Masterscriptie privaatrecht. Risicoverzwaring. Oktober Nout Arnoldi. Studentennummer : Scriptie-begeleider: mr. dr. D.M.A.

Transcriptie

1 Masterscriptie privaatrecht Risicoverzwaring Oktober 2011 Nout Arnoldi Studentennummer : Scriptie-begeleider: mr. dr. D.M.A. Gerdes

2 Inhoudsopgave Inleiding p Risicoverzwaring p Mededelingsplicht verzekerde en risicoverzwaring p Risicoverzwaring bij de schadeverzekering p Titel 7:17 p Voorontwerp 1972 p De ratio achter het nieuwe verzekeringsrecht p Invloed nieuwe regels inzake verzwijging p Opzegging van de verzekeringsovereenkomst p Rechtsgevolgen van risicoverzwaring p Art 293 oud WvK. p Risicoverzwaringsclausules en verweer daartegen p Scherpe dekkingsomschrijving p Preventieve garantieclausule p De risicoverzwaring-mededelingsclausule p Opvattingen auteurs over de wenselijkheid van een wettelijke Regeling p Rechtsvergelijking en eigen advies aan de wetgever p Wettelijke regeling België p Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) p Aanbeveling aan Nederlandse wetgever p.33 Samenvatting p.39 Literatuurlijst p.42 2

3 Inleiding Op 1 januari 2006 is het nieuwe verzekeringsrecht in werking getreden, dat is neergelegd in titel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek. Deze titel vervangt de oude verzekeringsrechtelijke bepalingen, die waren ondergebracht in de artikelen van het Wetboek van Koophandel. 1 De definitie van verzekering staat in artikel 7:925. Dit omschrijft de verzekeringsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringsnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoelang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Daarnaast moet zij een schadeverzekering hetzij een sommenverzekering zijn. Op dit laatste verschil zal ik in het volgende hoofdstuk terugkomen. Titel 7.17 kent een gelaagde structuur, waarbij in afdeling 1 de algemene bepalingen zijn opgenomen, afdeling 2 specifieke bepalingen bevat over de schadeverzekering en afdeling 3 specifieke regels stelt ten aanzien van de sommenverzekering. Een fundamenteel verschil met het oude recht uit het Wetboek van Koophandel is dat veel bepalingen van dwingend recht zijn en strekken ter bescherming van de verzekerde. 2 Ten aanzien van belangrijke verzekeringsrechtelijke onderwerpen, zoals schending van de mededelingsplicht door de verzekerde bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst en de opzegging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, zijn er regels gesteld waarbij het niet mogelijk is af te wijken ten nadele van de verzekerde. 3 Opvallend is dat nergens in het nieuwe verzekeringsrecht is voorzien in de problematiek van risicoverzwaring. Dit terwijl dat wel het geval was onder het oude recht 4 (al was dit geen algemene regeling) en er ook in het voorontwerp van Dorhout 1 Hendrikse 2008, p Hendrikse 2008, p Artikel 7: , 7:940 en 7:943 BW. 4 Artikel 293 en 638 oud WvK. 3

4 Mees uit 1972 een regeling over risicoverzwaring was opgenomen. 5 In deze scriptie staat de vraag centraal of er niet alsnog, een al dan niet dwingend-rechtelijke, regeling aangaande risicoverzwaring moet worden ingevoerd. Zodoende zou de situatie wettelijk gereguleerd worden waarin een verzekeringnemer, na de verwezenlijking van een verzekerd voorval, zijn verzekeraar aanspreekt tot vergoeding van de schade en deze weigert uit te keren omdat het risico is verzwaard. Om deze vraag te beantwoorden, zal ik eerst onderzoeken wat risicoverzwaring precies is en of er zich mogelijk afbakeningsproblemen kunnen voordoen met de mededelingsplicht van de verzekerde. Vervolgens zal dieper ingegaan worden op het nieuwe verzekeringsrecht en de ratio van titel Daarnaast zal aandacht geschonken worden aan de in het oude recht opgenomen bepalingen over risicoverzwaring. Ook zal gekeken worden naar door verzekeraars in de praktijk gebruikte clausules waarmee ze zich beschermen tegen de gevolgen van risicoverzwaring en in hoeverre verzekeringnemers zich hiertegen kunnen verweren op grond van de bestaande jurisprudentie. In het laatste hoofdstuk wordt stilgestaan bij het feit dat in België de wetgever het wel nodig heeft geacht risicoverzwaring wettelijk te reguleren; onderzocht zal worden of wij in Nederland hier een voorbeeld aan zouden moeten nemen. Ten slotte zal ik ingaan op de wijze waarop in de Principles of European Insurance Contract law (PEICL) met dit thema is omgegaan. 6 5 Ontwerp 1972, p H. Heiss 2009, p

5 Hoofdstuk 1: Risicoverzwaring Alvorens toe te komen aan de vraag of het wenselijk is dat er een wettelijke regeling over risicoverzwaring tot stand komt, is het van belang dit begrip helder te definiëren. Bij het definiëren zal ook het onderscheid met de op de verzekeringnemer rustende mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst aan de orde komen. Feunekes omschrijft het verzwaren van het risico in zijn proefschrift als duurzame veranderingen welke samenhangen met het verzekerde risico, die plaatsvinden na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, waardoor enerzijds de kans dat het voorval waartegen verzekerd zal intreden wordt vergroot, en anderzijds de omvang van de schadevergoedingsverplichting van een verzekeraar wordt vergroot. 7 Hendrikse verstaat onder het verzwaren van het verzekerde risico alle omstandigheden die de waarschijnlijkheid of de omvang van het risico aanmerkelijk en duurzaam vergroten. 8 Uit beide definities volgt dat incidentele of tijdelijke risicoverhogende omstandigheden niet voldoende zijn om van risicoverzwaring te kunnen spreken, omdat een duurzame vergroting van het risico vereist is. De definitie van Hendrikse lijkt, waar hij spreekt van een aanmerkelijke verhoging van het risico, ook aan te sluiten bij de jurisprudentie betreffende het artikel 293 (oud) WvK, ten aanzien van de vraag of er sprake is van een bestemmingswijziging. Hierin werd overwogen dat voor een bestemmingswijziging, sprake moest zijn van duidelijk sprekende gevallen van bestemmingswijziging. 9 Hoewel dat artikel slechts betrekking had op een bestemmingswijziging bij de brandverzekering van gebouwen, lijkt mij deze uitleg van de Hoge Raad in navolging van De Haan, 10 analoog van toepassing op het begrip risicoverzwaring in het algemeen. 7 Feunekes 2001, p Hendrikse 2008, p HR 10 augustus 1988, NJ 1989, De Haan 2006, p

6 1.1 Mededelingsplicht verzekerde en risicoverzwaring Risicoverzwaring dient te worden onderscheiden van het leerstuk van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Krachtens artikel 7:928 lid 1 BW rust op de verzekerde een verplichting om voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Als de verzekering gesloten is op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, geldt de spontane mededelingsplicht van lid 1 niet. Maar artikel 7:928 lid 6 bepaalt dat bij invulling van een dergelijke vragenlijst de verzekeraar zich niet op schending van de mededelingsplicht kan beroepen als de verzekerde geen vragen of feiten heeft beantwoord waarnaar niet, of in algemene bewoordingen, is gevraagd. Dit is slechts anders indien de verzekeringnemer hiermee de verzekeraar opzettelijk heeft proberen te misleiden. De ratio van dit artikel is, evenals bij artikel 251 (oud) WvK, dat de verzekeraar beschermd moet worden tegen onjuiste informatie verstrekt door de verzekerde. Dit is te rechtvaardigen, omdat deze grotendeels afhankelijk is van de informatie die de aspirant-verzekeringnemer hem verschaft. 11 Correcte mededeling door de verzekeringnemer is voor de verzekeraar van essentieel belang, om het hem aangeboden risico te kunnen beoordelen; hij stelt immers op grond van de omvang van dit risico bij aanvang van de verzekeringsovereenkomst de premie en de overige verzekeringsvoorwaarden vast. Hier bestaat dan ook een verband tussen de door de verzekeringsnemer gedane mededelingen op het moment van de contractsluiting en de later optredende afwijking van het aanvankelijk door de assuradeur gedekte risico. 12 Met andere woorden, wil er sprake zijn van risicoverzwaring, dan zal de na het sluiten van de overeenkomst optredende omstandigheid, het risico op het intreden van schade of de omvang hiervan, aanmerkelijk en duurzaam moeten vergroten, ten opzichte van de situatie zoals die bestond op het tijdstip dat de assuradeur het risico heeft 11 Van Huizen 2006, p Feunekes 2001, p

7 beoordeeld en de premie heeft vastgesteld. Dit laatste tijdstip wordt ook wel aangeduid met de term nultoestand. 13 Hier zijn we aangekomen bij de kern van het onderscheid tussen het leerstuk van de schending van de mededelingsplicht en risicoverzwaring. Namelijk dat de mededelingsplicht slechts een rol speelt bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, terwijl een verzwaring van het risico plaatsvindt tijdens de looptijd van deze overeenkomst. Dit volgde ook al uit het in 1914 gewezen Pakhuisfeestje-arrest 14 en is anno 1984 nog eens herhaald in de noot bij het arrest INA/Van den Broeke Hendrikse 2007, p HR 8 mei 1914, NJ HR 6 januari 1984, NJ 1985/590 r.o

8 1.2 Risicoverzwaring bij de schadeverzekering Uit de definitie van verzekering in artikel 7:925 BW volgt dat, wil een overeenkomst worden aangemerkt als een verzekering, er sprake moet zijn van een schade- ofwel een sommenverzekering. Algemeen wordt aangenomen dat het thema risicoverzwaring naar zijn aard beperkt is tot het schadeverzekeringsrecht. Zo was risicoverzwaring in het uiteindelijk nooit ingevoerde voorontwerp uit 1972 ondergebracht in afdeling 2, dat louter betrekking had op schadeverzekeringen. 16 In de literatuur wordt deze beperking gerechtvaardigd met het argument dat een levensverzekering zou worden uitgehold als de levensverzekeraar zich op risicoverzwaring zou kunnen beroepen. Immers, het enkele feit dat het verzekerde lijf ouder wordt zou al een verzwaring van het verzekerde risico kunnen meebrengen. 17 Daarnaast lijkt mij dat bij een sommenverzekering geen verzwaring van het risico kan plaatsvinden, voor wat betreft de omvang van de uitkering, aangezien er bij deze vorm van verzekering enkel het van tevoren afgesproken bedrag zal worden uitgekeerd, ongeacht de omvang van de daadwerkelijk geleden schade. 16 Ontwerp 1972, p Hendrikse 2006, p

9 Hoofdstuk 2: Titel 7.17 Aan de uiteindelijke invoering van het nieuwe verzekeringsrecht (titel 7.17) is een lange geschiedenis vooraf gegaan. Ten aanzien van risicoverzwaring is met name het eerste ontwerp uit 1972 van Dorhout Mees interessant, omdat dit een algemene regeling op dit punt bevatte. Ik zal stilstaan bij de inhoud van het ontwerp en de hierop geleverde kritiek. Verderop in dit hoofdstuk, zal ik ingaan op de ratio van enkele voor dit onderwerp relevante regelingen die wel zijn ingevoerd. Dit zijn de op de verzekerde rustende mededelingsplicht bij aanvang van de overeenkomst en de nieuwe regels betreffende de opzegging van de verzekeringsovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 7:940 BW. 2.1 Voorontwerp 1972 In het voorontwerp uit 1972 was de wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring ondergebracht in artikel Lid 1 bepaalde dat indien na het sluiten van de overeenkomst een wijziging in de feitelijke toestand, het verzekerde goed in het bijzonder betreffende, is ingetreden, waardoor het risico in belangrijke mate is verzwaard, kan de verzekeraar de overeenkomst met ingang van de verschijningsdag van een nieuwe premie met inachtneming van een termijn van tenminste dertig dagen opzeggen. Lid 2 sloot vervolgens de toepassing van het in het eerste lid bepaalde uit bij de persoons-, vee-, en de transportverzekering. In de toelichting bij dit artikel werd als uitgangspunt genomen dat de verzekerde niet het risico mag lopen bij de voorgevallen schade van dekking verstoken te blijken, indien de polis daaromtrent geen bepaling bevat. In het geval van overtreding van een dergelijke bepaling kan met het opzeggingsrecht van de verzekeraar worden volstaan. Om misbruik door de verzekeraar van dit opzeggingsrecht te voorkomen, moest de wijziging het risico wel in belangrijke mate hebben verzwaard. Indien de verzwaring ongedaan gemaakt was, verviel de opzeggingsgrond. Tot slot werd opgemerkt dat het de partijen vrijstond de gevolgen van risicoverzwaring, hetzij vooraf in de overeenkomst, hetzij in voorkomende gevallen in onderling overleg te regelen Toelichting Meijers 1972, p

10 Op dit voorstel is de nodige kritiek geleverd. Zo stelde Polak dat de verzekeraar als professionele partij geen behoefte heeft aan een dergelijke wettelijke regeling; een verzekeraar moet bij uitstek in staat worden geacht zijn belangen veilig te stellen door het opnemen van hem beschermende bepalingen in zijn verzekeringsvoorwaarden. Als hij dit nalaat heeft hij hier meestal een goede reden voor, zoals het ontvangen van een hogere premie. Daarnaast wordt de verzekeringnemer nauwelijks beschermd, aangezien de onderhavige regeling slechts van regelend recht is en zodoende aan de verzekeraar alle ruimte laat om de rechtsgevolgen van risicoverzwaring in zijn verzekeringsvoorwaarden te regelen. 19 Verder zou volgens Polak een wettelijke regeling overbodig zijn gezien het bestaan van artikel 6:258 BW. 20 Dit artikel staat het de rechter onder bepaalde voorwaarden toe op verzoek van de verzekeraar de overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit laatste argument lijkt mij overigens niet opgaan, omdat in de recente literatuur wordt aangenomen dat op deze bepaling gezien haar tweede lid in het verzekeringsrecht slechts in uitzonderingssituaties een beroep kan worden gedaan. 21 De aard van een verzekeringsovereenkomst verzet zich immers, in beginsel, tegen een beroep door de verzekeraar op onvoorziene omstandigheden. 22 Ook Van der Feltz was allerminst gelukkig met de voorgestelde regeling. Zo bekritiseerde hij het feit dat de verzekerde op grond van artikel een risicoverzwaring niet aan de verzekeraar hoefde te melden. Verder moest het de verzekerde, zijns inziens, verboden worden het risico te verzwaren. Indien deze het risico toch verzwaarde, moest de verzekeraar de overeenkomst onmiddellijk kunnen beëindigen. Tot slot pleitte hij ervoor de regeling niet te beperken tot de feitelijke toestand en het verzekerde goed. Ook een wijziging in de persoonlijke omstandigheden van de verzekerde, waardoor het zogeheten morele risico wordt verzwaard, zou de verzekeraar uitkomst moeten bieden Polak, 1974, p Polak, 1974, p Hendrikse 2008, p Artikel 6:258 lid 2 BW. 23 Van der Feltz 1975, p

11 Naar mijn mening is dit betoog van Van der Feltz wel erg geschreven vanuit het perspectief van de verzekeraar. Zo gaat hij eraan voorbij dat er ook nog een verzekerde in het spel is, die als zwakkere partij door deze voorgestelde regeling nauwelijks beschermd werd. Daar artikel slechts van regelend recht was, zou de verzekerde volgens deze bepaling overgeleverd blijven aan door verzekeraars eenzijdig opgestelde verzekeringsvoorwaarden. Wat betreft de verzekeraar deel ik de opvatting van Polak dat deze als professionele partij goed voor zichzelf kan opkomen en daarom geen behoefte heeft aan de hierboven besproken regeling. Ook de wetgever kwam bij nader inzien tot de conclusie dat de voorgestelde bepaling weinig toegevoegde waarde had. In het ontwerp 1986 is artikel komen te vervallen. In de toelichting is de beslissing als volgt verdedigd: In de literatuur heeft dit artikel geen bijval gevonden. Tevens bleek het niet mogelijk, een betere algemene regeling van deze materie op te stellen, zodat daarvan is afgezien TK 19529, nr. 3, p

12 2.2 De ratio van het nieuwe verzekeringsrecht In de parlementaire geschiedenis valt te lezen dat bij de invoering van titel 7.17 bijzondere aandacht uitgaat naar de consument-verzekeringnemer. 25 Deze dient als zwakkere partij beschermd te worden tegen door verzekeraars gehanteerde, onredelijke verzekeringsvoorwaarden. Deze bescherming is in het nieuwe verzekeringsrecht tot uiting gekomen in een groot aantal bepalingen, waarvan niet ten nadele van de verzekerde kan worden afgeweken. Andere artikelen bepalen dat er niet ten nadele van de verzekeringnemer kan worden afgeweken als hij een consument is Invloed nieuwe regels inzake verzwijging Op grond van het oude artikel 251 WvK had de verzekeraar de mogelijkheid om de verzekering te vernietigen, als de verzekerde zijn mededelingsplicht had geschonden. Het rechtsgevolg hiervan was dat de verzekeringsovereenkomst geacht werd nooit te hebben bestaan en de verzekerde zijn recht op uitkering verloor. 26 In de nieuwe regeling (artikel 7: ) geniet de verzekerde aanzienlijk meer bescherming. Zo zal de verzekeraar bij schending van de in artikel 7:928 omschreven mededelingsplicht de gevolgen daarvan slechts kunnen inroepen als hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst, onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In dit geval heeft de verzekeringnemer krachtens artikel 7:929 lid 3 het recht de overeenkomst direct op te zeggen. Wat betreft de uitkeringsverplichting van de verzekeraar introduceert artikel 7:930 het zogenaamde causaliteits- en proportionaliteitsbeginsel. Het causaliteitsbeginsel is te vinden in artikel 7:930 lid 2 en bepaalt in samenhang met artikel 7:930 lid 1 dat bij schending van de mededelingsplicht de verzekeraar toch zal moeten uitkeren, voor zover de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. In lid 3 is het proportionaliteitsbeginsel opgenomen: indien niet is voldaan aan lid 2, is de verzekeraar wel verplicht uit te keren, maar kan hij de uitkering proportioneel verminderen met de hogere premie die hij zou hebben bedongen, als hij kennis van de ware stand van zaken had gehad. Van de artikelen 25 TK 19529, nr. 3, p Hendrikse 2008, p

13 7: kan overeenkomstig artikel 7:943 lid 3 niet ten nadele van de consumentverzekeringnemer worden afgeweken. Gezien het voorgaande rijst de vraag of het gerechtvaardigd is dat een verzekeringnemer, die in strijd met de verzekeringsvoorwaarden vergeet een risicoverzwaring gedurende de looptijd van de overeenkomst te melden, geen wettelijke bescherming geniet van dwingend-rechtelijke regels, welke duidelijk voorzien in de rechtsgevolgen van een risicoverzwaring. Dit terwijl dat wel het geval is bij een verzekeringnemer, die eenzelfde risico verzuimd heeft mede te delen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Naar mijn mening valt dit onderscheid niet te rechtvaardigen. Ik deel de opvatting die eerder door De Haan is verdedigd, dat een verzwijging bij aanvang van de overeenkomst als een ernstiger verzuim moet worden beschouwd dan het nalaten om tijdens de looptijd van de overeenkomst een optredende risicoverzwaring te melden 27. Dit lijkt mij een sterk argument voor een wettelijke regeling ten aanzien van risicoverzwaring, waarbij de verzekerde minstens dezelfde bescherming geniet als in de artikelen 7: het geval is. Daarnaast zou een wettelijke regeling op dit punt goed passen gezien de ratio van titel De eerder beschreven bijzondere aandacht die uitgaat naar de consument-verzekerde, zou zodoende bekroond kunnen worden met een wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring, waarbij niet ten nadele van hem kan worden afgeweken. 27 De Haan 2006,p

14 2.2.2 Opzegging van de verzekeringsovereenkomst De beschermingsgedachte in het nieuwe verzekeringsrecht heeft ook geleid tot een regeling van de opzegging van de verzekeringsovereenkomst in artikel 7:940. Dit in tegenstelling tot het oude recht, waarin een dergelijke regeling ontbrak. 28 Voor de opzegging door de verzekeraar in het geval van risicoverzwaring, is vooral artikel 7:940 lid 3 BW van belang. Op grond van deze bepaling komt, als de verzekeraar de bevoegdheid heeft bedongen de overeenkomst tussentijds op te zeggen, de verzekeringnemer een gelijke bevoegdheid toe. Verder kan de verzekeraar slechts opzeggen op in de overeenkomst vermelde gronden die van dien aard moeten zijn, dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. Dit leidt ertoe dat als de verzekeraar zich het recht wil voorbehouden de overeenkomst op te zeggen wanneer het verzekerde risico wordt verzwaard, hij deze bevoegdheid vooraf in de overeenkomst zal moeten opnemen. Bovendien is het maar de vraag of een enkele verzwaring van het risico voldoende grond is om te concluderen, dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. Omdat lid 3 een codificatie is van een reeds onder het oude recht bestaand beginsel, dat de verzekeraar op grond van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet zijn in het gebruik van zijn bevoegdheid de overeenkomst tussentijds op te zeggen, 29 betekent dit dat opzegging door de verzekeraar bij risicoverzwaring slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. 28 Van Huizen 2006, p Asser/Clausing/Wansink 2007, p

15 Hoofdstuk 3: Rechtsgevolgen van risicoverzwaring 3.1 Artikel 293 oud WvK Het Wetboek van Koophandel kende twee bijzondere bepalingen ten aanzien van risicoverzwaring; artikel 293 en artikel 638 e.v. oud WvK. Dit laatste artikel zag toe op zeer specifieke gevallen 30 en heeft voor het huidige recht zijn praktische betekenis verloren. Daarom zal ik mij beperken tot artikel 293 oud WvK. Dit artikel had betrekking op de bestemmingswijziging bij de brandverzekering voor onroerende zaken en bepaalde: Indien een verzekerd gebouw eene andere bestemming verkrijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zoo dat de verzekeraar, indien zulks voor de verzekering had bestaan, hetzelve of in het geheel niet, of niet op zelfde voorwaarden, zoude hebben verzekerd, houdt deszelfs verplichting op. Voor het huidige recht blijft artikel 293 oud WvK relevant, omdat het op grond van het overgangsrecht van toepassing blijft op voor 1 januari 2006 gesloten verzekeringen. Wat betreft het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op artikel 293 oud WvK moet worden aangenomen dat dit enkel leidt tot een verval van de dekking. De verzekeringsovereenkomst blijft bestaan. 31 Uit de bewoording van dit artikel valt op te maken dat er sprake dient te zijn van een bestemmingswijziging. In hoofdstuk 1 heb ik al besproken dat het volgens de Hoge Raad moet gaan om een duidelijk sprekend geval van een bestemmingswijziging en dat deze wijziging tevens duurzaam moest zijn. 32 Verder volgde uit artikel 293 oud WvK het vereiste dat de bestemmingswijziging moest leiden tot een hoger brandgevaar. Tussen deze bestemmingswijziging en het hogere brandgevaar dat hieruit voorvloeit dient een onlosmakende verbinding te bestaan, die naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld. 33 Hiervan zal bijvoorbeeld sprake zijn bij een gebouw dat aanvankelijk diende als woonhuis en later wordt omgedoopt tot snackbar. In een 30 Zie Feunekes 2001, p Hendrikse & Rinkes 2009, p HR 10 augustus 1988, NJ 1989, Feunekes 2001, p

16 dergelijk geval kan naar objectieve maatstaven gesproken worden van een verhoogd risico op brand. Tot slot eist artikel 293 oud WvK dat de verzekeraar de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan als het gewijzigde gebruik voor aanvang van de overeenkomst aanwezig was geweest. Dit laatste criterium wordt ook wel aangeduid als het relevantievereiste. 34 Naast de vereisten die volgden uit artikel 293 oud WvK, heeft de Hoge Raad nog drie aanvullende beperkingen gesteld aan de toepasselijkheid van het bovengenoemde artikel. Zo is ondanks een wijziging van de bestemming geen beroep op artikel 293 mogelijk als de bestemmingswijziging ongedaan gemaakt is voordat het risico zich verwezenlijkt heeft. Verder zal dit artikel geen toepassing vinden, wanneer er sprake is van onvoldoende causaal verband tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt. Bovendien mag de verzekeraar de overeenkomst niet ongewijzigd hebben voorgezet nadat hij op de hoogte van de bestemmingswijziging geraakt is Hendrikse & Rinkes 2009, p HR 19 mei 1995, NJ 1995,

17 3.2 Risicoverzwaringsclausules en verweer daartegen Daar de wet geen algemene regeling geeft ten aanzien van risicoverzwaring, zien verzekeraars zich genoodzaakt in hun verzekeringsvoorwaarden bedingen op te nemen die hen beschermen tegen de gevolgen van risicoverzwaring. Drie typen bedingen komen in de praktijk veel voor: een scherpe omschrijving van de dekking, het gebruik van preventieve garantieclausules en de risicoverzwarings-mededelingsclausules Scherpe dekkingsomschrijving Een goed voorbeeld van een scherpe dekkingsomschrijving is het arrest Wimpy-bar. Hierin werd het gevaarsobject in de brandpolis omschreven als de opstal van het pand, van steen gebouwd met harde dekking waarin Wimpy-bar. Op het moment van de brand was Wimpy-bar louter op de begane grond gevestigd. Verder bevond er zich op de eerste verdieping een Pakistaans restaurant en waren de tweede verdieping en de zolder ingericht voor huisvesting. Op basis van deze feiten kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat wanneer zoals het hof te dezen op grond van uitleg van de polis heeft aangenomen, de verzekeringsovereenkomst het risico van (brand-)schade aan het verzekerde gebouw uitsluitend dekt indien het gebruik van het gebouw overeenstemt met de daarvan in de polis opgenomen omschrijving, is de verzekeraar niet tot vergoeding van schade verplicht ingeval die overeenstemming ontbreekt, zulks ongeacht of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het bepaalde in artikel 293 K. 37 Wel zou de verzekerde in bepaalde gevallen kunnen aanvoeren dat het hier geen harde dekkingsomschrijving betreft, maar het slechts gaat om een beschrijving van de toestand bij het aangaan van de verzekering. 38 Dit laatste uitgangspunt wordt in de literatuur overigens niet door iedereen onderschreven. 39 Een ander belangrijk punt is de invloed en de toepasselijkheid van de regeling inzake algemene voorwaarden (artikel 6: BW) op bedingen die een scherpe dekkingsomschrijving bevatten. Wat betreft de toepasselijkheid komt het aan op de 36 Hendrikse 2008, p HR 15 mei 1992, NJ 1993, Hof Den Haag 29 mei 2007, LJN BA Hendrikse 2008, p

18 vraag, of een dergelijke dekkingsomschrijving kan worden aangemerkt als een kernbeding in de zin van artikel 6:231. Mocht dit het geval zijn, dan kan deze niet getoetst worden aan de bovengenoemde bepalingen, mits duidelijk en begrijpelijk geformuleerd (artikel 6:231 sub a). In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat bepalingen betreffende de premie en de omschrijving van de dekking kernbedingen zijn. Dit laatste gaat niet op indien dergelijke clausules omschreven zijn als verval-van-recht-clausules. Hierbij gaat het niet om een dekkingsbepaling, aangezien de verzekerde in beginsel recht heeft op de uitkering, maar hij dit recht kan verliezen door een bepaalde omstandigheid. 40 Het verval-van-recht-beding staat bovendien in artikel 6:237 sub h op de grijze lijst met bedingen die in consument-overeenkomsten vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt voorts, dat bedingen die onder de zwarte of grijze lijst van de artikelen 6: geschaard kunnen worden, niet worden aangemerkt als kernbedingen. 41 Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de scherpe dekkingsomschrijving, mits niet omschreven als verval-van-recht-beding, te gelden heeft als een kernbeding, aangezien de verzekeraar hierin precies aangeeft welk risico hij bereid is tegen een bepaalde premie van de verzekerde over te nemen. Het gaat hier zodoende om bedingen die de kern van de prestaties aangeven in de zin van artikel 6:231 sub a. Omdat het om een primaire dekkingsomschrijving gaat, waarin de verzekeraar de grenzen van zijn dekking aangeeft, is er tevens geen sprake van een verval van recht-clausule. Hieruit volgt, dat het voor de verzekerde (ook bij een consumenten-verzekering) niet mogelijk is om scherpe dekkingsclausules met een beroep op de algemene voorwaardenregeling in de artikelen 6: BW onderuit te halen. Er geldt ten aanzien van dergelijke clausules tussen de partijen een vergaande mate van contractsvrijheid. Daar de verzekeringnemer zich bij een dergelijke clausule niet kan beroepen op de bepalingen inzake de algemene voorwaarden, is hij aangewezen op de bescherming van artikel 6:248 lid 2 BW betreffende de beperkende werking van de 40 Hendrikse & Rinkes 2009, p Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p

19 redelijkheid en billijkheid. Dit laatste artikel speelt in het verzekeringsrecht bovendien een prominente rol. 42 In het Zweeftoestel-arrest is echter gebleken dat deze bepaling bij een scherpe dekkingsomschrijving de verzekerde weinig bescherming zal bieden en dat verzekeraars in beginsel vrij zijn om de grenzen van hun primaire dekking te bepalen. Verder maakt deze uitspraak duidelijk dat bij een dergelijke primaire dekkingsclausule de verzekerde zich bovendien niet kan beroepen op onvoldoende causaal verband tussen de voorgevallen schade en de reden waarom de assuradeur een desbetreffende clausule in zijn polis heeft opgenomen. 43 Op het leerstuk causaal verband kom ik terug in de volgende paragraaf over preventieve garantieclausules. 42 Zie onder meer HR 12 januari 2007, NJ 2007, HR 9 juni 2006, NJ 2006,

20 3.2.2 Preventieve garantieclausule Bij een preventieve garantieclausule wordt de door de verzekeraar te verlenen dekking afhankelijk gesteld van het door de verzekerde nakomen van door de verzekeraar voorgeschreven maatregelen. 44 Hierbij valt te denken aan een bepaling waarin staat dat het recht op uitkering vervalt, indien er bij een bepaald verzekerd gebouw niet op elke verdieping een brandblusser aanwezig is. Volgens de heersende leer 45 worden preventieve garantieclausules niet aangemerkt als kernbeding, omdat het verval-van-recht-bedingen zijn. Een dergelijk beding wordt, zoals bleek uit in de vorige paragraaf, vermoed onredelijk bezwarend te zijn bij consumenten-verzekeringen 46. Wanneer een verzekerde handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en deze, gezien zijn maatschappelijke positie een sterke gelijkenis vertoont met een consument, dan bestaat de mogelijkheid dat ook hij beschermd wordt. Dit op grond van de aan art. 6:237 sub h ontleende reflexwerking. Hierbij vormt de omstandigheid dat een bepaald beding op de grijze lijst staat bij overeenkomsten gesloten met consumenten, een aanwijzing dat een dergelijk beding ook met betrekking tot een kleine onderneming onredelijk bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 sub a. Hierbij zal tevens gelden dat hoe kleiner de onderneming is hoe krachtiger de reflexwerking zal zijn. 47 Verder is er op het gebied van preventieve garantieclausules sinds het Bicak/Aegonarrest een belangrijke rol weggelegd voor het causaliteitsbeginsel. In r.o. 3.3 van dit arrest wordt duidelijk dat een beroep door de verzekeraar op een dergelijke clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn in een situatie dat er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van een in een preventieve garantieclausule omschreven verplichting en het risico zoals zich dat in een concreet geval heeft verwezenlijkt. 48 Zodoende kan, sinds dit arrest is gewezen, de verzekerde het beroep van een verzekeraar op het niet-naleven van een preventieve garantieclausule ontkrachten, door te bewijzen dat er in het concrete geval 44 Van Huizen 2006, p Hendrikse 2008, p Zie artikel 6:237 sub h BW. 47 Rijken 2006, p HR 27 oktober 2000, NJ 2001,

21 onvoldoende causaal verband bestaat tussen het niet-naleven van de garantieclausule en de ontstane schade. 49 Tot slot komen we toe aan de kwestie of de verzekeraar bij een gedeeltelijke schending door de verzekerde van een preventieve garantieclausule de uitkering geheel mag weigeren, of dit slechts mag doen in overeenstemming met de mate waarin de verzekerde in zijn verplichting tekort is geschoten? Met dit laatste wordt verwezen naar het proportionaliteitsbeginsel. 50 Hendrikse en Rinkes zijn van mening dat er ruimte moet zijn voor de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel op preventieve garantieclausules. Zij verwijzen hierbij naar het leerstuk van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering en de medewerkingsplicht van de verzekerde na verwezenlijking van een voorval, die beide worden beheerst door het proportionaliteitsbeginsel (artikel 7:930 lid 3 en bij artikel 7:941 lid 4 op basis van de jurisprudentie). 51 Tegen deze achtergrond heeft het proportionaliteitsbeginsel zich volgens hen tot een algemeen beginsel in het (schade)verzekeringsrecht ontwikkeld en dient het ook te gelden voor preventieve garantieclausules. Overigens dienen daaraan wel grenzen gesteld te worden. Zo kan gedacht worden aan het geval, dat de verzekerde de verplichting uit de betreffende clausule voor meer dan de helft niet is nagekomen. In een dergelijk geval wordt het proportionaliteitsbeginsel niet meer toegepast en is een algeheel verval van recht gerechtvaardigd Hendrikse 2008, p Zie ook artikel 7:930 lid 3 BW in het kader van de regeling van schending van de mededelingsplicht. 51 HR 17 februari 2006, NJ 2006, Hendrikse & Rinkes 2009, p

22 3.2.3 De risicoverzwaring- mededelingsclausule Met het contractueel aan verzekeringnemers opleggen van een mededelingsplicht in het geval van risicoverzwaring willen verzekeraars op de hoogte gesteld worden van een wijziging in het door hen gelopen risico. Op deze manier kunnen ze opnieuw de premies en condities van de dekking vaststellen. Doet de verzekerde geen melding van een risicoverzwaring of bestemmingswijziging, dan is de verzekeraar ontheven van het verlenen van dekking en kan de verzekerde, bij schade, geen aanspraak meer maken op de uitkering. 53 De risicoverzwaring-mededelingsclausule is eveneens een verval-van-recht-beding in de zin van artikel 6:237 sub h BW, zodat de regeling met betrekking tot de algemene voorwaarden van toepassing is. Wat betreft de overige rechtsgevolgen die samenhangen met de kwalificatie verval-van-recht-beding en de toepasselijkheid van de algemene voorwaardenregeling, verwijs ik naar de voorgaande paragraaf. Verder is het twijfelachtig of het causaliteitsbeginsel ook een rol speelt bij de mededelingsclausule, omdat het in de vorige paragraaf behandelde arrest Bicak/Aegon, enkel betrekking had op de preventieve garantieclausule. 54 In dit arrest is ook een argument voor toepasselijkheid van het causaliteitsbeginsel bij de mededelingsclausule te vinden, omdat hierin tevens werd verwezen naar het Modalfa-arrest. In dat arrest werd met betrekking tot artikel 293 oud WvK overwogen dat onvoldoende causaal verband tussen de bestemmingswijziging en de brandschade een beroep van de verzekeraar op dit artikel in de weg kan staan. 55 Dit zou erop kunnen wijzen dat de Hoge Raad in geval van risicoverzwaring een algemene toepassing van het causaliteitsbeginsel bij verval-van-recht-clausules wenselijk acht. Verder wordt door verschillende auteurs gepleit voor een overeenkomstige toepassing van het causaliteitsbeginsel van artikel 7:930 lid 2 bij de mededelingsclausule. 56 Dit lijkt mij verdedigbaar, aangezien dit artikel betrekking heeft op gevallen van schending van de mededelingsplicht en dit leerstuk enige verwantschap vertoont met de contractuele mededelingsplicht bij risicoverzwaring. Zo geldt voor beide situaties dat 53 HR 19 januari 1990, NJ 1990, HR 27 oktober 2000, NJ 2001, HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498. Zie ook paragraaf Blom 2006, p

23 de verzekeraar niet op de hoogte gebracht is van belangrijke omstandigheden die bepalend zijn voor de inschatting van zijn contractrisico. 57 Wat betreft het proportionaliteitsbeginsel wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat dit bij de mededelingsclausule zowel wenselijk als van toepassing is. 58 Hierbij geldt dat, gezien de hiervoor beschreven gelijkenis met het schenden van de mededelingsplicht, sterker nog dan bij de preventieve garantieclausule, overeenkomstige toepassing van het proportionaliteitsbeginsel uit art 7:930 lid 3 voor de hand ligt. Het in strijd met de verzekeringsvoorwaarden niet melden van een verzwaring van het risico zal zodoende de uitkeringsplicht van de verzekeraar niet automatisch doen laten vervallen. Hoewel er in de literatuur eensgezindheid lijkt te bestaan over de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel bij mededelingsclausules, zou de wetgever er ook hier verstandig aan doen om deze inzichten wettelijk te verankeren. Een wettelijke regeling op dit punt kan verzekeraars ontmoedigen om te vergaande verzekeringsvoorwaarden op te nemen. 57 Hendrikse 2008, p Hendrikse 2008, p

24 3.3 Opvattingen auteurs over de wenselijkheid van een wettelijke regeling Recent hebben enkele juridische auteurs zich positief uitgelaten over een wettelijke regeling op het terrein van risicoverzwaring. Zo trekt Feunekes in zijn proefschrift de conclusie dat met een dergelijke regeling een betere balans kan worden gevonden tussen de belangen van de verzekeraar en die van de verzekerde. 59 In ditzelfde proefschrift doet hij bovendien een alternatief voorstel voor het in hoofdstuk 2.1 besproken en uiteindelijk nooit ingevoerde artikel In tegenstelling tot het oude artikel , is de door Feunekes voorgestelde bepaling van semi-dwingend recht, zodat hiervan niet ten nadele van de verzekerde kan worden afgeweken. Verder is de voorgestelde regeling niet van toepassing op preventieve garantieclausules en een scherpe dekkingsomschrijving. Wat betreft de preventieve garantieclausules, is de verzekerde voor zijn bescherming aangewezen op de bepalingen aangaande de algemene voorwaarden in Boek 6 BW. 60 Ten aanzien van de scherpe dekkingsomschrijving geldt, zoals ook in hoofdstuk is opgemerkt, het beginsel van contractsvrijheid tussen de partijen. Overigens wekt Feunekes, bij de toelichting op zijn voorstel, de onjuiste indruk dat de verzekerde ook bij de scherpe dekkingsomschrijving voldoende bescherming uit Boek 6 BW zou genieten. Terwijl dit laatste zich, blijkens artikel 6:231 sub a, slechts voordoet in het geval dat een dergelijke omschrijving onduidelijk of onbegrijpelijk is. 61 Voor het overige wordt de scherpe dekkingsclausule aangemerkt als een kernbeding en zal deze niet getoetst worden op haar onredelijk bezwarende karakter. Voorts bevat het voorstel van Feunekes in lid 1 een schriftelijke mededelingsplicht voor de verzekerde. Hierbij moet het gaan om een verandering van het risico, waarbij de verzekerde weet of behoort te begrijpen dat de verandering voor de verzekeraar van belang zou kunnen zijn ten aanzien van het risico. Als de verzekerde deze verplichting niet nakomt, heeft de verzekeraar op grond van lid 2, in beginsel, de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen. Een uitzondering op deze bevoegdheid geldt, conform ditzelfde lid 2, voor het geval de verzekerde aannemelijk maakt dat het nalaten de verandering te melden hem niet verweten kan worden. Ook kan de 59 Feunekes 2001, p Feunekes 2001, p Zie paragraaf en Hendrikse 2007, p

25 verzekeraar de overeenkomst niet opzeggen als hij bij kennis van de werkelijke stand van zaken de rechtsbetrekking, eventueel onder andere voorwaarden, zou hebben voortgezet. Bij de in het derde lid opgesomde overige uitzonderingsgevallen, waarbij de verzekeraar een eventuele schadevergoeding aan de verzekerde is verschuldigd, is bovendien een rol weggelegd voor het proportionaliteitsbeginsel. Zo valt te lezen, dat een eventuele schadevergoeding geschiedt, indien de verzekeraar na een mededeling de premie zou hebben aangepast op basis van het proportionaliteitsbeginsel. Naar het eerder besproken causaliteitsbeginsel wordt in het voorstel niet verwezen. Feunekes prefereert de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel boven het causaliteitsbeginsel, aangezien dit volgens hem beter in staat is de belangen van beide contractspartijen te waarborgen. 62 Hendrikse en Rinkes pleiten eveneens voor een dwingendrechtelijke regeling. Hiermee zou ook de niet-consument verzekerde beter beschermd kunnen worden tegen te vergaande bedingen in verzekeringsvoorwaarden. 63 Op grond van rechtsvergelijkend onderzoek verwerpen ze de conclusie van de wetgever dat het niet mogelijk zou zijn om tot een passende regeling op dit punt te komen. 64 Als belangrijkste kritiek op het voorstel van Feunekes stellen zij, dat de door hem genoemde balansbescherming meebrengt dat er tevens een bepaling over risicovermindering aan het voorstel zou moeten worden toegevoegd. Naar hun oordeel, hangen de leerstukken risicoverzwaring en risicovermindering sterk samen. Immers, als de verzekeraar bescherming behoeft tegen een verzwaring van het risico en deze zodoende te weinig premie ontvangt in verhouding tot het door hem gedekte risico zou de verzekerde op vergelijkbare wijze beschermd moeten worden, zodra hij als gevolg van een vermindering van het risico te veel premie betaalt ten opzichte van de aan hem verleende dekking. Hierbij verwijzen zij naar andere rechtsstelsels, waarin de wetgever wel een dergelijk verband tussen deze leerstukken heeft gelegd Feunekes 2001, p Hendrikse & Rinkes 2009, p Zie paragraaf Hendrikse & Rinkes 2009, p

26 Tot slot heeft ook Mijnssen zich uitgesproken voor een wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring. 66 Een dergelijke regeling zou interpretatieproblemen, die kunnen rijzen door het gebruik van algemene verzekeringsvoorwaarden, moeten voorkomen. Daarnaast wijst Mijnssen op het gevaar dat de bovengenoemde voorwaarden hun doel voorbijschieten. Hiervan kan sprake zijn als krachtens een bepaald beding de dekking vervalt, terwijl de omstandigheden een dergelijke sanctie niet rechtvaardigen. Om aan de bovenstaande bezwaren tegemoet te komen, doet Mijnssen een eigen voorstel voor een wettelijke regeling op dit punt (neer te leggen in de artikelen 7:954a- 7:954e BW). Inhoudelijk vertoont het voorstel sterke gelijkenis met de bepalingen over de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering. Zo is in artikel 7:954a lid 1 en 2 een mededelingsplicht voor de verzekeringnemer opgenomen voor het geval er een wijziging in de feitelijke toestand van de verzekerde zaak heeft plaatsgevonden. Andere opvallende overeenkomsten met de mededelingsplicht uit de artikelen 7:928-7:930 BW, zijn onder meer de introductie van het causaliteits- en het proportionaliteitsbeginsel in de leden 2 en 3 van artikel 7:954d. Bovendien is de bewoording van artikel 7:954c, dat de gevolgen regelt van schending van de in artikel 7:954 lid 1 en 2 omschreven mededelingsplicht, vrijwel identiek aan artikel 7:929 over de mededelingsplicht. Mijnssen verdedigt deze uitkomst door te wijzen op het verband dat tussen beide leerstukken bestaat. Er is volgens hem in beide gevallen sprake van een verkeerde voorstelling van de verzekeraar omtrent het door hem overgenomen risico. 67 Een belangrijk verschil met de eerder besproken auteurs is, dat Mijnssen in een door hem aan artikel 7:963 toegevoegd zesde lid, de regeling slechts van dwingend recht verklaart voor zover de verzekeringnemer een consument is. Waarom hij de dwingendrechtelijke bescherming beperkt tot consumenten, wordt verder niet door hem gemotiveerd. Voorts verschilt hij met Hendrikse en Rinkes van mening ten aanzien van de noodzaak om een bepaling over risicovermindering in te voeren. Volgens Mijnssen zou een regeling op dit punt in strijd komen met artikel 7:938 BW over premierestorno. Aangezien uit dit artikel volgt dat de verzekeringnemer slechts recht op restitutie van de premie heeft, als zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer, in het geheel geen risico hebben gelopen. Een wettelijke regeling 66 Mijnssen 2011, p Mijnssen 2011, p

27 die de verzekerde recht geeft op een gedeeltelijke restitutie van de premie bij een vermindering van het risico is zodoende naar Mijnssen s oordeel in strijd artikel 7: Mijnssen 2011, p

28 Hoofdstuk 4: Rechtsvergelijking en eigen advies aan wetgever 4.1 Wettelijke regeling België In 1992 is er in België een nieuwe wet over risicoverzwaring in werking getreden die de oude regeling uit 1874 vervangt 69. De nieuwe regeling wordt gevormd door artikel 26 van de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst (Verz. W.) en is krachtens artikel 3 Verz. W. van dwingend recht. Uit artikel 26 1 Verz. W volgt, dat deze niet van toepassing is op de levensverzekering, de ziektekostenverzekering noch op de kredietverzekeringsovereenkomst. 70 Op basis van artikel 26 1 al. 1 Verz. W is de verzekeringnemer verplicht elke aanmerkelijke en blijvende risicoverzwaring, die zich gedurende de loop van de overeenkomst voordoet, aan de verzekeraar te melden. Na een dergelijke melding, heeft de verzekeraar de mogelijkheid om binnen een maand na de gedane mededeling een wijzigingsvoorstel aangaande de verzekeringsovereenkomst aan de verzekerde te doen. Dit voor zover het gaat om een verzwaring die, als ze bekend was geweest ten tijde van de contractsluiting, tot een verzekering op andere voorwaarden zou hebben geleid. 71 Zodra de verzekeraar bewijst dat hij het verzwaarde risico in geen geval zou hebben verzekerd, kan hij blijkens artikel 26 l al. 3 Verz. W. de overeenkomst binnen een maand opzeggen. Indien het gedane voorstel tot wijziging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer wordt geweigerd of wanneer hij dit niet, binnen een maand aanvaardt te rekenen vanaf de ontvangst van het voorstel, kan de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst binnen vijftien dagen opzeggen (artikel 26 1 al. 4 Verz. W.). Ingeval de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet heeft opgezegd, noch binnen de hiervoor genoemde termijnen een wijzigingsvoorstel heeft gedaan, kan hij zich conform artikel 26 1 al. 5 Verz. W. niet later alsnog beroepen op risicoverzwaring. 69 Feunekes 2001, p Zie Fontaine 2006, p De ongevallenverzekering valt wel onder het toepassingsbereik van deze wetsbepaling. 71 Zie artikel 26 1 al. 2 Verz. W. 28

29 In artikel 26 2 Verz. W. staat dat, indien zich een schadegeval voordoet, voordat de wijziging van de overeenkomst of de opzegging van kracht is geworden en voor zover de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht van 1 heeft vervuld, de verzekeraar gehouden is de overeengekomen prestatie na te komen. Artikel 26 3 Verz. W. onderscheidt drie mogelijkheden ingeval zich een schadegeval mocht voordoen en zou blijken dat de verzekeringnemer tekort is geschoten in zijn verplichting het voorval overeenkomstig artikel 26 1 te melden aan de verzekeraar. Indien het ontbreken van de kennisgeving de verzekeringnemer niet verweten kan worden, is de verzekeraar verplicht zijn verbintenis volledig na te komen ( artikel 26 3 sub a ). Wanneer het ontbreken van de kennisgeving de verzekeringnemer wel verweten kan worden, geldt krachtens artikel 26 3 sub b, dat de verzekeraar slechts hoeft uit te keren naar de verhouding tussen de betaalde premie en de premie die betaald had moeten worden als de verzwaring van het risico in aanmerking was genomen. Voor het geval de verzekeraar erin slaagt te bewijzen dat hij het verzwaarde risico in het geheel niet verzekerd zou hebben, hoeft hij niet tot uitkering over te gaan, maar is hij enkel verplicht de ontvangen premies terug te betalen. Daarnaast is er nog de situatie waarbij verzekeringnemer de verzekeraar heeft bedrogen. In een zodanig geval kan de verzekeraar de dekking weigeren en komen de verzekeringspremies, vervallen tot op het ogenblik waarop de verzekeraar kennis heeft gekregen van het bedrieglijk verzuim, hem toe als schadevergoeding (artikel 26 3 sub c Verz. W.). Artikel 26 3 sub b gaat uit van het proportionaliteitsbeginsel: bij het niet melden van de verzwaring vervalt de uitkeringsplicht niet automatisch in haar geheel, maar is de verzekeraar slechts een uitkering verschuldigd naar de verhouding waarin de betaalde premie staat tot de premie die zou zijn berekend als de verzekeraar bekend was geweest met de risicoverzwaring. 72 Het causaliteitsbeginsel speelt bij deze sanctieregeling geen rol. In de literatuur is dit verdedigd door erop te wijzen dat risicoverzwaring slechts verband houdt met de beoordeling van het risico, los van elk 72 Zie voor een eerdere bespreking de paragraven en

30 schadegeval. 73 Causaliteit is zodoende geen vereiste voor een beroep op risicoverzwaring. Verder kent het Belgische recht een bepaling ten aanzien van risicovermindering in artikel 25 Verz. W. Als voorwaarde voor haar toepasselijkheid geldt dat de vermindering van het risico zowel aanzienlijk als blijvend moet zijn en bovendien van dien aard dat indien deze vermindering bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst had bestaan, de verzekeraar op andere voorwaarden zou hebben verzekerd. 74 In dergelijke gevallen kan de verzekeringnemer om een premievermindering verzoeken. Indien de verzekeraar en de verzekeringnemer niet binnen een maand overeenstemming bereiken over de nieuwe premie, is de verzekeringnemer bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Evenals bij risicoverzwaring speelt risicovermindering geen rol bij de levensverzekering en de ziekteverzekering Colle 2006, p Zie ook Schuermans 2008, p Zie artikel 25 Verz. W. 30