Opfriscursus VOF, Maatschap en CV. 7 oktober 2015 mr. E.J. Loor

Transcriptie

1 Opfriscursus VOF, Maatschap en CV 7 oktober 2015 mr. E.J. Loor

2 I INLEIDENDE OPMERKINGEN Maatschap, VOF en CV Drie contractuele samenwerkingsvormen: de maatschap de vennootschap onder firma (VOF) de commanditaire vennootschap (CV) Ook wel personenvennootschappen genoemd.

3 Vervolg I Inleidende opmerkingen Maatschap Artikel 7a:1655 BW: Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen. Drie belangrijkste elementen: 1. Overeenkomst. 2. Iets in gemeenschap brengen 3. Oogmerk het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen De maatschap komt veel voor in de uitoefening van een beroep. Maar ook bij bedrijfsmatig handelen. Ook samenwerkingsvormen die noch als beroep noch als bedrijf kunnen worden aangemerkt, vallen soms onder art. 7a:1655 BW. Denk aan: het gezamenlijk gebruik van een kostbare machine teneinde kosten te besparen. Voorbeeld: veel advocaten, notarissen en belastingadviseurs oefenen hun beroep in maatschapsverband uit. Ook huisartsen en specialisten houden gezamenlijk praktijk: maatschap.

4 Vervolg I Inleidende opmerkingen Stille maatschap en openbare maatschap Een stille maatschap is een samenwerkingsovereenkomst die er niet op is gericht om als zodanig naar buiten toe op te treden. De stille maatschap is voor derden niet herkenbaar door een gemeenschappelijke naam; de vennoten handelen op eigen naam. Een openbare maatschap is een samenwerkingsverband dat op een voor derden herkenbare wijze onder een bepaalde naam naar buiten treedt.

5 Vervolg I inleidende opmerkingen Vennootschap Onder Firma (VOF)/ Commanditaire vennootschap (CV) Een vennootschap onder firma is een bijzondere, een gekwalificeerde maatschap. Dat geldt ook voor de commanditaire vennootschap. Een commanditaire vennootschap is, net zoals een vennootschap onder firma, onder gemeenschappelijke naam aangegaan. De vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap zijn gekwalificeerde maatschappen. Dat betekent dat de regels omtrent maatschappen ook van toepassing zijn op de VOF en CV, tenzij wettelijke regelingen VOF en CV hiervan afwijken. Omdat de maatschap de grondvorm is en de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap daar afgeleiden van zijn, staat de maatschap in het navolgende centraal. Wanneer er voor vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap een afwijkende regel geldt, zal dat in de dia s hierna afzonderlijk worden vermeld.

6 Vervolg I Inleidende opmerkingen Wettelijk uitgangspunt De maatschap is een samenwerkingsverband, terwijl de VOF en CV gezien kunnen worden als één onderneming waarin meer (rechts)personen participeren. Van belang bij vertegenwoordiging en aansprakelijkheid!

7 II KENMERKEN, OPRICHTING 1. Overeenkomst 2. Samenwerking 3. Inbreng 4. Verdeling van voordeel De maatschap is een duurovereenkomst: zij roept voortdurende verbintenissen in het leven. Door de samenwerking onderscheidt de maatschap zich van gewone overeenkomsten.

8 Vervolg II Kenmerken, oprichting Afbakening met andere overeenkomsten Mede doordat de maatschap een consensuele overeenkomst is, is het niet altijd eenvoudig om te bepalen of een overeenkomst als maatschap of als een andere overeenkomst moet worden beschouwd. Voorbeelden: Geldleen- en participatiecontracten Arbeidsovereenkomsten Franchising-overeenkomsten Doordat de maatschap een consensuele overeenkomst is, kan zij ook stilzwijgend tot stand komen. Voorbeeld: een fysiotherapeut kan, gelet op de ontslagbescherming, aarzeling vertonen met het in dienst nemen van een jongere collega. Een maatschap zou uitkomst kunnen bieden. Het is evenwel de vraag of bij beëindiging van de maatschap, de jongere collega zich op een arbeidsovereenkomst en de nietigheid van het ontslag beroepende met lege handen komt te staan. In de jurisprudentie zijn de nodige voorbeelden van dit soort geschillen te vinden. Bij dit soort kwalificatie-vragen is de affectio societatis van groot belang: de wil om als compagnon samen te werken. Voorbeeld: Arbeidsovereenkomst en maatschap sluiten elkaar uit. A. kan niet én in dienst van B zijn en met betrekking tot diezelfde arbeid in een maatschapsverhouding tot B staan. De affectio societatis sluit een dienstverband gezagsverhouding uit. Voorbeeld: Participatieovereenkomsten respectievelijk overeenkomsten van geldlening waarbij de (rente)vergoeding afhankelijk is van het resultaat: inbreng van geld in het kader van een maatschapscontract of niet? Het antwoord ligt ook hier in de affectio societatis, welke moet worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval.

9 Vervolg II Kenmerken, oprichting De maatschap voor een bepaalde tijd of voor een bepaald werk De maatschap is een duurovereenkomst. Vaak wordt zij voor onbepaalde tijd aangegaan. Maar het kan ook anders: de maatschap voor een bepaalde tijd of voor een bepaald werk. Bij dat laatste kan men denken aan een tussen twee of meer aannemers (meestal BV s) gemaakte afspraak voor de bouw van een of meer projecten, een bouwcombinatie. Intuitu personae karakter Maatschappen zijn persoonsgebonden. De maatschap wordt met het oog op de persoon van de andere contractspartijen aangegaan. Inbreng De inbreng is een van de essentiële elementen van de maatschapsovereenkomst: zonder inbreng geen maatschap. De verplichting tot inbreng rust op alle vennoten, geen uitgezonderd. De inbreng kan wel verschillen: inbreng in geld, inbreng van goederen, van genot van goederen en inbreng kan bestaan uit arbeid.

10 Vervolg II Kenmerken, oprichting De inbreng van zaken kan op drie manieren: 1. Inbreng van eigendom: de zaak wordt overgedragen aan de compagnons, art. 3:84 BW, die daardoor samen eigenaar worden. De Wet noemt dat gemeenschap, art. 3:166 BW. Dat de vennoten gezamenlijk eigenaar worden van de ingebrachte zaken en mitsdien juridisch een vermogensverschuiving plaats heeft, betekent meestal ook dat in economische zin sprake is van vermogensverschuiving. Waardestijgingen of waardedalingen van de in gemeenschap gebrachte zaken komen dan voor rekening van de maatschap. 2. Inbreng van genot: het recht op genot van de in genot ingebrachte zaak is een vermogensrecht. Voorbeeld: het gebruik van het pand. De gezamenlijke vennoten hebben een in rechte te effectueren gebruiksrecht op het pand van A. 3. Inbreng van economische eigendom: inbreng van goodwill, know how, klantenbestand. Bij de inbreng van relatieve of persoonlijke rechten kan men denken aan rechten uit huur- en leaseovereenkomsten.

11 II Vervolg Kenmerken, oprichting Gemeenschap Bij gemeenschap moet men denken aan mede-eigendom. De door de inbreng gevormde gemeenschap draagt een gebonden karakter. Een vennoot kan noch over zijn aandeel in de gemeenschapsgoederen noch over zijn aandeel in de gemeenschap beschikken. Deze gebondenheid heeft goederenrechtelijke werking. Voorbeeld: De inbreng van A bestaat naast arbeid uit een tandartsstoel met toebehoren. A noch zijn praktijkgenoot B mogen over hun aandeel in de stoel beschikken; de mede-eigendom daarvan zo hebben zij zich jegens elkander verbonden staat ten dienste van de gezamenlijke praktijkuitoefening. Nu heeft A het genot van de stoel ingebracht. Vanuit het samenwerkingsverband beschouwd is er niets op tegen dat A zijn stoel aan een derde overdraagt. Mits A er maar voor zorgt dat de stoel door de maatschap kan worden gebruikt. Handig voor sale and lease backconstructies. Het voordeel Dat moet ruim worden opgevat. Ook het verminderen van verliezen en het besparen van kosten kan er onder worden begrepen. Beroep en bedrijf De Wet verbindt in art. 16 K rechtsgevolgen aan het onderscheid tussen de uitoefening van een beroep en de uitoefening van een bedrijf. In de praktijk valt dat onderscheid moeilijk te hanteren. Oprichtingsformaliteiten Voor het aangaan van de maatschap, de VOF en de CV gelden geen vormvoorschriften.

12 III DE ORGANISATIE Met betrekking tot de organisatie van de samenwerkingsvorm en de wijze van besluitvorming alsmede de regeling van de vertegenwoordiging is de wettelijke regeling van personenvennootschappen grotendeels van regelend recht.

13 Vervolg III De organisatie Maatschap = samenwerkingsverband. Bij de maatschap is het uitgangspunt dat een vennoot die een overeenkomst sluit, in beginsel zichzelf bindt. Dit tenzij hij bevoegdelijk namens de maatschap heeft gehandeld. VOF/CV = onderneming met participerende (rechts)personen. Bij de VOF/CV is het uitgangspunt juist dat de (beherende) vennoten namens de vennootschap optreden.

14 III Vervolg De organisatie Vertegenwoordiging van de maatschap Hoofdregel bij de maatschap is dat de maten voor de vertegenwoordiging van de maatschap volmacht behoeven. Een vennoot die in naam van de maatschap handelt, bindt de (openbare) maatschap. Als een vennoot niet bevoegd is te handelen namens de maatschap, kunnen de overige vennoten in bijzondere omstandigheden toch mede verbonden zijn. Dit doet zich voor als: Een derde te goeder trouw is afgegaan op de schijn die mede door de overige vennoten is gewekt en die hun ook is toe te rekenen, en Zaak ten voordele van de maatschap heeft gestrekt. Op de vertegenwoordiging van de maatschap door de vennoten zijn derhalve de volmacht regels van boek 3 BW van toepassing. Aansprakelijkheid De maten zijn voor gelijke delen aansprakelijk voor zakelijke schulden van het samenwerkingsverband. Als een maatschap de opdracht heeft aanvaard, zijn de vennoten ieder voor het geheel aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming door de maatschap (artikel 7:407 lid 2 BW).

15 Vervolg III De organisatie Vertegenwoordiging van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap Volgens art. 17 lid 1 K is elke vennoot die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd ten name van de vennootschap te handelen, geld uit te geven en te ontvangen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoten van een vennootschap onder firma strekt zich in beginsel uit tot alle handelingen die onder het doel van de vennootschap vallen. Dat is veel ruimer dan bij de maatschap, waar volmacht vereist is. Gaan partijen een maatschap aan, dan verlenen zij elkaar, tenzij anders overeengekomen, niet de bevoegdheid om de maatschap te vertegenwoordigen. Bij een vennootschap onder firma juist wel. Zij kunnen echter anders overeenkomen. Voorbeeld: A en B zijn firmanten van de v.o.f. IJzerhandel A & Co. Krachtens het vennootschapscontract is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van B beperkt tot het verrichten van rechtshandelingen tot een bedrag van A koopt namens de vennootschap onder firma een machine voor Krachtens art. 17 K is A daartoe bevoegd. Hij verbindt de vennootschap. Zou B de machine hebben gekocht, dan is de vennootschap niet gebonden. De beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van B moet natuurlijk wel in het handelsregister zijn ingeschreven.

16 Vervolg III De organisatie Een bijzondere bepaling is art. 29 K. Zolang de vennootschap onder firma niet in het handelsregister is ingeschreven, zal de vennootschap ten aanzien van derden worden aangemerkt als algemeen voor alle zaken, aangegaan voor onbepaalde tijd en geen der vennoten uitsluitende van het recht om voor de firma te handelen en te tekenen. Anders dan bij de maatschap zijn firmanten van een vennootschap onder firma wegens de verbintenissen der vennootschap niet voor gelijke delen maar hoofdelijk verbonden, art. 18 K. Op de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap zijn de bepalingen van de vennootschap onder firma van toepassing. Dat betekent voor de commanditaire vennootschap dat elk van de beherend vennoten die daarvan niet is uitgesloten, bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, art. 17 lid 1K. Het tweede lid van art. 17 K is eveneens van toepassing op de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap. Bovendien zijn de beherend vennoten op grond van art. 18 K hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de commanditaire vennootschap.

17 Vervolg III De organisatie De vennoten van een vennootschap onder firma en de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap zijn in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Anders dan de maten van een maatschap zijn zij hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. De stille vennoten van een commanditaire vennootschap mogen zich op straffe van aansprakelijkheid als de beherend vennoten niet als de laatsten gedragen. Doel bij VOF en CV De regeling van de VOF bevat een bepaling waarin wordt gerefereerd aan het doel van de vennootschap. Art. 17 lid 2K spreekt over handelingen welke niet tot de vennootschap betrekkelijk zijn. De firmanten zijn ten aanzien van dergelijke doeloverschrijdende handelingen niet bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het doel van de vennootschap onder firma en van de commanditaire vennootschap perkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid in. Concurrentie In de regel moet er van worden uitgegaan dat degene die een vennootschap onder firma aangaat de vennootschap geen concurrentie mag aandoen, omdat zulks strijdig moet worden geacht met de verplichting van een vennoot om zich in te zetten voor de verwezenlijking van het doel van de vennootschap en met de goede trouw welke hij daarbij jegens de overige vennoten in acht behoort te nemen.

18 IV WINST EN VERLIES Maatschap en vennootschap onder firma Volgens art. 7A:1670 lid 1BW is, indien in het maatschapscontract niets is bepaald omtrent het aandeel van de vennoten in winst en verlies, het aandeel van elke maat gerelateerd aan hetgeen hij in de maatschap heeft ingebracht. Voorbeeld: A, B en C zijn de vennoten van scheepswerf De Kiel v.o.f. A heeft de werf in economische eigendom ingebracht. De waarde daarvan bedraagt B heeft de economische eigendom van scheepsbouwapparatuur ingebracht, ter waarde van bij inbreng. De inbreng van C bestaat uit arbeid. Indien partijen terzake niets overeen zouden zijn gekomen, zou bij een winst na een jaar van de verdeling als volgt zijn: A , B en C Rekening houden met dwingendrechtelijke bepalingen: - Vennoten kunnen niet afspreken dat zij de verdeling van de winst aan één hunner zullen overlaten. Art. 7A:1672 BW verklaart het beding dat één van de vennoten alle winst krijgt nietig. - Vennoten kunnen wel geldig afspreken dat de verliezen uitsluitend voor rekening van één van de maten komen, art. 7A:1672 lid 2 BW. Commanditaire vennootschap De stille of commanditaire vennoot is tegenover de commanditaire vennootschap niet tot meer gehouden dan de inbreng van hetgeen hij heeft toegezegd. De vennoot deelt mee in de winst, een en ander afhankelijk van het vennootschapscontract en met inachtneming van het voorgaande. In de verliezen hoeft hij niet verder te dragen dan tot aan zijn inbreng.

19 IV Vervolg Winst en verlies Vaststelling van het resultaat In hun onderlinge verhouding zijn de maten vrij in de wijze waarop het resultaat van de maatschap wordt vastgesteld. Uitkering van winst Partijen hebben grote vrijheid de winstverdelingsregeling naar eigen goeddunken in te richten. Administratie, kapitaalrekening Maatschap, VOF en CV zijn niet jaarrekeningplichtig. De contractuele samenwerkingsvormen zijn dus niet gehouden tot publicatie van de jaarstukken. Meestal zullen de vennoten in een rekening-courantverhouding tot de maatschap staan, art. 6:140 BW: de tussen de maatschap en de individuele maten bestaande geldvorderingen en geldschulden worden in één rekening opgenomen en dadelijk van rechtswege verrekend. Deze rekening courantverhouding, waarin de financiële rechten en verplichtingen tussen de maatschap en de maten wordt opgenomen, te beginnen met de gerechtigheid tot de inbreng wordt in de praktijk kapitaalrekening genoemd. Fiscus Maatschap/VOF/CV samenwerkingscontracten zijn transparant voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Dat betekent dat de winst direct aan de vennoten wordt toegerekend en bij hen wordt belast. Overigens zijn er uitzonderingen op de transparantie van samenwerkingsverbanden.

20 V RECHTEN VAN VENNOOTSCHAPSCREDITEUREN EN AFGESCHEIDEN VERMOGEN Maatschap Vorderingen op een maatschap worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig en worden verhaald op het vermogen van de maatschap dat een afgescheiden vermogen vormt. Een vennoot die toetreedt tot een voortgezette maatschap is niet in privé aansprakelijk voor oude schulden. Dat laat onverlet dat zijn inbreng wel voor deze oude schulden kan worden uitgewonnen. Zijn inbreng gaat tot het maatschapsvermogen behoren. Maatschapscrediteuren kunnen zich daarop verhalen. Vennootschap onder firma Artikel 18 en 19 lid 1 K brengt met zich mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van de toetreding tot de vennootschap bestaan of nadien ontstaan. De bepaling beoogt schuldeisers te beschermen in de situatie waarin het afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de vennoten zelf. Twee-vorderingenleer: vennootschapsschuldeisers hebben tegen ieder van de vennoten twee samenlopende vorderingsrechten; vorderingen op het vennootschapsvermogen en vorderingsrecht op de vennoot persoonlijk. Let op bij het instellen van een vordering: zowel tegen de VOF als de vennoten afzonderlijk. Commanditaire vennootschap Stille vennoten zijn niet verbonden voor de zaaksschulden van de commanditaire vennootschap. Zij zijn wel draagplichtig; zij het niet verder dan tot hun inbreng. Indien stille vennoten het verbod van art. 20 K overtreden, zijn zij evenals de beherende vennoten volledig voor alle verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk en voor het geheel verbonden.

21 V Vervolg Rechten van vennootschapscrediteuren en afgescheiden vermogen Drie aspecten van het afgescheiden vermogen bij commanditaire vennootschap 1. De schuldeisers van de CV kunnen zich rechtstreeks op het CV vermogen verhalen. Een beherend vennoot heeft bij persoonlijke voldoening van CV schuld een regresrecht op het CV vermogen. 2. Privé schuldeisers van een beherend vennoot kunnen geen verhaal nemen op de tot het CV vermogen behorende goederen. 3. De goederenrechtelijke aandelen van een beherend vennoot in het tot CV vermogen behorende goederen vallen integraal buiten diens privé vermogen: hij heeft (slechts) een vorderingsrecht.

22 VI CONTINUÏTEIT Ontbinding En maatschap is ontbonden wanneer de overeenkomst tot samenwerking is geëindigd. De maten zijn na beëindiging van de maatschap tot elkaar veroordeeld als rechthebbende in de gemeenschap. Vijf manieren waarop de maatschap eindigt (art. 7A:1683 BW): 1. door verloop van de tijd waarvoor de maatschap is aangegaan; 2. door het tenietgaan van het goed of volbrengen van de handeling waarvoor de maatschap is aangegaan.; 3. door opzegging; 4. door dood, curatele of faillissement van alsmede toepassing van de WSNP op één van de vennoten; 5. ontbinding door rechter; Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Voortzetting Wanneer in maatschapsovereenkomst is afgesproken dat in geval van overlijden van één van de partners de maatschap, hetzij met de erven, hetzij tussen de overblijvende vennoten zal worden voortgezet, zulks tot gevolg heeft dat de maatschap niet eindigt (art. 7A:1688 BW, het zgn. voortzettingsbeding).

23 VI Vervolg Continuïteit Goederenrechtelijke aspecten Bij uittreding of overlijden van een van de maten zal goederenrechtelijk afgerekend moeten worden. De uittredende vennoot heeft in beginsel recht op zijn aandeel in de gemeenschap. Twee soorten vermogensbedingen: 1. verblijvingsbeding: het aandeel van de uittredende partner in de goederen van de gemeenschap valt toe aan de overblijvende partner 2. Overnemingsbeding: de door uittredende vennoot in genot of in economische eigendom ingebrachte goederen moeten worden overgedragen aan de overblijvende vennoten

24 VI Vervolg Continuïteit Verbondenheid voor bestaande en nieuwe schulden 1. Worden de nieuwe vennoten verbonden voor de schulden aan de op het moment van toetreding reeds bestaande zaakscrediteuren? De toetredende vennoot wordt mede verbonden voor die schulden ex art. 7A:1680 BW of ex art. 18 K. 2. Eindigt bij uittreding de bestaande gebondenheid van uittredende vennoten? Niemand kan zich eenzijdig aan zijn verplichtingen onttrekken. De eenmaal gevestigde gebondenheid ex art. 7A:1680 BW of ex art. 18 K eindigt niet indien een compagnon uit het samenwerkingsverband stapt. Partijen zullen bij onderlinge financiële afrekening daarbij rekening moeten houden (vrijwaringsclausules e.d.). Toetredende vennoten zijn in gelijke mate verbonden voor de maatschapsschulden als de andere vennoten. Uittredende vennoten kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, bevrijd worden van hun persoonlijke verbondenheid voor de zaaksschulden.

25 VI Vervolg Continuïteit Vereffening De zaakscrediteuren moeten worden voldaan en na inning van alle vorderingen moet de overblijvende activa worden verdeeld onder de compagnons, met inachtneming van hun inbreng en hun aandeel in de winst.

26 VII JURISPRUDENTIE 1. Het arrest VDV Totaal Bouw: Hoge Raad 6 februari 2015, JOR 2015/181: Een VOF met een afgescheiden vermogen kan als zodanig failliet gaan zonder dat tevens de vennoten persoonlijk failliet gaan. 2. Het arrest Carlande: Hoge Raad 13 maart 2015, JOR 2015/134: Wie als beherend vennoot toetreedt tot een CV wordt daarmee hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap die ten tijde van zijn toetreding bestaan of nadien bestaan. Hetzelfde geldt voor degene die als vennoot toetreedt tot een VOF. De risico-aansprakelijkheid van de (beherend) vennoot van een VOF of CV is zeer aanzienlijk: naast hoofdelijkheid ook aansprakelijk voor oude schulden. 3. Het arrest Lunchroom De Katterug: Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI NL:HR:2015:1413: Overtreding van het beheersverbod van de commanditaire vennoot: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de CV ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de CV, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden. Maar nuancering is op zijn plaats. Extern optreden kan onder omstandigheden een gerechtvaardigde overtreding van het beheersverbod opleveren.

27 VIII FISCALE ASPECTEN Maatschap Een maatschap is voor heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting transparant. Transparantie houdt in dat de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting bij de achterliggende participanten wordt geheven. Hierbij wordt als het ware door de maatschap heen gekeken. Veelal wordt in de maatschapsovereenkomst afspraken gemaakt over een percentage van de winst. Dus bijvoorbeeld bij een maatschap van twee personen spreken de maten af dat ieder voor 50% gerechtigd is in de winst van de maatschap. Bij de maatschap op aandelen wordt de winstverdeling dus in beginsel bepaald aan de hand van het aantal aandelen/participaties dat een maat in de maatschap heeft. Mede van belang voor de vraag of een dergelijke maatschap fiscaal al of niet transparant is, is dat de aandelen zonder toestemming van alle overige vennoten in andere handen kunnen overgaan, waarbij het persoonlijke element in de onderliggende relaties ontbreekt en de maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk kenmerken heeft van een BV of NV (zie HR 24 november 1976, BNB 1978/13). De resultaten zullen op zakelijke gronden tussen de participanten moeten worden verdeeld. Op basis van het civiele recht is het overigens verboden dat één van de participanten alle voordelen krijgt. Wel is het geoorloofd af te spreken dat de verliezen door één participant worden gedragen. Ook zal de fiscus willen toetsen of het geheel van afspraken zakelijk is. Met andere woorden, als participanten A en B samen een maatschap vormen en zij een gelijkwaardige hoeveelheid inbrengen, zal een verdeling waarbij A alle verliezen draagt en de winst tussen A en B gelijkelijk wordt verdeeld, mogelijk niet als zakelijk worden beschouwd. Het verschil in de verdeling van winst en verlies zal zijn grondslag moeten vinden in een verschil in de inbreng.

28 Vervolg VIII Fiscale aspecten Commerciële balans maatschap (van drie vennoten) Vastgoed 90 Eigen vermogen 99 Liquiditeiten Fiscale balans van een van de drie vennoten Vastgoed 30 Eigen vermogen 33 Liquiditeiten

29 VIII Vervolg fiscale aspecten Bij de drie participanten in het cijfervoorbeeld wordt het fiscale resultaat bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik en met inachtneming van de bestendige gedragslijn die zij ieder voor zich hebben gekozen (art Wet IB 2001). Dit brengt met zich mee dat er bij het bepalen van het jaarresultaat verschillen kunnen ontstaan tussen de vennoten. De winst die een ondernemer/natuurlijk persoon maakt, valt voor de inkomstenbelasting in box 1 (belastbaar inkomen uit werk en woning). De winst is daarmee belast tegen het progressieve tarief van de inkomstenbelasting (maximaal 52%). Wanneer in de maatschap enkel sprake is van beleggingen, valt het maatschapsaandeel in box 1 (maar dan als resultaat uit overige werkzaamheden) of in box 3 (belastbaar inkomen uit sparen en beleggen). De winst die een ondernemer/rechtspersoon maakt met zijn deelneming in de maatschap, is belast voor de vennootschapsbelasting. Let op: de maatschap VOF en CV zijn voor de heffing van de loon- en omzetbelasting niet transparant; eventuele verplichtingen op grond van de loonheffing of de omzetbelasting moet de maatschap, VOF of CV zelfstandig voldoen. Verliesverrekening Zowel in de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting kunnen verliezen worden verrekend.

30 VIII Vervolg fiscale aspecten Vennootschap onder firma Een VOF is naar zijn aard transparant voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Dat is alleen anders indien de VOF een in aandelen verdeeld kapitaal heeft. Men spreekt van een in aandelen verdeeld kapitaal als het vennootschappelijke kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige aandelen, waarbij die aandelen zonder toestemming van alle overige vennoten kunnen worden vervreemd. Als gevolg hiervan ontbreekt het persoonlijke element in de onderliggende relaties en heeft de vennootschap op aandelen economisch en maatschappelijk kenmerken van een BV of NV (zie HR 24 november 1976, BNB 1978/13). Transparantie houdt in dat de fiscus als het ware door de VOF heen kijkt. Het fiscale jaarresultaat wordt zelfstandig bij de participanten vastgesteld. Evenals bij een maatschap zal de fiscus mogen toetsen of de verdeling van de resultaten tussen de participanten op zakelijke gronden heeft plaats gevonden. Als er geen zakelijke winstverdeling is, dan kan de fiscus de winstverdeling voor de belastingheffing corrigeren. In de Wet IB 2001 worden de vennoten in een VOF als ondernemer aangemerkt mits de VOF een onderneming uitoefent. Dat is het geval indien de vennoten in de VOF rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming (externe aansprakelijkheid voor zaakscrediteuren). De voordelen uit de VOF dienen dan te worden verantwoord in box 1 van de inkomstenbelasting (belastbaar inkomen uit werk en woning). Is bij de VOF uitsluitend sprake van beleggingen, dan valt het vennootschapsaandeel in box 1 (maar dan als resultaat uit overige werkzaamheden) of in box 3 (belastbaar inkomen uit sparen en beleggen).

31 VIII Vervolg fiscale aspecten De winst die een vennoot/rechtspersoon maakt, kan, afhankelijk van de rechtsvorm van de vennoot, belast zijn met vennootschapsbelasting. Een NV of BV die participeert in een VOF zal altijd vennootschapsbelasting over zijn winstaandeel in de VOF verschuldigd zijn. Wordt via een dochter-bv geparticipeerd in een VOF, dan zullen de moeder-bv en de dochter-bv veelal een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aangaan. De fiscale eenheid heeft tot gevolg dat de vennootschapsbelasting bij de moeder- BV wordt geheven alsof er één belastingplichtige is. Vooral als men verwacht dat een bepaald project in de beginfase fiscaal tot verlies zal leiden, kan via een dergelijke structuur het verlies rechtstreeks ten laste van de moeder-bv komen.

32 VIII Vervolg fiscale aspecten De commanditaire vennootschap (CV) Een open CV is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Er is sprake van een open CV als commanditaire vennoten kunnen toetreden of worden vervangen zonder toestemming van alle vennoten, zowel beherende vennoten als commanditaire vennoten. Volgens Hof Arnhem is sprake van een open CV indien buiten het geval van vererving of legaat voor toetreding of vervanging van een commanditaire vennoot geen van de (overige) vennoten (beherende en commanditaire) toestemming hoeft te verlenen (Hof Arnhem 13 april 2000, V-N 2000/40.5. Een CV is volgens Hof Arnhem dus al besloten als tenminste één vennoot toestemming moet geven. Het lijkt er op dat de Hoge Raad echter toch minder flexibel is en een besloten CV alleen aanwezig acht indien alle vennoten toestemming moeten geven (Hoge Raad 27 februari 2009, BNB 2009/120). Wanneer een CV niet kan worden aangemerkt als een open CV, wordt zij geacht besloten te zijn. Een besloten CV is transparant voor de heffing van de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Een commanditair vennoot/natuurlijk persoon verantwoordt zijn voordelen uit de CV als winst uit onderneming in box 1 (belastbaar inkomen uit werk en woning). Wanneer bij de CV geen sprake is van het drijven van een onderneming maar louter van vermogensbeheer, dan dienen de commanditaire participaties te worden aangegeven in box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden) of box 3. In box 3 is de zogenoemde vermogensrendementsheffing van toepassing op de beleggingen. Indien de CV een onderneming drijft, wordt de commanditaire vennoot/natuurlijk persoon als medegerechtigde tot een ondernemingsvermogen in de Wet IB 2001 niet aangemerkt als ondernemer, maar wel als een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet.