijn taak ook rekening heeft te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid. 37 Ook in Maclou/Curatoren van Schuppen heeft de Hoge Raad kenbaar gemaakt dat de curator soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en daarbij óók belangen van maatschappelijke aard zal moeten meewegen. 38 Wat opgemerkt dient te worden is dat in de noot van mr. Hartkamp onder het Sigmacon II-arrest wordt gesteld dat de beleidsvrijheid van de curator met betrekking tot deze belangenafweging, blijk gaf van een juiste maatschappelijke visie in onderhavig geval, en dat het in dit arrest ging om één enkele schuldeiser wiens belang aan de kant werd geschoven voor het maatschappelijk belang. Ook het Maclou-arrest ging om een vordering van een individuele schuldeiser, waardoor uit beide arresten geen uitsluitende conclusie kan worden getrokken over het passeren van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers Middelen van de curator Informatievoorzieningen Voor het uitvoeren van zijn taken heeft de curator verschillende middelen tot zijn beschikking. Een van de eerste acties van de curator na benoeming door de rechtbank is het inwinnen van informatie om zo een volledig en helder beeld te krijgen van de financiële omstandigheden van de failliet en de oorzaken van het faillissement. De curator heeft als doelstelling de boedel zo groot mogelijk te maken en zal daarom ook onderzoek doen naar welke activa in de boedel aanwezig (behoren te) zijn. Hierbij kan hij gebruik maken van de financiële administratie van de failliet, die goed bewaard moet zijn en ongeschonden aan de curator beschikbaar moet worden gesteld. 39 Mocht deze administratie niet toereikend of 34 Art Fw. 35 Art. 6:162 BW. 36 Art. 2:9, 2:138 en 248, 2:149 en 259 BW. 37 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). 38 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren van Schuppen). 39 Art. 2:10 BW en 3:15i BW. 14

15 anderszins onvolledig zijn, dan kan de curator informatie inwinnen bij, onder anderen, de accountant van de failliet, de Belastingdienst en het UWV. 40 Bij de Belastingdienst kan de curator informatie inwinnen op grond van art. 67 lid 2 sub c AWR en Invorderingswet 1990 jo. art. 43 AWR. Ook kunnen bij de Belastingdienst gegevens worden opgevraagd met betrekking tot de woon- of verblijfplaats van een eventuele fraudeur, verhaalsmogelijkheden of andere gegevens die belangrijk kunnen zijn bij het vaststellen van bijvoorbeeld onbehoorlijk bestuur. 41 Tot slot kan de Belastingdienst nuttig zijn voor de curator in verband met een eventueel boekenonderzoek. 42 Ook het Ministerie van Justitie kan een bijdrage leveren aan de curator bij het uitvoeren van zijn onderzoek. De curator heeft de mogelijkheid om bij het Ministerie een Venoot-98- verzoek te doen om zo gegevens te verkrijgen over rechtspersonen die zijn verbonden aan de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon. Hiermee kan de curator inzicht verkrijgen in de voorgeschiedenis van de bestuurder en/of de failliet, dat wil zeggen, eventuele eerdere faillissementen waar deze bij betrokken is/zijn geweest en of deze eerder bestuurder of aandeelhouder van andere rechtspersonen is (geweest). 43 Van de gefailleerde wordt verwacht dat hij zelf ongevraagd informatie verschaft die voor de curator van belang kan zijn. 44 De curator kan ook de gefailleerde verzoeken inlichtingen te verschaffen op grond van art. 105 Fw of de rechter-commissaris verzoeken getuigen te horen of een deskundigenonderzoek te bevelen. 45 De verplichting om inlichtingen te verschaffen strekt zich volgens art. 106 Fw ook uit tot de bestuurder(s) en commissaris(sen) van de rechtspersoon, zelfs als zij deze hoedanigheid ten tijde van faillietverklaring zijn verloren, om gemakkelijke omzeiling van deze verplichting te voorkomen. 46 Het niet voldoen aan een verzoek om inlichtingen te verschaffen door de failliet en de personen genoemd in art. 106 Fw is strafbaar gesteld in art. 194 Sr. Mocht de failliet stellen dat hij niet in staat is de benodigde financiële administratie aan te leveren, heeft de curator op grond van art. 93a Fw de bevoegdheid om elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor het onderzoek, te 40 Knegt e.a. 2005, p Hilverda 2013, paragraaf en Van Nielen 2013, p Hilverda 2012, p Van Nielen 2013, p HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259 en HR 11 november 1994, NJ 1995, Art. 66 Fw. 46 HR 17 november 1972, NJ 1972, 133 en Hilverda 2009, p

16 betreden. 47 Het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner vereist echter wel een machtiging van de rechter-commissaris. 48 Wanneer de curator ondanks eventueel gebruik van voorgenoemde middelen alsnog aanwijzingen heeft dat de gefailleerde feiten of omstandigheden achterhoudt, kan hij als drukmiddel de rechter-commissaris laten mededelen dat niet voldoen aan de inlichtingenplicht tot inbewaringstelling kan leiden. 49 De rechtbank is ten tijde van het vonnis van faillietverklaring bevoegd om op voordracht van de rechter-commissaris de inbewaringstelling van de gefailleerde wegens plichtsverzuim te bevelen. 50 Dit is een zwaar middel en zal daarom ook met enige terughoudendheid moeten worden ingezet, waarbij de bij de inbewaringstelling betrokken belangen moeten worden afgewogen tegen het recht op persoonlijke vrijheid van de failliet Aangifte Curatoren die fraude of onregelmatigheden constateren bij een faillissement, kunnen daarvan aangifte doen bij de politie. Uit onderzoek blijkt echter dat deze mogelijkheid terughoudend wordt gebruikt. In een onderzoek van Knegt e.a. uit 2005 bleek dat in 212 faillissementen waarbij fraude was geconstateerd, slechts in 29 gevallen het doen van aangifte werd overwogen. Van deze gevallen was er bij 22 faillissementen sprake van een vooropgezet plan om fraude te plegen middels de opgerichte bv( s). Van de genoemde 29 faillissementen werd van 22 gevallen ook daadwerkelijk aangifte gedaan, slechts 10% van het totale aantal van 212 faillissementen waarbij fraude werd geconstateerd. 52 Hieruit rijst uiteraard de vraag, waarom in de overige gevallen toch is besloten om geen aangifte te doen. In interviews afgenomen met curatoren kwam het volgende naar voren. Curatoren blijken het gevoel te hebben dat politie en/of justitie weinig doet met aangiften van faillissementsfraude en dat daarbij enige actie vaak achterwege blijft. In zaken waar wel actie wordt ondernomen, zijn de veroordelingspercentages erg laag. In de periode van werden er volgens het CBS jaarlijks meer dan 200 gevallen van strafbare benadelingen geconstateerd, waarvan 47 Volgens een uitspraak van de Rechtbank s-hertogenbosch wordt onder elke plaats ook een digitale omgeving verstaan. Zie Rb. s-hertogenbosch 20 maart 2012, nr. KGA ZA 12-57, RI 2012, Art. 93a Fw, art. 2 Awob. 49 Art. 87 e.v. Fw. 50 Van Nielen 2013, p Van Nielen 2013, p Knegt e.a. 2005, p

17 er ongeveer 35 zaken werden ingeschreven bij het parket. Hiervan leidde slechts 60% tot een dagvaarding, wat staat voor ongeveer 22 gevallen per jaar. In 18 gevallen kwam hier een schuldigverklaring uit voort, wat tot de conclusie leidt dat slechts in één op de tien gevallen van strafbare benadeling een dader werd veroordeeld. 53 Daarnaast zijn de curatoren van mening dat de civielrechtelijke acties die zij zelf kunnen instellen voldoende toereikend zijn om fraudeurs aan te pakken, waarbij sommigen zelfs opmerken dat deze acties grotere gevolgen hebben en daarom frauderende bestuurders harder treffen dan strafrechtelijke vervolging. Echter zijn alle geïnterviewde curatoren van mening dat er fraudeurs zijn die naar aanleiding van hun frauduleuze handelingen een gevangenisstraf zouden moeten krijgen, en bestaat er kennelijk weldegelijk enige onvrede over het ontbreken van optreden van politie en justitie in deze gevallen. Een volgende reden voor het ontbreken van aangiften in grote getalen is er eentje die ook centraal staat in deze scriptie: het ontbreken van belang voor de boedel. De curator is bevoegd een schadevergoedingsvordering in te stellen wegens onrechtmatige daad jegens de schuldeisers. Hij kan zich hierbij voor deze vorderingen voegen in de strafzaak na machtiging van de rechter-commissaris. 54 De terughoudendheid om hiervan gebruik te maken komt voort uit het feit dat maar zeer weinig aangiften ook daadwerkelijk leidt tot een veroordeling, zoals hiervoor besproken. Het goed onderbouwen van een aangifte kost daarnaast veel tijd voor de curator, zo ook het invullen van de juiste formulieren daarvoor. Dit werk, wat verricht wordt door de curator, zal moeten worden vergoed door de boedel waardoor dit negatief kan uitpakken voor de schuldeisers. De curator loopt daarnaast het risico dat zijn steeds oplopende rekening niet betaald wordt. 55 Een andere optie voor de curator is het sinds 2012 in werking gestelde Centraal Meldpunt Faillissementsfraude. 56 Hierbij kunnen curatoren door middel van een formulier melding maken van faillissementsfraude bij de FIOD, waarbij politie en justitie vervolgens een strafrechtelijk onderzoek kunnen starten en daarbij dwangmiddelen inzetten om de details rond de fraude bloot te leggen. Wanneer dit proces in gang wordt gezet, is de curator niet meer betrokken bij het onderzoek naar de faillissementsfraude. Dit meldpunt moet ervoor zorgen dat er meer zicht komt op aantallen, trends en veelplegers Knegt e.a. 2005, p Van Nielen 2013, p Justitiële verkenningen (2000), jrg. 26, nr. 2, bijlage 2, p Harmsen 2014, paragraaf Hilverda 2013, p

18 Middelen voor boedelreconstructie Een van de taken van de curator is het zorgen voor een zo groot mogelijke boedel zodat de schuldeisers (een deel van) hun vorderingen kunnen ontvangen. Wanneer er sprake is van ontbrekende activa uit de boedel door faillissementsfraude, heeft de curator verschillende middelen om de boedel terug te brengen in zijn originele staat. Deze civielrechtelijke middelen kosten echter tijd en geld, waardoor de curator in zijn beslissing om deze procedures te starten de slagingskans hiertegen zal afwegen. 58 De belangrijkste civielrechtelijke middelen voor de curator zijn de actio pauliana, onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid Actio pauliana De doelstelling van de actio pauliana is het herstellen van het vermogen dat onrechtmatig is verminderd. 59 Het geeft de curator volgens artt Fw de mogelijkheid om bepaalde rechtshandelingen die de schuldenaar voorafgaand aan het faillissement heeft verricht te vernietigen, waardoor activa die door deze rechtshandeling zijn verdwenen uit het vermogen van de schuldenaar terugvloeien in de boedel. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen onverplichte rechtshandelingen (art. 42 Fw) en verplichte rechtshandelingen (art. 47 Fw). Onverplichte rechtshandelingen zijn alle rechtshandelingen die de schuldenaar heeft verricht zonder dat daartoe een verplichting voor hem bestond uit de wet of een eerder gesloten overeenkomst, waarbij onder andere gedacht kan worden aan het betalen van een (nog) niet-opeisbare schuld. Om deze te vernietigen moet er sprake zijn van een rechtshandeling om baat, door de schuldenaar onverplicht verricht, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, wat de schuldenaar en zijn wederpartij wist of behoorde te weten. 60 Een rechtshandeling om niet kan worden aangetast bij wetenschap van benadeling bij enkel de schuldenaar. Een verplichte rechtshandeling kan ook worden vernietigd, maar alleen als kan worden aangetoond dat de wederpartij wist dat het faillissement was aangevraagd of wanneer de schuldenaar en schuldeiser samenspannen, waarbij zij vooraf overleg hebben gevoerd en het doel van de betaling was om deze schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeisers. 61 Er moet voor een geslaagde actio pauliana sprake zijn van daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers, zij moeten door de rechtshandeling minder te ontvangen hebben dan wanneer deze niet zou hebben plaatsgevonden. Of hier sprake van is moet volgens de Hoge 58 Knegt e.a. 2005, p Polak 2011, p Polak 2011, p Polak 2011, p

19 Raad in Diepstraten/Gilhuis q.q. worden bekeken door het maken van een hypothetische analyse van de positie van de schuldeisers in het geval dat de rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden, zouden zij dan in een andere (betere) situatie verkeren dan in het geval dat de rechtshandeling onaangetast blijft? 62 De curator moet daarnaast bewijzen dat de failliet wist of behoorde te weten dat zijn handelingen de schuldeisers zouden benadelen. In Van Dooren q.q./abn AMRO III heeft de Hoge Raad bepaald dat van deze wetenschap sprake is indien ten tijde van de handeling met een redelijke mate van waarschijnlijk door de schuldenaar en de wederpartij was te voorzien dat faillissement zou volgen en dat daarin een tekort zou voorkomen. 63 De vernietiging op grond van een actio pauliana heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat het vermogen van de failliet (de boedel) moeten worden teruggebracht naar de oorspronkelijke staat waar deze in verkeerde voorafgaand aan de vernietigde rechtshandeling. Het vermogen wat onrechtmatig uit de boedel is verdwenen, moet daarom worden teruggekeerd in de boedel door het aan de curator af te staan. De partijen betrokken bij de paulianeuze handeling worden volgens art. 51 lid 1 Fw daarom partij bij een verbintenis uit de wet om het ontbrekende vermogen terug te geven aan de curator, ook wel de vermogensreconstructie genoemd. 64 De vernietiging volgt eenrichtingsverkeer en werkt alleen ten opzichte van de boedel. In 2009 oordeelde de Hoge Raad hierover door te stellen dat de vernietiging niet verder strekt dan het gevolg dat enige rechtsgevolgen van de vernietigde handeling niet tegen de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel daardoor wordt benadeeld. 65 Vernietiging van de betreffende rechtshandeling kan door de curator worden gedaan door middel van een schriftelijke of mondelinge inroeping, de rechter is hierbij niet nodig. 66 Dit is een buitengerechtelijke vernietiging. Het gevolg hiervan is dat wanneer de curator de vernietiging inroept, het voor kan komen dat de wederpartij deze niet aanvaardt. Wanneer er sprake is van fraude is het dan ook makkelijk voor te stellen dat een fraudeur geen gehoor zal geven aan de oproep van de curator om het verdwenen vermogen terug te geven. In dit geval zal een gerechtelijke procedure nodig zijn, ingesteld door de curator op basis van art. 49 lid 1 Fw. De curator zal hierbij moeten stellen en bewijzen dat aan de hiervoor vermelde vereisten van de actio pauliana is voldaan. Aan deze gerechtelijke procedure zijn natuurlijk kosten verbonden in verband met het opstellen van de bewijsvoering, waardoor de curator een risico neemt door op kosten van de boedel te gaan 62 HR 19 oktober 2001, NJ 2001,654 (Diepstraten/Gilhuis q.q), zie ook: Polak 2011, p HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./abn AMRO III) 64 Polak 2011, p HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 (Dekker q.q./lutcèce). 66 Polak 2011, p

20 procederen. Ingeval dat de procedure niet succesvol blijkt zullen de schuldeisers zijn benadeeld doordat het boedelactief kleiner is geworden. Schuldeisers kunnen ingeval zij zich benadeeld voelen door de curator deze op grond van art. 6:162 BW persoonlijk (pro se) aansprakelijk stellen voor de schade. Deze aansprakelijkheid moet echter ingevuld worden door de Maclou-norm. Deze norm stelt dat de curator zich moet gedragen zoals in redelijkheid verlangd mag worden van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid verricht. 67 Bij toepassing van deze norm moet volgens de Hoge Raad terughoudendheid worden betracht, voor persoonlijk aansprakelijk van de curator is een persoonlijk verwijt vereist, waarbij de curator het onjuist van zijn handelen inzag dan wel in hoorde te zien. 68 In de gevallen waarbij de curator persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor een mislukte pauliana-procedure zal dus sprake moeten zijn van een zeer vergaande misvatting van de curator over de kans van slagen, het risico van aansprakelijkheid is echter wel aanwezig Onrechtmatige daad Naast de actio pauliana zijn er ook andere gronden waarop de curator benadeling van schuldeisers kan terugdraaien. De curator kan in sommige gevallen een vordering wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) instellen tegen een derde die betrokken is bij benadeling, zij het door als wederpartij te hebben opgetreden of op een andere manier betrokken te zijn geweest. In tegenstelling tot de actio pauliana werkt de onrechtmatige daad niet met terugwerkende kracht. Er vindt geen vernietiging plaats bij toewijzing van de vordering, in plaats daarvan komt er een schadevergoeding toe aan de benadeelden. Overeenkomstig met de actio pauliana is echter wel dat de bedoeling van deze vordering en daarbij behorende schadevergoeding is om de boedel in de toestand terug te brengen naar die van vóór de benadelende rechtshandeling. Een tweede vorm van deze vordering is de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. In het gelijknamige arrest van de Hoge Raad uit 1983 werd geoordeeld dat de curator bevoegd is om een schadevergoedingsvordering in te stellen jegens een derde die bij de benadeling betrokken was, zelfs als deze vordering niet aan de gefailleerde zelf toekomt door zijn betrokkenheid bij de benadeling. 69 Uit De Bont/Bannenberg q.q. volgt dat voor ontvankelijkheid van de curator wel is vereist dat de curator opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, er moet sprake zijn van generieke schuldeisersbenadeling. 67 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren van Schuppen). 68 HR 12 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./gatzen). 20

21 De vordering mag niet ingesteld worden voor een bepaalde groep schuldeisers. 70 De Hoge Raad bepaalde daarnaast in 1991 dat indien er vorderingen zijn die reeds bestonden tijdens de benadelingshandeling en voor het faillissement zijn voldaan waardoor de benadeling feitelijk alleen de schuldeisers benadeeld die na die handeling zijn ontstaan, dit geen grond is voor een uitzondering van de bevoegdheid tot het instellen van een Peeters/Gatzenvordering door de curator Bestuurdersaansprakelijkheid De curator heeft ook de mogelijkheid om te pogen de boedel in zijn oorspronkelijke staat te herstellen door gebruik te maken van de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen van rechtspersonen. Dit wordt ook wel bestuurdersaansprakelijkheid genoemd, en kan worden ingeroepen wanneer een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd of wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad, begaan door een bestuurder. 72 De normen voor onbehoorlijke taakvervulling en onbehoorlijk bestuur komen in grote mate overeen, de grondslagen voor de vorderingen van art. 2:9 BW en 2:138/248 BW en de daaruit mogelijk voortvloeiende schadevergoedingen verschillen echter wezenlijk van elkaar, wat ik in de volgende paragrafen uiteen zal zetten. De grondslag voor het instellen van een vordering op grond van onbehoorlijke taakvervulling is art. 2:9 BW en betreft een interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon. Dit vloeit voort uit de verplichting van de bestuurders tegenover de rechtspersoon om de aan hen opgedragen taak behoorlijk te vervullen. Wanneer deze taakvervulling niet behoorlijk is, zijn alle bestuurders voor het geheel van de geleden schade aansprakelijk. Onbehoorlijke taakvervulling kan echter niet zomaar worden vastgesteld. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de zijde van de bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. 73 Alledaagse fouten worden over het algemeen niet gezien als grondslag voor een ernstig verwijt, wel kan gedacht worden aan een bestuurder die namens de vennootschap verplichtingen aangaat en daarbij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap hier niet aan zou kunnen voldoen en vervolgens geen verhaal zou bieden. 74 De vordering die op grond van art. 2:9 BW kan 70 HR 16 September 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.). 71 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade) 72 Polak 2011, p HR 10 januari 1997, NJ 1997,360 (Staleman/Van de Ven). 74 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 21

22 worden ingesteld is een vordering van de rechtspersoon, welke door de curator kan worden ingesteld in geval van faillissement en niet toekomt aan de schuldeisers. 75 De vordering tot schadevergoeding slaat dus op de gehele schade die voortvloeit uit de onbehoorlijke taakvervulling waarvoor elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is. Disculpatie van een of meerdere bestuurders is echter mogelijk. Om zich te disculperen van de hoofdelijke aansprakelijkheid zal een bestuurder moeten aantonen dat hem geen verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de schade te voorkomen. De vennootschap kan achteraf ook decharge verlenen aan bestuurders, hierdoor doet zij afstand van eventuele vorderingen op eventueel aansprakelijke bestuurders waardoor een bestuurder niet meer op grond van art. 2:9 BW kan worden aangesproken. Wanneer decharge is verleend kan ook de curator na faillietverklaring van de vennootschap de bestuurder niet meer aanspreken op deze grond. 76 Naast onbehoorlijke taakvervulling kan ook kennelijk onbehoorlijk bestuur zorgen voor hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Deze vordering vindt zijn grondslag in art. 2:248 BW en heeft als hoofdregel dat bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in faillissement wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Deze vordering kan enkel worden ingesteld op grond van onbehoorlijk bestuur tot 3 jaren voorafgaand aan het faillissement. 77 Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is meerdere malen door de Hoge Raad ingevuld als handelen zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld 78, waardoor ook hieronder over het algemeen geen alledaagse fouten vallen maar sprake moet zijn van beslissingen of handelswijzen die de vennootschap benadelen en die normaliter onder die omstandigheden door de meeste bestuurders niet genomen of uitgevoerd zouden zijn. Hieruit volgt een aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel 79 voor het boedeltekort, deze aansprakelijkheid is dus hiertoe gelimiteerd. Dit wil zeggen dat wanneer men kijkt naar de hypothetische situatie dat bestuurders beslissingen hebben genomen die op onbehoorlijk bestuur wijzen en die de vennootschap uiteindelijk 1 miljoen aan schade kostten waardoor de vennootschap failliet gaat met een boedeltekort van , de bestuurders enkel en alleen voor die kunnen worden aangesproken, waarbij zij in geval van een 75 Polak 2011, p HR 25 juni 2010, JOR 2010, Art. 2:138 lid 6 en 2:248 lid 6 BW. 78 HR 7 Juni 1996, NJ 1996, 695, HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, HR 18 september 2009, NJ 2009,