Faillissementsfraude

Transcriptie

1 Faillissementsfraude Een onderzoek naar de leemtes in de Wet versterking positie curator en de rol van de curator bij faillissementsfraude. N.P.T. van Rijen S Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School, bestaande uit prof. mr. R.D. Vriesendorp en M.W.T. Kampers L.L.M. Juli 2014 Tilburg University

2 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen... 3 Hoofdstuk 1. Inleiding Inleiding Onderzoeksopzet Deelvragen... 6 Hoofdstuk 2. Faillissementsfraude Inleiding Faillissementsfraude: omvang en ernst Taak curator in faillissementen De (overige) betrokken partijen bij faillissementsfraude Rechter-commissaris Schuldeisers Conclusie Hoofdstuk 3. Bevoegdheden van de curator bij faillissementsfraude naar huidig recht Inleiding Feitelijke acties van de curator bij (vermoeden) van fraude of onregelmatigheden Inwinnen van informatie Aangifte Achterwege laten van het doen van aangifte in verband met het belang van de boedel Mogelijkheden om de onregelmatigheden ongedaan te maken Actio pauliana Bestuurdersaansprakelijkheid Onrechtmatige daad Huidige financieringsmogelijkheden Conclusie Hoofdstuk 4. Wet versterking positie curator Inleiding

3 4.2. Wet versterking positie curator Financiering extra werkzaamheden Vergoedingsregeling Garantstellingsregeling curatoren Voorgestelde optie(s) omtrent de financiering in het wetsvoorstel De leemtes die het wetsvoorstel laat Invulling van de leemte Optie 1: Garantie van de Staat Optie 2: de Staatscurator Optie 3: Uitbreiding Garantstellingsregeling curatoren Conclusie Hoofdstuk 5. Conclusie en aanbevelingen Conclusie en aanbevelingen Toekomstig onderzoek Literatuur- en jurisprudentielijst

4 Lijst van afkortingen Art. AWR Bb. BJu BV BW CBS FIOD Fw HR Artikel Algemene wet inzake rijksbelastingen Bedrijfsjuridische berichten Boom Juridische uitgevers Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Faillissementswet Hoge Raad der Nederlanden INSOLAD Vereniging Insolventierecht Advocaten jo. MvT NJB OM OR par. Recofa Sr TvI WFR juncto Memorie van Toelichting Nederlands Juristenblad Openbaar Ministerie Ondernemingsrecht Paragraaf Vereniging van de Nederlandse rechter-commissarissen in faillissementen Wetboek van Strafrecht Tijdschrift voor Insolventierecht Weekblad voor Fiscaal Recht 3

5 Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1. Inleiding X B.V. is een beleggingsinstelling in financiële activa. Het bestuur bestaat uit de heer A en mevrouw B. Zij bezitten ieder 50% van de aandelen. Ten behoeve van de aankoop van verschillende investeringen hebben een vijftal obligatiehouders (natuurlijke personen) gezamenlijk een bedrag ad ,- aan X BV uitgeleend. Door verkeerde beleggingen zou X BV failliet zijn gegaan. Mr. Z is als curator aangesteld in het faillissement. Na meerdere aanmaningen heeft de curator niets van administratie ontvangen en kunnen de opgegeven activiteiten en informatie van de gefailleerde dan ook niet getoetst worden. Volgens de bestuurders lagen de administratie en inventaris van X BV in een ruimte boven een bedrijfspand, welke zij mochten gebruiken van de huurder. Nadat de huurovereenkomst tussen de huurder en verhuurder was opgezegd, is het hele pand ontruimd. De bestuurders weten niet waar de spullen van X BV naartoe verhuist zijn. Na nader onderzoek is de curator op verschillende bankafschriften gestuit waaruit blijkt dat de bestuurders enkele goederen voor aanzienlijke bedragen hebben aangekocht. Deze goederen heeft de curator echter niet in de boedel aangetroffen. Op de rekeningcourant van X BV staat een negatief saldo van 50,-. De curator heeft te maken met een lege boedel. Na verschillende herhalingen voor het overhandigen van informatie blijven de bestuurders in gebreke met betrekking tot de administratieplicht en het overhandigen van de administratie. 1 De omvang en ernst van faillissementsfraude is de afgelopen jaren enorm toegenomen. Sinds het begin van de economische crisis in 2008 is een stijgende lijn te ontdekken in het aantal faillissementen. 2 Het record uitgesproken faillissementen werd met een aantal van gehaald in Naar schatting is er in een kwart van alle faillissementen sprake van faillissementsfraude. 4 De publieke discussie is sinds 2004 op gang gekomen door een aantal faillissementen van ondernemingen van een horecamagnaat in Amsterdam en Groningen. 5 De financiële impact is enorm. Uit cijfers van het Centraal Bureau van de Statistiek (CBS) blijkt dat bij de in 2010 beëindigde faillissementen bijna 4 miljard euro aan onbetaalde 1 Deze inleidende casus dient ter illustratie van faillissementsfraude. Er zal in dit onderzoek een aantal keer naar deze casus verwezen worden. 2 Bron: Te raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties: artikelen en persberichten 2009 > faillissementen op recordhoogte. 3 Bron: Te raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties: artikelen en persberichten 2014 > record faillissementen in Knegt e.a. 2005, p. 49, Zembla 2005, Gesthuizen & Nispen 2011, p Uitzending van het tv-programma Zembla, Liever Failliet van 12 februari

6 schulden overbleef. 6 Aangezien faillissementsfraude door de jaren heen een steeds groter probleem is geworden, heeft het huidige kabinet de aanpak van faillissementsfraude dan ook hoog in het vaandel staan. 7 Door dergelijke fraudepraktijken worden diverse partijen in onze samenleving benadeeld. Denk bijvoorbeeld aan de werknemer die op straat is komen te staan. Er moeten uitkeringen worden gedaan aan werknemers. Andere belangrijke partijen zijn de schuldeisers. Zij krijgen hun vorderingen niet meer vergoed. Uiteindelijk kost het ons allemaal geld, aangezien de belastingdienst vaak een grote schuldeiser is wiens vordering ook niet wordt voldaan. 8 De Minister van Veiligheid en Justitie is van plan om het faillissementsrecht te verbeteren en heeft daarom het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aangekondigd. Dit bestaat uit drie pijlers, te weten: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure. 9 Binnen de fraude-pijler komen onder andere de werkzaamheden aan bod die de curator zal gaan verrichten in het kader van de signalering en melding van het vermoeden van (mogelijke) faillissementsfraude. Het wetsvoorstel Wet versterking positie curator voorziet in het actiever optreden van de curator tegen faillissementsfraude. In het geval van een vermoeden van faillissementsfraude is het van belang dat de curator deze versterkte taken in de eerste weken meteen inzet om meer kans op succes te hebben. Op deze manier kan de curator een beter resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers bereiken. 10 De curator krijgt er volgens de Wet versterking positie curator een nieuwe wettelijke taak bij. Stuit de curator op (eventuele) onregelmatigheden in een faillissement, dan meldt hij deze bij de rechtercommissaris. De rechter-commissaris kan voorts bevelen of de curator aangifte moet doen. Het doen van aangifte heeft echter pas zin indien de curator bewijsstukken aan kan leveren. Dit is een tijdrovend karwei en gaat gepaard met veel geld. Het salaris van de curator wordt in mindering gebracht op de boedel, maar in veel fraudegevallen worden lege boedels aangetroffen. Het gedeelte rondom de financiering van de (extra) werkzaamheden van de curator moet dan ook goed geregeld worden. 6 MvT Wet versterking positie curator, p.4 en tevens te raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties: artikelen en persberichten 2011 > 3,9 miljard euro onbetaalde schuld bij faillissementen. 7 Kamerstukken II , nr. 74, p Gesthuizen & Nispen 2011, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Nielen 2013, 2. 5

7 1.2. Onderzoeksopzet Doelstelling van dit onderzoek is om erachter te komen welke belangrijke punten de Wet versterking positie curator ter bestrijding van faillissementsfraude onbesproken laat. Voor een goede aanpak is het van belang dat er geen belangrijke zaken blijven liggen. Dit vertaalt zich in de volgende onderzoeksvraag: Welke onderdelen ontbreken in de Wet versterking positie curator met betrekking tot fraudesignalering als nieuwe wettelijke taak van de curator, in het kader van een betere aanpak van faillissementsfraude? Ter uitwerking van deze vraag zal gebruik worden gemaakt van een viertal deelvragen (zie paragraaf 1.3). In hoofdstuk twee zal het probleem met en de omvang van faillissementsfraude besproken worden. In het derde hoofdstuk zal in worden gegaan op de bevoegdheden die de curator heeft in verband met faillissementsfraude naar huidig recht. In hoofdstuk vier wordt de Wet versterking positie curator besproken en zullen de open plekken behandeld worden. Tevens zullen er opties besproken worden om deze open plekken in te vullen. In hoofdstuk vijf volgt een conclusie met praktische aanbevelingen. Opgemerkt dient te worden dat fraudebestrijding ook in het Strafrecht een groot aandachtspunt is. Deze strafrechtelijke aanpak hangt in grote lijnen samen met de aanpak binnen het Faillissementsrecht. De strafrechtelijke aanpak zal in dit onderzoek niet aan bod komen, aangezien dit onderzoek zich richt op de civielrechtelijke aanpak van faillissementsfraude binnen de Herijking Faillissementsrecht Deelvragen De centrale onderzoeksvraag zal worden beantwoord met behulp van de volgende deelvragen. Deze deelvragen zullen in de vijf opeenvolgende hoofdstukken worden behandeld. De eerste deelvraag is de volgende: Waarom is het van belang dat faillissementsfraude wordt aangepakt? De tweede deelvraag luidt voorts: Hoe wordt de aanpak van faillissementsfraude naar huidig recht vormgegeven? De derde deelvraag is de volgende: Hoe ziet de aanpak van faillissementsfraude er na de invoering van de wet versterking positie curator uit? De vierde deelvraag luidt voorts: Wat zijn de open plekken in het wetsvoorstel en hoe kunnen deze worden ingevuld? 6

8 Hoofdstuk 2. Faillissementsfraude 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk zal in worden gegaan op het begrip faillissementsfraude. Het hoofdstuk is als volgt opgebouwd: allereerst zal ik bespreken wat het maatschappelijke probleem met faillissementsfraude is. Vervolgens wordt de taak van de curator in faillissementen besproken. Daarna volgt een beschrijving van de betrokken partijen en hun belangen. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een (tussen)conclusie ter beantwoording van de deelvraag waarom het van belang is dat faillissementsfraude wordt aangepakt Faillissementsfraude: omvang en ernst Een faillissement kan worden aangevraagd indien een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 11 Een faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van faillietverklaring en hetgeen tijdens faillissement nog verworven wordt. 12 Dit vermogen wordt verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers met inachtneming van ieders recht. 13 Er kunnen vóór of tijdens een faillissement verschillende gedragingen plaatsvinden waardoor de schuldeisers onder wie de failliete boedel moet worden verdeeld, op wederrechtelijke wijze opzettelijk (dreigen te) worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. We spreken dan van faillissementsfraude. 14 Scharenborg spreekt ook wel van een onzuiver faillissement. 15 Deze benadeling wordt meestal veroorzaakt doordat de frauduleuze gedraging de inhoud van de boedel heeft verminderd, waardoor het (nog meer) ontoereikend is geworden om de vorderingen van alle schuldeisers te voldoen. 16 Faillissementsfraude kan op verschillende wijzen worden gepleegd. Zo kan er onder andere sprake zijn van frauduleuze handelingen in het zicht van het faillissement, zoals het onttrekken van activa aan de boedel 17 of het betalen van niet-opeisbare vorderingen aan leveranciers. 18 Daarnaast worden er speciale vennootschappen opgericht om fraude te plegen (zogenoemde plof-bv s), worden er bepaalde 11 Art. 1 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw). 12 Art. 20 Fw. 13 Vriesendorp 2013, p Hilverda 2013, Scharenborg 2005, p Hilverda 2013, Knegt e.a. 2005, p Hilverda 2013, 2. 7

9 financiële constructies verzonnen, 19 of wordt een slordige administratie gevoerd. 20 Indien er sprake is van faillissementsfraude heeft dit negatieve consequenties voor de crediteuren in een faillissement en kan worden gesproken van schuldeisersbenadeling. Onder schuldeisersbenadeling vallen alle handelingen van personen of instanties die betrokken zijn bij een faillietverklaarde onderneming en/of bij het faillissement van die onderneming, welke potentieel nadelig kunnen zijn voor de crediteuren. 21 In hoeverre faillissementsfraude een probleem is laten de cijfers van het CBS zien. Het CBS onderzoekt dit om de twee jaar aan de hand van de omvang van faillissementen en schulden. Daarbij kijken ze ook in hoeveel faillissementen er sprake is geweest van benadeling van schuldeisers. 22 De stijgende lijn in de benadeling van schuldeisers en het onbetaald laten van schulden, laten de ernst en omvang van fraudegevallen zien. Zo zijn er in 2008 ruim faillissementen beëindigd. In 11% van deze faillissementen was zeker sprake van benadeling van schuldeisers, waar een bedrag van 322 miljoen euro aan onbetaald gebleven schulden mee gemoeid was. Bij nog eens 11% was sprake van een waarschijnlijke benadeling van schuldeisers. Hierbij hoorde een bedrag van 684 miljoen euro. 23 Tijdens het onderzoek in 2010 was er sprake van ruim beëindigde faillissementen, waarvan ruim 60% door opheffing wegens gebrek aan baten. In 12% van alle gevallen was zeker sprake van benadeling van schuldeisers, waar een bedrag van 688 miljoen aan onbetaalde schulden achterbleef. In nog eens 12% van de gevallen was sprake van een waarschijnlijke benadeling van schuldeisers. Hier was een bedrag van 593 miljoen euro mee gemoeid. 24 Bij vennootschappen die met fraude failliet gingen bleef gemiddeld genomen bijna 1 miljoen aan onbetaalde schuld over. 25 Uit deze cijfers kan geconcludeerd worden dat de benadeling van schuldeisers door de jaren heen een groter probleem is geworden. Dit laten niet alleen de percentages zien, ook de onbetaalde schulden zijn aanzienlijk gestegen. 19 Scharenborg 2005, p Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p CBS Faillissementen: oorzaken en schulden Te raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties > artikelen en persberichten > 2011 > overzicht. NB: de cijfers van 2012 zijn niet op de website terug te vinden, dus blijven in dit onderzoek buiten beschouwing. 23 CBS Faillissementen: oorzaken en schulden 2008, p CBS Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, p Bron: raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties: artikelen en persberichten 2011 > 3,9 miljard euro onbetaalde schuld bij faillissementen. 8

10 Onderstaande tabel toont de groei van fraudebedragen door de jaren heen 26 : Uit een aantal andere onderzoeken blijkt de omvang van faillissementsfraude ook. Bij een kwart tot een derde van de faillissementen zou sprake zijn van fraude. 27 De maatschappelijke schade ligt rond een bedrag van 1,7 miljard euro per jaar. Dit is het bedrag dat schuldeisers, zoals o.a. de Belastingdienst en het UWV, jaarlijks mislopen in faillissementen. 28 De uiteindelijke veroordeling van 2,5% van de fraudegevallen is uitermate laag te noemen. 29 Om dit maatschappelijk probleem aan te pakken heeft de Minister van Veiligheid en Justitie op 26 november 2012 het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aangekondigd. 30 Hieruit vloeit het wetsvoorstel Wet versterking positie curator voort, welke gebaseerd is op de fraude-pijler. Dit wetsvoorstel zal in hoofdstuk vier uitvoerig behandeld worden Taak curator in faillissementen De kerntaak van de curator in faillissementen is volgens art. 68 Fw het beheer en vereffenen van de failliete boedel. De curator voert zijn taak uit ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en streeft hierbij naar een zo groot mogelijk boedelactief. 31 De overige taken die in de Faillissementswet genoemd worden staan ten dienste van deze hoofdtaak. 32 De curator dient de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in de uitoefening van zijn taak en mag dan ook geen handelingen verrichten die de belangen van de schuldeisers kunnen schaden. In het arrest Maclou/curatoren Van Schuppen oordeelde 26 Bron: Te raadplegen via > thema s > veiligheid en recht > publicaties: artikelen en persberichten 2011 > 3,9 miljard euro onbetaalde schuld bij faillissementen. 27 Knegt e.a. 2005, p. 49, Zembla 2005, Gesthuizen & Nispen 2011, p Hilverda Knegt e.a. 2005, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 74, p HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548, r.o Vriesendorp 2013, p

11 de Hoge Raad dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 33 In sommige gevallen moet de curator ook rekening houden met de belangen van maatschappelijke aard, waardoor hij te maken kan krijgen met tegenstrijdige belangen. 34 De curator dient zich te richten op het belang van de boedel, maar er komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Het is aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg het boedelbelang het beste gediend kan worden. 35 Aangezien de curator geacht wordt om verschillende taken te vervullen, wordt hij in de literatuur wel eens vergeleken met een octopus. 36 Zo staat een curator de crediteuren bij en probeert hij botsingen te voorkomen tussen diverse belanghebbende partijen. Hij moet beschikken over onderhandelingsskills om het beste resultaat voor de boedel te kunnen bereiken. 37 Hij moet tevens in staat zijn om adequaat te kunnen reageren op faillissementsfraude. 38 Een curator wordt na het uitspreken van een faillissement aangesteld om onder toezicht van de rechtercommissaris en de rechtbank het desbetreffende faillissement af te wikkelen en tot een verdeling van de failliete boedel onder de schuldeisers te komen. 39 De curator gaat hierbij na wat de oorzaak van het faillissement is (of wat de oorzaken zijn) en of er vóór of tijdens het faillissement onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Is er sprake van een eventuele onregelmatigheid, dan is het de taak van de curator om dit ongedaan te maken of te stoppen. De curator moet in het kader van het beheer van de boedel veiligstellen wat in de boedel aanwezig is, binnenhalen wat aan de boedel toebehoort en afstaan wat er niet in thuis hoort. 40 Als de curator erachter komt dat in de periode voor faillietverklaring activa aan de boedel is onttrokken door onoorbare handelingen, kan hij de boedel reconstrueren en de schade van onregelmatigheden repareren. Hij heeft hiertoe de volgende mogelijkheden: de actio pauliana 41, bestuurdersaansprakelijkheid 42 en het indienen van een vordering uit onrechtmatige daad. 43 Deze 33 HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/Curatoren van Schuppen) r.o HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou/Curatoren van Schuppen) r.o HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, r.o Lennarts Aerts 2005, 1. Uit Kortmann e.a wordt de metafoor de curator, een octopus duidelijk door de opsomming van de verschillende werkzaamheden die een curator bij de afhandeling van faillissementen kan verrichten. 37 Aerts 2005, Aerts 2005, Vriesendorp 2013, p. 189 & Vriesendorp 2013, p Art Fw. 42 Art. 2:9, 2:138/248, 2:149/259 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 10

12 mogelijkheden worden nader besproken in 3.3. Aangezien de curator de aangewezen persoon is die het beste een beeld kan vormen van de gang van zaken rond een faillissement en zo eventuele onregelmatigheden kan ontdekken, komt hem voor het opsporen en aanpakken van faillissementsfraude een centrale rol toe De (overige) betrokken partijen bij faillissementsfraude Rechter-commissaris De rechter-commissaris is naast de curator een belangrijke factor binnen de afwikkeling van faillissementen, en hiermee ook bij de opsporing en het aanpakken van faillissementsfraude. Zijn formele taak is op grond van art. 64 Fw het houden van toezicht op het beheer en vereffening van de boedel. Hij houdt toezicht op de werkzaamheden van de curator. Een rechter-commissaris kan de curator diverse machtigingen, goedkeuringen, toestemmingen of bevelen geven. 45 Hij gaat in de uitoefening van zijn taak na of de curator handelt binnen de grenzen van de wet, in het belang van de boedel en of de curator zijn taak behoorlijk vervult. 46 In het kader van (vermoedens van) faillissementsfraude komt de rechter-commissaris en adviserende rol toe Schuldeisers Ook schuldeisers spelen bij faillissementsfraude een grote rol, aangezien zij worden gedupeerd door het handelen van de gefailleerde. Zij worden gedurende het faillissement vertegenwoordigd door de curator. Hij is degene die namens hen procedures aanhangig kan maken. De schuldeisers zijn dan ook een belangrijke bron van informatie voor de curator. 47 Eén van de grootste schuldeisers bij faillissementen waarin sprake is van fraude, is de Belastingdienst. Bijna iedere failliet heeft wel een belastingschuld waaraan een hoge preferentie gebonden is. 48 De fiscus geniet een bijzondere positie als schuldeiser, omdat hem naast civiele bevoegdheden ook fiscale bevoegdheden toekomen op grond van de Invorderingswet Volgens art. 3 Invorderingswet 1990 mag de Belastingdienst van deze beide bevoegdheden gebruik maken. 49 De fiscus heeft zelf dus ook 43 Art. 6:162 BW. 44 Knegt e.a. 2005, p Polak 2011, p Polak 2011, p Knegt e.a. 2005, p Hilverda 2012 II, p Knegt e.a. 2005, p

13 mogelijkheden om de door de faillissementsfraude veroorzaakte schade te verhalen op de frauderende failliet. 50 Een voorbeeld van een dergelijke bevoegdheid is het doen van een boekenonderzoek. 51 Deze bevoegdheid staat los van een eventueel faillissement, maar de resultaten die hieruit voort kunnen vloeien kunnen nuttig zijn voor de curator. De resultaten van het boekenonderzoek worden immers beschikbaar gesteld aan de belastingplichtige/de failliet. 52 Mocht uit het onderzoek een belastingschuld blijken, kan een bestuurder hiervoor voorts aansprakelijk gesteld worden door de Belastingdienst. De fiscus kan de curator helpen bij zijn pogingen om de door de faillissementsfraude veroorzaakte schade te verminderen door bijvoorbeeld het verstrekken van informatie. Het gaat dan om informatie die door of namens de failliet aan de Belastingdienst is verstrekt. 53 Daarnaast kent de fiscus een garantstelling voor de proceskosten die een curator maakt bij het instellen van civielrechtelijke acties. In par wordt de proceskostengarantie van de Belastingdienst verder behandeld Conclusie In dit hoofdstuk kwam naar voren dat er verschillende manieren van faillissementsfraude zijn waarop fraude gepleegd kan worden in een faillissement. Alle vormen hebben één ding gemeen: door deze frauduleuze handelingen worden de schuldeisers benadeeld. Bij vennootschappen die door fraude failliet zijn gegaan, bleef gemiddeld bijna 1 miljoen aan onbetaalde schulden over. Dit is een aanzienlijk bedrag. Uit de verschillende cijfers en rapporten die door het CBS gepubliceerd zijn, is af te leiden dat faillissementsfraude door de jaren heen een steeds groter probleem is geworden. Niet alleen de schuldeisers zijn hier de dupe van, de maatschappelijke samenleving wordt als geheel getroffen. De maatschappelijke schade ligt rond een bedrag van 1,7 miljard euro per jaar. Dit is het bedrag dat grote schuldeisers, zoals de Belastingdienst of het UWV, jaarlijks mislopen. Om deze kosten en het aantal fraudegevallen omlaag te brengen is aanpak vereist. Hierbij speelt een groot maatschappelijk belang mee. In hoofdstuk 4 zal de aanpak van faillissementsfraude verder behandeld worden. 50 Hilverda 2012 II, p Hilverda 2012 II, p Knegt e.a. 2005, p Art. 67 lid 2 sub c Invorderingswet 1990/AWR jo. art. 43 AWR. 54 Hilverda 2012 II, p

14 Hoofdstuk 3. Bevoegdheden van de curator bij faillissementsfraude naar huidig recht 3.1. Inleiding In dit hoofdstuk worden de bevoegdheden besproken die de curator naar huidig recht heeft in het geval van faillissementsfraude. Eerst zullen de feitelijke acties die de curator heeft bij (een vermoeden van) faillissementsfraude of onregelmatigheden met betrekking tot de boedel behandeld worden. Vervolgens wordt ingegaan op de mogelijkheden die de curator heeft om onregelmatigheden ongedaan te maken. Voorts zal in worden gegaan op de huidige financiering van faillissementsfraude. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een (tussen)conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de deelvraag hoe de aanpak van faillissementsfraude naar huidig recht vorm wordt gegeven Feitelijke acties van de curator bij (vermoeden) van fraude of onregelmatigheden Inwinnen van informatie Ieder faillissement begint met het verzamelen van zo veel mogelijk informatie om een goed beeld te krijgen van het desbetreffende faillissement. Dit doet de curator om inzicht te krijgen in de financiële toestand van de gefailleerde en de oorzaken van het faillissement. Hij moet zoveel mogelijk activa in de boedel verzamelen en zal daarom beginnen met het veiligstellen, bewaren en beheren van de activa. 55 Een belangrijk gegeven hierbij is de administratie van de failliete onderneming. De failliet heeft een drietal verplichtingen, te weten: de plicht om administratie te voeren, de plicht om administratie te bewaren en om deze ongeschonden aan de curator in het faillissement ter beschikking te stellen. 56 Indien de (financiële) administratie onvoldoende inzicht biedt in de financiële toestand van de failliet, of indien de curator vermoedt dat er wel eens sprake zou kunnen zijn van faillissementsfraude, kan hij proberen informatie in te winnen. 57 Om de verborgen of verzwegen boedelactiva te achterhalen komt de curator een aantal bevoegdheden toe. Zo kan hij de gefailleerde inlichtingen laten verschaffen op grond van art. 105 Fw. Daarnaast kan hij de rechter-commissaris vragen getuigen te horen ter opheldering van alle omstandigheden of een 55 Vriesendorp 2013, p Deze verplichtingen vloeien voort uit de art. 2:10 BW, 3:15i BW. 57 Knegt e.a. 2005, p

15 deskundigenonderzoek te bevelen. 58 Indien de curator geen of geen volledige administratie aantreft kan hij de Belastingdienst inschakelen om informatie in te winnen met betrekking tot de failliet op grond van art. 67 lid 2 sub c AWR en Invorderingswet 1990 jo. art. 43 AWR, voor zover deze gegevens door of namens de failliet aan de Belastingdienst zijn verstrekt. 59 De curator kan ook via de Belastingdienst gegevens van de (ex-) bestuurders krijgen ten behoeve van een onderzoek. Dit zijn inlichtingen met betrekking tot de woon- of verblijfplaats van de fraudeur, verhaalsmogelijkheden, aanwijzingen voor onbehoorlijk bestuur of pauliana en dergelijke. 60 De curator kan de Belastingdienst ook vragen een boekenonderzoek te doen. 61 De curator heeft de volgende aanvullende mogelijkheden om informatie te verkrijgen: inwinnen van informatie bij de accountant van de failliet, het UWV of een externe accountant. Als laatste kan hij informatie halen uit het programma Vennoot. 62 Dit is een systeem dat is ingesteld door het ministerie van Veiligheid en Justitie om (faillissements)fraude op te sporen en aan te pakken. Het systeem bevat allerlei belangrijke gegevens over de vennootschap, zoals de statutaire vestiging, bestuurders, aandeelhouders, doelomschrijving en dergelijke. Vennootschappen kunnen door middel van dit systeem getoetst worden op hun betrouwbaarheid en integriteit. Daarnaast helpt het systeem om verbanden met andere (failliete) vennootschappen en natuurlijke personen aan het licht te brengen Aangifte Zoals uit de inleiding en hoofdstuk 2 al af te leiden was, is de omvang van faillissementsfraude toegenomen en is het een groot maatschappelijk probleem. Bij een kwart van de faillissementen zou sprake zijn van fraude of onregelmatigheden met betrekking tot de boedel. 64 Mocht hier sprake van zijn, kan de curator aangifte doen bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM) of de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD). Vanaf 1 februari 2012 kunnen curatoren met hun aangifte ook terecht bij het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude. 65 Uit het onderzoek van Knegt e.a. in 2005 bleek echter dat curatoren slechts in 22 keer van de in totaal 212 onderzochte dubieuze dossiers daadwerkelijk aangifte hebben gedaan. 66 Dit is met slechts 10% van de gevallen erg laag te noemen. Redenen hiervoor 58 Art. 66 Fw. 59 Hilverda 2013, Hilverda 2013, Hilverda 2012 II, p Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p. 49, Zembla 2005, Gesthuizen & Nispen 2011, p Brouwer 2014, onder de huidige aanpak van faillissementsfraude. 66 Knegt e.a. 2005, p

16 zijn onder andere dat politie en justitie vrijwel nooit actie ondernemen, en de civielrechtelijke acties die curatoren ter beschikking staan ook toereikend zijn om fraudeurs aan te pakken. Een andere belangrijke reden om niet tot het doen van aangifte over te gaan, is dat een strafrechtelijke vervolging nauwelijks iets oplevert wat ten gunste van de boedel komt, aangezien een fraudeur in de praktijk zelden veroordeeld wordt. 67 Onder het huidige recht kunnen curatoren zelf nog bepalen welk traject ze verkiezen. De rechtercommissaris kán van invloed zijn; uit het onderzoek van Knegt blijkt dat curatoren in sommige gevallen door de rechter-commissaris zijn afgehouden van het nemen van een bepaald traject, in andere gevallen worden ze juist gesommeerd om tot actie over te gaan. 68 Door middel van een melding of aangifte wordt de inzet van politie en justitie ingeroepen als ultimum remedium Achterwege laten van het doen van aangifte in verband met het belang van de boedel Zoals in par te zien was is het belangrijkste argument om geen aangifte te doen dat dit de boedel niet ten goede komt. De aangifte heeft zelden tot gevolg dat er activa terugvloeit in de boedel. 70 Dit leidt tot een dieper onderzoek die de curator moet verrichten, aangezien hij ook bewijsmiddelen tegen de failliet aan zal moeten dragen. Dit kost veel tijd en geld, wat ten laste van de boedel komt. Hetzelfde argument geldt ook voor het achterwege laten van het inzetten van civielrechtelijke middelen. Bij slimme fraudeurs is er geen verhaal mogelijk, in andere gevallen is de eventuele opbrengst te onzeker om actie te ondernemen. 71 De discussie die zich de afgelopen jaren voordeed spitste zich toe op de vraag of de curator gehouden is om aangifte te doen als hij met (vermoedens van) strafbare feiten wordt geconfronteerd. 72 Curatoren voelen er niets voor om de boedel leeg te procederen. 73 Aan deze discussie lijkt met de komst van het wetsvoorstel nu een einde te zijn gekomen. Omdat een curator naast de belangen van de schuldeisers ook rekening moet houden met zwaarwegende maatschappelijke belangen, kan van hem worden gevergd dat hij meewerkt aan de bestrijding van fraude. 74 Soms kan een maatschappelijk belang het 67 Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p Hilverda 2013, Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p Aerts 2005, Knegt e.a. 2005, p Aerts 2005, 3. 15

17 doen van aangifte juist vergen. In gevallen van ernstige faillissementsfraude wordt het boedelbelang opzij geschoven tot bestrijding van faillissementsfraude. Hierbij kan gedacht worden aan gevallen waarbij het van belang is om verdere slachtoffers van dit soort praktijken trachten te voorkomen. 75 Als voorbeeld van ernstige faillissementsfraude kan gedacht worden aan de casus, die in de inleiding al aangehaald werd. In deze kwestie hebben de bestuurders veel geld van de schuldeisers afgepakt met loze beloftes. Een harde aanpak zal voor deze schuldeisers niets meer opleveren, maar zorgt er wellicht wel voor dat in er in de toekomst niet nog meer slachtoffers vallen. Er zijn echter ook gevallen te bedenken waarin medewerking aan (strafrechtelijke) bestrijding van fraude de belangen van de boedel en zo van de crediteuren juist wel zal dienen, bijvoorbeeld het terugkrijgen van strafrechtelijk in beslag genomen goederen en het verkrijgen van bewijsmiddelen die in de civielrechtelijke procedures kunnen worden gebruikt Mogelijkheden om de onregelmatigheden ongedaan te maken De curator heeft naar huidig recht verschillende mogelijkheden voorhanden om faillissementsfraude op te sporen en aan te pakken door middel van mogelijke activa weer terug in de failliete boedel te krijgen. We kennen hiervoor zoals ook in paragraaf 2.3 is besproken - de volgende civielrechtelijke instrumenten: Actio Pauliana 77, bestuurdersaansprakelijkheid 78 en de algemene onrechtmatige daadsvordering van art. 6:162 BW. Uit een onderzoek van Knegt in 2005 blijkt dat er door curatoren maar in 20% van de onrechtmatige onttrekkingen van activa aan de boedel een civielrechtelijke actie wordt ingesteld. 79 Het lage percentage kan te maken hebben met het aantreffen van een (nagenoeg) lege boedel, het ontbreken van (fatsoenlijke) informatie, of het feit dat curatoren de kosten van een civiele actie afwegen tegen de kans op succes Actio pauliana Met de pauliana worden door de schuldenaar rechtshandelingen verricht met derden, waardoor de schuldeisers benadeeld worden. 81 Hierbij kan gedacht worden aan het tegen een te lage prijs verkopen van spullen aan familie, andere vennootschappen of derden, en het onverplicht betalen van rekeningen. Het leerstuk van de pauliana heeft als doel onttrekking aan het vermogen van een schuldenaar ten 75 Aerts 2005, Aerts 2005, Art Fw. 78 Art. 2:9, 2:138/248, 2:149/259 BW. 79 Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p Vriesendorp 2013, p

18 nadele van de schuldeisers de bestrijden. 82 De curator heeft volgens de artikelen Fw de bevoegdheid om rechtshandelingen die de schuldenaar voor het faillissement heeft verricht te vernietigen. Deze vernietiging brengt mee dat de gelden en/of goederen die voor het faillissement door deze rechtshandelingen uit het vermogen van de schuldenaar zijn gegaan, terug worden gegeven aan de curator en terugvloeien in de boedel. 83 De wet maakt onderscheid tussen twee typen faillissementspauliana: rechtshandelingen die onverplicht verricht zijn (art. 42 Fw) en de rechtshandelingen die verplicht verricht zijn (art. 47 Fw). De faillissementspauliana beschermt de crediteuren tegen benadeling door de failliet. 84 De curator moet bewijzen dat de failliet wist of behoorde te weten dat zijn actie de benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Als deze gebeurtenissen niet hadden plaatsgevonden, zou het desbetreffende voorwerp of vermogen zich nog in de boedel hebben bevonden als verhaalsobject voor de schuldeisers. De curator oefent deze bevoegdheid uit ten behoeve van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers Bestuurdersaansprakelijkheid Een tweede mogelijkheid waarmee een curator de boedel kan reconstrueren en om op deze manier onregelmatigheden ongedaan te maken, is door middel van de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen van rechtspersonen, oftewel de bestuurdersaansprakelijkheid. 86 De grondslag voor deze mogelijkheid is gelegen in de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Hiervan is sprake als het bestuur roekeloos, onbezonnen of onverantwoordelijk heeft gehandeld. 87 Elke bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk als dit handelen heeft geleid tot een tekort in de boedel en aannemelijk is dat het handelen een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan een vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid instellen en treedt dan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De belangrijkste gronden voor de curator zijn de onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), onbehoorlijk bestuur (art. 2:138/248 BW) en de algemene onrechtmatige daadsvordering van art. 6:162 BW Onrechtmatige daad Een laatste mogelijkheid die de curator toekomt, is het leerstuk van de onrechtmatige daad indien er sprake is van onoorbaar gedrag in de aanloop naar het faillissement. 88 Hierbij kan gedacht worden aan 82 Vriesendorp 2013, p Polak 2011, p Knegt e.a. 2005, p Knegt e.a. 2005, p Polak 2011, p Vriesendorp 2013, p Vriesendorp 2013, p

19 de onrechtmatige daadsvordering ingevolge art. 6:162 BW als de failliet bijvoorbeeld een diefstal heeft gepleegd of mensen heeft opgelicht. Een tweede vorm is de Peeters/Gatzen-vordering, waarbij de onrechtmatige daad door een derde gepleegd moet zijn voor het faillissement en hierdoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. 89 Deze bevoegdheid ontleent de curator aan art. 68 lid 1 Fw, indien hij opkomt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 90 De derde en laatste vorm van onrechtmatige daad is de zogenaamde Beklamel-vordering, waarbij een bestuurder van de rechtspersoon voor faillissement een onrechtmatige daad heeft gepleegd waardoor een contractpartij van de rechtspersoon is benadeeld. 91 Als de curator een vordering uit onrechtmatige daad instelt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, blijven de individuele schuldeisers zelf ook bevoegd om schadevergoeding te vorderen op grond van art. 6:162 BW Huidige financieringsmogelijkheden Bij gevallen van fraude komen vaak (nagenoeg) lege boedels kijken. Het salaris van de curator komt volgens art. 71 Fw ten laste van de boedel en wordt als boedelschuld aangemerkt. Om faillissementsfraude en onregelmatigheden aan te kunnen tonen moet een curator extra uren maken voor het onderzoek en de te nemen actie. Hiervoor moet de beschikbare administratie diep doorzocht worden. 92 Het salaris van de curator moet dus vanuit de boedel betaald worden, maar in veel gevallen bevat de boedel onvoldoende vermogensbestandsdelen om de salariskosten te kunnen voldoen. Dit wordt de lege boedelproblematiek genoemd. 93 Van een curator kan echter niet verlangd worden dat hij in ieder faillissement kosteloos bergen werk verricht. 94 De curator draagt wel een ondernemersrisico, waardoor hij geen gegarandeerd inkomen heeft. 95 Het komt in de praktijk daarom ook wel eens voor dat curatoren lege boedels compenseren met boedels van faillissementen waarin wel wat te verdienen is. 96 De eerste mogelijkheid die de curator een financiële tegemoetkoming biedt is de Garantstellingsregeling Curatoren Dit is een regeling waarop de curator bij het aantreffen van een (nagenoeg) lege 89 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./gatzen). 90 HR 16 september 2005, JOR 2006/52, m.nt. SCJJK (de Bont/Bannenberg q.q.). 91 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 92 Scharenborg 2005, p Hilverda 2012 II, p Hilverda 2009, p. XXIX. 95 Dijck, Vriesendorp, Vielvoye & Rachid 2008, 4c. 96 Hilverda 2009, p. XXIX. Zie ook Dijck 2013, Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 27 februari 2012, nr /12 (Garantstellingsregeling curatoren 2012). 18

20 boedel onder bepaalde omstandigheden een beroep kan doen. Er wordt getracht om via deze regeling de belangen van de concurrente schuldeisers te beschermen. 98 De regeling is onderdeel van een pakket van maatregelen die zijn getroffen om fraude en misbruik van rechtspersonen aan te kunnen pakken. Verder vergemakkelijkt het de mogelijkheid om malafide bestuurders van rechtspersonen in hun privévermogen aan te spreken als er sprake is van misbruik van de door hen bestuurde rechtspersoon. 99 De minister van Veiligheid en Justitie staat middels deze regeling garant voor de kosten die de curator maakt in het kader van het instellen van een rechtsvordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid of faillissementspauliana. Ook de kosten voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek vallen hieronder. 100 De garantstelling betreft een voorschot. 101 De regeling maakt het mogelijk dat een curator onder bepaalde omstandigheden (ex-)bestuurders aansprakelijk kan stellen voor vermoedens van fraude. 102 Als voorwaarde voor de regeling geldt dat het bedrag van de garantstelling in redelijke verhouding moet staan tot de hoogte van de schulden in het faillissement. 103 Het gaat hierbij om een verhouding tussen het door de curator gevraagde bedrag en de hoogte van de schulden (1:2). 104 Er wordt geen garantstelling verstrekt als sprake is van de volgende gevallen: er is een faillissement waarbij de boedel wel toereikend is, het verzoek berust op andere gronden dan degene die worden opgesomd in art. 2 van de Garantstellingsregeling, het verzoek van de curator is niet conform art. 3 ingediend, of het verzoek bevat geen beredeneerde schatting van de te verrichten acties. De Garantstellingsregeling uit 2012 vloeit voort uit het rapport over de Evaluatie Garantstellingsregeling curatoren Uit dit rapport volgen een aantal knelpunten die de Garantstellingsregeling curatoren van 2005 met zich meebracht. Naar aanleiding van deze knelpunten zijn aanbevelingen gedaan. Het gaat hierbij om de toegankelijkheid van de regeling door middel van het ter beschikking stellen van middelen en het terugdringen van de administratieve handelingen die gepaard gaan met de aanvraag van de garantstelling. 106 Daarnaast worden de garantstellingen nu voor onbepaalde tijd afgegeven, in tegenstelling tot wat eerder geregeld was. 98 Staatscourant, nr. 3973, 1 maart 2012, onder toelichting. 99 Staatscourant, nr. 3973, 1 maart 2012, onder toelichting. 100 Art. 2 lid 1 Garantstellingsregeling curatoren Art. 2 lid 1 Garantstellingsregeling curatoren Kamerstukken II 2012/13, , nr. 74, p. 4. Zie ook Vriesendorp, Verstijlen en van Dijck 2006, p Hees 2012, onder regelgeving. 104 Staatscourant, nr. 3973, 1 maart 2012, onder toelichting. 105 Vriesendorp, Verstijlen & van Dijck Staatscourant, nr. 3973, 1 maart 2012, onder toelichting. 19

21 De tweede mogelijkheid biedt de Leidraad Invordering 2008, paragraaf 3 lid 7, namelijk de proceskostengarantieregeling van de Belastingdienst. Met deze regeling kan de Belastingdienst onder bepaalde voorwaarden een proceskostengarantie verstrekken aan de curator. 107 Indien de curator een gerechtelijke procedure aan moet spannen om baten voor de boedel te kunnen realiseren, kan de curator een gemotiveerd verzoek indienen om garantstelling voor het bedrag die niet uit de boedel voldaan kan worden. 108 Voorwaarde voor toewijzing is dat de Fiscus een deel van zijn vordering na winst van de procedure zou kunnen innen. 109 De volgende criteria spelen voorts een rol bij de beoordeling van de aanvraag: ten eerste een behoorlijke winkans. Ten tweede moet de goede wil van de wederpartij vaststaan. Voorts dienen degenen die baat hebben bij de procedure te kiezen tussen mee participeren, of afstand doen van hun aandeel dat zij door de procedure zouden kunnen opeisen. Het laatste criteria is dat de regeling niet van toepassing is indien er sprake is van de Wet bestuurdersaansprakelijkheid. 110 Er kleven wel twee nadelen aan de regeling, waardoor het voor curatoren niet effectief is om deze als aanvulling op de Garantstelling curatoren toe te passen. Het eerste nadeel is dat de kosten van (verhaals)onderzoek niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het tweede nadeel is dat de Fiscus altijd een fiscaal belang moet hebben. 111 De derde mogelijkheid die een curator ter beschikking staat is een samenwerking met enkele (grote) schuldeisers. Hierbij kan gedacht worden aan banken, aandeelhouders en/of leveranciers. De kosten van het onderzoek en zijn in te stellen acties worden na het maken van afspraken, worden dan verdeeld over de partijen. 112 Er is daarnaast in overleg met het Ministerie van Financiën een vergoedingsregeling voor de curator ontwikkeld. 113 Deze regeling moet de drempel wegnemen om tot aangifte over te gaan. 114 De vergoedingsregeling is ontworpen voor vergoeding van de kosten voor het doen van aangifte bij een ontoereikende boedel. 115 Er komt de curator dan een maximumvergoeding van 5 uur toe, waarbij een 107 Hilverda 2009, p Scharenborg 2005, p. 26. Zie ook Hilverda 2009, p Nielen 2013, Nielen 2013, Nielen 2013, Scharenborg 2005, p Deze regeling is ingegaan op 1 maart Dit blijkt uit Melissen & Mulder 2009, onder < p < p

22 uurtarief van 200,- geldt. Dit is het standaard vastgestelde uurtarief voor curatoren. 116 Deze vergoeding geldt echter alleen indien de betrokken aangifte in de opsporing wordt meegenomen Conclusie Een curator moet na zijn aanstelling in een bepaald faillissement veel werkzaamheden verrichten om een zo goed mogelijk beeld te krijgen met wat voor soort faillissement hij te maken heeft. Rijst er een vermoeden van faillissementsfraude, kan hij proberen om informatie in te winnen en zo proberen om de verborgen of verzwegen boedelactiva te achterhalen. Indien de curator geen of geen volledige informatie aantreft kan hij de Belastingdienst inschakelen om bepaalde informatie in te winnen of het laten verrichten van een boekenonderzoek. Ook kan de curator de rechter-commissaris om hulp vragen om verborgen boedelactiva te achterhalen door het horen van getuigen of het instellen van een deskundigenonderzoek, ten behoeve van opheldering van bepaalde zaken. Mochten er genoeg aanwijzingen zijn van faillissementsfraude, kán de curator aangifte doen. In het huidige recht is dit nog niet wettelijk geregeld. Uit de praktijk blijkt dat er te weinig aangifte gedaan wordt. Dit komt doordat politie en justitie vrijwel nooit actie ondernemen, omdat de curator civielrechtelijke middelen ter beschikking staan die ook toereikend kunnen zijn. Maar één van de belangrijkste redenen voor het achterwege laten van aangifte is het belang van de boedel; het zal vermoedelijk niets anders opleveren dan extra lasten, in verband met het salaris van de curator. De taakstelling van de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw gaat dus niet altijd samen met een actieve rol in de opsporing en bestrijding van faillissementsfraude. Er zijn naar huidig recht een aantal financieringsmogelijkheden voorhanden om de curator tegemoet te komen in enkele kosten die hij maakt. Zo ook de Garantstellingsregeling Curatoren Er kan echter maar in enkele gevallen een beroep op deze regeling worden gedaan, omdat de regeling gebonden is aan een beperkt aantal rechtsvorderingen door de curator. Het verlicht de lege boedelproblematiek enigszins, maar het lost dit probleem niet op. 118 De curator is naar huidig recht niet bereid om onderzoek te verrichten op eigen kosten, waardoor fraude niet ontdekt wordt, of niet wordt aangepakt. 119 Wil het maatschappelijke probleem opgelost worden, is deze bereidheid wel vereist > consumenten > juridische databank > Wet- en regelgeving > Inleiding en salarisbepaling 2014 > onder MvT wet versterking positie curator, p Hilverda 2012 II, p Hilverda 2012 II, p

23 Hoofdstuk 4. Wet versterking positie curator 4.1. Inleiding In dit hoofdstuk zal in worden ingegaan op het wetsvoorstel voor de versterking van de positie van de curator bij faillissementsfraude. Allereerst zal het wetsvoorstel zelf besproken worden. Daarna zal in worden gegaan op de voorgestelde financieringsmogelijkheden in het wetsvoorstel. Voorts zullen de open plekken besproken worden die het wetsvoorstel laat, en de opties om deze plekken op te vullen. Aan het eind van dit hoofdstuk zal duidelijk worden hoe de aanpak van faillissementsfraude er na invoering van de Wet versterking positie curator uit zal zien en welke opties er zijn om deze aanpak beter te laten werken Wet versterking positie curator De curator heeft een centrale positie bij de afwikkeling van faillissementen. Zoals in hoofdstuk 2 is behandeld, is het door deze centrale positie dat (mogelijke) signalen van faillissementsfraude of onregelmatigheden als eerste door de curator kunnen worden opgepakt. Hij moet de oorzaak of oorzaken van het faillissement onderzoeken. Uit de praktijk blijkt dat de curator tijdens zijn onderzoek kan stuiten op eventuele onregelmatigheden. 120 Dit zijn onder andere gevallen die de vereffening vermoeilijken of het boedeltekort hebben vergroot. Hierbij kan gedacht worden aan het ontbreken van administratie (zoals in de inleidende casus ), onttrekkingen ten nadele van de boedel voorafgaand aan een faillissement, of kennelijk onbehoorlijk bestuur. 121 Een nader en dieper onderzoek naar deze (mogelijke) onregelmatigheden kan leiden tot een groter boedelactief en komt dan ten gunste van de schuldeisers. 122 Door de versterking van de centrale positie van de curator ligt mogelijk een betere aanpak voor deze onregelmatigheden voor de hand. De versterking ziet toe op extra mogelijkheden voor opsporing en melding van fraudesignalen. 123 Met de invoering van de Wet Versterking positie curator krijgt de curator naast zijn kerntaak een extra wettelijke taak tot fraudesignalering. De curator is en blijft echter vereffenaar van de failliete boedel ten bate van de gezamenlijke crediteuren. Zijn hoofdtaak uit art. 68 lid 1 Fw blijft dan ook ongewijzigd. Dat fraudesignalering een extra taak wordt is niet vreemd. Het traceren van onregelmatigheden en het 120 MvT Wet versterking positie curator, p MvT wet versterking positie curator, p MvT Wet versterking positie curator, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1, p