1. De randvoorwaarden voor de moderne personenvennootschap

Transcriptie

1 1. De randvoorwaarden voor de moderne personenvennootschap Prof. mr. drs. D.F.M.M. Zaman 1.1 Personenvennootschappen Personenvennootschappen de maatschap, de vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV) zijn populaire rechtsvormen. Nederland kent volgens opgave van het handelsregister begin 2015 ongeveer vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen en een onbekend aantal maatschappen. Bij het handelsregister zijn weliswaar ruim maatschappen met een onderneming ingeschreven, maar het aantal openbare maatschappen zonder onderneming en het aantal stille maatschappen is (uiteraard!) onbekend, aangezien deze geen inschrijvingsplicht kennen. 1.2 Toepassingsgebieden De maatschap wordt met name toegepast in het vrije beroep, de agrarische sector en in het vastgoed. De vennootschap onder firma wordt, als contractuele samenwerkingsvorm, veel gebruikt in het Midden- en Kleinbedrijf, maar ook in het kader van samenwerkingsverbanden en joint-ventures (denk aan de bouw). De commanditaire vennootschap komt niet alleen voor in het Midden- en Kleinbedrijf, maar ook als rechtsvorm voor beleggingsfondsen, projectontwikkeling, belegging in vastgoed en voor joint-ventures. Een niet onbelangrijk motief voor het gebruik van de personenvennootschappen is de fiscale transparantie ingeval er sprake is van beslotenheid. 1.3 Wettelijke regeling Naar huidig recht is de regeling van de personenvennootschappen verspreid over het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel. De maatschap is geregeld in de artikelen 7a: BW, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap, als species van de maatschap, zijn geregeld in het Wetboek van Koophandel (artikelen en 29-34). 1

2 1.4 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP 1.4 Ingetrokken wetsvoorstel Na een eerder Voorontwerp inzake invoering van (een nieuwe) titel 7.13 BW voor de personenvennootschap (als onderdeel van het bijzonder contractenrecht) uit 1972 (Voorontwerp Van der Grinten) is in 2002 een nieuw wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden. Lange tijd zag het ernaar uit dat de wettelijke regels voor de verschillende personenvennootschappen op deze wijze zouden worden vernieuwd. De twee daartoe strekkende wetsvoorstellen 1 werden, nadat zij reeds in de Tweede Kamer waren aanvaard, in het kader van de behandeling in de Eerste Kamer door de Minister van Veiligheid en Justitie in 2011 onverwacht, mede om politieke redenen, ingetrokken. Interessant is dat de regeling wel is ingevoerd in Curaçao. 2 De ingetrokken wetsvoorstellen gingen, net als het huidige recht, uit van regelend recht, tenzij anders uit de wet of de toelichting blijkt. De niet als zodanig in de wet geregelde openbare maatschap, en ook de vennootschap onder firma zouden openbare vennootschap worden, waarbij het verschil tussen beroep en bedrijf als kenmerkend criterium voor de vraag of er sprake zou zijn van een maatschap of een vennootschap onder firma zou verdwijnen. Een van de belangrijkste noviteiten in de ingetrokken wetsvoorstellen was dat de openbare vennootschap, inclusief de commanditaire vennootschap, door middel van een notariële akte zou kunnen kiezen voor rechtspersoonlijkheid. 3 Een van de gevolgen daarvan zou ook zijn dat de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid op eenvoudige wijze zou kunnen worden omgezet in een BV en vice versa. In de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 5 september aan de Eerste Kamer komt de minister tot de conclusie dat de primaire doelstelling van de wetgeving het faciliteren van ondernemers in beide wetsvoorstellen onvoldoende tot zijn recht zou zijn gekomen. De regeling zou te knellend zijn voor bestaande maatschappen en vennootschappen onder firma en tot onnodige kosten leiden. Ondernemers zouden geen behoefte hebben aan de nieuwe personenvennootschap. Op dit standpunt van de minister is veel kritiek gekomen uit wetenschap en praktijk. Mede om die reden is er, op initiatief van prof. mr. M. van Olffen, in 2012 een werkgroep ingesteld om te komen tot een nieuw wetsvoorstel dat in de vorm van een rapport (bestaande uit onder meer een wetsvoorstel met toelichting) aan de minister zal worden aangeboden. 5 1 Zie Kamerstukken II , en Kamerstukken II , Vergelijk Landsverordening Curaçao 2011, Vgl. over het bijzonder karakter van deze rechtspersoonlijkheid D.F.M.M. Zaman, Er is een kindeke geboren. Het rechtskarakter van de rechtspersoonlijkheid van de OVR nader belicht, Molengraaff 150 jaar: terugkijken en vooruitzien, Boom Juridische uitgevers, 2008, p Zie Kamerstuk I , 31065, C. 5 In deze werkgroep hebben naast de voorzitter prof. mr. M. van Olffen zitting: mevrouw mr. S. Drion (VNO- NCW), de hoogleraren prof. mr. W. van Veen, prof. mr. drs. D.F.M.M. Zaman en prof. mr. T. Raaijmakers en de mrs. Tervoort, Blanco Fernández en Meijers en, als fiscalist, prof. mr. P. Essers. De werkgroep wordt, als secretaris, ondersteund door mr. E. van Doorn. 2

3 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP Randvoorwaarden moderne wetgeving De vraag is anno 2015 aan de orde welke randvoorwaarden gesteld zouden moeten worden aan moderne wetgeving voor de personenvennootschap. De randvoorwaarden van het nieuw te ontwerpen wetsvoorstel zouden naar mijn mening moeten zijn: meer regelend dan dwingend recht, flexibiliteit, rechtszekerheid, helderheid, eenvoud en herkenbaarheid (doelmatig, doeltreffend en praktijkgericht). Het Ministerie van Financiën zal tijdig bij het voorstel betrokken moeten zijn teneinde ook in fiscaal opzicht duidelijkheid te geven bijvoorbeeld ten aanzien van de fiscale transparantie en de overdrachtsbelasting. Van belang is dat de personenvennootschap een flexibel karakter houdt. Hieraan dankt de personenvennootschap immers voor een belangrijk deel haar populariteit. Aangezien er, anders dan bij kapitaalvennootschappen, geen sprake is van publicatieplicht of kapitaalbescherming zal er afdoende rechtsbescherming moeten zijn voor schuldeisers, maar ook voor vennoten onderling ter voorkoming van machtsmisbruik. Het gebruiksgemak van de personenvennootschap zou verbeterd moeten worden door een goede contractibility. Deze verbetering zou kunnen worden bereikt door het toekennen van rechtspersoonlijkheid of een andere vorm van Rechtsfähigkeit aan openbare vennootschappen. 6 Ook de mogelijkheid om een pandrecht te vestigen op aandelen in een personenvennootschap zou moeten worden onderzocht, teneinde de financierbaarheid van personenvennootschapen te bevorderen. Kortom, er zal een moderne, flexibele wettelijke regeling moeten komen die oog heeft voor het element kosten en waarbij rekening wordt gehouden met jurisprudentie, literatuur en vergelijkbare rechtsfiguren in het buitenland. Het is tijd voor innovatie, niet te vergeten ook in internationale context! Snelle invoering nieuwe wettelijke regeling De invoering van een nieuwe regeling behoeft geen tien jaar te duren. De minister zou in ieder geval dankbaar gebruik kunnen maken van het voorstel dat er vanuit de eerdergenoemde Werkgroep Personenvennootschappen (naar verwachting ultimo 2015) zal komen. Op basis daarvan kan een wetsvoorstel met memorie van toelichting worden opgesteld. 1.7 Kenmerken moderne personenvennootschap Welke kenmerken zijn er nu eigenlijk relevant voor een moderne personenvennootschap? Genoemd zouden kunnen worden de volgende: 1. De mate van dwingend, regelend of aanvullend recht. 2. Welke formele kenmerken en welke materiële kenmerken een personenvennootschap zou moeten hebben. Kortom, wanneer kwalificeert een samenwerking als personenvennootschap? 6 Vgl. de hiernavolgende bijdrage van Chr.M. Stokkermans. 7 Zie voor een peiling naar wensen van notarissen voor het nieuwe personenvennootschapsrecht: Notariaatmagazine, juni 2015, p

4 1.8 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP 3. Hoe ver moet men gaan met het als zelfstandig rechtssubject vormgeven van de personenvennootschap: is afgescheiden vermogen voldoende of het geven van procesbevoegdheid, zoals naar huidig recht? Of zal de personenvennootschap (mits openbaar) Rechtsfähigkeit moeten krijgen en wat houdt dat precies in? Of moet er, zoals ook in het ontwerp van titel 7.13 BW, sprake zijn van rechtspersoonlijkheid, al dan niet optioneel en welke voorwaarden zouden daarvoor moeten gelden? 4. Welke herstructureringsmogelijkheden zou de personenvennootschap moeten hebben? 5. Kiezen wij, zoals thans, voor verbondenheid (aansprakelijkheid) voor gelijke delen bij de maatschap en voor hoofdelijke verbondenheid bij de vennootschap onder firma? Of zal er in bepaalde gevallen beperking van aansprakelijkheid 8 moeten zijn of zelfs een met de in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk gangbare Limited Liability Partnership (LLP) of Partnerschaftsgesellschaft (BRD) vergelijkbare rechtsvorm? 6. Hoe gaan wij de commanditaire vennootschap vormgeven? Moet er sprake zijn van een afgescheiden vermogen, wanneer is er sprake van overtreding van het beheersverbod, wat zijn de gevolgen van overtreding van het beheersverbod, waaruit mag de inbreng van commandieten bestaan? Ik zal deze kenmerken en uitgangspunten hierna summier bespreken. 1.8 Dwingend recht of regelend recht Het eerste belangrijke uitgangspunt is de vraag naar regelend of dwingend recht. Nu de personenvennootschap juist zo populair is vanwege haar flexibele karakter als contractuele samenwerkingsvorm zou naar mijn mening regelend recht voorop moeten staan. Dwingend recht is alleen wenselijk ter bescherming van specifieke belangen. Een doelmatige juridische infrastructuur voor personenvennootschappen betekent dat zij door de wetgever gefaciliteerd wordt, en alleen waar nodig, gereguleerd wordt. De wetgever moet enkel een vangnet bieden voor rechtsvormen en dwingend recht komt pas aan de orde, waar dit vereist is om specifieke belangen van crediteuren en andere stakeholders te beschermen. Goede voorbeelden daarvan zijn de mate van aansprakelijkheid ten opzichte van schuldeisers (hoofdelijk of voor een gelijk deel), de mogelijkheden tot beperking daarvan en het tijdstip, waarop een toetredende of uittredende vennoot aansprakelijk wordt dan wel hoelang hij dit na zijn uittreden nog blijft. Ook relevant is wanneer de rechtspersoonlijkheid ontstaat, indien daarvoor zou worden gekozen en of er in het kader van die verkrijging van rechtspersoonlijkheid sprake is van overgang van goederen onder algemene titel of niet. Als deelnemer aan het rechtsverkeer is er, anders dan in 1838, in ieder geval daarnaast duidelijkheid nodig over de plicht tot het voeren van een administratie, het opstellen van een jaarrekening en het 8 Vgl. art. 813 lid 2 van het ingetrokken wetsvoorstel. 4

5 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP 1.9 afleggen van rekening en verantwoording door een (openbare) personenvennootschap. 1.9 Kwalificatie Conform art. 7a:1655 BW is een maatschap: Maatschap is een overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen. Een maatschap wordt derhalve aangegaan op basis van uitsluitend materiële kenmerken. Vormvoorschriften voor het ontstaan van een maatschap ontbreken naar huidig recht. Daardoor kunnen in de praktijk afbakeningsproblemen ontstaan. De verschillen met het fonds voor gemene rekening, 9 een arbeidsovereenkomst, 10 een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst sui generis 11 blijken dan niet heel erg groot te zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook een feitelijke situatie kan leiden tot de kwalificatie maatschap en zelfs tot herkwalificatie. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (Dierenartspraktijk) zal de beoordeling van de afzonderlijke elementen van een maatschap staan in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat er sprake was van samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. 12 Essentialia voor kwalificatie als maatschap zijn in ieder geval dat er sprake is van een overeenkomst tot samenwerking op basis van gelijkwaardigheid ter uitoefening van beroeps- of bedrijfshandelingen. Een voorwaarde is ook dat er door ieder van de vennoten wordt ingebracht in de vorm van arbeid, geld, goederen of genot van goederen (als economisch begrip) 13 en dat de samenwerking gericht moet zijn op het delen van vermogensrechtelijk voordeel (winst en verlies). Door een heldere definitie en omschrijving van de materiële kenmerken van de maatschap voorkomt men rechtsonzekerheid, temeer indien er geen sprake zou zijn van vereiste formele kenmerken. Formele kenmerken zouden kunnen zijn dat de overeenkomst van vennootschap schriftelijk moet worden opgesteld, dat er voor een openbare vennootschap sprake moet zijn van inschrijving in het handelsregister of dat er een notariële akte vereist wordt voor het aangaan van 9 Vgl. Hof Amsterdam (Belastingkamer) 12 maart 2015, JOR 2015/133 (Fonds voor gemene rekening II) en Rechtbank Gelderland 1 mei 2014, JOR 2014/255 (Fonds voor gemene rekening I). Zie ook D.F.M.M. Zaman en M.S. Koppert-van Beek, De kwalificatie van het fonds voor gemene rekening, Ondernemingsrecht 2008/ 109 en recent W.P.M. van der Velden, Fondsen voor gemene rekening: wel of geen maatschap?, Tijdschrift voor financieel recht 2015, nr. 4, p Vgl. HR 15 december 2006, NJ 2007/448, waaruit blijkt dat een eigen kwalificatie niet doorslaggevend behoeft te zijn. 11 Vgl. HR 2 september 2011, JOR 2011/361 (Dierenartspraktijk), m.nt. Stokkermans. 12 Vgl. HR 2 september 2011, JOR 2011/361 (Dierenartspraktijk). 13 HR 29 oktober 1952, NJ 1953/557 en HR 9 april 2010, NJ 2010/594 (Staal/Van Slochteren). 5

6 1.10 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP een personenvennootschap indien deze rechtspersoonlijkheid zou verkrijgen. Dezelfde duidelijkheid zou er ook moeten komen ten aanzien van de vraag of er sprake is van een stille of een openbare vennootschap (het optreden onder een als zodanig gevoerde gemeenschappelijke naam) en of er nog een onderscheid moet worden gemaakt tussen beroep(s-) en bedrijfs(handelingen) Rechtspersoonlijkheid Een belangrijk deel van de discussie rondom het eerder ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 BW betrof de mogelijke toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de openbare vennootschap en de vraag op welke wijze deze kon worden verkregen. Denkbaar is dat in een nieuwe wettelijke regeling rechtspersoonlijkheid van rechtswege wordt verkregen bij het aangaan van de (schriftelijke) overeenkomst. Ook is denkbaar dat, zoals in het buitenland niet ongebruikelijk, de rechtspersoonlijkheid wordt verkregen door inschrijving in het handelsregister. Uiteraard is een alternatief het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid door middel van een notariële akte, maar de eerdere bezwaren tegen de kosten daarvan zullen waarschijnlijk prohibitief zijn, tenzij gekozen wordt voor een vergelijkbaar concept als de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (art. 2:30 BW). Denkbaar zou dan zijn een openbare vennootschap die beperkte rechtspersoonlijkheid heeft zolang er geen notariële akte is, en derhalve bijvoorbeeld geen registergoederen kan verkrijgen zonder een dergelijke opname in een notariële akte. In ieder geval zal, al was het maar vanuit goederenrechtelijke optiek, duidelijkheid voorop moeten staan. Een moderne rechtsvorm moet duidelijkheid creëren over de contractibility en de wijze waarop, ook goederenrechtelijk, een openbare vennootschap aan het handels- en rechtsverkeer deelneemt. De in deze bundel door Stokkermans gesuggereerde wisselvertegenwoordiging voor de VOF is een interessant alternatief om nader te bestuderen Omzetten rechtsvorm Moderne wetgeving zou in mijn opvatting moeten voorzien in het op eenvoudige wijze kunnen omzetten van de ene rechtsvorm in de andere, zoals dit ook bijvoorbeeld in Duitsland in het Umwandlungsgesetz vastgelegd is. De Duitse wetgeving voorziet in de mogelijkheid van eenvoudige wijziging van de rechtsvorm ( Formwechsel door Rechtsträger ) van personenvennootschap naar kapitaalvennootschap of een andere rechtsvorm. Dit geldt ook voor andere herstructureringsmogelijkheden zoals (grensoverschrijdende) fusie en (grensoverschrijdende) splitsing. Ergo: in de nieuwe regeling zou moeten worden voorzien in de mogelijkheid tot omzetting in een andere personenvennootschapsvorm, maar ook in de omzetting in een NV, BV of een andere Boek 2 BW-rechtspersoon en vice versa. Daarnaast in de mogelijkheid van fusie en splitsing van (openbare) vennootschappen. Aandachtspunt daarbij is dat indien wij een eenvoudige omzetting zouden willen creëren van een openbare vennootschap naar een 6

7 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP 1.12 Boek 2 BW-rechtspersoon vereist is dat er ook rechtspersoonlijkheid zou moeten worden toegekend aan de openbare vennootschap (zie voetnoot 3) Aansprakelijkheid 14 Een van de belangrijkste issues bij een personenvennootschap is het element van de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten. In het ingetrokken wetsvoorstel titel 7.13 BW werd ervoor gekozen om vennoten alleen bij een stille vennootschap (stille maatschap) voor gelijke delen verbonden te houden, terwijl bij de openbare vennootschap (maatschap) de vennoten hoofdelijk verbonden zouden zijn. Mede om die reden, en vanwege het feit dat het onderscheid tussen beroep en bedrijf zou komen te vervallen, zijn er vele (beroeps)maatschappen in het afgelopen decennium omgezet in een NV, BV of coöperatie. Zoals eerder door onder andere Wuisman gesuggereerd, zou een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor de vrije beroepsbeoefenaar dan wel een andere vorm van beperking van aansprakelijkheid voor vrije beroepsbeoefenaren onderdeel moeten uitmaken van een nieuwe regeling. 15 Met die nieuwe regeling zou ook voorkomen kunnen worden dat er oneigenlijk gebruikgemaakt wordt van deze daar niet voor bestemde Nederlandse rechtsvormen of zelfs van buitenlandse rechtsvormen voor organisaties van advocaten, notarissen, fiscalisten of accountants, zoals de LLP of de LLC. Wij lopen hier achter op de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, waar specifieke rechtsvormen zijn gecreëerd voor beroepsbeoefenaren. 16 Zo biedt de Duitse Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung een adequaat alternatief voor vrije beroepsbeoefenaren tegen de LLP. Het ingetrokken wetsvoorstel voorzag in art. 813 lid 2 in een specifieke regeling voor aansprakelijkheidsbeperking bij de uitvoering van een opdracht. Ook hieraan zou men kunnen denken teneinde de aansprakelijkheid voor vrije beroepsbeoefenaren te beperken. Er zou overigens niet alleen rekening gehouden moeten worden met aansprakelijkheid uit opdracht, maar ook met eventuele wettelijke aansprakelijkheid (denk aan de aansprakelijkheid van de notaris ten opzichte van de bank op grond van onrechtmatige daad). Het nieuwe wetsvoorstel zal ook een duidelijke keuze moeten maken voor de aansprakelijkheid van toetredende vennoten voor bestaande verplichtingen. Het recente arrest van de Hoge Raad van 13 maart geeft, voor de VOF en de CV, aan dat een toetredende vennoot aansprakelijk is voor verbintenissen van de vennootschap die vóór zijn toetreden zijn ontstaan. Wat aansprakelijkheid van vennoten betreft is er overigens meer recente en relevante jurisprudentie, 14 Vgl. T.F.H. Reijnen, Persoonlijke aansprakelijkheid bij de personenvennootschappen, de meest recente ontwikkelingen, FTV 2015/ Zie onder andere I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011 en J.M. Blanco Fernandez en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP s en LLC s; onderzoek in opdracht van het WODC, Kluwer Vergelijk ten aanzien van Duitsland S.A. Kruisinga en S.E. van der Waals, Een nieuwe loot aan de stam van personenvennootschappen naar Duits recht, de Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, WPNR 2014/7031, p HR 13 maart 2015, JOR 2015/134, m.nt. Stokkermans (Carlande). 7

8 1.13 DE RANDVOORWAARDEN VOOR DE MODERNE PERSONENVENNOOTSCHAP bijvoorbeeld dat de vennoot van een vennootschap onder firma niet van rechtswege failliet gaat bij faillissement van de vennootschap onder firma zelf 18 en het arrest inzake Biek Holdings. 19 In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat de vennoten van een maatschap voor gelijke delen persoonlijk aansprakelijk zijn voor de tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie die door de maatschap verschuldigd is, maar indien het een overeenkomst van opdracht betreft is deze aansprakelijkheid hoofdelijk (art. 7:407 lid 2 BW). Deze persoonlijke aansprakelijkheid blijft ook bestaan indien de vennoot uittreedt. In de overige bijdragen in deze bundel komt de recente jurisprudentie diepgaander aan de orde Commanditaire vennootschap Een laatste belangrijk thema voor de nieuwe moderne regeling over de personenvennootschap betreft de commanditaire vennootschap. Bij het concipiëren van titel 7.13 BW zullen vragen beantwoord moeten worden met betrekking tot het afgescheiden vermogen in geval van één beherend vennoot, 20 de aansprakelijkheid van commanditaire vennoten bij overtreding van het beheersverbod 21 en in hoeverre commandieten de commanditaire vennootschap onder bepaalde omstandigheden mogen vertegenwoordigen en of bijvoorbeeld de inbreng van een commanditaire vennoot ook enkel mag bestaan uit arbeid. Tervoort gaat in zijn bijdrage hierna uitgebreid in op het bestuursverbod en de (beweerdelijke) ontwikkelingen daarbij Slot Ik sluit af. De personenvennootschap is krachtig in beweging. Nog niet zozeer, helaas, bij de wetgever, de politiek heeft de personenvennootschap immers even op slot gezet, maar wel in rechtspraak en literatuur. Er is op dit moment volop rechtspraak die de pennen van auteurs losmaakt en er is een Werkgroep Personenvennootschappen die een wetsvoorstel met toelichting voorbereidt. Kortom, het is weer tijd voor een nieuw debat over de personenvennootschap dat hopelijk binnen afzienbare tijd tot moderne en degelijke wetgeving leidt, die ook in internationale context concurrent is. 18 Zie HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015: Vergelijk HR 15 maart 2013, JOR 2013/133, m.nt. J.M. Blanco Fernández. 20 Vgl. HR 14 maart 2003, NJ 2003/327 (Hovuma/Spreeuwenberg). 21 Vgl. het recente arrest HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413 (Lunchroom De Katterug), waarin de Hoge Raad expliciet terugkomt op zijn arrest van HR 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius). 8

9 2. Maatschap vs. VOF Mr. Chr.M. Stokkermans 2.1 Inleiding In de laatste alinea van zijn dissertatie uit 1903 schreef Meijers: 1 Naast een algemeene rechtsleer is er geen plaats voor een dogmatiek als een zelfstandig onderdeel der rechtswetenschap. Datgene, wat men vroeger te zamen vatte en als de rechtsdogmatiek behandelde, dient geheel op te gaan in een wetenschap van de systematiek van het recht, in de algemeene rechtsleer. Het is goed om dit nog eens te benadrukken. Het in 2011 ingetrokken wetsvoorstel voor titel 7.13 BW 2 leed volgens mij aan te veel dogmatiek en te weinig systematiek. Waar we naartoe moeten zijn praktisch bruikbare en aantrekkelijke personenvennootschappen, gebaseerd op enkele heldere uitgangspunten. Heldere uitgangspunten, waarbij de detailregels logisch volgen uit een eenvoudige systematiek. De recente rechtspraak van de Hoge Raad geeft goede aanzetten voor een ontwikkeling in die richting. Daarnaast kunnen de ontwikkelingen in het buitenland ons helpen. Langs deze lijnen wil ik ingaan op de overeenkomsten en verschillen tussen maatschap en VOF, zowel naar geldend als wenselijk recht. Wat volgens mij voor maatschap en VOF wenselijk recht is, kan grotendeels zonder wetswijziging gerealiseerd worden. Het nadeel van de huidige wetgeving inzake personenvennootschappen is tegelijkertijd haar voordeel: deze wetgeving is zo rudimentair dat je er vele kanten mee uit kunt. 2.2 Maatschap vs. VOF naar geldend recht Eerst geef ik een overzicht van de overeenkomsten en verschillen tussen maatschap en VOF. We weten dat de maatschap een overeenkomst tussen vennoten is. Dat geldt ook voor de VOF, want de VOF is een bepaald type maatschap. Of een samenwerkingsverband een maatschap of een VOF is, moet worden beoordeeld aan de hand van materiële kenmerken. Is een samenwerkingsverband een maatschap en staat tevens vast dat daarin bedrijfsactiviteiten onder een gemeenschappelijke naam worden uitgeoefend, dan is de maatschap een VOF. Maatschap en VOF kunnen vormvrij worden aangegaan. Maar wanneer een vennoot zich 1 E.M. Meijers, Dogmatische rechtswetenschap (diss. UvA) 1903, p Kamerstukken en (het Ontwerp-Maeijer ). 9

10 2.2 MAATSCHAP VS. VOF beroept op het bestaan van een VOF en dit bestaan door medevennoten of derden wordt bestreden, dan kan bewijs van het bestaan van de VOF slechts met een akte worden bewezen (art. 22 WvK). 3 In een maatschap kunnen vennoten elkaar slechts vertegenwoordigen wanneer zij daartoe volmacht hebben; bij de VOF is iedere vennoot in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Bij de maatschap wordt onderscheid gemaakt tussen de stille en de openbare maatschap (straks meer daarover); een VOF is per definitie openbaar. Over de vraag of een stille maatschap een afgescheiden vermogen kan hebben, wordt verschillend gedacht; de openbare maatschap en de VOF kunnen dat zeker. Hoe de juridische constructie van het afgescheiden vermogen precies in elkaar zit, is onduidelijk. Ook daar ga ik zo dadelijk dieper op in. Dan de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. Bij de VOF is het vrij eenvoudig: de vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk. In het recente Carlande-arrest heeft de Hoge Raad daarbij nog aangegeven dat deze aansprakelijkheid is gegeven voor het geval de VOF onvoldoende verhaal biedt. 4 De vennotenaansprakelijkheid heeft hier dus een ancillair karakter. De VOF als geheel staat voorop. Bij de maatschap zijn de vennoten in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap (lees: de gezamenlijke vennoten). Dit is echter slechts de vennootschapsrechtelijke regel. Volgens het Biek-arrest uit 2013 staat de vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid naast de aansprakelijkheid uit het commune recht. De zwaarste regel prevaleert. 5 Wordt wanprestatie gepleegd onder een opdracht die in naam van de maatschap is aanvaard, dan zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk, niet voor gelijke delen. De zwaardere regel van Boek 7 BW prevaleert dan boven de lichtere regels van Boek 7A BW. 6 Bij toe- en uittreden van vennoten en bij opvolging spreek ik van vennotenwissels. Bij vennotenwissels is onduidelijk wat er precies gebeurt met ten name van de vennootschap staande rechtsposities. Er is altijd veel aandacht geweest voor het lot van de goederen die tot het vennootschapsvermogen behoren. Aangenomen wordt dat die bij een vennotenwissel geleverd moeten worden door de oude groep vennoten aan de nieuwe. Maar wat gebeurt er precies met de rechtsverhoudingen en schulden? Stel een VOF is huurder en er vindt een vennotenwissel plaats. Wie is dan de huurder? De oude groep vennoten die het huurcontract in naam van de VOF aanging, of de nieuwe groep vennoten? Ook in dit verband is het Biek-arrest van belang. Daarin bepaalde de Hoge Raad dat de 3 Een uitzondering geldt wanneer uit de wederzijds gestelde en overeenstemmende feiten onweerlegbaar blijkt dat partijen gedurende een aantal jaren onafgebroken feitelijk een VOF hebben gevoerd, HR 16 mei 1902, W 7775 (Erwteman/Hoepelman); vgl. Rechtbank Rotterdam 14 oktober 1999, JOR 2000/50 (Double Super). 4 HR 13 maart 2015, JOR 2015/134 (Carlande), met mijn noot. 5 Bij samenloop van rechtsregels geldt in het burgerlijk recht in beginsel het principe van cumulatie, zie F.B. Bakels, Aspecten van samenloop (i) en (II), WPNR 2009/6796 en 6797, p en , par HR 15 maart 2013, NJ 2013/290 (Biek Holdings), m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2013/133, m.nt. J.M. Blanco Fernández. De hoofdelijkheid van art. 7:407 lid 2 BW prevaleert. 10