Vernieuwing personenvennootschapsrecht

Transcriptie

1 Vernieuwing personenvennootschapsrecht Is het wenselijk om het aansprakelijkheidsregime van de personenvennootschap, meer specifiek van de maatschap en de vennootschap onder firma, te wijzigen? Universiteit van Tilburg Faculteit rechtswetenschappen Master Ondernemingsrecht Naam: Esada Jukic ANR: Begeleidster: mr. M.I. Zeldenrust-Visch Afstudeerdatum: 31 januari 2017

2 INHOUDSOPGAVE 1.INLEIDING HUIDIGE RECHT Algemeen Onderscheid beroep en bedrijf Rechtspersoonlijkheid en vermogen Rechtspersoonlijkheid Afgescheiden vermogen Personenvennootschappen en aansprakelijkheid Interne verhoudingen Algemeen Aansprakelijkheid bestuurder jegens medevennoten Aansprakelijkheid vennoot jegens de vennootschap Interne draagplicht Externe verhoudingen Algemeen Vertegenwoordigingsbevoegdheid Opdracht Onrechtmatige daad Toetreden en uittreden van vennoten Aansprakelijkheid bij uittreden Aansprakelijkheid bij toetreden Faillissement Conclusie JURISPRUDENTIE Beroepsaansprakelijkheid Biek Holdings Brunet Advocaten Weinans en Wijnkamp Aansprakelijkheidsgronden Aansprakelijkheid uittredende vennoot Pricewatch Manager Aansprakelijkheid toetredende vennoot Carlande Toetreden tot maatschap Personenvennootschap als zelfstandig rechtssubject VDV Totaalbouw Conclusie ALTERNATIEVEN Rapport Modernisering personenvennootschappen Beroep en bedrijf Rechtspersoonlijkheid Aansprakelijkheid Toetreding Uittreding Beroepsaansprakelijkheid

3 Reactie Minister van Veiligheid en Justitie Kapitaalvennootschap FLEX-BV Personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid Limited liablity partnership Verenigde Staten Aansprakelijkheid Aansprakelijkheid bij uittreding en toetreding Nederlandse LLP OVBA Alleen voor beroep of ook voor bedrijf? Aansprakelijkheid Crediteurenbescherming Conclusie CONCLUSIE LITERATUURLIJST BIJLAGE BIJLAGE BIJLAGE

4 1. INLEIDING In het kader van de master Ondernemingsrecht heb ik stage gelopen bij Zuidweg & Partners. Tijdens deze stage kwam de vraag naar voren hoe het nu precies zit met de aansprakelijkheid van vennoten bij een vennootschap onder firma. Door dit vraagstuk werd mijn interesse gewekt voor het personenvennootschapsrecht. De huidige wettelijke regeling voor de personenvennootschappen dateert uit 1838 en is daarmee dan ook sterk verouderd. Daarnaast is de regeling over verschillende wetten verspreid en door literatuur en rechtspraak aangevuld, waardoor deze slecht toegankelijk is. Men kan met alle zekerheid stellen dat het komen tot een nieuw personenvennootschapsrecht een lang en moeizaam proces is. Er wordt al tientallen jaren gepoogd om het personenvennootschapsrecht te vernieuwen en te moderniseren. De discussie voor een nieuwe regeling is dan ook nog steeds gaande. In de jaren 50 van de vorige eeuw werd het voorontwerp-van der Grinten voor Titel 7.13 van het (nieuw) Burgerlijk Wetboek gepresenteerd. Dit heeft echter nooit tot een wetsvoorstel geleid. In 2002 leek de noodzaak tot modernisering en vernieuwing van het personenvennootschap weer te herleven. Bij de tweede poging is het wel tot een wetsvoorstel gekomen, welke ook door de Tweede Kamer was aangenomen. Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft de wetsvoorstellen echter in 2011 weer ingetrokken. De minister is tot dit besluit gekomen na het kritisch voorlopig verslag van 22 april De kern van die kritiek was dat de regeling te knellend werd geacht voor bestaande maatschappen en vennootschappen onder firma en dat dit tot onnodige kosten zou leiden. 2 Daarnaast zou de primaire doelstelling van de wetgeving - het faciliteren van ondernemers - in beide wetsvoorstellen onvoldoende tot zijn recht komen. 3 De minister gaf aan pas bereid te zijn een nieuw wetgevingstraject in gang te zetten indien blijkt of en, zo ja, welke kwesties in de praktijk leven die wetswijziging wenselijk maken. 4 Het Zuidas Instituut voor Financieel- en ondernemingsrecht (hierna: ZIFO ) heeft in 2013 een praktijkonderzoek gedaan naar de ervaringen met de huidige regeling van de personenvennootschappen en in de praktijk levende wensen en behoeften. Voor het onderzoek was een questionnaire ontwikkeld waarmee onder andere werd getracht inzicht te krijgen op welke punten behoefte bestaat aan verandering of verbetering van de huidige regeling. Vervolgens is er in 2012 een werkgroep opgesteld, bestaande uit fiscalisten en juristen, om te komen tot een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen. Door de werkgroep is het rapport Modernisering personenvennootschappen opgesteld, welke op 26 september 2016 is overhandigd aan minister Van der Steur. Een van de grootste problemen bij de personenvennootschap is het element van de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. Op dit gebied is de afgelopen jaren ook een aantal arresten gewezen door de Hoge Raad. Ondanks deze arresten zijn er nog steeds vragen en onduidelijkheden met betrekking tot de aansprakelijkheid bij personenvennootschappen. Gezien de omvang van het personenvennootschapsrecht zal niet aan alle problematiek aandacht worden besteed. Dit onderzoek zal zich beperken tot het aansprakelijkheidsregime van de maatschap en de vennootschap onder firma en de daaraan gerelateerde onderwerpen. Hierbij zal na worden gegaan of datgeen wat voor de maatschap geldt ook voor de vennootschap onder firma geldt en vice versa. 1 Kamerstukken I 2010/11, 31605, nr. B. 2 Kamerstukken I 2010/11, 31605, nr. C. 3 Kamerstukken II 2011/12, , nr Handelingen II 2011/12. 4

5 De centrale vraagstelling luidt als volgt: Is het wenselijk om het aansprakelijkheidsregime van de personenvennootschap, meer specifiek van de maatschap en de vennootschap onder firma, te wijzigen? Aan de hand van een aantal deelvragen zal getracht worden een antwoord te formuleren op de probleemstelling. Het betreft de volgende deelvragen: Hoe ziet de huidige regeling met betrekking tot het personenvennootschapsrecht eruit?; Wat zijn de recente ontwikkelingen op het gebied van het personenvennootschapsrecht, meer specifiek ten aanzien van de aansprakelijkheid?; Is de besloten vennootschap, met betrekking tot aansprakelijkheidsbeperking, een goed alternatief voor de personenvennootschap?; en Kan Nederland een voorbeeld nemen aan ontwikkelde rechtsvormen in het buitenland? Op basis van de voorgaande deelvragen is een hoofdstukindeling gemaakt. Om tot beantwoording van de centrale vraagstelling te kunnen komen zal literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden gedaan naar het huidige personenvennootschapsrecht en naar recente ontwikkelingen met betrekking tot het personenvennootschap. In hoofdstuk twee zal het huidige personenvennootschapsrecht en haar knelpunten worden besproken. Een aantal van die knelpunten zijn het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, het onderscheid tussen beroep en bedrijf, beroepsaansprakelijkheid, aansprakelijkheid bij toe- en uittreden van vennoten en noodzaak van voortzettingsbedingen. Er zal vooral aandacht worden besteed aan het rechtspersoonlijkheids- en aansprakelijkheidsvraagstuk. Daarnaast zullen de verschillende meningen vanuit de literatuur en de eventuele oplossingen die worden aangedragen voor de knelpunten worden behandeld in hoofdstuk twee. Hoofdstuk drie zal gericht zijn op recente ontwikkelingen ten aanzien van het personenvennootschapsrecht. Op het gebied van aansprakelijkheid zijn, zoals reeds eerder aangegeven, de afgelopen jaren een aantal arresten gewezen. Deze arresten hebben onder andere betrekking op de beroepsaansprakelijkheid van vennoten en op de aansprakelijkheid bij toe- en uittreden van vennoten. Bekeken zal worden welke knelpunten worden weggenomen door de uitspraken van de Hoge Raad en welke knelpunten het personenvennootschapsrecht nog steeds kent na de verscheidene uitspraken. In hoofdstuk vier zal allereerst het rapport Modernisering personenvennootschappen worden besproken. Niet alle punten uit het rapport zullen de revue passeren. Ook hier zullen slechts die punten worden besproken die onder andere betrekking hebben op de rechtspersoonlijkheid, de beroepsaansprakelijkheid, en de aansprakelijkheid van vennoten bij toe- en uittreden. De personenvennootschap kent persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor ondernemers vaak uitwijken naar andere rechtsvormen als alternatief van de personenvennootschap om zo aansprakelijkheidsbeperking te bewerkstelligen. Eén van deze alternatieven is de besloten vennootschap (hierna: BV ). De voor- en nadelen van een BV en een personenvennootschap zullen tegen elkaar worden afgewogen. Het onderzoek zal zich in hoofdstuk vier tevens richten op de situatie in de Verenigde Staten waar er al een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid is ontwikkeld. Het gaat hier om de Limited Liability Partnership. Aan de hand van het rechtsvergelijkend onderzoek zal worden gekeken of Nederland een voorbeeld kan nemen aan 5

6 de Verenigde Staten om een dergelijke rechtsvorm in te voeren. Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zal hier worden besproken. Ter afsluiting, zal er een samenvatting van alle bevindingen uit dit onderzoek worden gegeven. Aan de hand van deze bevindingen zal de centrale vraagstelling worden beantwoord in de conclusie. 6

7 2. HUIDIGE RECHT 2.1 ALGEMEEN In Nederland kan er een onderscheid worden gemaakt tussen kapitaalvennootschappen (BV en NV) en personenvennootschappen. 5 Dit onderzoek zal zich voornamelijk richten op de personenvennootschappen. De personenvennootschap onderscheidt zich op een aantal punten van de kapitaalvennootschap. Allereerst zijn vennoten, de commanditaire vennoten uitgezonderd, persoonlijk met hun gehele vermogen aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Ten tweede bezit de personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid. Ten derde zijn de regelingen met name van regelend recht. De vennoten kunnen aan de hand van een vennootschapsovereenkomst zelf regelingen treffen en het samenwerkingsverband zo inrichten zoals zij het goed achten. Dit neemt niet weg dat er ook regelingen van dwingrechtelijke aard zijn en waar de vennoten dus niet van mogen afwijken. De drie personenvennootschappen die vervolgens onderscheiden kunnen worden zijn de maatschap (stil of openbaar), de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. 6 Gezien de omvang van de problematiek ten aanzien van het vennootschapsrecht zal dit onderzoek zich voornamelijk richten op de maatschap en de vennootschap onder firma. De maatschap kan worden gezien als de hoofdvorm van de personenvennootschappen. Zij vindt haar wettelijke grondslag in art. 7A:1655 BW, waarin zij wordt gedefinieerd als de overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen. Daarnaast kan er ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag, een onderscheid worden gemaakt tussen de openbare maatschap en de stille maatschap. 7 De openbare maatschap is de maatschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt. De stille maatschap is de maatschap die niet openbaar is. De vennootschap onder firma is een species van de maatschap en wordt dan ook in art. 16 Wetboek van Koophandel gedefinieerd als de maatschap aangegaan tot uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. 8 De vennootschap onder firma is per definitie aan te merken als een openbare vennootschap. De regels die van toepassing zijn op de maatschap zijn ook van toepassing op de vennootschap onder firma. 2.2 ONDERSCHEID BEROEP EN BEDRIJF De begrippen beroep en bedrijf worden gebruikt om onderscheid te maken tussen de maatschap en de vennootschap onder firma. 9 Beide begrippen worden gekenmerkt door het regelmatig en openlijk uitoefenen van een maatschappelijke activiteit. 10 Het onderscheid ligt in de persoonlijke kwaliteiten 5 Tervoort 2015, par Pitlo/Raaijmakers 2006, par. 2.1, Wuisman 2011, p. 233, Hamers & Van Vliet 2012, par. 1.3, Assink Slagter 2013 (Deel II), Tervoort 2015, par Hamers & Van Vliet 2012, par Hamers & Van Vliet 2012, par. 2.7, Mohr/Meijers 2013, par Hamers & Van Vliet 2012, par. 2.7, Assink Slagter 2013 (Deel II), 99, Mohr/Meijers 2013, par

8 van de beoefenaar. Waar bij het uitoefenen van een beroep de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar op de voorgrond staan, is dat bij het uitoefenen van een bedrijf niet het geval. Als beroepsbeoefenaars worden aangemerkt, artsen, fysiotherapeuten, notarissen, advocaten en accountants. Bij aannemers, winkeliers, restauranthouders en fabrikanten worden daarentegen gaat het om personen die een bedrijf uitoefenen. 11 Echter is dit onderscheid tegenwoordig steeds lastiger te maken. Of er sprake is van beroep op bedrijf moet worden beantwoord aan de hand van de algemene gangbare opvattingen hieromtrent in het maatschappelijk verkeer. Het onderscheid tussen beroep en bedrijf heeft gevolgen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid (waarover in paragraaf 2.4 meer) en voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime. Bij de maatschap (beroep) is er sprake van verbondenheid naar gelijke delen (art. 7A:1680 BW) en bij de vennootschap onder firma (bedrijf) hoofdelijke verbondenheid (art. 18 Wetboek van Koophandel). Doordat de grens tussen beroep en bedrijf steeds meer vervaagt, wordt het steeds moeilijker een keuze te maken tussen de vennootschap onder firma en de maatschap en is het daarmee ook steeds moeilijker te bepalen welk aansprakelijkheidsregime van toepassing is. Het aansprakelijkheidsvraagstuk zal uitgebreid worden behandeld in paragraaf 2.4. Kortom kan worden gesteld dat het onderscheid tussen beroep en bedrijf een knelpunt is dat dient te worden opgelost. Zoals reeds werd aangegeven zorgt het onderscheid tussen beroep en bedrijf voor een verschil in aansprakelijkheid tussen de maatschap en de vennootschap onder firma, terwijl de grenzen tussen beroep en bedrijf moeilijk te trekken zijn. In hoofdstuk vier zal nog stil worden gestaan bij het onderscheid tussen beroep en bedrijf en eventuele oplossingen. 2.3 RECHTSPERSOONLIJKHEID EN VERMOGEN Het goederenrechtelijk regime van de personenvennootschap leidt tot de nodige knelpunten, welke onder andere kunnen worden verholpen door het toekennen van rechtspersoonlijkheid. In deze paragraaf zal stil worden gestaan bij deze knelpunten en bij de voordelen die rechtspersoonlijkheid met zich meebrengt. Het afgescheiden vermogen van de vennootschap is verbonden met de rechtspersoonlijkheid, en zal dan ook in deze paragraaf worden behandeld RECHTSPERSOONLIJKHEID Het bezitten van rechtspersoonlijkheid brengt een aantal rechtsgevolgen met zich mee. Bij een vennootschap met rechtspersoonlijkheid is er sprake van een eigen vermogen van de vennootschap, dat duidelijk is afgescheiden van de privévermogens van de vennoten (leden, aandeelhouders, bestuurders of commissarissen). Vennoten zijn dan in beginsel niet persoonlijk met hun privévermogens aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Het voorgaande geldt niet ten aanzien van personenvennootschappen. Zij bezitten naar huidig recht geen rechtspersoonlijkheid. Dit wordt in de literatuur door de meerderheid zo aangenomen. Deze gedachte wordt echter niet door iedereen aangehangen. Door Raaijmakers wordt namelijk verdedigd dat naar geldend recht de personenvennootschap wel rechtspersoon is. Hij 11 Tervoort 2015, par

9 meent dat de rechtspersoonlijkheid volgt uit de erkenning van het afgescheiden vermogen. 12 Het bezitten van rechtspersoonlijkheid heeft voor vennoten het voordeel dat het niet slechts verblijvensen vermogensbedingen, maar ook regelingen voor overgang, overdracht en levering overbodig en tegelijk ook andere reorganisaties veel eenvoudiger maakt. 13 Bij de vennoten/maten van een personenvennootschap kan de wens bestaan om de vennootschap om te zetten naar een kapitaalvennootschap. Eén van de belangrijkste motieven hiervoor is het beperken van de aansprakelijkheidsrisico s. Naar huidig recht is een dergelijke omzetting echter niet mogelijk. Het toekennen van rechtspersoonlijkheid zou een fusieregeling vermogensrechtelijk vereenvoudigen. 14 In hoofdstuk drie zal hier verder op in worden gegaan. De personenvennootschap kent geen rechtspersoonlijkheid en dus ook geen eigen vermogen. Voor de vennoten geldt er persoonlijke aansprakelijkheid. Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid kan er een onderscheid worden gemaakt tussen de privévermogens van de vennoten en het vennootschapsvermogen. Dit onderscheid zal in de volgende paragraaf verder worden toegelicht. Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt veel problematiek met zich mee. Het ontbreken ervan compliceert onder andere de goederenrechtelijke afwikkeling van het toe- en uittreden van vennoten. 15 In de huidige wetgeving moet de uittredende vennoot zijn aandeel in de gemeenschap leveren aan de overblijvende vennoten. Voor elk te leveren aandeel in een goed dienen de leveringsformaliteiten van Boek 3 BW in acht te worden genomen. 16 Bij een overname van de vennootschapsschulden dienen de vennootschapscrediteuren zelfs medewerking te verlenen. 17 Een toetredende vennoot dient deelgenoot te worden in de vennootschappelijke gemeenschap. Hiervoor dient levering van aandelen in de afzonderlijke tot die gemeenschap behorende goederen aan de toetredende vennoot plaats te vinden. Bij opvolging dient het aandeel in de goederen van de uittredende vennoot te worden geleverd aan de opvolger overeenkomstig art. 3:96 BW. Het toekennen van rechtspersoonlijkheid zou voorkomen dat er bij wisseling in het vennotenbestand steeds naar de notaris moet worden gestapt met betrekking tot de levering van aandelen in goederen. Stokkermans meent dat er ten aanzien van de rechtspersoonlijkheid een alternatief is. Een mogelijkheid die hij noemt is een op wisselvertegenwoordiging gebaseerde rechtsbevoegdheid. 18 De ten name van de vennootschap staande rechtsposities behoren toe aan de gezamenlijke vennoten van tijd tot tijd. 19 Hij bespreekt de wisselvertegenwoordiging specifiek ten aanzien van de vennootschap onder firma. 20 Zittende vennoten worden verbonden onder de ontbindende voorwaarde van hun uittreden, toekomstige vennoten onder de opschortende voorwaarde van hun toetreden en de ontbindende voorwaarde van hun weder uittreden. 21 Hierdoor gaan 12 Raaijmakers 1991, p M.J.G.C. Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/ Mathey-Bal 2016, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ Chr.M. Stokkermans, Rechtsvormkeuzevrijheid in beroep en bedrijf, WPNR 28 mei 2016/ Chr.M. Stokkermans, Rechtsvormkeuzevrijheid in beroep en bedrijf, WPNR 28 mei 2016/ Chr.M. Stokkermans, Wisselvertegenwoordiging en middellijke vertegenwoordiging: sleutels voor een moderne benadering van de personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2012/ Chr.M. Stokkermans, Wisselvertegenwoordiging en middellijke vertegenwoordiging: sleutels voor een moderne benadering van de personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2012/49. 9

10 rechtsverhoudingen, goederen en schulden die op naam van de vennootschap onder firma staan, bij een vennotenwissel automatisch over. Deze vorm zou volgens Stokkermans het makkelijkst in te voeren zijn in het huidige recht. Er zou geen wetswijziging noodzakelijk zijn zoals dat bij erkenning van rechtspersoonlijkheid wel het geval zou zijn. Kortom, kan worden gesteld dat het toekennen van rechtspersoonlijkheid voornamelijk op goederenrechtelijk vlak voordelen met zich meebrengt. Een aantal knelpunten kan op deze wijze worden weggenomen. De volgende vraag rest nog, indien rechtspersoonlijkheid wordt toegekend, op welke wijze dient dit dan te geschieden? In het volgende hoofdstuk zal hier wat meer aandacht aan worden besteed AFGESCHEIDEN VERMOGEN Als uitgangspunt geldt dat een crediteur zijn vordering kan verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276 BW). Vervolgens zijn op grond van art. 3:277 BW crediteuren gelijk in rang, ook wel paritas creditorum genoemd. Bij de personenvennootschappen wordt er echter afgeweken van de paritas creditorum. Bij de openbare maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap is er onderscheid te maken tussen de vennootschapscrediteuren en de privécrediteuren van de individuele vennoten. Daarnaast is zoals reeds eerder aangegeven ook een onderscheid te maken tussen het vennootschapsvermogen en de privévermogens van de vennoten. Het vennootschapsvermogen heeft een afgescheiden karakter. Dit vermogen vormt namelijk een van het privévermogen van de vennoten afgescheiden vermogen, wat dient als exclusief verhaalsobject van de vennootschapscrediteuren. Slechts de vennootschapscrediteuren kunnen zich dus verhalen op het vennootschapsvermogen. 22 Maeijer geeft een uitgebreide beschrijving van het afgescheiden vermogen. Van een afgescheiden vermogen is sprake, indien de vennootschappelijke goederengemeenschap zowel in als buiten faillissement van de vennootschap, zowel tijdens het bestaan van de vennootschap als na ontbinding, dient als verhaalsobject voor de zaakcrediteuren, de crediteuren van de vennootschap: van de gezamenlijke vennoten als zodanig. 23 In de wet is echter geen grondslag te vinden voor dit principe. Door de Hoge Raad is wel erkend dat de openbare maatschap 24, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap 25 een afgescheiden vermogen kennen PERSONENVENNOOTSCHAPPEN EN AANSPRAKELIJKHEID In de literatuur worden de termen aansprakelijkheid en verbondenheid als synoniemen gebruikt. In dit onderzoek zullen deze termen ook door elkaar worden gebruikt. Bij het aansprakelijkheidsvraagstuk dient er verder een onderscheid te worden gemaakt tussen interne 22 Hamers & Van Vliet 2012, par Asser/Maeijer 5-V 1995, nr HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A. C.s.). Op grond van dit arrest heeft ook de openbare maatschap een afgescheiden vermogen. 25 HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4593, NJ 2003/327 (Hovuma/Spreeuwenberg). Lange tijd was het afgescheiden vermogen bij een commanditaire vennootschap slechts van toepassing indien er meerdere beherende vennoten waren. In 2003 heeft de Hoge Raad bepaald dat ook een commanditaire vennootschap met één beherende vennoot een afgescheiden vermogen heeft. 26 HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier). 10

11 verhoudingen en externe verhoudingen. Met de interne verhoudingen wordt gedoeld op de interne draagplicht en met de externe verhoudingen op de externe gebondenheid INTERNE VERHOUDINGEN De interne verhoudingen zien op de verhoudingen tussen de vennoten onderling. In dit onderzoek zal de interne aansprakelijkheid worden aangeduid als interne draagplicht. De interne draagplicht zal in deze paragraaf kort aan bod komen, aangezien de problematiek ten aanzien van het aansprakelijkheidsvraagstuk voornamelijk betrekking heeft op de externe aansprakelijkheid Algemeen In de wet worden de onderlinge verhoudingen van de vennoten geregeld in art. 7A:1673 BW-1676 BW. Het betreft hier regelingen van regelend recht. De vennoten zijn vrij om zelf regelingen te treffen met betrekking tot het bestuur van de vennootschap in een vennootschapsovereenkomst. 27 Dit kan geschieden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst maar ook op een later tijdstip. 28 De vennoten kunnen onder andere zelf bepalen aan welke vennoten het beheer van de vennootschap wordt toegekend. De redelijkheid en billijkheid bepaalt onder andere dat vennoten zich jegens elkaar dienen te gedragen zoals een goed vennoot betaamt, waarbij de vennoot naast zijn eigen belang rekening houdt met de belangen van de vennootschap en die van zijn medevennoten (art. 6:2 lid 1 BW). 29 Wat betreft de interne verhoudingen zijn er een tweetal onderwerpen van belang, namelijk de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de medevennoten en de aansprakelijkheid van vennoten jegens de vennootschap. De problematiek ten aanzien van deze twee onderwerpen zullen in paragraaf en worden toegelicht Aansprakelijkheid bestuurder jegens medevennoten Handelt een beherend vennoot niet zoals van een goed bestuurder mag worden verwacht, dan schiet hij tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst 30 waarbij hij als beherend vennoot is aangesteld. Hij is dan jegens zijn (mede-)vennoten aansprakelijk voor de schade die de vennootschap hierdoor lijdt. Hierbij is echter niet duidelijk welke maatstaf dient te worden gehanteerd. 31 Wat betreft deze maatstaf dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de normale aansprakelijkheidsnorm van art. 6:74 BW dan wel art. 6:162 BW als grondslag en de verzwaarde 27 Hamers & Van Vliet 2012, par Art. 7A:1673 lid 2 BW. 29 Assink Slagter 2013 (Deel II), Vennootschapsovereenkomst, overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst. 31 Tervoort 2015, par

12 maatstaf van art. 2:9 BW. Evenmin is duidelijk in hoeverre het de bestuurder vrij staat om de aansprakelijkheid contractueel uit te sluiten of te beperken Aansprakelijkheid vennoot jegens de vennootschap Inzake de aansprakelijkheid van een vennoot jegens de vennootschap bevat het vennootschapsrecht geen regeling. Hiervoor dient men Boek 6 BW te raadplegen. 33 Een vennoot die jegens de vennootschap toerekenbaar tekortschiet in zijn verplichting jegens de vennootschap, is verplicht tot vergoeding van de schade die de vennootschap daardoor heeft geleden (art. 6:74 BW). Hetzelfde geldt indien een vennoot jegens de vennootschap een onrechtmatige daad pleegt Interne draagplicht Welk bedrag een vennoot volgens interne verhoudingen moet bijdragen, hangt af van hetgeen de vennootschapsovereenkomst bepaalt over zijn aandeel in (de winst en) het verlies. 35 Vennoten kunnen ten aanzien van de interne draagplicht overeenkomen in hoeverre zij zullen meedelen in de verliezen van de vennootschap. 36 Indien hierover niets is geregeld in de vennootschapsovereenkomst, dan is zijn aandeel in de winst en het verlies evenredig aan zijn inbreng (art. 7A:1670 BW) EXTERNE VERHOUDINGEN De externe aansprakelijkheid ziet op de gebondenheid van vennoten jegens derden. 37 Wil een vennootschap zijn gebonden aan een overeenkomst (I) dient de vennoot de desbetreffende handeling in naam van de vennootschap of van de overige vennoten te verrichten 38 en (II) dient deze bevoegd te zijn namens de vennootschap te handelen. 39 Dit is geldt als uitgangspunt. Hier zijn natuurlijk ook uitzonderingen op. Voor de gebondenheid van vennoten jegens derden is het vraagstuk van vertegenwoordigingsbevoegdheid dus van belang. Aan de hand hiervan kan onder andere worden bepaald in welke mate wie aansprakelijk is, oftewel wie er gebonden is jegens een derde Algemeen Ten aanzien van de mate van aansprakelijkheid is er een onderscheid te maken tussen de maatschap en de vennootschap onder firma. Maten van een maatschap zijn op grond van art. 7A:1680 BW voor 32 Tervoort 2015, par Tervoort 2015, par Tervoort 2015, par Mathey-Bal 2016, p Mohr/Meijers 2013, par Mohr/Meijers 2013, par Assink Slagter 2013 (Deel II), Tervoort 2015, par

13 schulden van de maatschap aansprakelijk voor gelijke delen, mits het gaat om een deelbare prestatie. Velen hebben wegens deze aansprakelijkheid hun toevlucht gezocht in de kapitaalvennootschap (doorgaans een NV) of een buitenlandse rechtsvorm als de Limited Liability Partnership. 40 Zij trachten op deze wijze aansprakelijkheidsbeperking te bewerkstelligen. Hierover later meer. Vennoten van een vennootschap onder firma zijn daarentegen voor de schulden van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 18 Wetboek van Koophandel. Voor zowel de maatschap als de vennootschap onder firma geldt dat er een andere mate van verbondenheid kan worden overeengekomen met de wederpartij. 41 De vennootschapscrediteur kan zich verhalen op het afgescheiden vermogen van de vennootschap of op het privévermogen van iedere vennoot, waarbij zij zelf mogen kiezen of ze de vennootschap eerst aanspreken dan wel één of meer of alle vennoten. 42 Het aansprakelijkheidsvraagstuk is echter niet zo eenvoudig als het op grond van de voorgaande informatie lijkt. Ten aanzien van de aansprakelijkheid zijn er een aantal complicaties die zich voordoen of zich voor kunnen doen. Dit zal hierna aan bod komen Vertegenwoordigingsbevoegdheid In het kader van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is er een onderscheid te maken tussen de maatschap en de vennootschap onder firma. Wat betreft de (openbare) maatschap dienen de maten te beschikken over een volmacht om bevoegd in naam van de vennootschap te handelen. 43 Iedere vennoot van een vennootschap onder firma heeft in beginsel een wettelijke vertegenwoordigingsmacht. 44 Op basis van art. 17 Wetboek van Koophandel is elk der vennoten namelijk bevoegd, tenzij deze daarvan is uitgesloten, namens de vennootschap te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden. Handelingen welke niet tot de vennootschap betrekkelijk zijn, of tot welke de vennoten volgens de overeenkomst onbevoegd zijn, worden onder deze bepaling niet begrepen. 45 Uitsluiting van vertegenwoordiging is ook mogelijk, voor zowel de maatschap als de vennootschap onder firma. 46 Indien een vennoot niet vertegenwoordigingsbevoegd is, dan is de vennootschap en zijn dus de medevennoten niet gebonden aan deze onbevoegde handeling, tenzij er sprake is van toerekenbare schijn, bekrachtiging, baattrekking of zaakwaarneming. 47 De onbevoegd handelende vennoot is dan met zijn privévermogen geheel aansprakelijk (art. 7A:1681) A.J.S.M. Tervoort, Ondernemingsrecht, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ Assink Slagter 2013 (Deel II), Tervoort 2015, par Art. 7A:1679 BW. 44 Hamers & Van Vliet 2012, par , Mohr/Meijers 2013, par. 4.1, 4.5.2, Assink Slagter 2013 (Deel II), Art. 17 lid 2 Wetboek van Koophandel. 46 Tervoort 2015, par en Hamers & Van Vliet 2012, par Hamers & Van Vliet 2012, par , Mohr/Meijers 2013, par

14 Opdracht Zoals reeds eerder is aangegeven zijn alle maten in een maatschap voor gelijke delen aansprakelijk. In een aantal gevallen kan er sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit is onder andere het geval indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Dit vraagstuk is vooral van belang voor vrije beroepsbeoefenaars. Voor deze vorm van aansprakelijkheid zijn artikelen 7:400 e.v. BW van toepassing. Hierbij zijn twee mogelijkheden van persoonlijke aansprakelijkheid te onderscheiden. Bij de eerste mogelijkheid gaat het om een overeenkomst van opdracht die aan de maatschap is verleend met het oog op de uitvoering daarvan door een specifieke maat (art. 7:404 BW). 49 Deze specifieke maat dient de opdracht persoonlijk te verrichten en is naast de maatschap, als opdrachtnemer, persoonlijk aansprakelijk. 50 De feitelijke opdrachtnemer hoeft niet altijd de maat zelf te zijn. 51 Er doen zich vaak situaties voor waarbij de vrije-beroepsbeoefenaar niet zelf maat is, maar hij zijn werkzaamheden uitoefent door middel van een praktijk-bv, die optreedt als maat van de maatschap. 52 Men kan zich hierbij afvragen wat er gebeurt met de aansprakelijkheid en welke maatstaf dient te worden gehanteerd. Hierover meer in hoofdstuk drie. Bij de tweede mogelijkheid gaat het om een opdracht die aan twee of meer maten is verleend (art. 7:407 lid 2 BW). Ieder van hen is voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. 53 In de literatuur is er lange tijd discussie geweest over de vraag of alle maten zonder meer hoofdelijk verbonden zijn in het geval de maatschap. 54 Maeijer 55 is van mening dat deze regeling hoofdelijke verbondenheid (art. 6:6 lid 2 BW) van de maten tot gevolg heeft indien een opdracht door de maatschap wordt aanvaard, dus door de gezamenlijke maten. 56 Wuisman gaat hier ook van uit. 57 Mohr is een andere mening toegedaan. Mohr meent dat art. 7:407 BW niet hoofdelijk gebondenheid van alle maten tot gevolg heeft. Zou dit wel het geval zijn, zouden de maatschap en vennootschap onder firma gelijkgesteld kunnen worden. 58 De Hoge Raad heeft hierover meer duidelijkheid geschapen bij arrest van 15 maart 2013, wat in het volgende hoofdstuk nader zal worden behandeld. Het is echter vrij eenvoudig om te ontkomen aan de aansprakelijkheden van art. 7:404 en art. 7:407 lid 2 BW. Beide deze regelingen zijn van regelend recht. 59 Art. 7:400 lid 2 biedt namelijk de mogelijkheid om af te wijken van de twee voorgaande artikelen. Dit geschiedt in de praktijk dan ook vaak bij de algemene voorwaarden. 60 In de algemene voorwaarden kan bijvoorbeeld een bepaling worden opgenomen welke stelt dat een opdracht gegeven aan een vrije-beroepsbeoefenaar uitsluitend wordt gezien als een opdracht aan de maatschap. 61 Hierdoor wordt de werking van art. 49 Hamers & Van Vliet 2012, par Hamers & Van Vliet 2012, par G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/ Tervoort 2015, par Hamers & Van Vliet 2012, par I.A.F. Hendriksen, Aansprakelijk in een maatschap: de maten of advocaten?, Vennootschap & Onderneming, Aflevering Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 116b. 56 Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 116b. 57 De personenvennootschap anno 2015 en haar toekomst 2015, p Mohr/Meijers 2013, par Assink Slagter 2013 (Deel II), T.F.H. Reijnen, Persoonlijke aansprakelijkheid bij de personenvennootschappen: de meest recente ontwikkelingen, Fiscaal Tijdschrift Vermogen mei G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/86. 14

15 7:404 BW uitgesloten en zijn de maten in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk. 62 Tervoort meent dat partijen een aansprakelijkheidsbeperking specifiek dienen overeen te komen in een daartoe bestemde overeenkomst, een bepaling in de algemene voorwaarden is hiervoor niet voldoende. 63 In art 7A:1680 BW valt daarnaast te lezen dat een afwijking van het aansprakelijkheidsregime uitdrukkelijk zij bepaald. 64 Aansprakelijkheidsbeperking brengt tenslotte een minder voordelige positie mee voor vennootschapscrediteuren. 65 Daarnaast worden de algemene voorwaarden vaak slechts ter kennisgeving aangeboden. De wederpartij hoeft niet eens zozeer bekend te zijn met de inhoud van de voorwaarden. Dit is slechts anders indien de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden overeen is gekomen door partijen. 66 Ondanks de mogelijkheid van aansprakelijkheidsbeperking bestaat er voor de vrijeberoepsbeoefenaar het gevaar om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld en wel op grond van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Op hem berust namelijk de zorgplicht om bij de uitvoering van de werkzaamheden de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. 67 Schending van die zorgplicht brengt hoofdelijke aansprakelijkheid met zich mee. Bij art. 7:404 BW gaat het om de maatschap die een opdracht ontvangt en bij art. 7:407 lid 2 BW om een opdracht die door twee of meer maten wordt ontvangen. Maar wat als nu een individuele maat een opdracht ontvangt? Wat gebeurd er dan met de aansprakelijkheid? Kan de opdrachtgever in geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichting uit opdracht ook de maatschap als geheel aanspreken? 68 Verder rijst ook nog de vraag wat er gebeurt indien er een wisseling plaatsvindt in de persoon die wordt geacht de overeenkomst uit te voeren? Wat gebeurt er dan met de hoofdelijke aansprakelijk? In hoofdstuk drie zal hier verder op in worden gegaan Onrechtmatige daad Uitgangspunt is dat een maat die in het kader van de vervulling van zijn normale werkzaamheden voor de maatschap een onrechtmatige daad pleegt voor de daaruit voortvloeiende schade zelf aansprakelijk is. 69 Op grond van het Kleuterschool Babbel-arrest 70 kan de onrechtmatige daad van een maat ook aan de openbare vennootschap worden toegerekend. 71 Het vereiste van Kleuterschool Babbel kan van overeenkomstige toepassing worden geacht op de personenvennootschappen. 72 Of een gedraging kan worden toegerekend aan de vennootschap onder firma is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de gedraging in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de 62 G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/ Tervoort 2015, par en Tervoort 2015, par Tervoort 2015, par en G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/ HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/ Mohr/Meijers 2013, par Mohr/Meijers 2013, par HR 8 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel). 71 Hamers & Van Vliet 2012, par , Mohr/Meijers 2013, par Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP

16 vennootschap onder firma kan worden aangemerkt. 73 Van belang is of het handelen van een vennoot binnen de normale taakvervulling van deze vennoot ligt en dus of deze tot dergelijk handelen vertegenwoordigingsbevoegd is. 74 Het gevolg hiervan is dat ook andere vennoten hoofdelijk verbonden zijn voor de schuld en is de vordering verhaalbaar op zowel het afgescheiden vermogen als op de privévermogens van de vennoten. Blanco Fernández meent dat er in principe geen redenen zijn om de personenvennootschap en de rechtspersoon op dit punt anders te behandelen, ook al bezit de personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid. 75 Hierbij sluit ik me dan ook aan. De gevolgen van deze gelijke toepassing zijn echter niet hetzelfde. Deze zullen bij een personenvennootschap veel zwaarder zijn. Stokkermans heeft hier ook zo zijn bedenkingen bij. Later in deze paragraaf zal hier meer aandacht aan worden besteed. Gezien het voorgaande staat dus vast dat een onrechtmatige daad ook kan worden toegerekend aan de vennootschap (zowel de maatschap als vennootschap onder firma). Echter resten nog een aantal vragen. Op welke voet zijn de maten van een maatschap waaraan een onrechtmatige daad kan worden toegerekend voor de daaruit voortvloeiende verbintenissen aansprakelijk? 76 Welke aansprakelijkheidsmaatstaf dient er te worden gehanteerd indien het gaat om een bestuurder van een vennootschap die onrechtmatig heeft gehandeld? 77 De meningen hieromtrent zijn verdeeld. Hierbij dient het onderscheid tussen verbintenissen uit rechtshandelingen en verbintenissen uit de wet in acht te worden genomen. De heersende leer is dat maten voor verbintenissen uit onrechtmatige daad op dezelfde voet verbonden zijn als voor verbintenissen uit overeenkomst. 78 Er is dus sprake van aansprakelijkheid voor gelijke delen in de zin van art. 7A:1680 BW. Hiervoor kan worden verwezen naar art. 7A:1679 BW, waarin staat dat vennoten niet ieder voor het geheel voor de schulden van de maatschap zijn verbonden. In dit artikel wordt er geen onderscheid gemaakt tussen verbintenissen uit rechtshandelingen en verbintenissen uit de wet. 79 Echter wordt door een aantal aangenomen dat de maten van een maatschap voor verbintenissen uit onrechtmatige daad hoofdelijk verbonden zijn en niet voor gelijke delen. 80 Hiervoor wordt verwezen naar art. 7A:1680 BW. Van verbondenheid naar gelijke delen in de zin van art. 7A:1680 BW is slechts sprake jegens crediteuren met wien zij gehandeld hebben. Dit artikel is van toepassing op verbintenissen uit rechtshandelingen en dus niet op verbintenissen uit onrechtmatige daad. Zij menen dat de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:102 BW. Ik ben ook van mening dat het onderscheid tussen verbintenissen uit rechtshandelingen en verbintenissen uit de wet in acht te dient te worden genomen. Echter kan hier iets tegenover worden geplaatst. Indien men uit zou gaan van hoofdelijke verbondenheid, kan men zich afvragen welk onderscheid in aansprakelijkheidsregime er dan nog rest tussen de maatschap en de vennootschap onder firma. Met betrekking tot een verbintenis uit onrechtmatige daad zijn de vennoten van een 73 Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9082, r.o, Mathey-Bal 2016, p Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9082, «JOR» 2011/142 met annotatie van mr. J.M. Blanco-Fernández. 76 Tervoort 2015, par W.J.M. van Veen, Ontwikkelingen jurisprudentie Hoge Raad ondernemingsrecht, WPNR 9 april 2016/ Hamers & Van Vliet 2012, par , Assink Slagter 2013 (Deel II), 99.4, Slagter/Tervoort GS Personenassociaties, nr , Tervoort 2015, par Tervoort 2015, par Mohr/Meijers 2013, par , Van Veen & Grapperhaus GS Personenassociaties, nr

17 vennootschap onder firma namelijk hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 18 Wetboek van Koophandel. 81 Men kan zich verder afvragen wat voor gevolgen de overeenkomstige toepassing van het Kleuterschool Babbel-arrest heeft op de vennoten die niets van doen hebben gehad bij een onrechtmatige daad. Dit is vooral van belang bij de vennootschap onder firma, gezien de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten op grond van art. 18 Wetboek van Koophandel. Hierover heeft het Gerechtshof Arnhem zich al uitgelaten. 82 Hoofdstuk drie zal hier uitgebreider op ingaan Toetreden en uittreden van vennoten Bij personenvennootschappen is er sprake van intuitu personae. Dit houdt in dat de geldigheid van de overeenkomst sterk verbonden is met de persoon die de overeenkomst sluit. De overeenkomst van vennootschap wordt dan ook ontbonden door het toe- of uittreden van een vennoot. Dit is terug te lezen in art. 7A:1683 BW en art. 7A:1684 BW. Het belang in de vennootschap is niet overdraagbaar. Nadat een vennoot tot uittreding overgaat en de vennootschap is ontbonden, dient de vennootschap te worden geliquideerd. De vraag is nu hoe het zit met de aansprakelijkheid van vennoten bij het toe- of uittreden. Hieronder zal een onderscheid worden gemaakt tussen aansprakelijkheid bij uittreden en aansprakelijkheid bij toetreden Aansprakelijkheid bij uittreden Naar huidig recht geldt dat de uittredende vennoot aansprakelijk blijft voor schulden die zijn ontstaan voor het uittreden. 83 Voor schulden die zijn ontstaan na zijn uittreden is hij daarentegen niet aansprakelijk. 84 In Nederland is de duur van de aansprakelijkheid, in tegenstelling, tot een aantal Europese landen niet in de wet beperkt. De aansprakelijkheid van de uittredende vennoot eindigt pas wanneer de normale verjaringstermijn is verstreken. Een uitgetreden vennoot die kan dan nog lange tijd na zijn uittreden aansprakelijk worden gesteld voor schulden die zijn ontstaan in de periode dat hij vennoot was. Dit is vaak het geval bij duurovereenkomsten, zoals arbeids-, huur-, of kredietovereenkomsten. De achtergebleven vennoten kunnen overeenkomen bepaalde crediteuren niet te betalen zonder dat de uitgetreden vennoot hier enige invloed op heeft. 85 Door een aantal auteurs wordt bepleit dat een uitgetreden vennoot niet aansprakelijk is voor oude vennootschapsschulden wanneer deze door toedoen van de voortzettende vennoten zijn gewijzigd. 86 Tervoort gaat niet zo ver in zijn overtuiging. Hij meent dat de uitgetreden vennoot slechts dan niet langer aansprakelijk is voor oude vennootschapsschulden wanneer deze door toedoen van de voortzettende vennoten dusdanig zijn gewijzigd dat deze zwaarder gaan drukken. 87 De uitgetreden vennoot kan zich onttrekken aan de verbintenis door middel van opzegging of indien de 81 Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 144 en Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A c.s.). 84 Tervoort 2015, par A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 265, Assink Slagter 2013 (Deel II), 99.4, Van Veen & Grapperhaus GS Personenassociaties, nr Tervoort 2015, par

18 voortzettende vennoten het contract overneemt. Hieromtrent dienen echter afspraken worden gemaakt met de wederpartij, maar of de wederpartij hier ook aan wil meewerken is maar de vraag. 88 In de literatuur wordt dan ook gepleit om een tijdslimiet te verbinden aan de aansprakelijkheid van uitgetreden vennoten. 89 Als uitgangspunt geldt dat door het uittreden van een vennoot de vennootschap wordt ontbonden (art. 7A:1683). Echter wensen vennoten in de praktijk vaak de vennootschap voort te zetten met de overige vennoten. Dit kan alleen worden bewerkstelligd door middel van voortzettingsbedingen. De bestaande vennootschap blijft dan bestaan. Slechts het vennotenbestand is gewijzigd. Dit zijn echter vaak gecompliceerde bedingen en zijn moeilijk werkbaar in de praktijk. 90 Tervoort meent dat het voor de praktijk beter zou zijn indien de vennootschap bij het uittreden van een vennoot wordt voortgezet tussen de overige maten, tenzij de vennoten anders zijn overeengekomen. Dit lijkt mij ook een meer werkbare oplossing. Daarnaast is Mathey-Bal van mening dat de wetgever met een regeling dient te komen waarbij de rechten en plichten van de vennootschap overgaan op de voortzetter, zonder dat medewerking van de wederpartij noodzakelijk is. 91 Een indeplaatsstellingsregeling zou hiervoor geschikt zijn. 92 Een contract of vordering gaat niet over als dit uitdrukkelijk wordt bedongen door de wederpartij Aansprakelijkheid bij toetreden Nu rest nog de vraag of een vennoot die is toegetreden tot een personenvennootschap aansprakelijk is voor verbintenissen die dateren van voor zijn toetreden. In de wet is hieromtrent niets geregeld en in de literatuur en jurisprudentie is er lange tijd ook geen duidelijk antwoord geweest. Ten aanzien van dit vraagstuk worden verschillende standpunten ingenomen, waarbij er ook weer een onderscheid wordt gemaakt tussen de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. In de literatuur wordt door een aantal bepleit dat een toetredende vennoot aansprakelijk dient te zijn voor alle verbintenissen van de vennootschap. Hij zou hiermee dus ook aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap die dateren van voor zijn toetreden. Of een vennoot ook daadwerkelijk aansprakelijk is voor deze schulden is onder andere aan bod gekomen in de Carlande-uitspraak. In het volgende hoofdstuk zal er aandacht worden besteed aan de Carlande-uitspraak en aan de verschillende standpunten die in de literatuur worden aangenomen. 88 Mathey-Bal 2016, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ P.P.D. Mathey-Bal 2016, p P.P.D. Mathey-Bal 2016, p P.P.D. Mathey-Bal 2016, p

19 2.5 FAILLISSEMENT Sinds was het vaste rechtspraak dat het faillissement van een vennootschap onder firma ook het faillissement van de vennoten met zich meebracht. Echter is dit uitgangspunt niet te verenigen met één van doelstelling van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (hierna: WSNP ), welke is ingevoerd op 1 december Een doelstelling van de WSNP is namelijk het terugdringen van het faillissement van de natuurlijke persoon. 95 Door het zonder meer failliet verklaren van vennoten, wordt niet bijgedragen aan deze doelstelling. 96 In de VDV Totaalbouw-uitspraak 97 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat het faillissement van de vennootschap onder firma niet steeds en niet zonder meer het faillissement van de vennoten tot gevolg heeft en vice versa. 98 Faillissement van één van de vennoten of van alle vennoten leidt wel tot gedeeltelijke ontbinding van de vennootschap, namelijk ten aanzien van de failliete vennoot of vennoten. 99 De VDV Totaalbouw-uitspraak roept echter een aantal vragen op. Eén van de belangrijkste vragen is of dit arrest een stap richting de erkenning van rechtspersoonlijkheid is. Het verband tussen de mogelijkheid van faillietverklaring en rechtspersoonlijkheid is niet zo vreemd als dat die lijkt. Voor 1927 werd namelijk aangenomen dat vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid het faillissement van een vennootschap onder firma ook het faillissement van de vennoten betekende. 100 In het volgende hoofdstuk zal uitgebreid aandacht worden besteed aan de opgeroepen vragen. 2.6 CONCLUSIE Geconcludeerd kan worden dat het personenvennootschapsrecht gecompliceerd in elkaar zit. Allereerst omdat de regelingen verspreid zijn over verschillende wetboeken en daarnaast zijn deze regelingen sterk verouderd. Ten tweede bestaan er op een aantal punten veel onduidelijkheden en zijn de meningen in de literatuur ook vaak verdeeld. Een aantal onduidelijkheden zijn weggenomen door rechtspraak. Een aantal uitspraken zullen in het volgende hoofdstuk worden behandeld. Hierbij zal gekeken worden welke onduidelijkheden er precies zijn en welke knelpunten het personenvennootschapsrecht nog kent na de verscheidene uitspraken. Daarnaast wordt bekeken of dat wat voor de vennootschap onder firma bepaald is ook van toepassing is op de maatschap en vice versa. 94 HR 14 april 1927, NJ 1927/725 (Kieft, Schep en Van der Zwaan)(De Eendracht). 95 F.M. Verbrug, De vof failliet, maar waarom de vennoten soms niet?, WPNR 2015/ F.M. Verbrug, De vof failliet, maar waarom de vennoten soms niet?, WPNR 2015/ HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181 (VDV Totaalbouw). 98 Mathey-Bal 2016, p Mathey-Bal 2016, p HR 23 december 1892, W en HR 15 maart 1901, W

20 3. JURISPRUDENTIE In het vorige hoofdstuk is behandeld hoe het huidige recht ten aanzien van de personenvennootschapsrecht in elkaar zit en wat de knelpunten daarbij zijn. Het personenvennootschapsrecht stamt uit 1838 en is daarmee ook zeer moeilijk leesbaar. Om dit recht goed te kunnen begrijpen is het van belang op de hoogte te zijn van de laatste ontwikkelingen. In de afgelopen jaren is er namelijk veel spraakmakende jurisprudentie verschenen ten aanzien van het personenvennootschapsrecht. In dit hoofdstuk zal deze jurisprudentie aandachtig worden behandeld en zal worden bekeken welke knelpunten het personenvennootschapsrecht hierna nog kent BEROEPSAANSPRAKELIJKHEID Een bijzondere categorie van aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van vennoten in het kader van het door hen uitgeoefende beroep. Op verschillende plaatsen in de wet is de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar geregeld. 101 Hierbij zijn voornamelijk art. 7:400, 7:404, 7:407 en 6:162 BW van belang. Deze artikelen zullen aan bod komen aan de hand van een aantal uitspraken BIEK HOLDINGS 102 In de literatuur is lange tijd discussie geweest over de vraag of alle maten zonder meer hoofdelijk verbonden zijn in het geval de maatschap een opdracht aanneemt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 maart 2013 meer duidelijkheid verschaft over het antwoord op deze vraag. Door de Hoge Raad wordt uiteen gezet op welke juridische grondslagen een advocaat in zijn diverse hoedanigheden binnen een maatschapsverband (dan wel de maatschap zelf) aansprakelijk kan worde gesteld voor een beroepsfout. In casu gaat het om een cliënt, Biek, van een advocatenmaatschap. De maatschap bestaat uit vijf advocaten. Voor het gemak zullen deze advocaten worden aangeduid als A, B, C, D en E. De advocatenmaatschap bestaat zowel uit praktijkvennootschappen als uit natuurlijke personen. Biek heeft in de periode van 1994 tot 2004 opdrachten verleend aan de advocatenmaatschap voor het verrichten van werkzaamheden. A heeft naar de mening van Biek een aantal beroepsfouten gemaakt, met schade voor Biek als gevolg. Biek vordert vervolgens vergoeding van deze schade van A, B, C, D en E, die rechtstreeks of via hun praktijkvennootschappen als vennoten aan de advocaatmaatschap verbonden waren. A, B, en C waren via hun praktijkvennootschap verbonden aan de maatschap. E was in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt op geen wijze lid van de maatschap. D was dat wel. Biek stelt dat de maten als leden van de maatschap op grond van art. 7:407 lid 2 BW ieder voor het geheel aansprakelijk zijn voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht gesloten met de maatschap. De rechtbank en het hof hebben de vordering van Biek afgewezen. Het hof leidt uit de stellingen van Biek af dat hij de maatschap wilde dagvaarden en niet de achterliggende natuurlijke 101 G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap die gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/ HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A. C.s.). 20

21 personen. Nu hij dit niet op de juiste wijze heeft gedaan, heeft het hof de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. De Hoge Raad oordeelt anders. Gelet op het feit dat een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap. 103 Is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A: BW). In casu ging het echter om een overeenkomst van opdracht. Iedere maat is dan jegens de opdrachtgever aansprakelijk op grond van art. 7:407 lid 2 BW. 104 De persoonlijke aansprakelijkheid blijft bestaan indien de maat uittreedt. 105 Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig, waarbij een schuldeiser zich kan verhalen op het afgescheiden vermogen. 106 Verder oordeelt de Hoge Raad dat degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht aanvaard is, in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan en dat degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk is op grond van art. 7A: BW. 107 Hierover in paragraaf meer. Ten slotte gaat de Hoge Raad in op de aansprakelijkheid op grond van art. 7:404 BW. Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst en beroep of bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. 108 Zoals reeds in het vorige hoofdstuk naar voren kwam wordt er vaak een praktijkvennootschap ingeschakeld, die optreedt als maat van de maatschap. De reden hiervoor is afscherming van persoonlijke aansprakelijkheid. 109 Echter zal deze constructie niet altijd haar doel behalen. In casu oefende A zijn beroep uit door middel van een praktijkvennootschap, welke maat is van de maatschap. Dit sluit volgens de Hoge Raad niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van A is verleend, noch dat A op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht BRUNET ADVOCATEN 111 In 2009 heeft een cliënt zich tot een advocatenmaatschap, Brunet Advocaten, gewend voor advies. De cliënt werd eerst geadviseerd door mr. Van Mierlo, maar in verband met een vakantie van mr. Van Mierlo, neemt mr. Wesselink de zaak over. Mr. Wesselink neemt deel in de maatschap door 103 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 104 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 105 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 106 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 107 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 108 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 109 Tervoort 2015, par HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 111 Hof Arnhem 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4363 (Brunet Advocaten). 21

22 middel van een praktijkvennootschap die maat is van de maatschap. Ook nadat mr. Van Mierlo terug was van vakantie nam mr. Wesselink de zaak waar. In 2011 wordt mr. Wesselink aansprakelijk gesteld door de cliënt voor vermeende beroepsfouten. Door de cliënt werden art. 7:400 lid 1, 7:404 en 7:407 lid 2 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Omdat mr. Wesselink geen (feitelijk) opdrachtnemer was en evenmin maat van de maatschap was, bestond er op deze gronden geen (contractuele) relatie tussen cliënt en mr. Wesselink, zodat het hof op deze gronden de vorderingen niet kon toewijzen. De cliënt had zich beter kunnen beroepen op schending van de zorgplicht als bedoeld in art. 6:162 BW WEINANS EN WIJNKAMP 112 Deze uitspraak is enigszins vergelijkbaar met de Brunet Advocaten-uitspraak. In casu had een cliënt, Breeweg, een opdracht tot advisering verstrekt aan de maatschap Weinans en Wijnkamp advocaten. In dit verband hebben twee advocaten, Wijnkamp en Van Peer, werkzaamheden verricht voor Breeweg. Wijnkamp was maat in de maatschap en Van Peer was advocaat in dienstbetrekking. Breeweg had een geldlening verstrekt aan Alasco Vastgoed BV waarvoor diverse persoonlijke zekerheden waren verstrekt naast een recht van hypotheek. Breeweg werd aangaande deze geldlening geadviseerd door Wijnkamp en Van Peer. De opdracht tot advisering was verstrekt aan de maatschap. Alasco Vastgoed BV en de borgen gaan vervolgens failliet. Zowel Wijnkamp als Van Peer worden door Breeweg persoonlijk aansprakelijk gehouden op grond van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. De Hoge Raad overweegt in deze zaak dat wanneer de opdrachtgever de beroepsbeoefenaar aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, aansprakelijkheid slechts kan worden aangenomen met inachtneming van de eisen uit art. 6:162 BW. 113 Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. 114 Voor deze gevallen geldt als uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 29 mei 2015:ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267) AANSPRAKELIJKHEIDSGRONDEN Voor de beroepsbeoefenaar zijn er op grond van de voorgaande uitspraken een aantal aansprakelijkheidsgronden aan te wijzen. Indien het gaat om een overeenkomst die gesloten is met de maatschap zijn alle maten naar gelijke delen aansprakelijk op grond van art. 7A: BW. 112 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745 (Weinans en Wijnkamp). 113 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, r.o (Weinans en Wijnkamp). 114 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, r.o (Weinans en Wijnkamp). 115 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, r.o (Weinans en Wijnkamp). 22

23 Indien het gaat om een overeenkomst van opdracht die is gesloten met de maatschap is eenieder van de maten voor het geheel aansprakelijk op grond van art. 7:407 lid 2 BW. Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst en beroep of bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 7:404 BW. Het kan hierbij gaan om de maat zelf of om een werknemer van de maatschap. Ingeval art. 7:404 en 7:407 lid 2 BW worden uitgesloten, in bijvoorbeeld de algemene voorwaarden, rest er nog de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Hiervoor is niet van belang of het gaat om een beroepsbeoefenaar die (feitelijk) maat is of om een beroepsbeoefenaar die in loondienst is. 3.2 AANSPRAKELIJKHEID UITTREDENDE VENNOOT PRICEWATCH MANAGER 116 Zoals in paragraaf al naar voren kwam, zijn vennoten voor schulden die vóór hun uittreden zijn ontstaan wel aansprakelijk en voor schulden die zijn ontstaan ná hun uittreden niet. 117 Maar wat gebeurt er nu met de aansprakelijkheid indien het gaat om ná het uittreden ontstane schulden uit vóór het uittreden gesloten (duur)overeenkomsten? Over deze vraag zijn rechtspraak en literatuur verdeeld. Dit onderzoek zal zich beperken tot de meest recente zaak, Pricewatch Manager, waarin het Hof heeft bepaalt dat de uittredende vennoot van een vennootschap onder firma, op grond van art. 18 Wvk, hoofdelijk aansprakelijk blijft voor verbintenissen die vóór uittreden zijn aangegaan In casu ging het om een vennootschap onder firma tussen twee vennoten (X en Y) waarin een webwinkel werd geëxploiteerd. VNU heeft in opdracht en voor rekening van de vennootschap onder firma advertenties geplaats in Tweakers Pricewatch Manager op basis van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Op enig moment wordt de vennootschap ontbonden en wordt de onderneming voortgezet als eenmanszaak door X. De overeenkomst met VNU wordt niet opgezegd, maar X betaalt de rekeningen niet. VNU spreekt X en Y aan voor de betalingsachterstanden. Het Hof oordeelde dat een uittreder in beginsel aansprakelijk blijft voor bedragen die na zijn uittreden verschuldigd zijn geworden op grond van een voordien gesloten duurovereenkomst, tenzij er omstandigheden zijn die leiden tot een ander oordeel. Deze aansprakelijk wordt door het Hof afgeleid uit art. 18 Wetboek van Koophandel op grond waarvan vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de vennootschap. Een vennoot kan na zijn uittreding nog lange tijd worden geconfronteerd met aanspraken die hun grondslag vinden in overeenkomsten die voor het uittreden zijn aangegaan. Op een aantal wijzen kan de vennoot ontkomen aan aansprakelijkheid. Hij kan vrijwaring van aansprakelijkheid bedingen bij de voortzettende vennoten of ontslag van aansprakelijkheid bedingen bij de wederpartij. Bij de laatste mogelijkheid is het maar zeer de vraag of de wederpartij hieraan wil 116 Hof Den Bosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3642 (Pricewatch Manager). 117 Tervoort 2015, par

24 meewerken. Bij een vrijwaringsbeding dient men er wel op bedacht te zijn dat die slechts interne werking heeft. 118 Schuldeisers kunnen de uitgetreden vennoot alsnog aansprakelijk stellen. De uitgetreden vennoot kan zich slechts verhalen op de voortzettende vennoten voor het door hem betaalde deel van de schuld. 119 In hoeverre een gewezen vennoot aansprakelijk is voor ná het uittreden ontstane schulden uit vóór het uittreden gesloten (duur)overeenkomsten, is nog steeds niet helemaal duidelijk. Een oplossing van de wetgever is hiervoor noodzakelijk. 3.3 AANSPRAKELIJKHEID TOETREDENDE VENNOOT In het vorige Hoofdstuk kwam al naar voren dat er onduidelijkheid bestaat omtrent het antwoord op de vraag of een toegetreden vennoot aansprakelijk is voor oude schulden van de vennootschap. Het gaat hier dus om schulden die zijn ontstaan voor het toetreden tot de vennootschap. Ten aanzien van deze vraagstelling worden verschillende standpunten ingenomen, zowel in de jurisprudentie als in de literatuur. In de jurisprudentie zijn er zowel uitspraken waarin aansprakelijkheid voor schulden van voor het toetreden van de vennoot is aangenomen, als uitspraken waarin dit niet is aangenomen. 120 Mohr 121, Raaijmakers 122 en Hamers en van Vliet 123 zijn van mening dat een toegetreden vennoot aansprakelijk is voor verbintenissen die zijn ontstaan voor zijn toetreden. Maeijer 124 en Van Veen en Grapperhaus 125 sluiten zich hier niet bij aan. Hamers en Van Vliet menen dat niet-aansprakelijkheid van de toegetreden vennoot alleen maar tot complicaties zal leiden. Bij niet-aansprakelijkheid zou het tegenstrijdig zijn dat de schuldeisers zich in principe wel kan verhalen op de inbreng van de toegetreden vennoot. Daarnaast is het volgens hun niet realiseerbaar om binnen het afgescheiden vermogen nog een afscheiding te maken, opdat de schuldeiser zich niet kan verhalen op de inbreng van de toegetreden vennoot. Mohr meent daarnaast dat wie toetreedt tot een bestaande vennootschap de gevolgen van zijn toetreding dient te accepteren en daarmee dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid die volgt uit art. 18 Wetboek van Koophandel. 126 Mathey-Bal is van dezelfde mening toegedaan. Indien men ervoor kiest toe te treden tot een vennootschap, dient men ook de voor- en nadelen hiervan te accepteren. 127 Hier sluit ik me bij aan. Daarnaast kan vermeld worden dat het feit dat een toegetreden vennoot niet aansprakelijk zou zijn voor oude vennootschapsschulden niet zou betekenen dat deze vennoot helemaal geen gevolgen ondervindt van een eventuele aansprakelijkheid. Naar huidig recht kunnen crediteuren zich namelijk verhalen op het gehele vennootschapsvermogen. De inbreng van de nieuwe vennoot valt daar ook onder. Een toegetreden vennoot ontkomt dus niet helemaal aan aansprakelijkheid. Dit is ook de reden dat Mohr van mening is dat een toegetreden vennoot ook aansprakelijk is voor oude schulden van de 118 Tervoort 2015, par Hamers & Van Vliet 2012, par Zie de conclusie van A-G Keus voor de Carlande-uitspraak, ECLI:NL:PHR:2015: Mohr/Meijers 2013, par Pitlo/Raaijmakers 2006, nr Hamers & Van Vliet 2012, par Asser/Maeijer 5-V, nr W.J.M. van Veen en J.J.M. Grapperhaus 2014, nr Mohr/Meijers 2013, par Mathey-Bal 2016, p

25 vennootschap. 128 Volgens Raaijmakers dient een dergelijke aansprakelijkheid wel beperkt te zijn tot de netto-inbrengst van de toetredende vennoot. 129 Maeijer daarentegen ziet geen deugdelijke grond voor aansprakelijkheid van de toetredende vennoot voor oude vennootschapsschulden. 130 Van Veen en Grapperhaus bepleiten dat uit art. 18 Wetboek van Koophandel niet voortvloeit dat een toetredende vennoot aansprakelijk is voor oude vennootschapsschulden. 131 De Hoge Raad heeft in de Carlande-uitspraak de knoop doorgehakt en omtrent het voorgaande meer duidelijkheid verschaft CARLANDE 132 Het ging in casu om Carlande Dienstverlening C.V. (hierna: Carlande ), welke zich bezighoudt met het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenverkeer. Carlande werd opgericht op 2 februari De eiser treedt op 17 augustus 2010 toe als beherend vennoot van Carlande. De commanditaire vennootschap wordt enige tijd na het toetreden van de eiser aangemeld bij het Pensioenfonds. Vervolgens ontstaat er onenigheid tussen Carlande en haar Pensioenfonds omdat er bepaalde gegevens niet werden aangedragen door Carlande. Waarna het Pensioenfonds diverse ambtshalve aanslagen oplegt aan Carlande voor de periode februari 2010 tot en met januari Een deel van de opgelegde aanslagen zag zodoende op schulden die waren ontstaan voor het toetreden van de eiser. Carlande is vervolgens in januari 2011 opgeheven. De eiser wordt door het pensioenfonds aangesproken tot betaling van de ambtshalve opgelegde aanslagen. De kantonrechter wijst de vordering toe en in hoger beroep wordt de uitspraak door het hof bekrachtigd. De eiser legt de zaak vervolgens voor aan de Hoge Raad. De vraag die voorlag was of de beherende vennoot aansprakelijk was jegens het pensioenfonds voor schulden van de commanditaire vennootschap die zijn ontstaan voor zijn toetreden. Deze vraag wordt door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Dit oordeel wordt onderbouwd door een aantal argumenten. Ten eerste zijn de beherende vennoten van een commanditaire vennootschap volgens art. 19 lid 1 WvK hoofdelijk verbonden. Art. 18 WvK, dat ingevolge art. 1 lid 2 WvK eveneens van toepassing is op de beherende vennoten van een commanditaire vennootschap, bepaalt voor de vennootschap onder firma dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbindtenissen der vennootschap. Daarin valt geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. 133 Voorts brengt de strekking van de art. 18 en 19 lid 1 Wetboek van Koophandel mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan. 134 Deze bepalingen beogen immers de schuldeisers van een vennootschap of een commanditaire vennootschap te beschermen in een situatie waarin het (van dat van de vennoten) afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de (beherende) vennoot zelf. 135 Hierbij kan een kanttekening worden geplaatst. De laatste overweging van de Hoge Raad kan 128 Mohr/Meijers 2013, par M.J.G.C. Raaijmakers & A. Pitlo 2000, nr Asser/Maeijer 5-V, nr W.J.M. van Veen en J.J.M. Grapperhaus 2014, nr HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241 (Carlande). 133 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 134 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 135 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 25

26 zo worden gelezen dat een vennootschapscrediteur een vennoot slechts aansprakelijk kan stellen indien het vennootschapsvermogen ontoereikend is. 136 Dit is enigszins frappant gezien het feit dat het vaste rechtspraak is dat een vennootschapscrediteur twee afzonderlijke rechtsvorderingen heeft, één op de vennootschap onder firma en één op ieder van de vennoten, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld. 137 Gezien het oordeel van de Hoge Raad zou de vennootschapscrediteur eerst de vennootschap aansprakelijk moeten stellen en pas indien het vennootschapsvermogen ontoereikend blijkt te zijn, de mogelijkheid hebben om ieder van de vennoten persoonlijk aansprakelijk te stellen. 138 De persoonlijke verbondenheid van iedere vennoot zou dan ondergeschikt zijn geworden. 139 Dit kan de Hoge Raad niet zo voor ogen hebben gehad. 140 Ten tweede is de Hoge Raad van mening dat de voorgaande wetsuitleg strookt met de hoofdelijk aansprakelijkheid van art. 21 Wetboek van Koophandel. 141 Volgens het Romano-arrest 142 geldt deze hoofdelijke aansprakelijkheid ook voor schulden die zijn ontstaan voordat de vennoot in strijd met het beheersverbod handelde. Ten derde zou de uitspraak van de Hoge Raad ook leiden tot rechtszekerheid. 143 Een schuldeiser hoeft immers niet meer te onderzoeken welke vennoot hij moet aanspreken. Het ontstaansmoment van de schuld is niet meer relevant. Tenslotte stelt de Hoge Raad dat de toetredende vennoot kan verlangen dat hem inzage in de schuldenpositie wordt gegeven of dat hij daarnaar een (due diligence) onderzoek kan doen en voorts dat hij door middel van garanties en afspraken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden zijn risico kan inperken. 144 De Hoge Raad sluit zich hiermee aan bij de opvattingen van advocaat-generaal Keus. Door advocaatgeneraal Keus wordt terecht naar voren gebracht, dat het een vennoot vrij staat (regres)afspraken te maken met de bestaande vennoten, een voorstel te doen tot het oprichten van een nieuwe vennootschap of af te zien van het toetreden. 145 Tenslotte merkt de Hoge Raad op dat de wettelijke regeling van de maatschap een andere is dan die van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. 146 Hierover in paragraaf meer Toetreden tot maatschap Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de toetredende vennoot tot een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap wordt met deze uitspraak meer duidelijkheid verschaft. Voor de toetredende maat tot een maatschap bestaat er echter nog steeds onduidelijkheid. 136 A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181 (VDV Totaalbouw). 138 A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari Hieruit volgt hoofdelijke aansprakelijkheid voor een commanditaire vennoot bij het overtreden van het beheersverbod. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 142 HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406 (Romano Import CV). 143 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 144 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 145 Zie de conclusie van A-G Keus voor de Carlande-uitspraak, ECLI:NL:PHR:2015:6, HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 26

27 De Biek-Holdings uitspraak is in paragraaf al aan bod gekomen. Deze uitspraak is ook relevant bij de aansprakelijkheid van de toegetreden vennoot. De Hoge Raad heeft bepaald dat degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk is op grond van art. 7A: BW. 147 De overwegingen van de Hoge Raad kunnen zo worden opgevat dat een maat die toetreedt tot een al bestaande maatschap niet aansprakelijk is voor de verbintenissen van de maatschap die ten tijde van het toetreden al bestonden. 148 Tervoort heeft hier zo zijn twijfels bij. 149 In de Carlande-uitspraak heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen dat, indien de gehele maatschap is gebonden, de maten ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn en niet hoofdelijk. De Hoge Raad bepaalt vervolgens dat de in de Biek Holdings-uitspraak voor de maatschap geformuleerde regels niet bepalend zijn voor het geval waarin het gaat om een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap, waarvan de (beherend) vennoten wel hoofdelijk verbonden zijn. In de literatuur is niet helemaal duidelijk wat de Hoge Raad hier nu precies mee bedoelt. 150 Deze overweging is dan ook voor meerdere interpretatiemogelijkheden vatbaar. Deze overweging zou zo kunnen worden geïnterpreteerd dat een persoon die als maat tot de maatschap toetreedt, anders dan een persoon die als (beherend) vennoot tot een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap toetreedt, niet aansprakelijk wordt voor ten tijde van zijn toetreding al bestaande schulden. 151 Voor een dergelijk onderscheid tussen de aansprakelijkheid van een maat enerzijds en (beherend) vennoot van een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap voor oude vennootschapsschulden bestaat geen goede grond. 152 Of een toetredende vennoot voor vennootschapsschulden van aansprakelijk is voor zijn toetreden aansprakelijk is, is nog steeds niet duidelijk. 3.4 PERSONENVENNOOTSCHAP ALS ZELFSTANDIG RECHTSSUBJECT Naar huidig recht bezit de personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid. Echter zou men gezien de recente rechtspraak tot een andere conclusie kunnen komen. Ondanks dat de personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid bezit, wordt zij steeds meer als een afzonderlijk rechtssubject gezien. De VDV Totaalbouw-uitspraak is hierbij van belang. 147 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, r.o (Biek Holdings/A. C.s.). 148 Tervoort 2015, par en par , W.J.M. van Veen, De aansprakelijkheid van de (toegetreden) vennoot voor verbintenissen van de vennootschap, Ondernemingsrecht 2015/71 en W.J.M. van Veen, Ontwikkelingen jurisprudentie Hoge Raad ondernemingsrecht, WPNR 2016/ Tervoort 2015, par W.J.M. van Veen, De aansprakelijkheid van de (toegetreden) vennoot voor verbintenissen van de vennootschap, Ondernemingsrecht 2015/71 en B.F. Assink & A.J.P. Schild, Opnieuw een witte vlek in het Nederlandse personenvennootschapsrecht in gevuld door de wetgever door de Hoge Raad, WPNR 2015/ Tervoort 2015, par en par , W.J.M. van Veen, De aansprakelijkheid van de (toegetreden) vennoot voor verbintenissen van de vennootschap, Ondernemingsrecht 2015/71, A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/161 en W.J.M. van Veen, Ontwikkelingen jurisprudentie Hoge Raad ondernemingsrecht, WPNR 2016/ A.J.S.M. Tervoort, Toetredende vennoot c.v. aansprakelijk voor bij toetreding bestaande vennootschapsschulden, Ondernemingsrecht 2015/50. 27

28 3.4.1 VDV TOTAALBOUW 153 Tot 2015 betekende het faillissement van een vennootschap onder firma steeds het faillissement van de vennoten. 154 In de VDV Totaalbouw-uitspraak 155 van begin 2015 is de Hoge Raad tot een andere overweging gekomen. In casu werd door een schuldeiser van een vennootschap onder firma het faillissement aangevraagd van zowel de vennootschap als van één van haar vennoten. De vennoot heeft tweemaal een onvolledig WSNP-verzoek 156 ingediend. Beide deze verzoeken waren niet succesvol. De vennootschap en de vennoot werden alsnog failliet verklaard. De vennoot was het hier echter niet mee eens en stelde vervolgens verzet in tegen deze vonnissen, wat door de rechtbank ongegrond werd verklaard. De vennoot ging vervolgens in hoger beroep, waarbij hij verzocht om vernietiging van zijn faillietverklaring en hem alsnog toe te laten tot de WSNP. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, met als argument dat de het faillissement van de vennootschap onder firma zonder meer het faillissement van de vennoot betekent. Ook hiermee is de vennoot het niet eens. Hij meent dat het faillissement van de vennootschap onder firma niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten met zich meebrengt. De Hoge Raad sluit zich hierbij en motiveert haar oordeel met een aantal argumenten. Een aantal van deze argumenten zullen hier worden behandeld. De Hoge Raad wijst allereerst op het feit dat de vennootschap onder firma geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding is, die in het maatschappelijk verkeer wordt gezien, en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) wordt behandeld, als een afzonderlijk rechtssubject, dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. 157 In paragraaf 2.4 bleek al dat vennoten op grond van art. 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk zijn, waardoor de schuldeisers van de vennootschap onder firma zich kunnen verhalen op het vennootschapsvermogen en het privévermogen van de vennoten. 158 Gezien dit artikel brengt het faillissement van de vennootschap doorgaans ook het faillissement van de vennoten mee, echter behoeft dit niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. 159 Ten aanzien van de vennoten bepaalt art. 4 Fw slechts dat de aangifte tot faillietverklaring de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden. Hierin is niet te lezen dat het faillissement van de vennootschap onder firma zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt. 160 De vennoot kan voldoende (privé)vermogen bezitten om zowel de vennootschapsschuldeisers als de privéschuldeisers te voldoen. 161 Gezien het afgescheiden vermogen, dienen de vorderingen op de vennootschap en op de vennoten als afzonderlijke worden beschouwd. 162 Hiermee is het mogelijk dat een vennoot hem persoonlijk toekomende verweermiddelen kan aanvoeren tegen deze vorderingen. 163 De Hoge Raad verwijst ook naar de WSNP. Vennoten (natuurlijke personen) die WSNP-verzoek hebben ingediend, dienen niet zonder meer failliet te worden verklaard op het 153 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181 (VDV Totaalbouw). 154 A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181 (VDV Totaalbouw). 156 Verzoek tot toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. 157 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 158 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 159 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 160 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 161 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 162 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 163 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 28

29 moment dat de vennootschap onder firma wordt uitgesproken. 164 Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat het op gespannen voet staat met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 165 Het eindoordeel van de Hoge Raad luidt als volgt: Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad terug van de eerder besproken regel dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft. 166 Mocht een schuldeiser naast het faillissement van de vennootschap ook het faillissement van de vennoten willen bewerkstelligen, dan dient het verzoekschrift tot faillietverklaring ook expliciet tot de vennoten gericht te zijn, en dient de rechter te onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. 167 De uitspraak wekt een tweetal vragen op. In casu ging het om een vennootschap onder firma. Men kan zich allereerst afvragen of de uitspraak van overeenkomstige toepassing is op de overige personenvennootschap, meer specifiek op de maatschap. Gezien het feit dat de openbare maatschap een afgescheiden vermogen kent, kan ook deze failliet worden verklaard, aldus Tervoort. 168 De VDV Totaalbouw-uitspraak is dan van overeenkomstige toepassing op de openbare maatschap. 169 Dit zijn echter slechts aannames. Ten tweede kan men zich afvragen of de uitspraak een stap richting de erkenning van rechtspersoonlijkheid is. In 1937 bepaalde de Hoge Raad dat een vennootschap onder firma niet is een afzonderlijke rechtspersoon, doch is de benaming van hare gezamenlijke leden in hun vennootschappelijk verband, welke leden de dragers van de rechter en verplichtingen der handelsvennootschap zijn. 170 Desondanks lijkt de personenvennootschap steeds meer en meer als zelfstandig rechtssubject gezien te worden. Dat blijkt onder meer uit de uitspraak. Zoals hiervoor al naar voren kwam legt de Hoge Raad aan zijn oordeel ten grondslag, dat een vennootschap onder firma weliswaar geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar wel een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding is, die in het maatschappelijk verkeer wordt gezien, en op diverse plaatsen in de wet wordt behandeld, als een afzonderlijk rechtssubject, dan zelfstandig in het rechtsverkeer kan deelnemen. Men kan zich hierbij afvragen wat nu precies het onderscheid is tussen een rechtspersoon en een afzonderlijk aan het rechtsveer deelnemend rechtssubject? 171 Hierover zijn de meningen verdeeld. Volgens Raaijmakers is er rechtens geen verschil tussen de thans door de Hoge Raad aanvaarde kwalificatie rechtssubject en de door hem tegelijk verworpen aanduiding rechtspersoon. 172 Blanco Fernández daarentegen meent dat er wel een onderscheid is tussen de termen rechtssubject en rechtspersoon. 173 Ondanks dat de Hoge Raad niet expliciet aangeeft dat de vennootschap onder firma rechtspersoonlijkheid bezit, is de uitspraak wel een stap richting toekenning van rechtspersoonlijkheid. Weliswaar neemt de Hoge Raad aan dat de personenvennootschap een rechtssubject is, maar wat of dit ook goederenrechtelijke gevolgen heeft 164 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 165 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 166 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 167 HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181, r.o (VDV Totaalbouw). 168 A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari HR 8 april 1937, ECLI:NL:HR:1937:BG9447, NJ 1937, 640 (Kersten/Mantel). 171 A.J.S.M Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ M.J.G.C. Raaijmakers, VDV Totaalbouw: vof failleert als rechtspersoon maar is dat niet?, Ars Aequi oktober 2015/ ECLI:NL:GHARL:2015:7491, «JOR» 2015/329 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández. 29

30 is niet duidelijk. 174 Afgezien van de VDV Totaalbouw-uitspraak komt ook uit een aantal andere uitspraken 175 naar voren dat de personenvennootschap steeds meer als afzonderlijk rechtssubject wordt gezien. 176 Gezien de goederenrechtelijke voordelen die toekenning van rechtspersoonlijkheid met zich meebrengt, lijkt het mij verstandig om eindelijk de stap naar rechtspersoonlijkheid te wagen. De Hoge Raad is overduidelijk niet bereid deze stap te zetten. Wellicht dat de wetgever binnen afzienbare termijn wel hiertoe bereid is. 3.5 CONCLUSIE Allereerst dient vermeld te worden dat het personenvennootschapsrecht, dat dateert uit 1838, sterk verouderd en moeilijk leesbaar is. Inzicht in het personenvennootschapsrecht kan slechts verkregen worden door kennisneming van jurisprudentie en van verschillende juridische handboeken, waardoor het in de praktijk moeilijk hanteerbaar is. Ook na de uitspraken van de Hoge Raad kent het personenvennootschapsrecht nog een aantal knelpunten. Zoals meerdere malen naar voren is gekomen kent de personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid, waardoor zij zelf niet de eigenaar is van het vermogen. Volgens de Hoge Raad is zij wel aan te merken als rechtssubject. 177 Wat de goederenrechtelijke gevolgen hiervan zijn is niet duidelijk. 178 De problematiek ten aanzien van de toe- en uittreding van vennoten blijft bestaan. 179 Wat betreft de vraag of een toetredende vennoot aansprakelijk is voor oude vennootschapsschulden is door de Hoge Raad in de Carlande-uitspraak duidelijkheid verschaft voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Ten aanzien van de maatschap bestaat er nog steeds onduidelijkheid. En dan nog de aansprakelijkheid van de uitgetreden vennoot. Ten aanzien hiervan kent de wet geen bijzondere regelingen, waardoor de gewone verjaringstermijn van toepassing is. De vennoot kan dus nog lange tijd na zijn uittreden gevolgen ondervinden van een eventuele aansprakelijkheid. Daarnaast is er nog steeds geen werkbare oplossing voor vennoten die na het uittreden van één van de vennoten de vennootschap wensen voor te zetten. Naar huidig recht is dit zeer gecompliceerd. Tenslotte wordt er nog steeds niet tegemoet gekomen aan de behoefte in de praktijk naar een rechtsvorm die bescherming biedt tegen onbeperkte aansprakelijkheid voor alle vennootschapsschulden A.J.S.M Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ Hof Arnhem 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7491 (Griend/Carisbrooke c.s.) en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap). 176 S.B. Buijn, Personenvennootschappen een eclectische beschouwing van recente rechtspraak, Tijdschrift voor de ondernemingspraktijk nr. 5 augustus HR 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, RvdW 2015/253, JOR 2015/181, AA (VDV Totaalbouw) 178 A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/ A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/

31 4. ALTERNATIEVEN De literatuur is al jaren bezig met het moderniseren van het personenvennootschapsrecht. Tot dusver heeft elke vernieuwingspoging gefaald. Het door de Tweede Kamer aangenomen Wetsvoorstel personenvennootschappen en het daarmee samenhangende Wetsvoorstel invoeringswet is door de Minister van Veiligheid en Justitie in 2011 ingetrokken. De wetgever lijkt niet overtuigd te zijn van de noodzaak van een vernieuwd personenvennootschapsrecht. Het personenvennootschapsrecht valt daarmee dus terug op een wettelijke regeling uit Dit recht is sindsdien niet noemenswaardig gewijzigd. Zoals reeds naar voren kwam in hoofdstuk één is er door het ZIFO een questionnaire 181 ontwikkeld aan de hand waarvan getracht werd een inzicht te krijgen op welke punten behoefte bestaat aan verandering of verbetering van de huidige regeling. Hieruit is naar voren gekomen dat het personenvennootschapsrecht op een aantal punten toch toe is aan aanpassing dan wel verandering. Voor veel vraagstukken dient de jurisprudentie en de literatuur te worden geraadpleegd. Dat er ten aanzien van veel vraagstukken onduidelijkheid bestaat bewijzen de drie uitspraken van de Hoge Raad uit Al met al kan gesteld worden dat het personenvennootschapsrecht sterk verouderd en moeilijk toegankelijk is. 182 Reden genoeg voor een particulier initiatief om te komen tot een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen. Zoals reeds eerder aangegeven is er in 2012 een Werkgroep Personenvennootschappen (hierna: werkgroep ) opgericht, welke is samengesteld uit juristen en fiscalisten uit praktijk, wetenschap en bedrijfsleven. De werkgroep heeft zich tot doel gesteld een aanzet te geven tot een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschap, waarin aanbevelingen zijn opgenomen voor het oplossen van knelpunten en lacunes in het huidige recht. 183 In dit hoofdstuk zal dan ook allereerst het rapport van de werkgroep worden besproken en zullen zijdelings de uitkomsten 184 van het questionnaire aan bod komen. Zoals reeds meerdere malen aan bod is gekomen kent de personenvennootschap persoonlijk aansprakelijkheid van vennoten. Deze aansprakelijkheid is vaak de reden dat ondernemers uitwijken naar andere rechtsvormen als alternatief voor de personenvennootschap. In dit hoofdstuk zal één van die alternatieven tegenover de personenvennootschap worden geplaatst. Daarnaast dient men er ook op bedacht te zijn dat de Nederlandse personenvennootschap steeds meer geconfronteerd wordt met buitenlandse rechtsvormen. 185 Gezien deze concurrentie kan men zich afvragen of Nederland voorbeeld dient te nemen aan het buitenland en ook een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid dient te introduceren. De wenselijkheid van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zal in dit hoofdstuk als laatst aan bod komen. 181 Zie hiervoor Bijlage D.O. Ohmann, Het Rapport van de Werkgroep personenvennootschappen: de belangrijkste voorgestelde wijzigingen in volgelvlucht, Bd 2016/ Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Zie hiervoor Bijlage P.P.D. Mathey-Bal, Naar een nieuwe regeling voor de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2016/

32 4.1 RAPPORT MODERNISERING PERSONENVENNOOTSCHAPPEN Het rapport van de werkgroep en het bijgaande conceptwetsvoorstel is op 4 april 2016 besproken met de Commissie Vennootschapsrecht. Vervolgens is het rapport en het conceptwetsvoorstel uitgebreid besproken op 15 juni 2016 tijdens het Symposium: Naar een nieuwe regeling voor de Personenvennootschappen. Het initiatief van de werkgroep werd in het algemeen positief ontvangen, echter behoefde het op een aantal punten wijzigingen. De concrete aanbevelingen van de werkgroep zijn vervolgens uitgewerkt in een definitief conceptwetsvoorstel dat van een (memorie van) toelichting is voorzien. In deze paragraaf zal dit voorstel op een aantal punten worden besproken. Dit onderzoek zal zich voornamelijk richten op de aanbevelingen ten aanzien van de rechtspersoonlijkheid en de aansprakelijkheid, welke puntsgewijs zullen worden behandeld BEROEP EN BEDRIJF In de literatuur wordt aangegeven dat een onderscheid tussen beroep en bedrijf steeds moeilijker te maken is. Uit het questionnaire van het ZIFO komt echter naar voren dat een meerderheid van de ondervraagden aangeeft dat dit onderscheid in praktijk niet tot problemen leidt. 186 Het is maar de vraag of het feit dat het onderscheid tussen beroep en bedrijf steeds moeilijker te maken is, reden genoeg is om tot wetswijziging over te gaan. Van Veen heeft twee oplossingen aangedragen. 187 Er zou voor kunnen worden gekozen om het onderscheid tussen beroep en bedrijf helemaal te laten vervallen en de partijen zelf te laten kiezen tussen een maatschap dan wel een vennootschap onder firma. Hierbij kan weer een kanttekening worden geplaatst. Indien ervoor zou worden gekozen om de keus over te laten aan partijen zelf, zou het bestaan van de vennootschap onder firma gezien het aansprakelijkheidsregime dan niet in het gedrang komen? Daarnaast zou ervoor kunnen worden gekozen om de scheidingslijn tussen beroep en bedrijf scherper te trekken. De werkgroep heeft er voor gekozen om het onderscheid tussen beroep en bedrijf te handhaven, daarmee gaat een verschil in aansprakelijkheid gepaard. De werkgroep meent dat dit onderscheid in de praktijk niet tot werkelijke problemen leidt en daarnaast is de praktijk vertrouwd met het onderscheid. 188 Het onderscheid zou de mogelijkheid bieden om een eigen aansprakelijkheidsregime voor de beroepsuitoefening in te voeren. 189 Dit zal in paragraaf aan bod komen. Door de werkgroep wordt er niet duidelijk aangegeven wanneer er sprake is van een beroep en wanneer van een bedrijf. Onduidelijkheid omtrent het onderscheid tussen deze twee blijft dus bestaan RECHTSPERSOONLIJKHEID Eerder bleek al dat het ontbreken van rechtspersoonlijkheid een aantal problemen met zich meebrengt. Daarnaast kwam uit het praktijkonderzoek van het ZIFO naar voren dat het ontbreken 186 Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p. 13 en Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p

33 van rechtspersoonlijkheid door de meerderheid als een knelpunt wordt ervaren. 190 Wegens het ontbreken van rechtspersoonlijkheid naar huidig recht worden de verhoudingen toegerekend aan de gezamenlijke vennoten, wat zorgt voor problemen voor het toe- en uittreden van vennoten. Het toekennen van rechtspersoonlijkheid zou de vennotenwisseling vereenvoudigen. De werkgroep heeft er dan ook voor gekozen om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap (art. 5). 191 De rechtspersoonlijkheid van de personenvennootschappen verschilt op een tweetal punten met de rechtspersoonlijkheid van de NV en de BV. De vennoten blijven persoonlijk aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap en de vennootschap is in de regel fiscaal transparant. 192 Tijdens de bespreking van het rapport en het conceptwetsvoorstel bestond er enige onduidelijkheid ten aanzien van de wijze van verkrijging van rechtspersoonlijkheid. De notariële tussenkomst was hierbij voornamelijk een discussiepunt. Door een notariële tussenkomst zou men verzekerd zijn van een deskundige begeleiding van de totstandkoming van de rechtspersoon en bestaat zekerheid over het ontstaansmoment van de rechtspersoon. 193 Hieraan kan men toevoegen dat een rechtspersoon, met uitzondering van de vereniging, op grond van art. 2:4 BW ontstaat door middel van notariële tussenkomst. Echter brengt dit zekere kosten met zich mee. Daarnaast worden er met een notariële tussenkomst vormvoorschriften verbonden aan de personenvennootschap. Ik heb hier mijn bedenkingen bij. De personenvennootschap zou hierdoor minder aantrekkelijk kunnen worden. Eén van de voordelen van een personenvennootschap is nu eenmaal het ontbreken van vormvoorschriften. Als alternatief zou men kunnen kiezen voor optionele rechtspersoonlijkheid. 194 Echter vereenvoudigt dit de regeling niet. De werkgroep heeft gekozen voor een lichtere formaliteit. De rechtspersoon ontstaat met ingang van de dag volgend op de dag dat de vennootschap in het handelsregister is ingeschreven (art. 6). 195 Dit zou voor voldoende rechtszekerheid moeten zorgen. Echter is deze optie ook niet helemaal zonder gevaar. Dat een vennootschap dient te worden ingeschreven in het handelsregister wil niet noodzakelijkerwijs met zich meebrengen dat het ook daadwerkelijk gebeurt. Het bezitten van rechtspersoonlijkheid heeft natuurlijk ook gevolgen voor het vermogen van de vennootschap. Naar huidig recht is het vennootschapsvermogen gemeenschappelijk vermogen van de vennoten. Bij een rechtspersoon behoort het vermogen toe aan de rechtspersoon en niet aan de vennoten. Er dient dus een overgangsregeling te worden opgesteld. De werkgroep pleit voor een regeling waarbij een op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel bestaande vennootschap vanaf dat moment rechtspersoonlijkheid bezit. 196 Op deze wijze komt het vermogen waartoe de vennoten voor de invoering van het wetsvoorstel gezamenlijk (als vennoten) gerechtigd waren, op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel van rechtswege toe aan de vennootschap. 190 Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel 82013, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p P.P.D. Mathey-Bal, Naar een nieuwe regeling voor de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2016/ Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel 82013, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p

34 4.1.3 AANSPRAKELIJKHEID De werkgroep heeft zich specifiek gericht op een aantal knelpunten met betrekking tot de gebondenheid van vennoten tegenover derden. Hierbij gaat het om de verbondenheid van toegetreden vennoot voor verbintenissen die dateren van voor zijn toetreden, het voortduren van de verbondenheid nadat een vennoot is uitgetreden en de aansprakelijkheid van een vennoot voor beroepsfouten van één of meer andere vennoten. Ten aanzien van de gebondenheid van vennoten jegens derden wijkt de werkgroep niet af van het huidige recht. De regeling omtrent hoofdelijke verbondenheid dan wel verbondenheid naar gelijke delen blijft gehandhaafd. 197 Hierbij dient wel vermeld te worden dat het gaat om verbintenissen uit een rechtshandeling. 198 Voor aansprakelijkheid voor verbintenissen uit de wet zijn de regels uit het commune burgerlijk recht van toepassing. Voor gebondenheid van de vennoten is het vertegenwoordigingsvraagstuk ook van belang. De werkgroep neemt hierbij als hoofdregel aan dat iedere gewone vennoot van een openbare vennootschap bevoegd is haar te vertegenwoordigen. 199 Dit wijkt enigszins af van het huidige recht, waarbij de maten van een maatschap slechts vertegenwoordigingsbevoegd zijn indien zij gevolmachtigd zijn door de overige maten Toetreding Zoals reeds eerder bleek in dit onderzoek bestaat er enige onduidelijkheid ten aanzien van de gebondenheid van toetredende vennoten. Deze onduidelijkheid wordt gecreëerd doordat er in de literatuur en jurisprudentie verschillende standpunten worden ingenomen ten aanzien van dit vraagstuk. Deze standpunten zijn in paragraaf al aandachtig aan bod gekomen en zullen daarom ook niet nogmaals herhaald worden. De werkgroep is van mening dat alle rechtsvormen op dit punt gelijk dienen te worden behandeld. 200 Het aannemen van aansprakelijkheid voor alle verbintenissen van de vennootschap is volgens de werkgroep niet wenselijk. De werkgroep meent dat door het toetreden van een nieuwe vennoot bestaande crediteuren niet benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden. Het aannemen van een dergelijke vergaande aansprakelijkheid zou ontmoedigend kunnen werken voor mogelijke toetredende vennoten. In de Carlande-uitspraak werd door de Hoge Raad aangedragen dat een toetredende vennoot kan verlangen dat hem inzage in de schuldenpositie wordt gegeven of dat hij daarnaar onderzoek kan doen en voorts dat hij door middel van garanties en afspraken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden zijn risico kan inperken. 201 Een dergelijke due diligence onderzoek doet echter niet af aan de persoonlijke verbondenheid. Hiermee wordt slechts de schuldenpositie in kaart gebracht. Daarnaast hebben eventuele garanties en afspraken omtrent 197 Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p D.O. Ohmann, Het Rapport van de Werkgroep personenvennootschappen: de belangrijkste voorgestelde wijzigingen in vogelvlucht, Bb 2016/ Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p D.O. Ohmann, Het Rapport van de Werkgroep personenvennootschappen: de belangrijkste voorgestelde wijzigingen in vogelvlucht, Bb 2016/ HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, r.o (Carlande). 34

35 de draagplicht geen waarde bij faillissement. Het argument dat door de Hoge Raad wordt aangevoerd biedt dus niet voldoende bescherming tegen de aansprakelijkheidsrisico s. De risico s zouden wel op een manier vermeden kunnen worden. Namelijk door het ontbinden van de vennootschap en een nieuwe vennootschap aan te gaan met de desbetreffende toetredende vennoot. Dit brengt echter discontinuïteit met zich mee en is dus naar mijn mening ook niet echt de juiste oplossing. De werkgroep heeft een andere en meer werkbare oplossing. Deze houdt in dat een toegetreden vennoot slechts verbonden is voor prestaties waartoe de vennootschap zich reeds voor het toetreden van de toegetreden vennoot contractueel heeft verbonden, maar die eerst na diens toetreden opeisbaar worden (art. 19 lid 4). 202 Hierbij moet voornamelijk worden gedacht aan duurovereenkomsten of financieringsovereenkomsten. Daarnaast kan men aannemen dat de vennoot door zijn toetreden er blijk van geeft vanaf dat moment verantwoordelijkheid te willen nemen voor de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de vennootschap. 203 Ik sluit me aan bij deze gedachte Uittreding Ook wat betreft de aansprakelijkheid van de uitgetreden vennoot bevat de wet geen specifieke regeling. In de praktijk wordt algemeen aangenomen dat de vennoot slechts aansprakelijk is voor schulden die zijn ontstaan voor zijn uittreden. De werkgroep wijkt hier enigermate van af. Een uitgetreden vennoot blijft aansprakelijk voor verbintenissen die ten tijde van het uittreden bestaan. 204 Uit het vorige hoofdstuk bleek al dat er gepleit wordt om aan de aansprakelijkheid van uitgetreden vennoten een tijdslimiet te verbinden. De werkgroep komt tegemoet aan dit verlangen. Zij heeft daarom gekozen voor een verjaringstermijn van vijf jaren (art. 19 lid 5). 205 De werkgroep voert als argument aan dat de vennoot na zijn uittreden geen invloed meer kan uitoefenen op het financiële beleid en het bestuur van de vennootschap. 206 De werkgroep heeft in afwijking met het huidige recht aangenomen dat het uittreden van een vennoot niet langer meer leidt tot algehele ontbinding van de vennootschap (art. 24 lid 1). Hiermee wordt de continuïteit van de vennootschap voorop gesteld en worden voortzettings- en vermogensbedingen en de daarmee gepaard gaande leveringsformaliteiten merendeels overbodig gemaakt. 207 Dit is wenselijk voor de overblijvende vennoten die wensen de vennootschap samen voort te zetten. Voorheen moest er een nieuwe vennootschap worden opgericht met de overgebleven vennoten of diende er een voortzettingsbeding te worden opgenomen in de overeenkomst. 202 Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p. 18 en Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p H.E. Boschma & J.B. Wezeman, Het rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2016/85. 35

36 Beroepsaansprakelijkheid De werkgroep erkent de wenselijkheid van een personenvennootschap die een zeker mate van afscherming van de aansprakelijkheid biedt. 208 Hiervoor wordt vaak verwezen naar buitenlandse rechtsvormen zoals de LLP, waarbij schade veroorzaakt door beroepsfouten slechts verhaald kan worden op het vermogen van de handelende vennoot naast het vennootschapsvermogen. De vennoten die niets van doen hebben gehad bij deze handeling zijn niet aansprakelijk voor de schade. Ondanks dat de werkgroep ervoor kiest om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap, blijven de vennoten persoonlijk aansprakelijk voor verbintenissen die namens de vennootschap zijn aangegaan. 209 De werkgroep kiest voor het opnemen van een bepaling voor de maatschap, zijnde de personenvennootschap voor het vrije beroep, die ertoe strekt het aansprakelijkheidsrisico voor beroepsfouten van medevennoten te beperken. 210 Beroepsbeoefenaren zijn niet aansprakelijk voor beroepsfouten die door een andere vennoot zijn gemaakt bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht die door de maatschap is aangegaan (art. 19 lid 3). De werkgroep waagt zich dus niet aan een nieuwe rechtsvorm, zoals de LLP. De werkgroep is van mening dat er voldaan is aan het in de praktijk en literatuur veelvoudig geuite verlangen te kunnen beschikken over een rechtsvorm die fiscale transparantie en inrichtingsvrijheid combineert met een beperking van aansprakelijkheid voor beroepsfouten van anderen. 211 In het volgende hoofdstuk zal meer aandacht aan worden besteed aan de LLP Reactie Minister van Veiligheid en Justitie Inmiddels is er een definitief rapport en conceptwetsvoorstel aangeboden aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Minister Van der Steur heeft in een brief aan de Tweede Kamer gereageerd op het rapport van de werkgroep. 212 Hij is net zoals de werkgroep van mening dat het personenvennootschapsrecht toe is aan modernisering om zo bij te dragen aan verbetering van het handelsklimaat in Nederland en het versterken van de handelspositie van Nederland. De minister haalt in zijn brief slechts een tweetal punten uit het rapport aan, waarmee hij het overigens eens is. Het gaat hierbij om het behoud van de bestaande soorten personenvennootschappen en het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid na inschrijving in het Handelsregister. Het rapport van de werkgroep wordt verder niet inhoudelijk behandeld. De minister geeft wel aan dat hij voornemens is om samen met de Staatssecretaris van Financiën te werken aan een voorontwerp van een wettelijke regeling. Deze zal via internet ter consultatie worden voorgelegd. 208 Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, 2016, p Brief Minister van Veiligheid aan en Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van Minister, 9 december 2016, kenmerk:

37 4.2 KAPITAALVENNOOTSCHAP Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt overduidelijk dat de regeling ten aanzien van de aansprakelijkheid van vennoten gecompliceerd is. De regeling brengt vaak een groot aansprakelijkheidsrisico met zich mee, welke een afschrikwekkende werking kan hebben. Het gevaar bestaat dat ondernemers snel bereid zijn of zullen zijn om een onderneming te drijven in de vorm van een kapitaalvennootschap. In deze paragraaf zal de personenvennootschap tegenover de BV worden geplaatst FLEX-BV Zoals al meerdere malen naar voren is gekomen in dit onderzoek, zijn vennoten persoonlijk met hun gehele vermogen aansprakelijk voor schulden van de personenvennootschap. Er zijn verschillende rechtsvormen die de beroepsbeoefenaar ter beschikking staan om aansprakelijkheidsbeperking te bewerkstelligen. Eén van die rechtsvormen is de BV. Door middel van de flexibilisering van het BV-recht zijn de BV en de personenvennootschap dichter bij elkaar komen te staan. Echter verschillen zij nog op een aantal belangrijke punten. Eén van de grootste verschillen is die van de aansprakelijkheid. In tegenstelling tot de personenvennootschap kent de BV beperkte aansprakelijkheid. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. 213 Dit is dan ook de reden dat voor de BV wordt gekozen als alternatief voor de personenvennootschap. Hiertegenover staat wel dat de wettelijke bepalingen ter zake van de BV in gevolge art. 2:25 BW in beginsel dwingrechtelijk van aard zijn. Men kan zich afvragen waarom een ondernemer zou kiezen voor een personenvennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid als hem ook een BV met beperkte aansprakelijkheid ter beschikking staat. 214 Ondanks de onbeperkte aansprakelijkheid biedt de personenvennootschap een aantal voordelen ten opzichte van de BV. Het voornaamste voordeel is dat de personenvennootschap fiscaal transparant is. 215 De personenvennootschap is niet zelfstandig belastingplichtig voor de directe belastingen, maar de vennoten. 216 Zij hebben de mogelijkheid deze resultaten fiscaal te compenseren met hun inkomsten uit hun overige activiteiten. 217 Daarnaast kent de personenvennootschap ondanks de flexibilisering van de BV een grotere inrichtingsvrijheid. 218 Wuisman merkt terecht op dat de flexibilisering van het BV-recht er niet voor zorgt dat de regels zover buigen dat eenzelfde inrichtingsvrijheid word bereikt als bij de personenvennootschap. 219 Tenslotte kent de personenvennootschap minder oprichtingsformaliteiten. Voor het tot stand komen van de personenvennootschap is, in tegenstelling tot de BV, geen notariële tussenkomst vereist Art. 2:175 lid 1 BW. 214 A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ Tervoort 2015, par Tervoort 2015, par A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ Tervoort 2015, par Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Tervoort 2015, par

38 Een personenvennootschap kan onderhands worden aangegaan, waarbij een akte niet noodzakelijk is. 221 Afgezien van het voorgaande is er een belangrijk onderscheid tussen de personenvennootschap en de BV. De personenvennootschap is een contractuele samenwerkingsvorm die gebaseerd is op persoonsgebonden samenwerking op voet van gelijkheid. 222 De BV daarentegen is een door het rechtspersonenrecht geregelde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal en is gericht op het behalen van geldelijk voordeel voor de aandeelhouders. Daarnaast kent de BV separation of ownership and control als uitgangspunt. 223 Om deze reden is de BV geen goed alternatief voor de personenvennootschap. Deze blijft een contractuele samenwerkingsvorm waarbij inrichtingsvrijheid, samenwerking en flexibiliteit voorop staan. Onbeperkte aansprakelijkheid kan ook werkbaar worden bewerkstelligd door de positie van onbeperkt aansprakelijke vennoot te laten vervullen door een praktijkvennootschap, meestal een BV. 224 Wanneer een natuurlijk persoon zelf aansprakelijk wordt gehouden, kunnen de gevolgen hiervan in beginsel voor rekening van zijn praktijkvennootschap en derhalve voor de gezamenlijke rekening van de maatschap. 225 De praktijkvennootschap zal vervolgens regres kunnen nemen op de overige praktijkvennootschappen die als medevennoten fungeren, maar niet op de natuurlijke personen die hier achter zitten. 226 Door de minister van Justitie werd deze mogelijkheid ook benadrukt. 227 Echter biedt dit geen volledige bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid. Persoonlijke aansprakelijkheid kan alsnog plaatsvinden op grond van art. 7:404 BW. Hierbij dient weer verwezen te worden naar de Biek Holdings-uitspraak. De Hoge Raad heeft bepaald dat het gebruik van een praktijkvennootschap niet uitsluit dat de opdracht is verleend met het oog op de persoon van de vrije-beroepsuitoefenaar zelf, waarbij deze zelf jegens de opdrachtgever verbonden is en dus ook persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID In paragraaf 4.2 kwam naar voren dat de BV vaak wordt gebruikt als middel voor aansprakelijkheidsbeperking. Afgezien van die mogelijkheid dient er ook gedacht te worden aan ontwikkelingen in het buitenland ten aanzien van de personenvennootschappen, waardoor ondernemers hun toevlucht zoeken in buitenlandse rechtsvormen en op die manier proberen het aansprakelijkheidsrisico minimaal te houden. De uitspraken van het Europese Hof van Justitie, inzake de vrijheid van vestiging, hebben het steeds eenvoudiger gemaakt voor ondernemers om hun heil te zoeken in buitenlandse rechtsvormen A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/ Chr.M. Stokkermans, Rechtsvormkeuzevrijheid in beroep en bedrijf, WPNR 28 mei 2016/ Chr.M. Stokkermans, Rechtsvormkeuzevrijheid in beroep en bedrijf, WPNR 28 mei 2016/ Tervoort 2015, par Wuisman 2011, par Asser/Maeijer 5-V, nr. 106a. 227 Kamerstukken II, 2003/04, 28746, nr. 5, p HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A c.s.). 229 Zie de uitspraken van het HvJ EG van 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), NJ 2000, 48, van 5 november 2002, C-208/00 (Überseering), NJ 2003, 58, en van 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art Ltd), NJ 2004,

39 4.3.1 LIMITED LIABLITY PARTNERSHIP Zoals reeds eerder aangegeven loopt Nederland achter wat betreft de ontwikkeling van nieuwe rechtsvormen. Elders zijn er nieuwe rechtsvormen ontwikkeld om aan de behoeften van de vrijeberoepsbeoefenaars tegemoet te komen. Dit onderzoek zal zich beperken tot de Limited Liability Partnership (hierna: LLP ) zoals men die kent in de Verenigde Staten Verenigde Staten De LLP in de Verenigde Staten werd ontwikkeld met als doel om vrije-beroepsbeoefenaars te beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkheid die voortvloeit uit fouten van medevennoten. 230 Het is een subvorm van de general partnership, welke te vergelijken is met de maatschap en de vennootschap onder firma naar Nederlands recht. 231 De eerste LLP-wetgeving is in 1993 in Texas ingevoerd als gevolg aansprakelijkheidsprocedures die waren ingesteld tegen accountants- en advocatenkantoren. Deze wetgeving werd echter meerdere malen aangepast om de aansprakelijkheid nog verder te beperken. 232 Daarnaast dient vermeld te worden dat de LLPregelingen per staat verschillend zijn. Er is echter een modelwetgeving, te weten de RUPA De meeste staten volgen dan ook de regels die in de RUPA zijn opgenomen, welke een full shield - regeling kent. 233 Hiertegenover staat de partial shield -regeling, welke in een aantal staten wordt toegepast. Het onderscheid zal in paragraaf verder worden toegelicht. Dit onderzoek zal voor de duidelijkheid deze wetgeving als uitgangspunt nemen. Voor de aangehaalde artikelen uit deze wetgeving verwijs ik naar Bijlage Aansprakelijkheid Het recht met betrekking tot partnerships is net zoals naar Nederlands recht hoofdzakelijk regelend recht. 234 De meeste bepalingen van RUPA en van de wetgeving van de afzonderlijke staten gelden zolang de vennootschapsovereenkomst niet anders bepaalt. 235 De LLP onderscheid zich van de general partnership doordat partners niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de partnership. 236 De mate van aansprakelijkheidsbescherming verschilt per staat. 237 Voor een overzicht verwijs ik naar Bijlage 4. De meeste staten hanteren een full shield -regeling, waarbij bescherming wordt geboden tegen alle verplichtingen en schulden van de vennootschap. 238 De aansprakelijkheidsbeperking is niet absoluut. Een vennoot blijft persoonlijk aansprakelijk voor eigen (beroeps)fouten. 239 Daarnaast is de 230 J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/ Kamerstukken II, 2007/08, 29752, nr. 6, p F.R. Salomons, De flexibele BV en de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2006/ Chr. M. Stokkermans, I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, diss., door mr. Chr. M. Stokkermans, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2013/ Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p RUPA 306(c). 237 Wuisman 2011, par RUPA 306(c). 239 Wuisman 2011, par

40 vennoot ook aansprakelijk voor personen die onder zijn supervisie staan. 240 Dit kan ervoor zorgen dat vennoten minder snel toezichtverantwoordelijkheid nemen om op die manier aansprakelijkheidsrisico s te ontlopen. 241 Van het wettelijke aansprakelijkheidsregime kan wel contractueel worden afgeweken. 242 Onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk dat de aansprakelijkheidsbeperking wordt doorbroken, echter komt dit niet vaak voor. 243 Daarnaast zijn er maar slechts twee staten die een regeling kennen met betrekking tot doorbraak van aansprakelijkheid. 244 Het voorgaande aansprakelijkheidsregime heeft tot gevolg dat er alleen verhaald kan worden op het vennootschapsvermogen. 245 Dit is een verschil ten aanzien van het huidige vennootschapsrecht waarbij de crediteuren zich kunnen verhalen op zowel het vennootschapsvermogen als het privévermogen van de individuele vennoten. Dit zou dus voor de crediteuren een verslechtering van hun verhaalspositie betekenen. In sommige staten wordt vermogensbescherming bewerkstelligd door middel van een verplichte aansprakelijkheidsverzekering, vermogensafscheiding of door middel van de beperking van de uitkeringsbevoegdheid Aansprakelijkheid bij uittreding en toetreding In tegensteling tot de Nederlandse regeling behoeft de LLP niet geheel te worden ontbonden bij het uittreden van een vennoot. 247 Voor de schulden die zijn ontstaan voor het uittreden blijft de vennoot aansprakelijk, tenzij de wederpartij afwist van de uittreding een materiele wijziging aanbrengt in de aard of het moment van betaling zonder de instemming van de vennoot. 248 De uitgetreden vennoot is niet aansprakelijk voor een vennootschapsschuld die is ontstaan na zijn uittreden, tenzij de wederpartij ten tijde van het aangaan van de verbintenis te goeder trouw dacht, of ervan was uitgegaan, dat de uitgetreden vennoot nog steeds een vennoot was, of de tegenpartij geen kennis had van het uittreden van de vennoot en niet behoort te weten dat de vennoot was uitgetreden. 249 De uitgetreden vennoot blijft tot twee jaar na zijn uittreden aansprakelijk voor de voorgaande schulden. 250 De uitgetreden vennoot kan met de wederpartij en met de voortzettende vennoten afspraken maken omtrent aansprakelijkheidsuitsluiting. 251 De toetredende vennoot is niet aansprakelijk voor schulden die zijn ontstaan voor zijn toetreden Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6, p. 39 en Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par RUPA 703(a) jo. 703(d). 249 Wuisman 2011, par RUPA 703(b). 251 RUPA 703(c). 252 RUPA 306(b). 40

41 4.3.2 NEDERLANDSE LLP Hierboven is de situatie geschetst van de Verenigde Staten. Nu is het de vraag of het wenselijk is om een dergelijke rechtsvorm in Nederland in te voeren. In de reactie op het WODC-onderzoek werd bepaald dat er geen aanleiding is om een nieuwe rechtsvorm in te voeren. 253 De minister was van mening dat door middel van flexibilisering van het BV-recht geen behoefte zou zijn aan een nieuwe rechtsvorm. 254 Daarnaast benadrukt de minister de mogelijkheid van aansprakelijkheidsbeperking door middel van het gebruik van praktijkvennootschappen. 255 Dit is in paragraaf in al aan bod gekomen. Het ontbreken van aansprakelijkheidsbeperking wordt als een knelpunt ervaren en leidt vaak tot de keuze van een NV of BV. 256 Echter zijn deze rechtsvormen niet bedoeld als samenwerkingsvorm. 257 Wuisman, Tervoort, Stokkermans, Vermeulen en McCahery zijn onder andere van mening dat er behoefte is aan een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De verschillende benaderingen wijken onderling echter wel af. Tervoort is bijvoorbeeld een voorstander van de openbare vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarbij de beperking van de aansprakelijkheid slechts de gevolgen van beroepsfouten van medevennoten omvat. 258 Wuisman heeft een heel proefschrift geweid aan de wenselijkheid van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Dit onderzoek zal zich dan ook voornamelijk richten op haar bevindingen. McCahery en Vermeulen zijn van mening dat een nieuwe rechtsvorm, zoals de LLP, het ondernemingsklimaat zal stimuleren en Nederland als vestigingsland zal versterken. 259 De introductie van een nieuwe rechtsvorm is vooral van belang voor de vrije-beroepsbeoefenaars. 260 Zij wijzen er vervolgens terecht op dat onbeperkte aansprakelijkheid als negatief gevolg met zich mee kan brengen dat men een terughoudende houding aanneemt, risicovolle handelingen achterwege laat en bepaalde cliënten gaat weigeren. 261 Een wettelijke LLP-regeling zou een middenweg zijn tussen de personenvennootschap en de kapitaalvennootschap. De regeling zou aansluiten bij de personenvennootschap doordat er geen onderscheid is tussen aandeelhouders en bestuurders en doordat partners in beginsel gelijk zijn aan elkaar. 262 De partners zouden echter, zoals aandeelhouders bij een BV, slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inbreng Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6, p Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 7. P Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 5, p M.J.G.C Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/ M.J.G.C Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/ Postmoderne rechtsvormen, Aanbevelingen voor verdere modernisering van het ondernemingsrecht 2013, p J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12, p

42 OVBA Voor het realiseren van een nieuwe rechtsvorm kunnen er twee opties worden onderscheiden. Allereerst kan er een nieuwe rechtsvorm worden ontwikkeld los van het BV-recht en het personenvennootschapsrecht. 264 Een andere optie is om een voorbeeld te nemen aan de Amerikaanse LLP en de nieuwe rechtsvorm te integreren in een al bestaande regeling. 265 Op deze wijze wordt het argument met betrekking tot de bekendheid en vertrouwdheid met het huidige recht enigszins ontkracht. De Nederlandse LLP zal als openbare vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: OVBA ) deel uitmaken van het personenvennootschapsrecht, zodat er terug kan worden gevallen op het personenvennootschapsrecht indien er door de partijen zelf niets is geregeld. 266 Wuisman pleit ervoor dat elke OVBA ook rechtspersoon moet zijn. Dit brengt voornamelijk goederenrechtelijke voordelen met zich mee. Dit is reeds meerdere malen naar voren gekomen in dit onderzoek en zal dan ook niet nogmaals worden herhaald. Ik zal mij in dit hoofdstuk beperken tot het aansprakelijkheidsvraagstuk Alleen voor beroep of ook voor bedrijf? Uit het praktijkonderzoek van het ZIFO kwam al naar voren dat er behoefte is aan een rechtsvorm waarbij vennoten niet zonder meer extern gebonden zijn aan rechtshandelingen die zijn verricht door medevennoten. 267 Of een dergelijke rechtsvorm open moet staan voor het vrije beroep of voor het bedrijf is nog maar de vraag. Er zijn een viertal alternatieven aan te dragen. 268 Het eerste alternatief ziet op een rechtsvorm die alleen toegankelijk is voor het beroep, waarbij het beperkte aansprakelijkheidsregime geldt voor alle verbintenissen die namens de vennootschap zijn aangegaan. 269 Het tweede alternatief verschilt van het eerste alternatief doordat het beperkte aansprakelijkheidsregime slechts betrekking heeft op verbintenissen voortvloeiend uit de beroepsuitoefening. 270 Het derde alternatief is toegankelijk voor zowel het beroep als het bedrijf, waarbij het beperkte aansprakelijkheidsregime geldt voor alle verbintenissen die namens de vennootschap zijn aangegaan. 271 Het vierde alternatief wijkt af van het derde alternatief in die zin dat het beperkte aansprakelijkheidsregime alleen betrekking heeft op verbintenissen voortvloeiend uit overeenkomsten van opdracht. 272 De werkgroep gaat richting alternatief twee. Zie hiervoor paragraaf Wuisman daarentegen is geen voorstander van het onderscheid tussen beroep en bedrijf. Zij meent dat een verschil in aansprakelijk mogelijk zelfs discriminatoir is. 273 Zij ziet geen reden voor een verschil in aansprakelijkheid tussen bijvoorbeeld een timmerman en een advocaat of notaris. Zij is dan ook van mening dat de OVBA open dient te staan voor zowel het beroep als het bedrijf. Gezien 264 Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel , p P.P.D. Mathey-Bal, Naar een nieuwe regeling voor de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2016/

43 het feit dat het onderscheid tussen beroep en bedrijf aan het vervagen is, sluit ik me aan bij haar standpunt Aansprakelijkheid In de Verenigde Staten wordt met betrekking tot de beperking van aansprakelijkheid een onderscheid gemaakt tussen een partial shield -regeling en een full shield -regeling. De partial schield -regeling biedt alleen bescherming tegen vorderingen op grond van onrechtmatige daad die door een medevennoot is verricht. In paragraaf is de full shield -regeling al aan bod komen. Wuisman is van mening dat er een voorbeeld dient te worden genomen aan de full shield -regeling. In tegenstelling tot de partial shield -regeling strekt een full shield -regeling zich uit tot zowel de vordering uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad. 274 De vennoot is niet aansprakelijk voor handelingen van een medevennoot, waarbij de vennoot zelf niet betrokken was. 275 Vennoten zijn hierbij in beginsel extern niet aansprakelijk en intern niet draagplichtig. 276 De aansprakelijkheidsbeperking is echter niet absoluut. Dit geldt voor zowel de partial shield -regeling als de full shield -regeling. 277 Een vennoot blijft aansprakelijk voor handelingen die hem kunnen worden toegerekend, waarbij ook de handelingen behoren van personen die onder zijn directe supervisie en toezicht staan. 278 Wanneer de vennoot had kunnen ingrijpen om een bepaalde schadeveroorzakende handeling te kunnen voorkomen, is deze hiervoor ook aansprakelijk. 279 Vennoten kunnen afwijkende aansprakelijkheidsafspraken maken, waarmee alle vennoten dienen in te stemmen. 280 De vennootschap blijft daarnaast aansprakelijk voor handelingen van de vennoten, waarbij een crediteur zowel een vorderingsrecht heeft jegens vennootschap als op jegens individuele vennoten. 281 De partial-shield -regeling is naar de mening van Wuisman niet geschikt. Zij meent dat er onterecht een onderscheid wordt gemaakt tussen vrijwillige en onvrijwillige crediteuren. 282 Een toetredende of opvolgende vennoot zal niet extern aansprakelijk zijn voor verbintenissen die zijn ontstaan voor zijn toetreding of opvolging, wat ook geldt voor duurovereenkomsten die voor toetreding of opvolging zijn aangegaan, maar opeisbaar zijn geworden na de toetreding of opvolging. 283 Een uitgetreden vennoot blijft aansprakelijk voor de verbintenissen die aan hem zijn toe te rekenen en die bestaan op het moment van uittreden, waarbij een verjaringstermijn van vijf jaren zal worden gehanteerd. 284 In dit opzicht wordt er afgeweken van de Amerikaanse LLP-regeling, waarbij er een verjaringstermijn van twee jaren wordt aangehouden. 274 Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par Wuisman 2011, par

44 Crediteurenbescherming Gezien de aansprakelijkheidsbeperking is het ook van belang dat crediteuren op enige wijze bescherming dient te worden geboden. Crediteurenbescherming kan bewerkstelligd worden door het invoeren van een specifieke uitkeringsregel, wettelijke regels, de rechtspraak en het verplicht stellen van een aansprakelijkheidsverzekering. 285 Gezien de omvang van dit onderzoek zal ik mij beperken tot de eerste en de laatste mogelijkheid. De uitkeringsregel houdt kort gezegd in dat een vennootschap niet over mag gaan tot uitkering indien de (besturend) vennoten weten of redelijkerwijs behoren te weten dat de vennootschap na de uitkering de opeisbare schulden niet meer kan betalen. Dit wijkt af ten aanzien van het huidige recht, waarbij er sprake is van uitkeringsvrijheid. 286 In de Verenigde Staten is er voor de full shield -LLP s een soortgelijke regeling van toepassing. Naast de uitkeringsregel wil Wuisman een verzekeringsplicht instellen. 287 Een dergelijke regeling komt voor in een aantal Amerikaanse LLP-regelingen. Stokkermans meent niet overtuigd te zijn van de keuze van Wuisman. 288 Door Wuisman wordt niet onderbouwd hoe een dergelijke verplichting er uit dient te komen zien en wordt de keuze voor een verzekeringsverplichting door Wuisman niet voldoende onderbouwd. 289 Hij is van mening dat de algemene verplichting tot goed bestuur al voldoende waarborgen biedt CONCLUSIE Door de werkgroep worden er een aantal knelpunten met betrekking tot het huidige personenvennootschapsrecht opgelost. Dit gaat voornamelijk om knelpunten ten aanzien van de rechtspersoonlijkheid en aansprakelijkheid van vennoten. Uit het onderzoek komt naar voren dat er ondanks de knelpunten in de huidige regeling en de modernisering van het BV-recht, behoefte blijft bestaan aan de personenvennootschap. De voordelen van de BV wegen niet op tegen de voordelen van een personenvennootschap. Dit neemt niet weg dat er alsnog door een aantal ondernemers wordt gekozen voor een BV of een constructie met praktijkvennootschappen. Gezien dit feit zou naar mijn mening een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid wenselijk zijn. Ondanks de voordelen die een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan bieden wordt er vastgehouden aan het huidige recht. De werkgroep erkent de wenselijkheid van een dergelijke vennootschap, maar kiest alsnog voor een naar mijn mening kleine wijziging in het huidige recht. Wuisman daarentegen durft de stap wel te wagen en is een voorstander van het invoeren van een nieuwe rechtsvorm, te weten de OVBA. Bij de ontwikkeling van deze rechtsvorm neemt zij 285 Wuisman 2011 par Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel 82013, p Wuisman 2011, par Chr. M. Stokkermans, I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, diss., door mr. Chr. M. Stokkermans, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2013/ Chr. M. Stokkermans, I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, diss., door mr. Chr. M. Stokkermans, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2013/ Chr. M. Stokkermans, I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, diss., door mr. Chr. M. Stokkermans, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2013/4. 44

45 voornamelijk een voorbeeld aan de Amerikaanse LLP-regeling, waarbij zij kiest voor een full shield - regeling. Hierbij geldt de aansprakelijkheidsbeperking voor alle verbintenissen en niet alleen voor overeenkomsten van opdracht zoals de werkgroep voorstelt. 45

46 5. CONCLUSIE De huidige wettelijke regeling voor de personenvennootschappen dateert uit 1838 waarmee zij sterk verouderd is. Daarnaast is de regeling over verschillende wetten verspreid en door literatuur en rechtspraak aangevuld, waardoor deze slecht toegankelijk is. Meerdere pogingen tot vernieuwing van het personenvennootschap bleken onsuccesvol te zijn. Men kan met alle zekerheid stellen dat het komen tot een nieuw personenvennootschapsrecht een lang en moeizaam proces is. De twee eerdere pogingen tot het vernieuwen en moderniseren van het personenvennootschapsrecht zijn tot menig teleurstelling helaas niet succesvol geweest. Dit onderzoek heeft zich gericht op de knelpunten van de huidige regeling, welke voornamelijk betrekking hadden op de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal: is het wenselijk om het aansprakelijkheidsregime van de personenvennootschap, meer specifiek van de maatschap en de vennootschap onder firma, te wijzigen? Aan de hand van literatuur-, jurisprudentie- en rechtsvergelijkend onderzoek is getracht een antwoord te geven op deze vraag. De huidige regeling kent een aantal knelpunten. Een aantal van die knelpunten zijn het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, het onderscheid tussen beroep en bedrijf, beroepsaansprakelijkheid, aansprakelijkheid bij toe- en uittreden van vennoten en noodzaak van voortzettingsbedingen. Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid compliceert voornamelijk de goederenrechtelijke afwikkeling van het toe- en uittreden van vennoten. Daarnaast blijft een uitgetreden vennoot aansprakelijk voor vennootschapsschulden die bestaan op het moment van uittreden, waarbij de normale verjaringstermijn in acht wordt gehouden. Tenslotte is naar huidig recht uitgangspunt dat na het uittreden van een vennoot de vennootschap wordt ontbonden. Dit kan slechts worden voorkomen indien een voortzettingsbeding wordt overeengekomen. Afgezien van de voorgaande knelpunten is voornamelijk gebleken dat vennoten steeds vaker geconfronteerd worden met persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor er toevlucht wordt gezicht in andere rechtsvormen zoals de BV en de LLP. Ondanks dat de BV veelvoudig wordt gebruikt als alternatief voor de personenvennootschap, is dit naar mijn mening niet de juiste oplossing. De personenvennootschap biedt in vergelijking met de BV toch meer voordelen, zoals fiscale transparantie, grotere inrichtingsvrijheid en minder oprichtingsformaliteiten. Daarnaast verschilt de personenvennootschap wezenlijk van de BV op een belangrijk punt. De personenvennootschap blijft een rechtsvorm die gericht is op persoonsgebonden samenwerking van vennoten op gelijke voet. In 2012 is er een werkgroep opgesteld om te komen tot een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen. Het door de werkgroep opgestelde rapport Modernisering personenvennootschappen is op 26 september 2016 overhandigd aan minister Van der Steur. Het rapport bevat een aantal belangrijke wijzigingen ten opzichte van het huidige personenvennootschapsrecht. Een groot aantal knelpunten die in dit onderzoek naar voren zijn gekomen worden door de werkgroep onder handen genomen. Door het toekennen van rechtspersoonlijkheid wordt de goederenrechtelijke afwikkeling van het toe- en uittreden van vennoten vereenvoudigd. De overige knelpunten die bestaan ten aanzien van het toe- en uittreden van vennoten worden ook aangepakt. Een toegetreden vennoot is slechts verbonden voor prestaties waartoe de vennootschap zich reeds voor het toetreden van de toegetreden vennoot contractueel heeft verbonden, maar die eerst na diens toetreden opeisbaar worden. Een uitgetreden vennoot blijft aansprakelijk voor verbintenissen die ten tijde van het uittreden bestaan. Wel wordt er een verjaringstermijn van vijf jaren aangenomen. Daarnaast leidt het uittreden van een vennoot niet 46

47 langer meer tot algehele ontbinding van de vennootschap, wat de continuïteit van de vennootschap bevordert. Om te voorkomen dat er teveel oneigenlijk gebruik van rechtsvormen plaatsvindt, dient er een oplossing te komen. Een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou een oplossing hiervoor zijn. De werkgroep heeft voor de aansprakelijkheidsbeperking gekozen om een bepaling op te nemen, waarbij beroepsbeoefenaren niet aansprakelijk zijn voor beroepsfouten die door een andere vennoot zijn gemaakt bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht die door de maatschap is aangegaan. De vraag is of de keuze van de werkgroep voor het opnemen van een bepaling voldoende is en het voor vennoten minder aantrekkelijk wordt om hun toevlucht te zoeken in de BV of in een buitenlandse rechtsvorm en of Nederland als vestigingsklimaat hierdoor aantrekkelijk blijft. Naar mijn mening wordt er in het WODC-onderzoek onterecht geconcludeerd dat er geen behoefte bestaat aan een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Uit het praktijkonderzoek van het ZIFO komt namelijk wel naar voren dat er behoefte bestaat aan een dergelijke rechtsvorm. Concluderend kan er worden gezegd dat het aansprakelijkheidsregime van de personenvennootschap toe is aan verandering. Of dit nu is door het aanpassen van het huidige recht of door het invoeren van een nieuwe rechtsvorm, moet naar mijn mening nog worden bezien. De oplossing van de werkgroep is ten opzichte van het huidige recht een aanzienlijke verbetering en komt tegemoet aan de wensen en behoeftes in de praktijk. Dit neemt echter niet weg dat er behoefte bestaat naar een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De mogelijkheid van een nieuwe rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid wordt veel te snel aan de kant geschoven. Hieraan dient door de wetgever meer aandacht te worden besteed. Al met al kijk ik met enthousiasme uit naar de reactie van de Minister van Justitie op het voorstel dat is opgesteld door de werkgroep. Laten we hopen dat dit voorstel wel succesvol zal zijn. Driemaal is scheepsrecht tenslotte. 47

48 LITERATUURLIJST BOEKEN Asser-Maeijer 5-V 1995 J.J.M. Maeijer, Mr. C. Asser;s handleiding van de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Assink Slagter 2013 (Deel II) B.F. Assink W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deel (II), Deventer: Kluwer Blanco Fernández & Van Olffen 2007 J.M. Blanco Fernandez & M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP s en LLC s, Deventer: Kluwer Hamers & Van Vliet 2012 J.J.A. Hamers & L.P.W. van Vliet, Inleiding personenvennootschappen, Den hag: Boom Juridische uitgevers Mathey-Bal 2016 P.P.D. Mathey Bal, De positie van de vennootschap onder firma: In civielrechtelijk, vennootschapsrechtelijk, publiekrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer McCahery & Vermeulen 2005a J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De weg naar een Nederlandse L(imited) L(iability) P(artnership), Waarom de totstandkoming van nieuwe rechtsvormen moeizaam verloopt in Nederland? in: M.J.G.C. Raaijmakers, et al (Ed.), Lustrum Bundel Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen, `Tussen Themis en Mercurius, Deventer: Kluwer 2005a (losbl.). Mohr 2013 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Deventer: Kluwer Pitlo/Raaijmakers 2000 M.J.C.C. Raaijmakers & A. Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 2, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer Pitlo/Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers & A. Pitlo, Het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 2, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer Slagter/Tervoort GS Personenassociaties A.J.S.M. Tervoort/voorheen W.J. Slagter, in: W.J.M. van Veen e.a. (red.), Groene Serie Personenassociaties, Deventer: Kluwer (losbl.). 48

49 Tervoort 2015 A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht, Deventer: Kluwer Veen, van 2013 W.J.M. van Veen, Postmoderne rechtsvormen, ZIFO-reeks deel 8, Deventer: Kluwer Veen, van & Grapperhaus GS Personenassociaties W.J.M. van Veen & J.J.M. Grapperhaus, in: W.J.M. van Veen e.a. (red.), Groene Serie Personenassociaties, Deventer: Kluwer (losbl.). Wuisman 2011 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer ARTIKELEN Assink & Schild 2015 B.F. Assink & A.J.P. Schild, Opnieuw een witte vlek in het Nederlandse personenvennootschapsrecht in gevuld door de wetgever door de Hoge Raad, WPNR 2015/7070. Buijn 2016 S.B. Buijn, Personenvennootschappen een eclectische beschouwing van recente rechtspraak, Tijdschrift voor de ondernemingspraktijk nr. 5 augustus Boeve 2015 G.J. Boeve, De beroepsbeoefenaar die werkt vanuit een maatschap gaat privé vrijuit, tenzij, Bb 2015/86. Boschma & Wezeman 2016 H.E. Boschma & J.B. Wezeman, Het rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2016/85. Hendriksen I.A.F. Hendriksen, Aansprakelijk in een maatschap: de maten of advocaten?, Vennootschap & Onderneming, Aflevering McCahery & Vermeulen 2005b J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005b-11/12. Mathey-Bal 2016 P.P.D. Mathey-Bal, Naar een nieuwe regeling voor de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2016/

50 Ohmann 2016 D.O. Ohmann, Het Rapport van de Werkgroep personenvennootschappen: de belangrijkste voorgestelde wijzigingen in volgelvlucht, Bd 2016/81. Raaijmakers 2012 M.J.G.C. Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/46. Raaijmakers 2015 M.J.G.C. Raaijmakers, VDV Totaalbouw: vof failleert als rechtspersoon maar is dat niet?, Ars Aequi oktober 2015/801. Reijnen 2015 T.F.H. Reijnen, Persoonlijke aansprakelijkheid bij de personenvennootschappen: de meest recente ontwikkelingen, Fiscaal Tijdschrift Vermogen mei Salomons 2006 F.R. Salomons, De flexibele BV en de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2006/163. Stokkermans 2012 Chr.M. Stokkermans, Wisselvertegenwoordiging en middellijke vertegenwoordiging: sleutels voor een moderne benadering van de personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2012/49. Stokkermans 2013 Chr. M. Stokkermans, I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, diss., door mr. Chr. M. Stokkermans, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2013/4. Stokkermans 2016 Chr.M. Stokkermans, Rechtsvormkeuzevrijheid in beroep en bedrijf, WPNR 28 mei 2016/7109. Tervoort 2012 A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47. Tervoort 2016 A.J.S.M. Tervoort, Recente civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de personenvennootschap, fiscaal tijdschrift Vermogen januari Tervoort 2016 A.J.S.M. Tervoort, Personenvennootschapsrecht, quo vadis?, Ars Aequi maart 2016/161. Veen, van 2015 W.J.M. van Veen, De aansprakelijkheid van de (toegetreden) vennoot voor verbintenissen van de vennootschap, Ondernemingsrecht 2015/71. 50

51 Veen, van 2016 W.J.M. van Veen, Ontwikkelingen jurisprudentie Hoge Raad ondernemingsrecht, WPNR 9 april 2016/7102. Verburg 2015 F.M. Verburg, De vof failliet, maar waarom de vennoten soms niet?, WPNR 2015/7081. KAMERSTUKKEN Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 5. Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 6. Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 7. P. 8. Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 6 Kamerstukken I 2010/11, 31605, nr. B. Kamerstukken I 2010/11, 31605, nr. C. Kamerstukken II 2011/12, , nr. 7. Handelingen II 2011/12. JURISPRUDENTIE Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 9 maart 1999, ECLI:EU:C:1999:126, NJ 2000/48 (Centros). HvJ EG 5 november ECLI:EU:C:2002:632, NJ 2003/58 (Überseering). HvJ EG 30 september 2003, ECLI:EU:C:2003:512, NJ 2004/394 (Inspire Art Ltd). Hoge Raad HR 14 april 1927, NJ 1927/725 (Kieft, Schep en Van der Zwaan)(De Eendracht). HR 8 april 1937, ECLI:NL:HR:1937:BG9447, NJ 1937, 640 (Kersten/Mantel). HR 8 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595,NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel). HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier). 51

52 HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406 (Romano Import CV). HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4593, NJ 2003/327 (Hovuma/Spreeuwenberg). HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A. C.s.). HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, JOR 2015/181 (VDV Totaalbouw). HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241 (Carlande). HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745 (Weinans en Wijnkamp). Gerechtshoven Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9082. Hof Den Bosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3642 (Pricewatch Manager). Hof Arnhem 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4363 (Brunet Advocaten). OVERIGE Modernisering Personenvennootschappen, Rapport van de Werkgroep Personenvennootschappen, Postmoderne rechtsvormen, Aanbevelingen voor verdere modernisering van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer

53 BIJLAGE 1 Questionnaire personenvennootschappen In antwoord op Kamervragen naar aanleiding van de intrekking van het wetsvoorstel voor Titel 7.13 BW (personenvennootschap), heeft de minister geantwoord dat hij, voordat een nieuw wetgevingstraject wordt opgestart, eerst wil weten welke kwesties in de praktijk wetswijziging wenselijk maken. Het doel van deze questionnaire is om ervaringen met de huidige wettelijke regeling van de personenvennootschap (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap) in beeld te brengen en te inventariseren tegen welke problemen zo die er zijn - men in de praktijk aanloopt. Informatie uit de praktijk staat centraal bij een mogelijk nieuw wetgevingstraject voor de personenvennootschap. Uw input is daarom van groot belang. De uitkomsten van dit onderzoek worden besproken op een ZIFO congres dat op 14 juni 2012 zal plaatsvinden op de Vrije Universiteit te Amsterdam. De resultaten zullen op de website van het ZIFO worden gepubliceerd en worden gedeeld met het ministerie van Veiligheid en Justitie. Deze questionnaire bestaat uit 20 meerkeuze vragen. Het invullen hiervan neemt 10 tot 15 minuten van uw tijd. Heeft u bij een aantal vragen geen mening, gaat u dan vooral door met het invullen van de andere vragen. Wij hechten veel waarde aan uw antwoorden, ook als deze maar op een deel van de vragen betrekking hebben. Algemeen: voordelen personenvennootschap boven BV/NV 1. Kunt u aangeven om welke redenen in uw praktijk afgezien van de fiscaliteit - een personenvennootschap wordt verkozen boven een BV of NV? Hieronder volgt bij wijze van voorbeeld een aantal redenen, maar het staat u vrij om er andere aan toe te voegen (meerdere antwoorden mogelijk): o In mijn praktijk niet relevant o Grotere vrijheid van inrichting (nauwelijks wettelijke beperkingen ten aanzien van de inhoud van afspraken en de modaliteiten daarvan) o Geen of althans minder formaliteiten (gemakkelijk op te richten of afspraken aan te passen) o Afwezigheid taalvoorschrift o Afwezigheid formele liquidatie procedure (gemakkelijk op te ruimen ) o Goedkoper (minder kosten bij oprichting, aanpassing, opheffing etc.) o Minder belemmeringen bij het doen van uitkeringen/terugbetalen van inleg o Anders, namelijk: 53

54 Algemeen: voordelen BV/NV boven kapitaalvennootschap 2. Kunt u aangeven om welke redenen in uw praktijk afgezien van de fiscaliteit - een NV/BV wordt verkozen boven een personenvennootschap? Hieronder volgt bij wijze van voorbeeld een aantal redenen, maar het staat u vrij om er andere aan toe te voegen (meerdere antwoorden mogelijk): o In mijn praktijk niet relevant o Afscherming van persoonlijke aansprakelijkheid o Rechtspersoonlijkheid (afscherming zakelijk vermogen van privé vermogen van de vennoten) o Notariële tussenkomst bij oprichting en (statuten)wijziging o Strak juridisch kader (Boek 2 BW) voor toekenning van zeggenschap, verdeling van bevoegdheden en totstandkoming van besluiten o Beter bekend met NV/BV dan met personenvennootschap o Anders, namelijk: Flex-bv - personenvennootschap 3. Verwacht u dat er naast de flex-bv belangstelling zal blijven bestaan voor de personenvennootschap? o Ja (gaarne hieronder toelichten) o Neen (gaarne hieronder toelichten) o Geen mening Toelichting (optioneel): 4. Hoe luidt uw antwoord op de vorige vraag indien ten aanzien van de BV voor fiscale transparantie zou kunnen worden geopteerd? o Geen verandering o Minder belangstelling voor de personenvennootschap o Geen belangstelling meer voor de personenvennootschap o Geen mening Toelichting (optioneel): 54

55 Algemeen: dwingend recht of aanvullend recht 5. Het huidige recht ten aanzien van de personenvennootschap kent weinig dwingend recht. Acht u dit bezwaarlijk of juist een winstpunt van de huidige regeling? o Dat is een winstpunt o Dat is bezwaarlijk o Geen mening Toelichting (optioneel): Onderscheid maatschap vennootschap onder firma: De maatschap onderscheidt zich van de vof doordat de maten behoudens volmacht niet persoonlijk worden gebonden door rechtshandelingen die op naam van de maatschap zijn verricht. Het inmiddels ingetrokken ontwerp voor Titel 7.13 stelde de opheffing van het onderscheid tussen de openbare maatschap en de vennootschap onder firma in het vooruitzicht, waardoor vrije beroepsbeoefenaren hoofdelijk aansprakelijk zouden worden voor (onder meer) beroepsfouten van hun vennoten (behoudens disculpatie wegens overmacht). Het beeld is dat dit vooruitzicht voor veel vrije beroepsbeoefenaren (mede) grond is geweest om een andere rechtsvorm te kiezen voor hun beroepsuitoefening (NV/BV of coöperatie). 6. Acht u het wenselijk dat de wet voorziet in een personenvennootschap waarbij, ook indien wordt gehandeld onder gemeenschappelijke naam, de maten/vennoten behoudens volmacht - alleen zichzelf en niet de medevennoten persoonlijk verbinden? o In mijn praktijk niet relevant o Ja o Neen Onderscheid beroep - bedrijf 7. Of de personenvennootschap als maatschap dan wel als vennootschap onder firma kwalificeert, hangt mede af van of de samenwerking de uitoefening van een beroep 55

56 betreft, dan wel het voeren van een bedrijf. Een samenwerking tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam is een vennootschap onder firma. Betreft het de uitoefening van een beroep onder een gemeenschappelijke naam, dan is dit een maatschap. Een scherpe grens tussen wat valt onder beroep en wat valt onder bedrijf, is niet steeds scherp te trekken. Ondervindt u in de praktijk problemen van deze vage grens en zo ja wat zijn die problemen? o o Neen, geen problemen Ja, namelijk: Samenwerking onder gemeenschappelijke naam Naar het huidig recht is voor de kwalificatie van een personenvennootschap als maatschap dan wel vennootschap onder firma mede bepalend of de samenwerking geschiedt onder gemeenschappelijke naam of niet. Vooral wanneer naar buiten toe kenbaar is dat er sprake is van een samenwerkingsverband, is niet steeds helder of er sprake is van handelen onder gemeenschappelijke naam of niet. Dit onderscheid wint aan belang indien de openbare maatschap op een aantal punten gelijk gesteld zou worden met de vennootschap onder firma. 8. Acht u het te prefereren dat op dit punt een open norm ( verkeersopvattingen ) blijft gelden of dat een, eventueel strikte maar, duidelijke norm zou worden gehanteerd. Bijvoorbeeld: uitsluitend indien de namen van de vennoten, inclusief initialen en met vermelding van hun beroep, worden gevoerd is geen sprake van handelen onder gemeenschappelijke naam (J.P. Karelse, K.D. Eybers, Huisartsen); In alle andere gevallen wel (bijvoorbeeld: J.P. Karelse & K.D. Eybers Huisartsen). o Open norm o Duidelijke (eventueel strikte) norm o Geen mening Toelichting (optioneel): Afgescheiden vermogen 9. Naar huidig recht hebben de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap een afgescheiden vermogen. Het afgescheiden vermogen kenmerkt zich onder meer doordat: 56

57 o o o crediteuren van de vennootschap als zodanig verhaal kunnen nemen op het vennootschappelijk vermogen, ook indien sedert het ontstaan van hun vordering, andere vennoten deelgerechtigd zijn geworden in het vennootschappelijk vermogen; zaakscrediteuren hebben een preferente positie op het vennootschappelijk vermogen boven privécrediteuren van de vennoten. Privécrediteuren van de vennoten kunnen geen verhaal nemen op het vennootschappelijk vermogen, zolang althans de vennootschap niet is ontbonden; verrekening van privéschulden van een vennoot met vennootschapsvorderingen niet mogelijk is. Het afgescheiden vermogen is door de Hoge Raad onder meer beargumenteerd op rechtshistorische gronden en vanuit het belang van het handelsverkeer. Anderzijds brengt het mee dat de paritas creditorum wordt doorbroken doordat zakelijke (vennootschaps)crediteuren in een gunstiger positie verkeren dan andere crediteuren. Acht u alles afwegende - continuering van het afgescheiden vermogen wenselijk? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): Onduidelijk is of naar geldend recht ook de openbare maatschap een afgescheiden vermogen heeft. 10. Acht u het alles afwegende - wenselijk dat elke personenvennootschap (dus ook de maatschap) die onder een gemeenschappelijke naam aan het rechtsverkeer deelneemt een afgescheiden vermogen heeft? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): 11. Acht u het alles afwegende - wenselijk dat ook de stille maatschap (die dus niet onder 57

58 gemeenschappelijke naam aan het rechtsverkeer deelneemt en waarvan het bestaan voor derden dus niet kenbaar behoeft te zijn) een afgescheiden vermogen heeft? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): Societas Leonina 12. Acht u een dwingendrechtelijk verbod op een beding krachtens welke een vennoot wordt uitgesloten van de winst ( Societas Leonina ) wenselijk? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): 13. Zo ja, moet dit verbod ook gelden ten aanzien van vennoten die bijvoorbeeld geld of goederen, maar geen arbeid inbrengen (vgl. winstrechtloze aandelen in de flex-bv)? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): Beheersverbod voor de commanditaire vennoot Naar huidig recht gelden er restricties voor een commanditaire vennoot om namens de vennootschap rechtshandelingen te verrichten ( beheersverbod ). Deze restricties houden verband met het feit dat de commanditaire vennoot niet persoonlijk verbonden is voor verbintenissen van de commanditaire vennootschap. Naar het huidig recht is het een commanditaire vennoot niet toegestaan, zelfs niet krachtens volmacht, om handelingen op naam 58

59 van de vennootschap te verrichten. Over het toepassingsbereik van het verbod bestaat verschil van inzicht: (i) het verbod zou zich ook moeten uitstrekken tot situaties waarin de commanditaire vennootschap feitelijk het handelen van (een of meer) beherend vennoten bepaalt (ontwerp titel 7.13 Maeijer); dan wel (ii) de reikwijdte van het verbod zou moeten worden ingeperkt (bijvoorbeeld: het verbod strekt zich niet uit tot handelingen die de commanditaire vennoot expliciet in hoedanigheid van gevolmachtigde verricht (ontwerp titel 7.13 Van der Grinten)). 14. Acht u handhaving van het beheersverbod wenselijk? o Neen o Ja, ongewijzigde handhaving is wenselijk o Ja, zij het dat het zou moeten worden uitgebreid o Ja, zij het dat het zou moeten worden ingeperkt o Geen mening Toelichting (optioneel): Rechtsbevoegdheid-rechtspersoonlijkheid voor het vermogensrecht Naar huidig recht kan een personenvennootschap als zodanig geen rechthebbende zijn van goederen (de goederenrechtelijke gerechtigdheid berust bij een of meer vennoten). In verscheidene buitenlandse rechtsstelsels bestaat die mogelijkheid wel (ook ten aanzien van registergoederen en rechten/aandelen op naam). Personenvennootschappen kunnen bijvoorbeeld als uitdrukkelijk als rechtsbevoegd worden aangemerkt of rechtspersoonlijkheid hebben. 15. Ervaart u het ontbreken van goederenrechtelijke rechtsbevoegdheid c.q. rechtspersoonlijkheid voor de personenvennootschap als een knelpunt? o Ja o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): 59

60 16. Indien u de vorige vraag bevestigend hebt beantwoord, wat ziet u dan als het/de belangrijkste voordeel/voordelen? o Bij een wisseling van vennoten (toe- en uittreden) hoeft niet telkens een overdracht van onverdeelde aandelen in de gemeenschappelijke goederen plaats te vinden: het vennootschappelijk vermogen behoort toe aan de vennootschap als zodanig o Duidelijker afscherming van het vennootschappelijk vermogen van het privévermogen van de vennoten o Meer duidelijkheid positie commanditaire vennoot (betreffende het al dan niet in privé mede gerechtigd zijn tot het vennootschappelijk vermogen) o Anders, namelijk: 17. Indien u vraag 15 ontkennend heeft beantwoord, wat zijn daarvoor uw belangrijkste argumenten? U kunt meerdere alternatieven aankruisen. o De huidige situatie voldoet prima o Het introduceren van vermogensrechtelijke rechtsbevoegdheid c.q. rechtspersoonlijkheid compliceert de zaken o Anders, namelijk: 18. Indien u een voorstander bent van het toekennen van vermogensrechtelijke rechtsbevoegdheid c.q. rechtspersoonlijkheid, zou dit dan moeten toekomen aan: o elke personenvennootschap o elke personenvennootschap die onder gemeenschappelijke naam aan het rechtsverkeer deelneemt (dus niet de stille maatschap) o alleen de personenvennootschap (m.u.v. de stille maatschap) die als zodanig is ingeschreven in het handelsregister o alleen de personenvennootschap (m.u.v. de stille maatschap) die notarieel is vastgelegd o anders, namelijk.. o Geen mening Toelichting (optioneel): 60

61 Andere kwesties 19. Zijn er knelpunten of problemen de huidige regeling van de personenvennootschap die hierboven niet aan de orde zijn geweest? o Ja (gaarne toelichten) o Neen o Geen mening Toelichting (optioneel): Persoonlijke gegevens In welke sector bent u werkzaam? o o o o o o o o o Advocatuur Notariaat Industrie Detail/groothandel Gezondheidszorg Land- en tuinbouw Financiële dienstverlening Fiscaliteit Anders, namelijk: Dit onderzoek is anoniem. Indien u uw contactgegevens geeft, stelt u ons in de gelegenheid om indien daartoe aanleiding is met u contact op te nemen over een of meer van onderwerpen die in deze questionnaire en u te informeren over de uitkomsten van het onderzoek. Dit onderzoek is anoniem. Indien u uw contactgegevens geeft, stelt u ons in de gelegenheid om indien daartoe aanleiding is met u contact op te nemen over een of meer van onderwerpen die in deze questionnaire, en u te informeren over de uitkomsten van het onderzoek en u desgewenst een uitnodiging voor het congres toe te zenden. Naam: adres: 61

62 Telefoonnummer: Ik wens wel/geen uitnodiging voor het ZIFO congres op 14 juni 2012 te ontvangen Hartelijk dank voor uw medewerking aan dit onderzoek 62

63 BIJLAGE 2 Onderzoeksresultaten Questionnaire

64 64

65 65

66 66

67 67

68 68

69 69