Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk

Transcriptie

1 Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk Cedric Berckmans Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. A. Verbeke en Mevr. Nele Hoekx. 1. ONDERZOEKSVRAAG Kan een partij het tontinebeding eenzijdig beëindigen, dat werd opgesteld in een relatie tussen twee samenwoners? Een partij zal immers niet snel geneigd zijn het beding te willen bestendigen als de affectieve relatie met de andere contractspartij stukloopt, terwijl de andere partij de tontine misschien wel wil behouden. 2. INLEIDENDE BESCHOUWING GESCHIEDENIS - Tontine is ontstaan in de 17 e eeuw, voor gehuwden die een bijzondere bescherming wouden voor hun goederen, in die mate dat de tontine het mogelijk maakt de eigendom of het vruchtgebruik van een goed toe te kennen aan de overlevende partner 1. Het geraakte daarna in onbruik, maar werd in onze streken, België en Frankrijk, herontdekt eind jaren zeventig van de 20 e eeuw voor samenwonenden om het verboden beding over een niet opengevallen nalatenschap te omzeilen 2. Er is immers geen sprake van een toekomstige nalatenschap. Zo konden ze een fiscaal interessante constructie op touw zetten 3, aangezien samenwonenden als vreemden werden aanzien door het fiscale recht en dus zwaar belast werden, terwijl de heffing bij een tontineclausule veel lager lag zolang men voorzag in een evenwichtige kansovereenkomst waardoor het niet 1 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, ; A. BENABENT, Droit civil : Les contrats spéciaux civils et commercaux, Parijs, Montchrestien, 2004, C. LAMBERT, La protection du partenaire survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec. gén. enr. not. 2000, B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, 2 Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

2 CEDRIC BERCKMANS aanzien werd als schenking 4. De fiscale behandeling was in beide landen lange tijd gelijklopend, tot een wet uit 1980 het beding in Frankrijk deze uiterst gunstige positie ontnam: men moet er sindsdien successierechten op betalen, tenzij aan bepaalde voorwaarden is voldaan 5. Maar deze constructie lag oorspronkelijk zowel in België als in Frankrijk onder vuur. Uiteindelijk werd ze in beide landen aanvaard, hoewel in België de voorkeur wordt gegeven aan het alternatief van het aanwasbeding 6. EIGENSCHAPPEN - Het beding van tontine wordt bij ons best gedefinieerd als een beding waarbij twee of meer personen samen bepaalde goederen of rechten hierop verwerven waarbij de langstlevende uiteindelijk eigenaar wordt of houder van andere rechten 7. Essentieel is dat partijen gelijke kansen moeten hebben om de goederen uiteindelijk te verkrijgen 8, maar eventuele ongelijkheden kunnen worden gecompenseerd. 9 In tegenstelling tot het beding van aanwas gaat het niet om een beding tussen de verwervers maar worden de voorwaarden met de verkoper afgesloten. Bij de koop wordt immers gestipuleerd dat elke kopende contractspartij zijn onverdeeld aandeel krijgt van het goed onder ontbindende voorwaarde van zijn overlijden voor de andere partij en het aandeel van die medecontractant onder opschortende voorwaarde van het overleven op die andere partij 10. Bij aanwas wordt het goed in onverdeeldheid aangekocht, bij tontine is dit erg betwist. VERBODEN ERFOVEREENKOMST? - Vaak wordt het beding betwist wegens strijdigheid met artikel 1130, tweede lid B.W. 11, het verbod van overeenkomsten over nog niet opengevallen nalatenschappen 12. Een overeenkomst over een toekomstige nalatenschap is elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet opengevallen nalatenschap of een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan 13. Die definitie 4 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het Familiaal Vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, Leuven, 2002, Artikel 754-A van het Franse Wetboek der Inkomstenbelastingen. 6 J. VERSTRAETE, Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden, in L. Weyts, A. Verbeke & E. Goovaerts (ed.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UPL, 2003, C. LAMBERT, La protection du partenaire survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec. gén. enr. not. 2000, ; E. KERCKHOVE, "CONCUBINAGE. Droit international privé. Conflit de lois", Juris Classeur 2001, 8, B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, 2. 9 D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2005, 121; M. GRIMALDI, Droit civil successions, Parijs, Litec, 2001, Gent 18 december 2003, RABG 2006, 6, 2, noot. 12 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT; B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE, Overzicht van rechtspraak. Erfenissen ( ), T.P.R. 1968, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

3 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK kwam tot stand na twee arresten 14 die een lange periode van rechtsonzekerheid hieromtrent beslechtten bij gebreke aan definitie in de wet. Het verbod heeft immers een lange geschiedenis en dat is te merken aan de motieven die dit verbod verantwoordden: de vrees voor herstel van de feodale orde, voor immorele en gevaarlijke speculaties op iemands overlijden, voor onberedeneerde afstand van toekomstige erfrechten en ten slotte, de voornaamste bestaansreden van het verbod, de aantasting van de testeervrijheid 15. Als het beding niet in de tijd beperkt werd, valt het hier zeker niet onder, aangezien er dan sprake is van actuele rechten, en geen (louter) eventuele rechten 16. De verbintenis is definitief ondanks het feit dat ze afhankelijk is van de voorwaarde van het vooroverlijden van de andere contractspartij 17. Meer algemeen kan men stellen dat door de opschortende en ontbindende voorwaarde de goederen worden geacht ab initio te hebben toebehoord aan de langstlevende 18. Indien er een ongelijkheid is wat betreft de kansen om het goed te verkrijgen, moet deze gecompenseerd worden door bijvoorbeeld een groter aandeel in de prijs te betalen. Op dat vlak is de moderne rechtsleer unaniem: er is geen sprake van strijdigheid van de tontinebedingen met 1130 B.W. 19 De deelgenoten hebben een overeenkomst over een deel in de goederen die zij in gemeenschap hebben en niet over goederen die zij van één van hen ingevolge overlijden zullen verkrijgen BESPREKING VAN DE ONDERZOEKSVRAAG LIEFDESPERIKELEN - Tontine wordt vaak afgesloten tussen mensen die een relatie hebben. Zo willen ze hun levenspartner het voordeel verschaffen als ze overlijden, en krijgen ze zelf het goed als ze hun partner overleven. Vaak wordt bij dit contract vergeten dat het wel eens anders zou kunnen aflopen in een relatie. Zo kan het dat de één na een relatie die op de klippen gelopen is, 14 Cass. 16 oktober 1959, R.W , 1493 en Cass. 10 november 1960, R.C.J.B. 1961, 8, noot J. RENAULD en Arr. Cass. 1961, J. VERSTRAETE, J. FACQ en A. VERSTRAETE, Overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen (a contrario bij artikel 791 B.W.), in Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer: erfenissen, schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , ; G. RASSON, Tontine - aspects civil et fiscal, Rev. Not. B. 1990, 291; J. VERSTRAETE, J. FACQ en A. VERSTRAETE, Overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen (a contrario bij artikel 791 B.W.), in Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer: erfenissen, schenkingen en testamenten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 45 p. 20 Antwerpen 10 februari 1988, T. Not. 1988, 437. Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 703

4 CEDRIC BERCKMANS niet meer wil dat de onverdeeldheid zich bestendigt. Is het mogelijk zich op artikel 815 B.W. te beroepen om de onverdeeldheid, indien die er is, te beëindigen? Zijn er andere mogelijkheden? Of kan dit enkel als de mogelijkheid tot beëindiging vooraf in het contract gestipuleerd werd? 3.1. ONVERDEELDHEID EN ARTIKEL 815? UITONVERDEELDHEIDTREDING - Het ligt voor de hand, om uit een onverdeeldheid te treden pendente conditione, om artikel 815 B.W. in te roepen. Volgens dit artikel kan niemand worden genoodzaakt in onverdeeldheid te blijven en kan de verdeling te allen tijde gevorderd worden 21. Er is echter veel controverse of dit artikel wel van toepassing is op een overeenkomst met tontine, sommige auteurs spreken zelfs van een ware impasse waarin men zich bevindt 22. En moet de partij die foutief het verval veroorzaakt heeft geen schadevergoeding betalen? Opdat artikel 815 B.W. toepasselijk zou zijn, is het eerst en vooral belangrijk dat er een onverdeeldheid is. Dit is een moeilijke kwestie aangezien we hier eigenlijk staan voor een tijdelijke mede-eigendom, die dan weer retroactief ongedaan gemaakt wordt door toewijzing van de eigendom van het goed aan één van de mede-eigenaars als de andere overlijdt. Er zijn in de Belgische en Franse rechtsleer drie strekkingen te onderscheiden 23 : Geen onverdeeldheid GEEN ONVERDEELDHEID OM UIT TE TREDEN - Sommige auteurs 24 zeggen dat er geen sprake is van onverdeeldheid omdat er slechts voorwaardelijke rechten zijn 25, en er geen onverdeeldheid kan zijn tussen eigenaars onder opschortende voorwaarde en onder ontbindende voorwaarde 26. De goederen bevinden zich in een toestand van mede-eigendom, de partijen hebben niet dezelfde rechten op een deel van het goed, maar van elkaar verschillende voorwaardelijke rechten op het hele goed 27. Er zijn niet gelijktijdig twee rechten op het goed zoals in onverdeeldheid, maar er is 21 J.-F. ROMAIN, De quelques questions pratiques en matière de tontine, Divorce 2003, 2, J.-F. TAYMANS, "Le sort de l'immeuble acquis en commun dans le cadre d'une union libre", L'Union libre 1992, D. MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van aanwas en tontine, Not. Fisc. M. 2001, Opgesomd in. D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , , voetnoot J. VERSTRAETE, Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden, in L. Weyts, A. Verbeke & E. Goovaerts (ed.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UPL, 2003, Cour de Cassation 27 mei 1986, J.C.P. 1987, II, , noot M. DAGOT. 27 C. LAMBERT, La protection du partenaire survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec. gén. enr. not. 2000, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

5 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK slechts één eigenaar 28. En zonder onverdeeldheid is er logischerwijze ook geen sprake van het recht verdeling te eisen, noch voor contractspartijen, noch voor schuldeisers 29, die dus moeten wachten op de realisatie van de opschortende en ontbindende voorwaarden en ondertussen slechts bewarende maatregelen kunnen nemen. Zij oordelen dat de deelgenoten in de tontine verbonden zijn tot de dood hen scheidt. De Belgische auteurs die deze stelling volgen, vinden dat partijen geen uitonverdeeldheidtreding kunnen vorderen, zelfs niet als de tontine beperkt is tot vruchtgebruik 30. Het probleem bij zulke tontine-overeenkomsten in vruchtgebruik ligt meestal niet in de uitonverdeeldheidtreding uit de naakte eigendom, dit is immers een vorm van klassieke onverdeeldheid. De problemen duiken wel op als een partij eenzijdig uit de onverdeeldheid in vruchtgebruik wil treden, waaromtrent het tontine-beding precies werd gesloten 31. PRINCIPE IN FRANKRIJK - Het Franse Hof van Cassatie, zich baserend op een analyse van de bewoordingen van de clausule, heeft deze stelling gevolgd, nadat er veel inkt over is gevloeid sinds de jaren zeventig 32. Zo is het recht op verdeling in geval van een tontine-beding in Frankrijk uitgesloten 33. Dit geldt niet alleen voor de contractspartijen maar ook voor de schuldeisers van de partijen 34. Dit geldt niet in België 35 waar, wat betreft de voorwaardelijke rechten die een partij bezit 36, de voorkeur wordt gegeven aan de principes van het recht van schuldeisers 37 en het faillissementsrecht 38. Dit werd betwist door de stelling dat de schuldeisers hun recht niet konden uitoefenen zolang de voorwaarde niet vervuld is, maar het Hof van Cassatie heeft dit verworpen omdat de mogelijkheid tot beslag op de goederen van de schuldenaar (wat de openbare orde raakt) de regel is, en uitzonderingen restrictief moeten worden geïnterpreteerd J. MAZEAUD, "Les clauses d'accroissement ou de réversion et la jurisprudence de la Cour de cassation", Rép. Defrénois 1961, L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Rb. Nijvel 31 mei 1994, Rev. Not. B., 1994, Rb. Verviers 6 januari 2003, J.L.M.B. 2003, Cour de Cassation 27 november 1970, Cour de Cassation 27 mei 1986, Cour de Cassation 9 februari 1994; P. MALAURIE, Les successions / les liberalités, Parijs, Defrénois, 2004, E. KERCKHOVE, "CONCUBINAGE. Droit international privé. Conflit de lois", Juris Classeur 2001, 8, Cour de Cassation 18 november 1997, Droit de la Famille, Juris-Classeur, mei 1998, F. BOUCKAERT, Un procédé juridique oublié: la tontine, Rev. Not. B., 1983, Brussel 12 september 1997, J.L.M.B. 1999, H. VANDENBERGHE, Goederenrecht, Leuven, Acco, 2005, Rb. Verviers 6 januari 2003, J.L.M.B. 2003, 424; Artikel 1561 Gerechtelijk Wetboek. 39 Cass. 27 januari 1983, Pas., 1983, I, 622. Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 705

6 CEDRIC BERCKMANS RETROACTIVITEIT - Het Hof van Cassatie heeft in Frankrijk geoordeeld dat de rechten van de contractspartijen op de eigendom van het goed waaromtrent de tontine gesloten is, onverenigbaar zijn met het recht de uitonverdeeldheid te eisen 40. Vanaf het overlijden van één van de contractspartijen wordt de langstlevende als eigenaar aangewezen, en wordt hij geacht eigenaar te zijn geweest vanaf de verwerving van het goed in tontine. Dit is een logisch gevolg van de toepassing van artikel 1179 Code Civil over de retroactiviteit van de gestipuleerde voorwaarden. De Franse rechtsleer lijkt veel meer dan de Belgische rechtsleer belang te hechten aan die retroactiviteit. Over de draagwijdte van de retroactiviteit van de voorwaarden is ook lang gediscussieerd 41. Beperkt geïnterpreteerd zou de retroactiviteit incoherent zijn, er zou dan immers eerst onverdeeldheid zijn tot het overlijden van één der partijen, waarna het goed geacht zou worden nooit in onverdeeldheid te zijn geweest. De radicale interpretatie van het beding daarentegen zou er een juridische constructie van maken 42. RADICAAL GEINTERPRETEERD - Uiteindelijk heeft het Franse Cour de Cassation de knoop doorgehakt en de radicale interpretatie verkozen boven de beperkte uitlegging: gevolg is dat er geen onverdeeldheid is van het goed of de goederen 43. Aldus komt men ook niet in het vaarwater terecht van het verbod van erfovereenkomsten over nog niet opengevallen nalatenschappen (hoewel dit volgens sommige auteurs reeds werd vermeden door het declaratieve effect 44 van de verdeling: er komt geen nieuwe eigenaar in het spel, de eigenaar blijft hetzelfde). Zo is er ook geen sprake van onverdeeldheid, aangezien er duidelijk maar één eigenaar is, alleen weten de contractspartijen nog niet wie (en zal één contractspartij het nooit geweten hebben). De retroactiviteit verzet zich ook tijdens het leven van de contractspartijen tegen het feit dat beiden eigenaars in onverdeeldheid zijn, want eenmaal de voorwaarde (van het overlijden) vervuld is, wordt de overledene geacht nooit enig recht te hebben gehad op het goed. Er is op geen enkel ogenblik pluraliteit van titularissen van het eigendomsrecht op het goed, geen twee concurrerende aanspraken zoals in onverdeeldheid, maar slechts één unieke en exclusieve eigenaar. Aangezien er geen onverdeeldheid is, is er ook geen sprake van de mogelijkheid om uitonverdeeldheidtreding te vorderen 45, noch is er een mogelijkheid zonder akkoord van de andere contractspartij de verkoop te eisen. De partijen zijn als het ware gevangenen van hun eigen tontineovereenkomst J. HERAIL, "Concubinage-Droits et obligations-commentaires", Juris Classeur 1994, 8, M. DAGOT, JCP 1972, I, B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, J. LAFOND, "Situations d indivision-régime juridique", Juris Classeur 1997, 11, Artikel 883 Code Civil. 45 Cour de Cassation 27 mei 1986, Rép. Défrenois 1987, I, , noot G. MORIN. 46 J.-F. PILLEBOUT, "Pacte civil de solidarité -Effets. Contrats entre partenaires", Juris Classeur 2000, 8, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

7 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK De retroactiviteit is echter niet van openbare orde, zodat partijen hieraan kunnen verzaken, zelfs stilzwijgend, waardoor de oorspronkelijke onverdeeldheid, die voor het afsluiten van de tontine bestond, behouden blijft 47. De ontkenning van de indivision is volgens de Franse rechtsleer op zich problematisch, omdat men dan als eigenaar de toekomstige langstlevende gaat erkennen, wat van het eigendomsrecht een recht in afwachting van de vaststelling van zijn titularis maakt. Een vervelende situatie, aangezien het eigendomsrecht verplicht een titularis moet hebben 48. Men mag deze actuele situatie niet laten bepalen door toekomstige effecten, zelfs als ze een retroactieve werking hebben. TOCH ONVERDEELDHEID? - De Franse rechtsgeleerde Grimaldi heeft recent voorgesteld de formule te herzien, namelijk zo dat de partijen de helft kopen onder de ontbindende voorwaarde van hun overlijden en de andere helft onder de opschortende voorwaarde van hun overleven. Deze formule sluit aan bij die in België gebruikt, er is hier dus wel onverdeeldheid zolang de partijen in leven zijn 49. De mogelijkheid van uitonverdeeldheidtreding zou evenwel een te radicale ommekeer zijn. Ook zou vruchtgebruik dat het voorwerp uitmaakt van een tontinebeding wel in onverdeeldheid zijn, en de verdeling hiervan vragen is dus wel mogelijk. Op zich is dit wel een vreemde oplossing, omdat net het beding met vruchtgebruik beschermd zou moeten worden, aangezien het hier vaak gaat over cruciale zaken als een gezinswoning. Maar het vruchtgebruik in tontine als onverdeeldheid werd al vaak bekritiseerd door auteurs die zich er niet in konden vinden dat een contractspartij over eenzelfde goed de mogelijkheid had zowel vruchtgebruiker als eigenaar te zijn. WEL ONVERDEELDHEID IN BELGIE - Notaris Michiels verwerpt de stelling dat er geen onverdeeldheid is om drie redenen 50. Ten eerste en vooral, bekijkt hij onverdeeldheid als de weerspiegeling van mede-eigendom, waarvan ongetwijfeld sprake is aangezien het gaat om een eigendomsrecht tussen verschillende personen. De onverdeeldheid wijst erop dat het goed materieel intact blijft. Even sluitend is zijn tweede stelling dat het aantal zakelijke rechten wettelijk beperkt is, omwille van het numerus clausus -beginsel 51. Het is onmogelijk door het tontinebeding nieuwe zakelijke rechten sui generis te creëren. 47 B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, Cass. 1 e kamer civ. 11 januari 1983, D. 1983, L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , H. VANDENBERGHE, Goederenrecht, Leuven, Acco, 2005, 246. Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 707

8 CEDRIC BERCKMANS Ten slotte geeft hij het minder sterke argument dat het goed bij gebreke aan onverdeeldheid zonder eigenaar zou zijn en dus eigendom van de staat (wat de regel is zowel in België als in Frankrijk). Uiteraard sluiten concubinanten geen overeenkomst met tontine-beding opdat het voorwerp dan eigendom van de staat zou worden. Dit weerlegt echter niet de Franse stelling, dat er geen onverdeeldheid is omdat er maar één eigenaar is, alleen is het nog niet duidelijk welke partij dit zal zijn Wel onverdeeldheid, maar geen uitonverdeeldheidtreding ONVERDEELDHEID: VRIJWILLIG OF GEDWONGEN? - Een tweede stelling is dat er wel onverdeeldheid is, maar uitonverdeeldheidtreding onmogelijk is omdat de partijen al over hun rechten op de goederen hebben beschikt in elkaars voordeel 52. Er is onverdeeldheid aangezien elke partij eigenaar is van onverdeelde rechten, en er nog geen rechten zijn overgedragen aan de andere partij zolang de opschortende voorwaarde hiertoe nog niet vervuld is. Ondanks de onverdeeldheid is een beroep op artikel 815 B.W. toch uitgesloten. Zo verdedigen de rechtbanken, die de vordering van artikel 815 op grond van onverdeeldheid na verval van oorzaak hebben toegestaan, dat dit artikel voor dit verval niet kon worden ingeroepen omdat er sprake was van vrijwillige onverdeeldheid, één van de gronden waarbij de toepassing van dit artikel is uitgesloten 53. De vrijwillige mede-eigendom is immers gewild en sluit zo de mogelijkheid van verdeling uit 54. Tontine en het beding van aanwas zouden immers de bijzonder afwijkende bedingen zijn bedoeld in artikel en Vreemd genoeg werd de uitonverdeeldheidtreding in Frankrijk tot de hervorming van 1976 verworpen omdat er gedwongen onverdeeldheid was 56. Nu nog heeft dit idee een zekere invloed, omdat men gedwongen onverdeeldheid gaat beschouwen als goederen die uit hun aard of omwille van hun doel onverdeeld zijn, waardoor ze onbruikbaar zijn eenmaal de verdeling is ingetreden. Zo verantwoorden de regels van de onverdeeldheid zelf de weigering artikel 815 C.C. in te roepen. Aldus schuilt achter dezelfde beslissingen in België en Frankrijk een compleet tegengestelde redenering. 52 D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , zie onder andere Rb. Brussel 12 september 1997, J.L.M.B. 1999, H. VANDENBERGHE, Goederenrecht, Leuven, Acco, 2005, Brussel 18 oktober 2006, J.T. 2006, afl. 6247, noot D. STERCKX 56 J. MAZEAUD, Les clauses d'accroissement ou de réversion et la jurisprudence de la Cour de cassation, Defrénois 1961, 28080, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

9 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK Zowel onverdeeldheid als uitonverdeeldheidtreding mogelijk UITONVERDEELDHEIDTREDING EN VERBODEN ERFOVEREEN- KOMSTEN - Slechts een minderheid pleit voor de derde mogelijkheid, uitonverdeeldheidtreding op basis van artikel 815 B.W. 57 Aan de contractspartijen het recht de uitonverdeeldheidtreding te vorderen, weigeren, zou bovendien ook volstrekt onlogisch zijn aangezien men de schuldeisers dit recht wel heeft toegekend 58. Probleem is echter dat het dan zou gaan om een verboden beding om een nietopengevallen nalatenschap, aangezien de rechten louter eventueel zijn aangezien partijen over de gevolgen kunnen beschikken 59. Door de mogelijkheid de uitonverdeeldheidtreding te vorderen, kan elke partij zelf beslissen aan het beding al dan niet uitwerking te geven, en is het daarom een beding omtrent louter eventuele rechten 60. Een louter eventueel recht is een recht dat pas bij overlijden van de schuldenaar uitwerking zal hebben, tenzij hij tijdens zijn leven de uitvoering ervan onmogelijk heeft gemaakt. Voor een geldig beding zijn actuele rechten vereist. In Frankrijk zullen deze bedingen overigens, hoewel ze in principe niet strijdig zijn met het verbod van overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen, in zo n geval nog vlugger beschouwd worden als verboden erfovereenkomsten, aangezien er daar in het verbod geen sprake is van louter eventuele rechten maar van eventuele rechten 61. BINDENDE ONVERDEELDHEID - Recent heeft het Hof van Beroep te Gent geoordeeld dat er geen mogelijkheid is voor partijen om de uitonverdeeldheidtreding te vorderen 62. In die zin lijkt de Belgische oplossing na veel discussie zich toch aan te sluiten bij de Franse oplossing, hoewel de meerderheidsopvatting in België is dat er wel onverdeeldheid is. Hoewel partijen in onverdeeldheid zijn, zijn ze gebonden door deze aangegane definitieve, ook al zijn ze afhankelijk van de voorwaarde van het vooroverlijden van de ander, verbintenissen (om in onverdeeldheid te blijven tot op het ogenblik van het overlijden van een van hen). Zij kunnen zich dus enkel in gemeen overleg bevrijden en niet door een eenzijdige vordering tot 57 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Rb. Verviers 6 januari 2003, J.L.M.B. 2003, Michiels acht deze mogelijkheid ook strijdig met de aard van het tontinebeding, i.e. als doelvermogen. 60 Antwerpen 28 juni 2002, RABG 2006, 6, 36, noot. 61 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Gent 18 december 2003, RABG 2006, 6. Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 709

10 CEDRIC BERCKMANS uitonverdeeldheidtreding via artikel 815 B.W. 63 alleszins voorlopig beslecht. Zo is de hele controverse Partijen kunnen echter proberen reeds bij het aangaan van het tontinebeding conventioneel te bepalen dat de overeenkomst een einde zal nemen bij het einde van de relatie zonder dat deze overeenkomst een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap mag uitmaken UITSTAPREGELINGEN Voorwaardelijke uitwerking van het tontinebeding RELATIEGEBONDEN TONTINE - Soms bedingen contractanten dat het contract slechts geldt zolang hun relatie duurt 64. De contractspartijen willen immers zoveel mogelijk vrijheid om er eventueel nog uit te stappen. Bij het afsluiten van de overeenkomst wordt een gewone potestatieve ontbindende voorwaarde gekoppeld aan het beding van tontine 65. Op het einde van de relatie zou het voor de partijen mogelijk zijn om het beding te beëindigen. Het probleem is echter dat men soms louter eventuele rechten gaat verschaffen in de zoektocht naar de fiscaal meest gunstige oplossing die ook nog voldoende keuzevrijheid laat. Waar de Fransen vaak de mogelijkheid van een uitstapregeling over het hoofd zien 66, wordt in België eerder te laks omgesprongen met het opstellen van zulke uitstapregeling. FLEXIBILITEIT LEIDT TOT NIETIGHEID - Als men in de mogelijkheid voorziet eenzijdig uit de overeenkomst te stappen, zou er nietigheid wegens verboden erfovereenkomst kunnen zijn (strijdigheid met artikel 1130, tweede lid B.W.). Ook hieromtrent is er geen eenparigheid in de rechtspraak. Het feit dat men juridische stappen moet zetten zoals gescheiden leven of echtscheiding, die de eenzijdige beëindiging moeilijker maken, verandert hier niets aan volgens de ene strekking 67. Volgens anderen zal het beding slechts nietig zijn als men te flexibel omspringt met de mogelijkheid van eenzijdige beëindiging 68. Zo kan men niet stipuleren dat het vervalt door het eenvoudige feit dat het samenwonen heeft opgehouden te bestaan, maar wel door de afwezigheid van samenwonen gedurende zes maanden bijvoorbeeld. Waar precies de grens ligt tussen geldige en nietige opzegmogelijkheden, blijft voorlopig nog onderwerp van grote rechtsonzekerheid. 63 Brussel 18 oktober 2006, J.T. 2006, afl. 6247, noot D. STERCKX 64 Antwerpen 28 juni 2002, RABG 2006, 6, 36, noot. 65 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT. 66 Cour de Cassation 27 mei 1986, Rép. Défrenois 1987, I, , noot G. MORIN. 67 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT. 68 Rb. Brussel 18 april 2005, RABG, 2006, 6, 54, noot. 710 Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

11 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK DRAAGWIJDTE VAN DE NIETIGHEID - Weliswaar blijft dan de overeenkomst waarbij partijen elk voor de onverdeelde helft in volle eigendom of vruchtgebruik aankochten overeind 69. Recent werd echter (onterecht 70 ) besloten dat niet enkel de potestatieve voorwaarde dan nietig is, maar het tontinebeding zelf 71. In het geval van partiële nietigheid zouden de partijen immers tegen hun zin gebonden blijven. De gehele nietigheid zou zich wel enkel voordoen als de uitstapclausule onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden is, dit is als partijen de vaste wil hebben gehad het tontinebeding slechts uitwerking te geven als ze samen bleven 72, en dus niet bijkomstig is. Gevolg hiervan is dat een toestand van onverdeeldheid ontstaat, zoals in artikel B.W. omschreven, waarin het betwist is of de partijen zich op artikel 815 B.W. kunnen beroepen. De tegenpartij kan zich door de strenge gevolgen van de nietigheid niet meer op het tontinebeding beroepen. Het beste voor de partijen lijkt een clausule te voorzien waarin duidelijk gestipuleerd wordt hoever de eventuele nietigheid reikt. INPUT VAN VERKOPER - Aangezien de kopers hun rechten rechtstreeks putten uit de overeenkomst met de verkoper, waarvan het tontinebeding een modaliteit is, zal deze in principe moeten tussenkomen bij wijziging van het beding 73. Dit wordt zwaar bekritiseerd 74 omdat de verkoper hier los van staat. Maar als oplossing kan men de tussenkomst als niet-noodzakelijk beschouwen als de verkoper het beding niet expliciet als voorwaarde heeft gestipuleerd of natuurlijk als de verkoper een onherroepelijke volmacht aan de partijen heeft gegeven om latere wijzigingen of opheffing mogelijk te maken 75. Deze problematiek stelt zich niet bij het beding van aanwas, dat door het Franse Hof van Cassatie verworpen werd (als verboden erfovereenkomst), aangezien de deelgenoten zelf over het lot van het goed beschikken in dat geval. In het Belgische recht kan diegene die zijn eigendomsrecht heeft afgestaan door een aanwasbeding, daar niet eenzijdig op terugkomen. Hij heeft zichzelf definitief verbonden, anders zou het om louter eventuele rechten gaan in plaats van actuele rechten. ALEA EN 1130 B.W. - Een ander probleem bij een vooraf opgestelde uitstapregeling kan zijn dat door gewijzigde omstandigheden de alea aangetast wordt 76. Het bezwarend karakter is immers een essentiële vereiste Gent 18 december 2003, CABG 2006, 6, 2, noot. 70 Infra. 71 Art B.W. 72 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT. 73 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, G. RASSON, Tontine - aspects civil et fiscal, Rev. Not. B. 1990, D. MICHIELS, Bedingen van aanwas en tontine, R.W , L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, J. HERAIL, "Concubinage-Droits et obligations-commentaires", Juris Classeur 1994, 8, Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 711

12 CEDRIC BERCKMANS Tontine gesloten voor een bepaalde tijd EEN GOED ALTERNATIEF - Om de problematiek bij vooraf opgestelde uitstapregelingen te omzeilen is het aangeraden om, als men in een de mogelijkheid van eenzijdige beëindiging wil voorzien, regelmatige periodes in te lassen waarop men de overeenkomst kan beëindigen. Men moet evenwel opletten dat de minimumduur lang genoeg is om niet gekwalificeerd te worden als verboden erfovereenkomst. Het mag niet neerkomen op de mogelijkheid van partijen om op eender welk ogenblik een einde te maken aan het beding. Sinds 2006 wordt er echter voor gepleit door enkele auteurs om ook dergelijke bedingen geldig te laten verklaren. Het beding zou geen verboden erfovereenkomst uitmaken omdat het een ander vermogen dan een toekomstige nalatenschap tot voorwerp heeft, doorgaans een welbepaald onroerend goed. Het verbod op erfovereenkomsten zou niet gelden voor een andere massa dan de gehele nalatenschap volgens notaris Johan Verstraete, notaris Jan Bael en professor Yves-Henri Leleu. Ze menen zelfs dat bedingen die slechts betrekking hebben op een welbepaald eigen goed van de bedinger, en niet op diens gehele nalatenschap, niet vallen onder het verbod van erfovereenkomsten 78. TIJDSBEPERKING - Zo beperkt men het tontinebeding in tijd. Men komt dan overeen dat het beding zonder gevolgen blijft als de voorwaarde zich niet realiseert binnen de overeengekomen tijd. Als de partijen na dit tijdstip hun tontinebeding willen voortzetten, moeten ze een nieuwe overeenkomst sluiten, rekening houdende met eventuele gewijzigde omstandigheden. Zulke in tijd beperkte bedingen worden tegenwoordig algemeen gebruikt in de notariële praktijk en genieten de volle steun van de rechtsleer 79 en rechtspraak 80 op dat vlak. Hun succes is niet meer dan logisch nu de recente rechtspraak de onmogelijkheid van eenzijdige uitonverdeeldheidtreding heeft bevestigd. Ze zijn ook tegenstelbaar aan derden 81. Natuurlijk verliest de tontine zo wel ergens zijn oospronkelijk nut. Door de herhaalde mogelijkheid van eenzijdige beëindiging wordt ook de alea vrij zinloos, als de kansen er slecht beginnen uit te zien kan die partij immers een einde maken aan de tontine. GELDIGHEID - Een in de tijd beperkte verbintenis is perfect rechtsgeldig, en ontsnapt aan het verbod van overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen. Er worden immers werkelijk bestaande rechten verleend, geen louter eventuele. Het gevolg van de tijdsbeperking mag wel niet zijn dat elke partij op een willekeurig ogenblik de tontine-overeenkomst kan 78 D. MICHIELS, Over de eenzijdige beëindiging van het beding van aanwas, RABG, 2006, J.-M. DEBOUCHE, Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine, Rev. Not. B. 1995, Antwerpen 24 december 2003, RABG 2006, 6, 40, noot. 81 G. DE LEVAL, "La saisie immobilière", in Rép. not. 2001, XIII, II, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

13 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK beëindigen 82, anders zouden er wel louter eventuele rechten verleend worden, op goederen die deel kunnen uitmaken van een toekomstige nalatenschap, waar het Hof van Cassatie een verboden erfovereenkomst in ziet 83. Het grote vraagteken blijft hier uiteraard wat precies die minimumduur moet zijn. Hierover heerst in het notariaat nog grote rechtsonzekerheid aangezien dit door de rechtspraak wordt vastgesteld, en de rechtbanken op dit punt wel eens van mening durven verschillen 84. Sommigen menen dat het beding zijn aleatoir karakter kan verliezen omdat de overlevingskansen niet meer gelijkwaardig zouden zijn 85. Maar de meerderheidsopvatting is echter dat een overeenkomst die al enkele jaren geduurd heeft tot gevolg heeft dat een eventuele ongelijkheid van kansen bij een hernieuwing niet van die aard is om een herkwalficatie als schenking te rechtvaardigen 86. Principieel is er geen sprake meer van de mogelijkheid van eenzijdige opzegging te allen tijde voor zulke tontinebedingen beperkt in de tijd, want het gaat niet om een contract van onbepaalde duur. De partijen kunnen deze mogelijkheid wel nog steeds stipuleren. De weinige auteurs die de stelling dat er onverdeeldheid ontstaat ten gevolge van tontine, niet volgen, kunnen moeilijk geloven in de mogelijkheid de tontine-overeenkomst in de tijd te beperken, aangezien naar hun mening de rechten der deelgenoten pendente conditione niet vaststaan maar slechts na overlijden vastgesteld kunnen worden. TERMIJN - Het beste is om deze termijn vast te leggen op twee jaar, waarbij dan wordt bepaald dat deze nadien automatisch wordt verlengd met opeenvolgende periodes van twee jaar 87. Op het einde van die periodes kan één van de kopers na het stuklopen van de relatie beslissen de overeenkomst niet te verlengen 88. De keuze van periodes van twee jaar is gegrond op twee elementen: enerzijds lijkt het een goed evenwicht tussen de juridische onzekerheid of het contract wel voldoende kans op slagen heeft, maar dient de mogelijkheid zich toch regelmatig aan. Op twee jaar kan er veel gebeuren, maar is niet zo lang dat er ruimte is voor chantage en andere praktijken die 82 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT. 83 Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, R.C.J.B., 1961, 5, noot RENAULD; Cass. 11 april 1980, Arr. Cass , 996, Pas., 1980, I, 991; Cass. 9 maart 1989, R.W , 118, Rev. Not. B. 1989, L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Y.-H. LELEU, Clause de tontine ou d accroissement temporaire et renouvable: une grande complication inutile, Rev. Not. B. 2001, D. MICHIELS, Over de principiële geldigheid van het beding van aanwas naar Belgisch recht, (noot onder Gent 18 december 2003), RAGB 2006, Gent 18 december 2003, CABG 2006, 6, 2, noot. 88 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 713

14 CEDRIC BERCKMANS men wil vermijden 89. Anderzijds komt het ook overeen met de echtscheidingsmogelijkheid wegens feitelijke scheiding van meer dan 2 jaar. Waarom zouden ongehuwden zich voor een langere periode met elkaar moeten binden dan gehuwden verplicht gebonden moeten zijn door hun huwelijk? 90 In de meeste formules wordt de overeenkomst dan om de twee jaar automatisch verlengd 91. Dit is aangeraden, omdat vergeetachtigheid van een partij dramatische gevolgen zou kunnen hebben in geval van plots overlijden 92. UITSTAPREGELINGEN IN FRANKRIJK - Ook in Frankrijk bestaat de mogelijkheid dat de contractspartijen die de tontine overeenkomen samen afspreken dat zekere gebeurtenissen, limitatief opgesomd, een einde maken aan het beding. De contractsvrijheid verantwoordt dit. Uit dezelfde zorg, namelijk niet eeuwig gebonden zijn door een tontine-beding waarvan men af wil, stellen sommige auteurs een beding beperkt in de tijd voor 93. Perfect geldig, de alea bestaat immers nog, enkel is het risico in tijd beperkt. Meer problemen stelt de hernieuwing. Dan moet de alea immers min of meer gelijk blijven, dus is vereist dat partijen in gelijke gezondheid blijven. Ook is het belangrijk dat de hernieuwing plaatsvindt vooraleer de oorspronkelijke termijn verlopen is. Anders wordt de tontine automatisch omgezet in onverdeeldheid, en de Franse rechtspraak heeft geoordeeld dat het onmogelijk is om een tontine-overeenkomst te sluiten over een goed in onverdeeldheid 94. De meeste rechtsgeleerden die het recht om een tontine-overeenkomst beperkt in de tijd, in de verf wouden zetten, erkennen daarbij ook de mogelijkheid om bij overeenkomsten van onbeperkte duur de uitonverdeeldheidtreding te eisen als er geen kwade trouw in het spel is 95, in weerwil van de cassatierechtspraak. Het tontinebeding dat bij deze overeenkomsten gestipuleerd werd, maakt echter van elke eis tot uitonverdeeldheidtreding een eis te kwader trouw. 89 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT ontine_en%20beding%20van%20aanwas.htm. 91 Gent 18 december 2003, CABG 2006, 6, 2, noot. 92 C. LAMBERT, La protection du partenaire survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec. gén. enr. not. 2000, H. LEMAIRE, Une nouvelle formule : la clause d'accroissement à durée limitée, JCP 1998, 7 en À propos de la clause d'accroissement à durée limitée, JCP 1998, Versailles 4 december 1997, RTD Civ. 1998, artikel , alinea 2 Code Civil. 714 Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

15 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK Bestendigende clausules BEDING VAN ONVERVREEMDBAARHEID - Vaker voorkomend in de Franse rechtspraktijk is echter een beding van onvervreemdbaarheid van de rechten van elk van de partijen, dat in de tontine-overeenkomst wordt ingelast 96. Dit beding is volledig rechtsgeldig, en wordt meestal gesloten om de rechten van de schuldeisers op de desbetreffende goederen te beperken. Wel is vereist dat het in de tijd beperkt is, en dat het steunt op een rechtmatig belang. Alleen is het zo dat zulk beding volledig overbodig is, omdat de onvervreemdbaarheid er van zichzelf is, wat uitzonderlijk is in het Franse recht 97. VERDELING UITGESLOTEN - In België kent men een gelijkaardige clausule, namelijk het beding dat het verbod inhoudt de verdeling te eisen gedurende een bepaalde periode. Die periode mag krachtens artikel 815, tweede lid B.W., indien men de toepasselijkheid van dit artikel toch zou aanvaarden, niet langer zijn dan 5 jaar, maar mag hernieuwd worden 98. Dit beding komt niet in opspraak door het verbod op overeenkomsten betreffende niet-opengevallen nalatenschappen, aangezien het omgekeerde beding juist deze problemen oproept ANDERE OPLOSSINGEN WEDERZIJDS AKKOORD - Niet omdat de relatie van twee partners strandt, dat de verhoudingen in dergelijke mate bekoeld zijn dat ze geen akkoord vinden over de toekomst van het goed in tontine. Het wederzijdse opzeggen van het tontinebeding (of het goed in onderling akkoord verkopen) is natuurlijk probleemloos mogelijk, zowel in België als in Frankrijk (1134, tweede lid B.W. respectievelijk C.C.). Zo is het akkoord beider partijen in Frankrijk ook nodig voor de verkoop van het goed, het afstand doen van de rechten ten voordele van de medecontractant of van een derde en de verdeling van het goed 99. Het beding is ontstaan uit hun akkoord en kan dus ook beëindigd worden met het akkoord van beide partijen. Elke partij moet gewoon afstand doen van de opschortende en ontbindende voorwaarden 100. Bij tontine is in principe ook de tussenkomst van de verkoper nodig. In Frankrijk probeert men afstand te nemen van de betrokkenheid van de 96 B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, 2, J.-F. PILLEBOUT, "Pacte civil de solidarité -Effets. Contrats entre partenaires", Juris Classeur 2000, 8, J.-F. ROMAIN, De quelques questions pratiques en matière de tontine, Divorce 2003, 2, J. HERAIL, "Concubinage-Droits et obligations-commentaires", Juris Classeur 1994, 8, B. PACAUD en F. PUJOL, La clause d acquisition au profit du survivant des acquéreurs et les acquisitions croisées, Rép. Défrenois 1991, Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 715

16 CEDRIC BERCKMANS verkoper in de tontine-overeenkomst tussen partijen 101 : zo heeft men unaniem aangenomen dat de dubbele voorwaarde tussen de kopende partijen gestipuleerd is en de verkoper hierin zich niet kan mengen 102. Het is niet de verkoop die de dubbele voorwaarden doet ontstaan, maar het tontine-beding dat erbij gestipuleerd wordt. SUBSIDIAIR - Indien de verkoper niet wil (of niet kan) tussenkomen of indien er geen overeenstemming is tussen partijen, kan er een beroep gedaan worden op de theorie van het verval van de oorzaak 103, de theorie van het rechtsmisbruik, of tenslotte eventueel nog de imprevisieleer 104. Het is echter moeilijker om voor deze oplossingen de kostprijs en de uitslag te voorspellen, vandaar dat men beter in clausules die het beding beperken in de tijd, voorziet Imprevisieleer WIJZIGING DER OMSTANDIGHEDEN - Volgens de leer van imprevisie kan een einde gemaakt worden aan de overeenkomst als er zich plots totaal andere omstandigheden ( rebus sic stantibus ) voordoen (bijvoorbeeld een relatiebreuk of echtscheiding). De meerderheidsopvatting heeft deze theorie echter niet aanvaard in het Belgische recht, en in Frankrijk heeft ze evenmin rechtsingang gevonden Rechtsmisbruik VOLHARDING ZONDER VOORDEEL - De theorie van rechtsmisbruik gaat ervan uit dat de weigering van een partij het beding te beëindigen na het stuklopen van de relatie rechtsmisbruik is als hij hier geen overtuigend voordeel uithaalt. Zijn voordeel zou liggen in het nadeel dat de andere partij lijdt, wat niet aanvaard kan worden. Deze redenering is echter voorbestemd te mislukken als de partij die weigert een einde te stellen aan het beding, kan aantonen dat hij een kans maakt om het goed volledig in eigendom te verwerven (met andere woorden, een kans maakt de andere te overleven). Nochtans werd recent geoordeeld dat het nastreven van de uitvoering door de medecontractant van een wederkerige overeenkomst die wegens gewijzigde omstandigheden zijn bestaansreden en derhalve zijn oorzaak heeft verloren, 101 B.-H. DUMORTIER, Clause d'accroissement ou de tontine insérée dans une acquisition en commun, Juris Classeur 2006, J. MAZEAUD, Les clauses d'accroissement ou de réversion et la jurisprudence de la Cour de cassation,rép. Defrénois 1961, 28080, Rb. Brussel 18 april 2005, RABG, 2006, 6, 54, noot anwas.htm 105 Gent 16 december 2004, T. Not. 2006, afl. 3, 126, noot F. BOUCKAERT. 106 Antwerpen 24 december 2003, RABG 2006, 6, 40, noot. 716 Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4

17 EENZIJDIGE BEËINDIGING VAN HET TONTINE-BEDING IN BELGIË EN FRANKRIJK beschouwd moet worden als rechtsmisbruik in de zin van art. 1134, laatste lid B.W Verval van de oorzaak VERZORGINGSGEDACHTE - De theorie van het verval van de oorzaak gaat uit van de enerzijds burgerrechtelijke (aan de langstlevende zoveel mogelijk garanties geven en hem minstens het genot van het goed tot aan het overlijden van diens partner verzekeren) en anderzijds fiscaalrechtelijke (de langstlevende zo goed mogelijke fiscale omstandigheden verzekeren bij het overlijden) verzorgingsgedachte 108 : het beding is gesloten om de ene partner te begunstigen bij overlijden van de ander en vice versa, of de ander toe te laten in het onroerend goed te verblijven 109. Als ze geen levenspartners meer zijn, vervalt de oorzaak en dus ook het beding. Dan ontstaat er een gewone onverdeeldheid, waarin 815 B.W. gebruikt zal worden om de verdeling te vorderen. Als de rechtbank tussenkomt, zal die meestal een notaris aanstellen en gelasten met de vereffening en verdeling, en zal deze tevens uitspraak moeten doen over de gevorderde gebruiksvergoeding 110. BEDISCUSSIEERD - De mogelijkheid van verval van oorzaak 111 werd al aanvaard 112 maar meestal verworpen 113, de meningen hieromtrent bij de rechtspraak blijven voorlopig nog verdeeld 114. Hoewel het verval door de wetgever niet werd weerhouden als algemene rechtsgrond voor het tenietgaan van rechtshandelingen wordt dit meer en meer ingeroepen 115. PRO - Als men de theorie niet aanvaardt, bestaat het risico dat de tontine kunstmatig in stand wordt gehouden, waardoor ze alle voeling met de realiteit verliest 116. Daarom is het verval een menselijke en billijke oplossing indien de tweedracht tussen de voormalige partners hen zover drijft dat een partij de andere een een hak wil zetten door het beding te bestendigen 117. Vrijwillige onverdeeldheid, wat een tontine-overeenkomst in principe is (in tegenstelling 107 Gent 24 maart 2005, T. Not. 2005, Rb Brussel 14 juni 2004, CABG 2006, Rb. Brussel 12 september 1997, J.L.M.B. 1999, Rb. Brussel 18 april 2005, RABG, 2006, 6, 54, noot. 111 L. BARNICH, Les clauses d accroissement en usage sont-elles à l arbri de tout soupçon?, Rev. not. b. 2003, Cass. 13 maart 1981, R.W , Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006, 6, 29, noot; Antwerpen 28 juni 2002, RABG 2006, 6, 36, noot; Antwerpen 24 december 2003, RABG 2006, 6, 40, noot, Brussel 18 oktober 2006, J.T. 2006, afl. 6247, noot D. STERCKX 114 Gent 24 maart 2005, T.Not. 2005,403; Rb. Gent 20 september 2003, T.Not. 2005,409; Brugge 16 januari 2004, T. Not. 2005,415 en Antwerpen 24 december 2003, CABG 2006, P. FORIERS, La caducité revisitée - à propos de l arrêt de cassation du 21 janvier 2000, J.T. 2000, 676; J.-F. ROMAIN, De quelques questions pratiques en matière de tontine, Divorce 2003, 2, Rb Brussel 14 juni 2004, CABG 2006, Antwerpen 28 juni 2002, RABG 2006, 6, 36, noot. Jura falconis Jg. 46, , nummer 4 717

18 CEDRIC BERCKMANS tot in Frankrijk, waar traditioneel werd volgehouden dat het om gedwongen onverdeeldheid ging 118 ), kan slechts in drie gevallen beëindigd worden: omdat het nagestreefde doel is bereikt, omdat datzelfde doel niet meer mogelijk of realiseerbaar is, of ten slotte door wederzijds akkoord. Aangezien het doel nagestreefd door de tontine is het goed samen te kunnen beheren tijdens het samenleven en elkaar de rechten te garanderen na overlijden van één van de partners, is de tweede van bovenvermelde mogelijkheden van beëindiging vervuld bij het einde van een affectieve relatie 119. CONTRA - Tegenargumenten zijn dat er dan eenzijdig afbreuk wordt gedaan aan een notariële akte en dat er geen onverdeeldheid is maar mede-eigendom. Ook wordt er soms nog traditioneel voorrang gegeven aan artikel 1134 B.W., dat bepaalt dat wederzijdse toestemming nodig is voor de herroeping. Vaak worden ook clausules gebruikt die het verval van het beding van aanwas koppelen aan een ontbindende voorwaarde waarbij de samenwoonst als determinerende beweegreden van het beding van aanwas wordt vermeld. Ook kan niet worden bewezen dat de beëindiging van het samenleven veroorzaakt is door degene die voordeel geniet van de aanwas, aangezien men dit niet kan weten tot het overlijden van één van de partners 120. Hieraan kan verholpen worden door deze band met de oorzaak uitdrukkelijk te stipuleren als voorwaarde. Ten slotte blijft de leer van het verval van oorzaak beperkt tot overeenkomsten om niet, een kwalificatie die men kost wat kost wil vermijden voor tontine-bedingen. OORZAAK ALS VOORWAARDE - Sommige notarissen verkiezen zo te stipuleren dat de ontbindende voorwaarde is verbonden aan de oorzaak van de aangegane verbintenis of dat de overeenkomst van rechtswege vervalt (waarna de onverdeeldheid gevorderd kan worden) na de vaststelling dat de partners al een bepaalde tijd niet meer samenwonen 121. In feite komt het resultaat op hetzelfde neer als een uitstapregeling, maar dan onder een andere gedaante. Ook deze clausules blijven echter risico s inhouden en men kan zich de vraag blijven stellen of zij niet als verboden erfovereenkomst gekwalificeerd zullen worden door de rechtbank. Notaris Taymans formuleerde enkele punten van kritiek op dit soort clausules 122. Ten eerste is het misschien wel zo dat onder andere het samenleven aan de oorsprong ligt van de gezamenlijke aankoop met beding van tontine, maar het samenleven kan niet zelf de oorzaak zijn aangezien het beding precies de 118 Supra. 119 Rb. Bruss. 12 september 1997, J.L.M.B. 1999, P. DELNOY, Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van de oorzaak - tweede bedrijf, Not. Fisc. M. 2000, 7, Rb. Brussel 18 april 2005, RABG, 2006, 6, 54, noot. 122 J.-F. TAYMANS, La convention notariée de vie commune, Le couple non maré à la lumière de la cohabitation légale, 2000, afl. 103, Jura Falconis Jg. 46, , nummer 4