Artikel 3:305a lid 3 BW. Een noodzakelijk kwaad of een overbodige zekerheid?

Transcriptie

1 Artikel 3:305a lid 3 BW. Een noodzakelijk kwaad of een overbodige zekerheid? Naam: M.W.F. Bosters LLB ANR: S Begeleider: mr. C.J.M. van Doorn Tweede lezer: prof. mr. I.N. Tzankova Datum verdediging: 27 november 2008

2 Voorwoord Toegang tot het recht bij massaschade, collectieve schikking in plaats van collectieve actie, Des, Dexia en Shell. Dit waren slechts enkele onderwerpen en stellingen die tijdens het congres Access to Justice in European Mass Disputes op 3 oktober jl. zijn besproken. Dit waren tevens de onderwerpen die mij tijdens het lezen van literatuur er toe hebben gezet om over dit onderwerp een scriptie te schrijven. Waarom heeft de Nederlandse wetgever de collectieve schikking als uitgangspunt genomen en hoe is dit in de wet neergelegd? Zeker met de laatste reeks aan massaschadezaken (Vie d Or, Vedior, de woekerpolissen en nu ook Fortis) leek mij een onderzoek naar deze materie erg interessant. Voor u ligt een analyse van de huidige afwikkelingsvormen bij massaschade in Nederland. Met deze analyse hoop ik een hernieuwde blik op deze materie te geven. Zoals vrijwel iedere student tijdens zijn of haar studieafronding beseft, doe ook ik mijzelf te veel eer aan als ik zeg dat ik de afronding van mijn studie volledig aan mijzelf te danken heb. Vanzelfsprekend wil ik daarom ook enkele personen bij dezen bedanken voor hun steun en advies. Allereerst wil ik daarom ook mijn ouders bedanken voor de financiële middelen die voor deze studie nodig waren, alsmede voor de vele uren waarin ik mijn gedachten over de verschillende studieonderdelen kon spuien. Graag zou ik ook bij dezen Ellen willen bedanken, die keer op keer het geduld opbracht om mijn vele studiegerelateerde beslommeringen en gedachtes aan te zien en aan te horen. Als laatste zou ik nog graag mevrouw mr. Van Doorn willen bedanken voor haar fantastische begeleiding bij de totstandkoming van deze scriptie. De verschillende besprekingen vond ik erg interessant en behulpzaam en zij brachten mij toch weer op nieuwe ideeën om mijn scriptie uiteindelijk af te ronden. Het eindresultaat ligt voor u en het rest mij alleen nog u veel leesplezier te wensen. Vriendelijke groet, Thijs Bosters I

3 Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave I II 1 De wereld van massaclaims Ontwikkeling Over massaschade en massaclaims Schikken of procederen? 3 2 Hoe te handelen in geval van massaschade Inleiding De collectieve actie op grond van art. 3:305a BW Totstandkoming van de collectieve actie Wie? Wat? Wanneer? Hoe? Alternatieven Toelichting Cessie ter incasso Volmacht of lastgeving Het proefproces Collectieve schikking Totstandkoming van de collectieve schikking De onderdelen van de WCAM De overeenkomst De verbindendverklaring De opt-out mogelijkheid De uiteindelijke uitbetaling van de schikking De rol van de collectieve actie en haar alternatieven binnen de WCAM Biedt een ander rechtsstelsel nog een mogelijke oplossing? Inleiding De class action Invloed van de class action op de afwikkeling van massaschade in Nederland Erkenning en rechtskracht Bewijskracht bij de Nederlandse afwikkeling 24 II

4 2.6 Resumé 25 3 Reikwijdte van art. 3:305a lid 3 - verbod of geen verbod? Inleiding Collectieve actie mogelijkheid Vorderen van schadevergoeding te voldoen in geld De verklaring voor recht Schadevergoeding in natura Onverschuldigde betaling Alternatieven Vertegenwoordigingsalternatieven Proefproces Collectieve schikking De rol van de collectieve actie en haar alternatieven binnen de WCAM De invloed van de beperking van lid 3 op de schikkingsovereenkomst Internationale mogelijkheden Erkenning Bewijskracht Resumé 38 4 De beperking van art. 3:305a lid 3 BW als boosdoener. Of toch niet? Inleiding De gevolgen van het schrappen van lid Individuele omstandigheden binnen de collectieve actie Inleiding Specifieke onderdelen binnen de collectieve actie Te beschermen gelijksoortige belangen en de te gebruiken rechtsvorderingen Vorming van subgroepen Ontbreken van procedurele middelen Nieuw uitgangspunt en de afwikkeling van massaschade, een terugblik 48 5 In hoeverre beïnvloedt de beperking van lid 3 de afwikkeling van massaschade? Inleiding Afwikkelingsvormen van massaschadezaken en de invloed van lid Mate van invloed die aan de beperking is te wijten Conclusie 59 Literatuur- en jurisprudentielijst 62 III

5 1 De wereld van massaclaims 1.1 Ontwikkeling Bij het horen van de begrippen massaschade of massaclaims zullen velen denken aan grote rampen met veel schade als gevolg, of aan Amerikaanse toestanden met buiten proportioneel hoge vorderingen. Nederland heeft de laatste jaren steeds vaker met deze begrippen te maken. Hiermee doel ik niet op de recente rampen, zoals de ramp in Enschede en Volendam, met de feitelijke massaschade als gevolg, maar op de juridische ontwikkeling omtrent de remedies bij massaschade. Na de invoering van het Nieuwe Burgerlijke Wetboek, is in juli 1994 de mogelijkheid van de collectieve actie als remedie voor massaschade aan de wetgeving toegevoegd. 1 In 2005 is hier nog de optie van de collectieve schikking en de algemeen verbindend verklaring daarvan bijgekomen. 2 De Nederlandse wet bood vóór deze wetswijzigingen geen toegankelijke manier om grote schadegevallen af te wikkelen. De voornaamste illustratie van dit probleem, welke ook tot de wet collectieve afwikkeling van massaschade heeft geleid, is de DES-zaak. In deze bekende zaak, die al eerder voor een andere ontwikkeling in het recht heeft gezorgd 3, wilden de gelaedeerden financieel gecompenseerd worden. Omdat er zoveel slachtoffers waren, was het onbillijk, zowel qua kosten voor de verschillende partijen als voor de belasting van het gerechtelijk systeem, om deze zaken individueel af te wikkelen. De slachtoffers traden dan ook als collectief op tegen de fabrikanten van het middel. Zoals uit mijn scriptie zal blijken, was dit via de collectieve actie slechts beperkt mogelijk. Vanuit dit probleem ontstond de collectieve schikking als extra afwikkelingsmethode bij massaschade. Deze remedies lenen zich echter niet alleen voor de afwikkeling van zaken waarin personen- of zaakschade het geschilpunt is. Met de collectieve schikking in de Dexia-zaak 4, is een begin gemaakt om vele zuivere vermogensschadegevallen af te wikkelen. Na Dexia volgden het boekhoudschandaal bij Shell en de Vie d Or 5 zaak als collectieve schikking. 1 Kamerstukken TK , Invoering van onder andere art. 3:305a BW, Stb. 1994, 391, laatst gewijzigd in Stb. 2000, Kamerstukken TK , Invoering Wet collectieve afwikkeling massaschade, Stb. 2005, Ontwikkeling omtrent de causaliteitsonzekerheid van de verschillende fabrikanten van DES en de daaruit volgende regel van de alternatieve causaliteit. Zie hiervoor: HR 9 oktober 1992, NJ 1994, Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJF 2007, 266. Zie ook C.J.M. van Doorn, De tweede WCAMbeschikking is een feit, AV&S 2007/16, p Zie voor de reeds gevoerde procedures HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, De WCAMprocedure is reeds aanhangig. Zie voor meer informatie 1

6 1.2 Over massaschade en massaclaims Wat houden de begrippen massaschade en massaclaims nu precies in? Bij het gebruik van de hiervoor genoemde wettelijke mogelijkheden is het natuurlijk van belang te weten waarin massaschade zich differentieert van reguliere schade en hoe benadeelden een passende vergoeding kunnen vorderen. Ofwel wanneer is een claim nu specifiek een massaclaim? Bij de vraag naar de definitie van massaschade lonkt de gedachte naar een kwantitatief criterium welke het onderscheid tussen reguliere schade en massaschade moet aangeven. Men kan stellen dat wanneer veel mensen schade hebben geleden sprake is van massaschade en wanneer deze groep mensen hun schade op de veroorzaker wil verhalen sprake is van een massaclaim. Uit de literatuur blijkt echter dat een dergelijk kwantitatief criterium voor massaschade, in de juridische zin van het woord, slechts een indicatie kan vormen voor een mogelijk massaschadegeval. 6 Hoewel een kwantitatief criterium kan aangeven of er sprake is van feitelijke massaschade, hoeft bijvoorbeeld het uiteindelijke aantal slachtoffers niet bepalend te zijn voor de vraag of er sprake is van juridische massaschade. Of er uiteindelijk een massaclaim uit de geleden schade kan volgen staat namelijk los van dit kwantitatief criterium. De mogelijkheid tot het instellen van een massaclaim wordt vaak, na een kosten-baten analyse, aan de hand van de opportuniteit van het instellen van een collectieve vordering bepaald. 7 Wanneer het niet opportuun is om individueel de geleden schade op de veroorzaker te verhalen kan het hierbij nog wel opportuun zijn om dit collectief met mede slachtoffers te doen (de zogenaamde strooischade). 8 Ter illustratie, wanneer 20 mensen gezamenlijk door een bepaalde oorzaak zaakschade oplopen, hoeft men nog niet van massaschade te spreken. Relatief gezien is een groep van 20 gelaedeerden namelijk niet erg groot. Indien uit een kosten-baten analyse volgt dat een individuele actie niet veel oplevert, maar een collectieve actie wel (bundeling van krachten en kosten), kan dit feitelijke niet-massaschade geval wel tot een mogelijke massaclaim leiden. Bij het voorbeeld waarin mensen geringe en te verwaarlozen zuivere vermogensschade oplopen kan wel gesproken worden van feitelijke massaschade (als puur op het kwantitatieve criterium van slachtoffers wordt beoordeeld), terwijl uit de kosten-baten analyse wellicht een massaclaim niet kansrijk lijkt (indien iedereen enkele euro s schade heeft opgelopen, welke gezamenlijk de kosten voor een procedure niet kunnen dekken). 6 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p Waarbij moet worden opgemerkt dat een massaclaim slechts mogelijk is wanneer de geleden schade ook individueel vergoed kan worden. De vereisten voor aansprakelijkheid zijn bij een massaclaim namelijk hetzelfde (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade en causaal verband). 8 Zie bijvoorbeeld de situatie bij strooischade. Zie voor meer informatie over deze specifieke vorm van massaschade I.N. Tzankova, Strooischade: een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag: SDU Uitgevers

7 In mijn scriptie acht ik een massaclaim mogelijk in de situatie waarin het mogelijk en opportuun is om zowel individueel als collectief de geleden schade te verhalen (de zogenaamde substantiële massaschade), maar gelaedeerden er ook voor kiezen om gezamenlijk op te treden. Van deze vorm van massaschade ga ik uit omdat hierbij de gelaedeerden in hun geleden schade gecompenseerd willen worden. Bij bijvoorbeeld strooischade kan voordeelontneming of normhandhaving nogal eens centraal staan. 9 Hier ga ik dus niet van uit. 10 De definitie van massaschade zal ik invullen aan de hand van het begrip massaclaim. De mogelijkheid tot het instellen van een zogenaamde massaclaim geeft namelijk automatisch aan dat sprake is van massaschade in de juridische zin van het woord. 11 Zoals hierna zal blijken, zijn er meerdere manieren om collectief massaschade af te wikkelen. Onder een massaclaim versta ik hierbij elke remedie waarmee massaschade collectief wordt afgewikkeld. 1.3 Schikken of procederen? De Nederlandse wetgever heeft, ingeval van massaschade, schikken als norm genomen om de geleden schade te compenseren. Partijen moeten dus in overleg met elkaar tot een compromis komen om de slachtoffers in hun schade te voldoen. Sterker nog, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, is het collectief vorderen van een schadevergoeding te voldoen in geld op grond van art. 3:305a lid 3 BW niet eens mogelijk. Het is deze beperking die ik verder wil gaan onderzoeken. Bij een reguliere schadezaak, waarbij een individuele gelaedeerde een vordering instelt, wordt weliswaar getracht partijen tevens tot een compromis te bewegen. Een vordering tot schadevergoeding is echter nog altijd een mogelijkheid die (de totstandkoming van) dit compromis beïnvloedt. Wat zijn nu de gevolgen van de hierboven genoemde beperking op de afwikkeling van massaschade? Is het een beperking zonder uitzonderingen? Zijn de gevolgen van deze beperking ook alleen aan deze beperking te herleiden? Deze problematiek bracht mij tot de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre beïnvloedt art. 3:305a lid 3 BW de afwikkeling van een massaschadezaak in Nederland? Bij deze onderzoeksvraag heb ik als uitgangspunt de positie van de Nederlandse gelaedeerden genomen. Hoe buitenlandse partijen gebruik kunnen maken van het Nederlandse recht of hoe specifiek in de wet genoemde organisaties met een dergelijk geval kunnen omgaan, zal ik dus niet behandelen Tzankova 2007, p Zie voor meer informatie over dit onderwerp Tzankova Als ik in het vervolg over massaschade spreek, bedoel ik daarmee juridische massaschade. 12 Zie hiervoor art. 3:305b en c BW. 3

8 Om bovenstaande vraag te beantwoorden ga ik in mijn tweede hoofdstuk eerst de mogelijkheden tot het afwikkelen van een massaschadegeval uiteenzetten. Bij enkele lopende massaschadezaken in Nederland wordt ook, vanwege bijvoorbeeld de bedrijfsactiviteiten buiten Nederland, in het buitenland geprocedeerd (zie bijvoorbeeld bij de Shell-zaak). Omdat hierdoor mogelijk een buitenlandse rechter eerder een uitspraak over een massaschadegeval zal doen, zal ik de invloed van een Amerikaanse massaclaim uitspraak op de afwikkeling van een massaschadezaak in Nederland kort behandelen. In Amerika is er namelijk geen collectief schadevergoedingsverbod. Na de bespreking van de verschillende afwikkelingsmethoden, licht ik in hoofdstuk drie de gevolgen van art. 3:305a lid 3 BW bij de afwikkeling van een massaschadezaak toe. Wat voor invloed heeft dit artikel op de collectieve actie en wat zijn de gevolgen van dit artikel voor de afwikkeling van massaschade volgens het schikkingsprincipe? Nu in de voorgaande hoofdstukken uiteen is gezet wat de mogelijkheden zijn om als gelaedeerde de geleden schade te compenseren en wat de rol van het collectieve vorderingsverbod voor schadevergoeding is bij de afwikkeling van een massaschadegeval, ga ik in mijn vierde hoofdstuk in op de vraag in hoeverre de uiteengezette invloed van de beperking ook daadwerkelijk aan deze beperking is te wijten. Met het oog op het verbeteren van de afwikkeling van een massaschadezaak in Nederland, is een inzicht in deze beperking van essentieel belang. Door te kijken naar de gevolgen van het schrappen van de beperking en van onderdelen van de collectieve actie, probeer ik erachter te komen aan welk onderdeel van de beperking de invloed op de afwikkeling van massaschade is toe te rekenen. In mijn vijfde en laatste hoofdstuk zal ik trachten een antwoord op mijn onderzoeksvraag te geven. 4

9 2 Hoe te handelen in geval van massaschade 2.1 Inleiding Zoals ik in mijn eerste hoofdstuk al heb aangegeven, biedt de Nederlandse wetgever in ieder geval de collectieve actie en de algemeen verbindend verklaarde schikking aan als mogelijkheid om een massaschadegeval af te wikkelen. Hoewel dit de enige expliciete collectieve afwikkelingsmethoden zijn die in de wet ook als zodanig worden genoemd, zijn het niet de enige afwikkelingsvormen die een benadeelde tot zijn of haar beschikking heeft. In dit hoofdstuk tracht ik een overzicht te geven van de verschillende afwikkelingsvormen. Allereerst behandel ik de collectieve actie op grond van art. 3:305a BW. Met de komst van dit artikel is namelijk ook de spil van mijn scriptie, de beperking welke het collectief vorderen van een schadevergoeding te voldoen in geld niet mogelijk maakt, in werking getreden. Naast de algemene regeling is er ook een vergelijkbare mogelijkheid voor specifieke organisaties neergelegd in art. 3:305b, 3:305c en 3:305d BW. Omdat ik bij de afwikkeling van massaschade uitga van de positie van de Nederlandse particuliere gelaedeerden en de mogelijkheden die direct tot hun beschikking staan, zal ik niet op deze specifieke bepalingen ingaan. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting een reeks alternatieven op de collectieve actie aangestipt. 13 Het gaat hier om de cessie ter incasso, de volmachtverlening en de lastgeving. Deze veelzijdige rechtsmiddelen spelen ook in de wereld van massaschade een onmisbare rol en ik zal ze daarom ook nader bespreken. Tevens zal ik de invloed van een zogenaamd proefproces behandelen. Na deze alternatieven, zal ik mij richten op de collectieve schikking volgens de WCAM, waarna ik zal eindigen met de mogelijkheden die het niet-nederlandse recht voor Nederlandse slachtoffers van massaschade biedt. Hierbij gaat het mij met name om de invloed die een uitspraak in een Amerikaanse class action op de afwikkeling van een massaschadegeval in Nederland kan hebben. 2.2 De collectieve actie op grond van art. 3:305a BW Totstandkoming van de collectieve actie Sinds 1994 biedt de wet de mogelijkheid voor stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid om rechtsvorderingen in te stellen die strekken tot de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten ook behartigt. Vóór de inwerkingtreding van dit wetsartikel bestonden er al wel vergelijkbare mogelijkheden om op een dergelijke manier een procedure te starten. Op meerdere terreinen van het recht (bijvoorbeeld bij algemene voorwaarden, misleidende reclame, auteursrecht en de gelijke 13 Kamerstukken TK , nr. 3, p.30. 5

10 behandeling) is in verschillende wetten aan bepaalde belangenorganisaties de bevoegdheid toegekend om in specifieke gevallen een rechtsvordering in te stellen. 14 Ook in de rechtspraak is, in het bijzonder door de Hoge Raad, op meerdere terreinen van het recht aan belangenorganisaties een dergelijke bevoegdheid toegekend. Men denke hier aan onder andere milieuverenigingen die een vordering instellen die met name vanwege hun milieubehartigende statutaire doelomschrijving door de Hoge Raad is toegestaan (de algemeen belangactie). De wetgever had voor de inwerkingtreding van de collectieve actieregeling als uitgangspunt dat er per wetsvoorstel of wetswijziging gekeken werd naar de wenselijkheid van een actiebevoegdheid voor belangenorganisaties. Door deze aanpak bestond er onduidelijkheid over de vraag of de rechter, en met name de Hoge Raad, het collectief actierecht in zijn algemeenheid aanvaardde. 15 Hoewel deze benaderingswijze in 1985 nog door het kabinet werd onderschreven 16, kwam de Minster later tot het inzicht dat deze methode, waarbij bepaalde uitdrukkelijk genoemde rechtsgebieden alleen deze mogelijkheid hebben, niet langer gerechtvaardigd was. Beweegredenen tot dit gewijzigde inzicht zijn onder andere een effectievere en efficiëntere rechtsbescherming die de bundeling van krachten teweeg zou brengen. Door onder andere de criteria die uit de eerder genoemde wetgeving en jurisprudentie volgden, namelijk rechtspersoonlijkheid, statutaire bevoegdheid en gelijksoortige belangen, te combineren, werd artikel 3:305a BW gevormd. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt: Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Hoe kunnen Nederlandse slachtoffers van een massaschadegeval nu middels art. 3:305a BW de geleden schade vergoed krijgen? Met andere woorden, wie kunnen er nu een beroep op dit artikel doen, wat kunnen zij hiermee doen, in welke situaties (of wanneer), en op welke manier (hoe) kunnen zij deze mogelijkheid benutten om een massaschadegeval af te wikkelen? Wie? Zoals in art. 3:305a lid 1 BW is weergegeven, kunnen stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid een vordering instellen. Bij een vereniging moeten daarom de statuten zijn 14 Kamerstukken TK , nr. 3, p P.N. van Regteren Altena e.a., Collectieve actie en collectieve afwikkeling, samen uit samen thuis?, AA, nr. 4, 2005, p Dit is in het kader van het interdepartementale rapport Dereguleringsinvloeden op het consumentenbeleid gedaan. Zie noot 13, p

11 opgenomen in een notariële akte (art. 2:30 lid 1 BW). 17 De Memorie van Toelichting spreekt, in tegenstelling tot het voorontwerp van deze wetswijziging, niet over stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, omdat de rechtspraak dit ook niet als vereiste hanteerde en omdat personen die ad hoc voor de afwikkeling van een massaschadegeval een vereniging oprichten niet het recht op collectieve actie moet worden onthouden. Dit soort organisaties deponeert haar statuten, gezien de aard van het geval, doorgaans niet meteen in een register. Uiteindelijk is de volledige rechtsbevoegdheid toch een vereiste geworden. 18 Gedachte hierachter was dat de ontvankelijkheidsvraag hiermee werd vereenvoudigd en de rechtszekerheid in sterke mate werd gediend. Immers, alleen bij verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid is gewaarborgd dat de bestuurders bekend zijn. In het geval van het verhalen van de proceskosten is dat van groot belang. 19 Bovendien is de eis van volledige rechtsbevoegdheid in de praktijk niet bezwaarlijk en voorkomt deze, zoals dit ook bij de stichting in beperkte mate is, dat er op ad hoc basis allerlei verenigingen met geringe belangen worden opgericht om bepaalde procedures te voeren, aldus de toelichting bij het desbetreffende amendement. 20 Hier wordt dus specifiek een belangenorganisatie met geringe belangen bedoeld. Het moge duidelijk zijn dat bijvoorbeeld de Stichting Leaseverlies in de Dexia-zaak geen geringe belangen vertegenwoordigde Wat? De hiervoor genoemde rechtspersonen kunnen een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Dit in tegenstelling tot de voor deze wetswijziging aanwezige mogelijkheid voor deze organisaties om voor belangen op te komen die haar persoon zelf aangaan (vordering tot nakoming van een overeenkomst die een stichting zelf heeft gesloten met een bepaalde partij). 22 In een groepsactie kunnen slechts die aspecten aan de orde komen die kunnen worden beoordeeld zonder naar de individuele omstandigheden van het geval te kijken. De wetgever heeft ervoor gekozen om dit als vereiste in de wet neer te leggen, omdat indien er naar de individuele omstandigheden van het geval gekeken moet worden, het voordeel van een effectieve afwikkeling van een dergelijke procedure wordt weggenomen. De rechtbank Haarlem heeft dit als volgt gedefinieerd: Bundeling van belangen in een collectieve actie is alleen mogelijk indien bij de beoordeling van de vordering 17 Van Regteren Altena e.a. 2005, p Kamerstukken TK , nr Denk bijvoorbeeld aan een geval waarbij bestuurdersaansprakelijkheid geen soelaas biedt, omdat de bestuurders niet bekend zijn. 20 Zie noot Terugkoppelend naar de in hoofdstuk 1 gegeven definitie van juridische massaschade, zouden de gezamenlijke geringe belangen van gelaedeerden ook geen mogelijke massaclaim opleveren. Zie hiervoor hoofdstuk 1 voor de definitie. 22 Zie art. 2:46 BW. 7

12 zodanig geabstraheerd kan worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat het niet noodzakelijk is om voor de beoordeling van de vordering de individuen zelf bij de procedure te betrekken. 23 In tegenstelling tot de beperking die is opgelegd aan de belangenorganisaties die deze vordering mogen instellen (vereniging met volledige rechtsbevoegdheid), heeft de wetgever ervoor gekozen om, behoudens het een vordering tot schadevergoeding te voldoen in geld betreft, het een dergelijke organisatie toe te staan iedere vordering in te stellen. Of in een concrete situatie een collectieve actie mogelijk en wenselijk is, is niet afhankelijk van de grondslag van de vordering die een organisatie wenst in stellen, maar van de vraag of de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen. Met deze gedachte kwam de wetgever tot de conclusie dat er geen goede gronden waren om het vorderingsrecht te beperken tot enkele met name genoemde vorderingen. 24 Specifiek in te stellen collectieve vorderingen ter afwikkeling van juridische massaschade zal ik in paragraaf behandelen Wanneer? Bovengenoemde rechtspersonen kunnen alleen een rechtsvordering instellen wanneer zij de belangen van die andere personen ingevolge hun statuten ook daadwerkelijk behartigen. Naast de eis dat de statuten dus ook moeten zijn gedeponeerd (volledige rechtsbevoegdheid), moet zij ook een bij de belangen van anderen passende (doel)omschrijving hebben, wil die organisatie een rechtsvordering in kunnen stellen (dit uitgangspunt hanteerde ook de Hoge Raad vóór de inwerkingtreding van voornoemde wet). Deze doelomschrijving moet in overeenstemming zijn met de bescherming van deze belangen. Hiernaast moet uit de statuten blijken welke belangen de organisatie zich precies heeft aangetrokken. Voor alleen deze belangen kan zij namelijk in rechte optreden. Als laatste moet de organisatie de genoemde belangen ook feitelijk behartigen. Hierbij komt lid 2 van artikel 3:305a BW kijken. De enkele vermelding van het belang in de statuten is namelijk niet voldoende. Lid 2 geeft een voorbeeld waardoor een organisatie ook feitelijk de belangen van andere moet behartigen, namelijk door in overleg te treden met degene tegen wie mogelijk een vordering wordt ingesteld. 25 Indien niet aan bovenstaand vereiste is voldaan, wordt de organisatie niet-ontvankelijk verklaard, al wordt dit vereiste door de praktijk doorgaans niet als een enorm grote drempel gezien. 26 Naast bovenstaande criteria, vermeld ik nogmaals dat de te behartigen belangen zich ook voor bundeling moeten lenen. Slechts gelijksoortige belangen kunnen middels deze mogelijkheid worden behartigd. 23 Rechtbank Haarlem, 5 februari 2002, JOR 2002, 102. Zie ook HR 23 december 2005, NJ 2006, Zie noot 13, p Zie noot 13, p R.S. Meijer, Massaschade, AA, nr. 10, 2007, p

13 2.2.5 Hoe? Hoe kunnen voornoemde organisaties nu middels de bevoegdheid die zij via art. 3:305a BW hebben een massaschadegeval afwikkelen? Hier is in de literatuur nogal wat discussie over. Er van uitgaande dat de groep gelaedeerden in hun schade financieel gecompenseerd wil worden, stuit men op een probleem. Een gezamenlijke vordering van schadevergoeding te voldoen in geld is in dit geval namelijk niet mogelijk. Lid 3 van artikel 3:305a BW stelt het volgende: Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te geven partij of partijen. Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Het uitgangspunt bij een vordering tot schadevergoeding is dat de daadwerkelijke gelaedeerde zijn geleden (individuele) schade vergoed krijgt. Door iemand anders, in casu de belangenorganisatie, deze vergoeding te laten vorderen, zou dit in strijd zijn met dit uitgangspunt. Deze organisatie zou dan immers de vergoeding krijgen. Nog belangrijker, een dergelijke vordering zou voor juridisch-technische complicaties zorgen. Bij de begroting van de geleden schade moet namelijk gekeken worden naar het daadwerkelijke individuele geval. De invulling van de vereisten van causaal verband, eigen schuld en relativiteit zijn per geval anders (vooral de eerste twee worden in de literatuur als een probleem bestempeld), waardoor het moeilijk is om dit gebundeld te behandelen. Als nu een belangenorganisatie voor een groep gelaedeerden een vergoeding zou vorderen, is het onduidelijk hoe groot deze vergoeding zou moeten bedragen en hoe deze onder de belanghebbenden moet worden verdeeld. De wetgever was van mening dat gelaedeerden genoeg andere mogelijkheden tot hun beschikking hadden om geleden schade vergoed te krijgen en verbood derhalve, met de gedachte dat het alleen maar voor moeilijke technische vraagstukken zou zorgen die een procedure alleen maar zouden vertragen, de collectieve schadevorderingsactie in de vorm van geld. Nu het collectief vorderen van schadevergoeding in de vorm van geld is uitgesloten, rijst de vraag wat art. 3:305a BW in de wereld van massaschade wel te bieden heeft (de verdere complicaties van bovenstaande beperking behandel ik namelijk in hoofdstuk 3 en 4). Een gezamenlijke vordering uit onrechtmatige daad of wanprestatie kan een massaschadezaak nu niet volledig afwikkelen. Zoals ik reeds hiervoor heb geconstateerd, zijn er verder geen beperkingen opgelegd aan het soort rechtsvordering dat kan worden ingesteld. Belangenorganisaties hoeven zich niet te beperken tot een verzoek, een bevel of een verbod. Nakoming van een contractuele verplichting vorderen behoort ook tot de mogelijkheden. 27 Indien het massaschadegeval is veroorzaakt door 27 Zie noot 13, p

14 het niet nakomen van een verbintenis, kan gezamenlijk nakoming hiervan worden gevorderd, waarbij eventuele herstelwerkzaamheden in het verlengde van deze vordering kunnen liggen. De vordering tot ongedaanmaking op grond van de onverschuldigde betaling is ook een mogelijkheid die gelaedeerden als collectief kunnen aanwenden om financieel gecompenseerd te worden. Hierbij valt te denken aan de energierekening die op grote schaal te hoog is gefactureerd. Doordat dit zonder geldige rechtsgrond is gedaan, kunnen de verschillende klanten van een energiebedrijf collectief het teveel betaalde bedrag in het uiterste geval terugvorderen. Omdat de aard van de onverschuldigde betaling, namelijk de ongedaanmaking van de prestatie waarvan de rechtsgrond ontbreekt, anders is dan bij een vordering tot schadevergoeding, is dit rechtsmiddel toegestaan. 28 Een andere vaak toegepaste 29 mogelijkheid die een belangenorganisatie tot haar arsenaal kan rekenen is de verklaring voor recht. Hierbij verzoekt de belangenorganisatie aan de rechter om een declaratoire uitspraak. 30 In deze uitspraak verklaart de rechter dan bijvoorbeeld dat de desbetreffende gedraging onrechtmatig is. Na het verkrijgen van een verklaring voor recht inzake de vaststelling van de onrechtmatigheid 31, kunnen de individuele gelaedeerden vervolgens elk via de rechter hun schade en het daarbij horende causaal verband laten vaststellen, teneinde de geleden schade vergoed te krijgen. Hierdoor wordt het obstakel van de collectieve vordering, namelijk de problemen met de gezamenlijke begroting en verdeling van de schade en de punten van eigen schuld en causaal verband, omzeild. Wat betreft de verklaring voor recht, waarbij de aansprakelijkheid van de veroorzaker wordt vastgesteld, is het een heel ander verhaal. Over dit punt heerst in de literatuur namelijk nog wat onenigheid, 32 vooral na de uitspraak van de Hoge Raad inzake het faillissement van Vie d Or. Vanwege de in dit arrest vastgestelde invloed van de beperking van art. 3:305a lid 3 BW, zal ik deze variant van de verklaring voor recht in hoofdstuk 3 behandelen. Naast de mogelijkheid van een verklaring voor recht, kan de belangenorganisatie ook een schadevergoeding in natura vorderen. Lid 3 heeft het namelijk alleen over een verbod op het collectief vorderen van geld als schadevergoeding. Of een vordering in natura echter ook daadwerkelijke een massaschadegeval kan oplossen is nog maar de vraag. Indien er sprake is 28 Zie noot 13, p. 24 en 25 en Kamerstukken TK , nr. 15. Vgl. Rb. 's-gravenhage 15 februari 1989, Tijdschrift voor Consumentenrecht 1989, p. 76 e.v. en Hof Leeuwarden 22 oktober 1997, NJ 1998, Meijer 2007, p Art. 3:302 BW. 31 Vaststelling van de aanwezigheid van de desbetreffende daad, de onrechtmatigheid daarvan en de toerekenbaarheid. 32 Van Regteren Altena e.a. 2005, p

15 van zuivere vermogensschade, zullen gelaedeerden toch neigen naar een vergoeding in geld. 33 In hoofdstuk 3 zal ik nader op dit punt ingaan. 2.3 Alternatieven Toelichting Bij haar overweging tot het instellen van de beperking op het vorderen van schadevergoeding te voldoen in geld, overwoog de wetgever dat partijen altijd nog de mogelijkheid hebben om middels een constructie van een cessie ter incasso of een volmacht of lastgeving alsnog een massaschadegeval collectief af te wikkelen. 34 Hieronder zal ik deze rechtsvormen kort bespreken. Tevens zal ik ingaan op de mogelijk die een zogenaamd proefproces biedt bij het afwikkelen van een massaschadezaak Cessie ter incasso Cessie in de algemene zin van het woord houdt de overdracht van een vordering in. De cessie ter incasso is hier een bijzondere vorm van. Bij deze rechtsvorm verschaft een derde uitsluitend de bevoegdheid om in eigen naam een vordering ten behoeve van de rechthebbende zowel buiten als in rechte te innen, waarbij de opbrengst, na aftrek van de incassokosten, aan de rechthebbende toekomt. 35 In tegenstelling tot de normale cessie, gaat de daadwerkelijke vordering bij de cessie ter incasso niet over op de derde. De titel voor deze cessie mist namelijk de strekking om ook daadwerkelijk de vordering over te dragen, waardoor er volgens art. 3:84 lid 3 BW ook geen volledige overdracht plaatsvindt. 36 Deze strekking ontbreekt ook in het geval waarbij één persoon (dit kan de reeds genoemde belangenorganisatie zijn, maar dit kan ook een natuurlijk persoon zijn) middels een cessie ter incasso meerdere gelijksoortige vorderingen verschaft, met als doel deze collectief te innen. Met deze omschrijving doel ik op de situatie waarin deze rechtsvorm bij de afwikkeling van een massaschadegeval wordt gebruikt. Individuele benadeelden cederen hun vordering ter incasso aan een belangenorganisatie. Deze tracht de gezamenlijke vorderingen ook daadwerkelijk te innen. Een nadeel van deze cessie is niet alleen dat het een grote administratieve last met zich meebrengt, maar dat in dit geval ook alsnog naar de persoonlijke situatie van de cedent, de persoon die daadwerkelijk de feitelijke schade heeft geleden, moet worden gekeken. De te vorderen schadevergoeding, hangt namelijk nog steeds af van de mate van eigen schuld en causaliteit. Het enige verschil met een eventuele collectieve schadevergoedingsvordering te 33 Zie noot Zie noot W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo, deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p PG Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p e.v. 11

16 voldoen in geld is dat de belangenorganisatie nu niet zelf deze vordering instelt, maar dat de benadeelden deze vordering zelf behouden Volmacht of lastgeving De volmacht (art. 3:60 e.v. BW) of de lastgeving (art. 7:414 e.v. BW) kan op twee manieren als alternatief op de collectieve actie een oplossing bieden. Enerzijds kan gekeken worden naar een volmacht of lastgeving tot het innen van een geldvordering, als de gelaedeerden al een vordering hebben, en anderzijds kan indien de vordering nog een twistpunt is gekeken worden naar een volmacht of lastgeving tot het instellen van een rechtsvordering. 37 Deze rechtsmiddelen hebben een vergelijkbaar resultaat als de cessie ter incasso. Waar de cessie ter incasso een goederenrechtelijk rechtsmiddel is, zijn de volmacht en de lastgeving verbintenisrechtelijke middelen. Bij de volmacht verstrekt de volmachtgever, zoals het woord het al zegt, een volmacht aan de volmachthouder die strekt tot het vertegenwoordigen van de volmachtgever door de volmachthouder in een geding of tot de bevoegdheid van de volmachthouder tot het innen van een bepaald geldbedrag. De houder handelt dus als ware hij de volmachtgever is. Waar bij de volmacht, de volmachthouder de bevoegdheid heeft te handelen namens de volmachtgever, is de lasthebber bij lastgeving verbonden om in opdracht en voor rekening van de lastgever in eigen naam te handelen. Bij lastgeving wordt dus, naast de wijze van handelen (in eigen naam, in tegenstelling tot bij de volmacht), uitgegaan van een meer dwingend karakter. In een massaschadegeval vertaalt dit zich naar de situatie waarbij iedere individuele gelaedeerde aan een belangenorganisatie een volmacht geeft om namens hem te procederen en in rechte op te treden of een overeenkomst tot lastgeving met eenzelfde strekking opstelt. Hierbij zou de belangenorganisatie tevens de mogelijkheid hebben om vorderingen van de gelaedeerden (waarvan de organisatie ook een volmacht of overeenkomst tot lastgeving heeft) in te stellen of te innen. Ook dit geval zorgt echter voor een uitvoerige administratie als ook een confrontatie met de nadelen die de cessie ter incasso met zich meebrengt (individuele factoren die de hoogte van de schadevergoeding beïnvloeden) Het proefproces Zoals ik hierboven heb gesteld, bestaat er nog enige discussie over de mogelijkheid van het collectief vorderen van een verklaring voor recht waarbij de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker wordt vastgesteld. Hierbij zouden alsnog de schade en het causaal verband moeten worden vastgesteld, wat, zoals ik in hoofdstuk 3 zal toelichten, in strijd is met de 37 Kamerstukken TK , nr. 3, p In een gesprek gevoerd met mr. J. Lemstra, advocaat te Den Haag, op 13 juni 2008 kwam de administratieve last van voornoemde rechtsmiddelen ook naar voren als belangrijk nadeel. 12

17 beperking van art. 3:305a lid 3 BW. 39 Bij de bespreking van dit onderwerp, gaf ik al aan dat de verklaring voor recht inzake de vaststelling van de onrechtmatigheid van een massaschadegeval, omdat hier geen schade en causaal verband moet worden vastgesteld, geen discussie opleverde. Hierbij moeten de individuele gelaedeerden dan nog wel achteraf aparte procedures voeren over de te begroten schade. Het probleem bij het vorderen van de verklaring voor recht kan deels worden weggenomen door bij de collectieve vordering van een verklaring voor recht inzake de vaststelling van de onrechtmatigheid van de gedraging van de schadeveroorzaker enkele proefpersonen als medeeiser in de zaak mee te nemen. Tevens zou middels voornoemde alternatieven de belangenorganisatie kunnen optreden namens enkele van de gelaedeerden. Zo zou toch nog duidelijkheid verschaft kunnen worden over de manier waarop de schade moet worden begroot. 40 Deze vraagstukken moeten immers voor de meeprocederende individuen worden beantwoord. Een dergelijke uitspraak bindt dan alleen de belangenorganisatie of de enkele bij de zaak gevoegde gelaedeerde en heeft geen gezag van gewijsde ten opzichte van andere gelaedeerden. Vaak wordt echter verondersteld dat de rechter toch snel ervan uit zal gaan dat de desbetreffende litigieuze gedraging jegens andere individuele belanghebbenden die zelf een vordering tot schadevergoeding in zullen stellen, vergelijkbaar zal zijn. 41 Het proefproces kan dus gebruikt worden om een gedeelte van de problematiek bij de collectieve vordering van de verklaring voor recht in te perken Collectieve schikking Totstandkoming van de collectieve schikking Zoals uit de vorige paragrafen blijkt, zijn de mogelijkheden van art. 3:305a BW en de hierbij aangehaalde alternatieve afwikkelingsvormen beperkt. 43 Vanwege de beperking van art. 3:305a lid 3 BW is er dus geen directe collectieve actie waarbij schadevergoeding kan worden gevorderd 39 Zie hiervoor paragraaf A.R.J. Croiset van Uchelen, Van Corporate litigation naar corporate settlement, het wetsontwerp collectieve afwikkeling massaschade in G. Solinge & M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, Deventer: Kluwer 2004, p Zie ook Tzankova 2007, p. 157 en haar verwijzing naar de manier waarop dit is gebeurd in de Vie d Or zaak (zie noot 5). 41 Zie noot 13, p. 26 en zie ook A.R.J. Croiset van Uchelen, Over het inpolderen van massaschade, Massaclaims, class actions op z n Nederlands, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p Zie voor voorbeelden van een proefproces de volgende modeluitspraken van de Rechtbank Amsterdam in de Dexia-zaak van 24 april 2007: LJN: BA3914, LJN: BA3916, LJN: BA Deze constatering wordt ook door de wetgever gedeeld, zie Kamerstukken TK , nr. 3, p

18 mogelijk. 44 In bijvoorbeeld de Des-zaak zorgde dit er mede voor dat partijen lang aan het procederen waren. Hoewel het in de Des-zaak toch tot een uitspraak heeft geleid, 45 zagen partijen in dat het doorprocederen met de resterende slachtoffers de zaak uiteindelijk ook niet ten goede zou komen. Partijen vonden daarom dat men beter af was door met elkaar te onderhandelen en gezamenlijk naar een oplossing te zoeken. Partijen kwamen uiteindelijk een schikking overeen, waarbij de gelaedeerden wel ervoor moesten zorgen dat alle slachtoffers zich aan deze schikking zouden houden en dat er niet achteraf alsnog een slachtoffer over het geschil zou gaan procederen. Helaas bood de wet geen soelaas voor de wens om de schikking algemeen verbindend te verklaren. Dit is ook het punt waarop de in casu bedoelde wetgeving nieuw is. Partijen hadden namelijk op grond van de contractsvrijheid al de mogelijkheid om een geding middels een collectieve schikking af te wikkelen. Er bestond echter geen mogelijkheid om deze schikking ook voor de niet bij deze overeenkomst aanwezige partijen te laten gelden. Omdat de wetgever in deze wens een maatschappelijke behoefte zag, wilde hij niet overgaan tot gelegenheidswetgeving. Een algemeen wettelijk kader, naar voorbeeld en naar aanleiding van de Des-zaak, zou de mogelijkheid moeten bieden om overeenkomsten tussen partijen, die strekken tot de afwikkeling van een massaschadegeval, verbindend te verklaren. 46 Het uitgangspunt bij de in deze nieuwe wet bedoelde overeenkomsten is niet dat iedereen zijn of haar geleden schade vergoed krijgt, maar dat deze slachtoffers in categorieën worden ingedeeld die corresponderen met de mate van schade. Iedere categorie wijst dan een schadevergoeding toe die het meest past bij de mensen die tot deze groep horen (het zogenaamde damage scheduling ). Deze collectieve aanpak van een massaschadegeval zou vele voordelen met zich mee moeten brengen. Niet alleen voor bedrijven, die veel kosten zouden hebben als elk slachtoffer een aparte procedure zou starten, maar ook voor de gelaedeerden zelf. Deze zijn immers niet belast met een mogelijk emotionele en lange procedure. Bij haar overweging tot het ontwerpen van deze nieuwe wet, heeft de wetgever tevens gekeken naar het collectieve schadevergoedingsverbod. Hierbij hield de wetgever zijn argumentering bij de invoering van deze beperking in stand. Het opheffen van de beperking van art. 3:305a lid 3 BW zorgt voor juridisch-technische complicaties. In deze overwegingen kwam de wetgever echter ook tot de conclusie dat de alternatieven, die in de Memorie van Toelichting op de invoering van art. 3:305a BW zijn genoemd, ook nog te wensen overlaat. Een efficiënte afwikkeling van massaschade wordt namelijk door een aantal factoren tegengehouden. Hij doelt hierbij met name op de omslachtige wijze van procederen (het stramien van overeenkomsten en volmachten). In 44 Zie de vorige paragrafen voor alternatieve mogelijkheden om uiteindelijk een schadevergoeding te krijgen. 45 Een vordering van enkele slachtoffers tegen enkele producenten van het middel Des, zie noot 3.Het ging hier dus niet om een collectieve actie. 46 Zie noot 37, p

19 tegenstelling tot deze rechtsmiddelen, zou de optie van onderhandelen en vervolgens schikken de afwikkeling van massaschade bespoedigen. 47 In 2005 zijn daarom enkele artikelen in het Burgerlijk Wetboek (artt. 7: ) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artt ) aangepast en de Des-zaak werd hiermee de eerste zaak die van de collectieve schikkingsmogelijkheid gebruik maakte De onderdelen van de WCAM De WCAM berust op de gedachte van een collectieve schikking en de daarna volgende algemeen verbindend verklaring. Ingeval van massaschade, moeten de gelaedeerden zich verenigen om gezamenlijk in overleg te treden met de veroorzaker(s) van de massaschade en een schikking overeen te komen waarin de afwikkeling, en dus de vergoeding van de geleden schade, wordt geregeld. De rechter wordt bij een WCAM-procedure pas bij de zaak betrokken als partijen dus al in overeenstemming zijn. 49 De onderdelen van de WCAM zal ik hierna nader toelichten in een in de literatuur gehanteerde fasering van de procedure. 50 Deze indeling omvat de fase van de overeenkomst, de verbindendverklaring, de opt-out mogelijkheid en de uitbetaling van de schade De overeenkomst Zoals gezegd, gaat de WCAM uit van overleg en een uiteindelijke schikking. Deze schikkingsovereenkomst wordt gesloten tussen de schadeveroorzaker(s) en een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (net als bij de collectieve actie). Zonder dat er dus een dergelijke belangenorganisatie is, kan er ook niet conform de WCAM geschikt worden. 51 Niet elke belangenorganisatie kan optreden om vervolgens een schikking op grond van de WCAM aan de rechter voor te leggen. Bij de toetsing van de te verbinden overeenkomst, gaat de rechter bij deze belangenorganisatie na of zij ter zake van de belangen van de gelaedeerden wel representatief genoeg is. 52 De wetgever heeft met betrekking tot dit vereiste aangegeven dat er geen vastomlijnde invulling van dit vereiste kan worden gegeven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Van deze groep gelaedeerden moet zij kunnen bewijzen dat zij ook daadwerkelijk haar belangen behartigt. De representativiteit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overige werkzaamheden die de 47 Zie noot Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, N. Frenk, Massaschade: de Nederlandse benadering. Achtergrond en korte schets van de WCAM, AV&S 2007/5, p Croiset van Uchelen 2004, p Met schikken conform de WCAM bedoel ik tevens de algemeen verbindend verklaring van deze schikking. 52 Zie art. 7:907 lid 3, sub f BW, zie tevens Kamerstukken TK , nr.3, p

20 belangenorganisatie voor de belangen van de gelaedeerden heeft verricht. Men denke hier bijvoorbeeld aan het geven van advies aan de slachtoffers. Ter verduidelijking, een door een Nederlandse belangenorganisatie gesloten overeenkomst, zal doorgaans alleen betrekking kunnen hebben op Nederlandse benadeelden, omdat niet te verwachten is dat deze organisatie voldoende representatief kan worden geacht voor buitenlandse benadeelden. 53 Naast het vereiste van representativiteit moet de overeenkomst nog aan een reeks andere voorwaarden voldoen die in art. 7:907 lid 2 BW zijn opgenomen. Deze vereisten gaan onder meer over de omschrijving van de groep personen ten behoeve van wie de overeenkomst wordt gesloten en de overeengekomen vergoeding. Het is echter niet zo dat een overeenkomst waarin alle partijen en de overeengekomen vergoedingen goed worden omschreven door de rechter algemeen verbindend wordt verklaard. De hoogte van de overeengekomen en uit te keren vergoeding moet bijvoorbeeld ook nog redelijk zijn. Ook moet er voldoende zekerheid zijn gesteld voor de voldoening van de vorderingen van degenen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten (7:907 lid 3 BW). Met andere woorden, naast de vereisten van feitelijke aard (art. 7:907 lid 2 BW), die ervoor zorgen dat de gegevens in de overeenkomst kloppen, zijn er ook nog vereisten (art. 7:907 lid 3 BW) die ervoor zorgen dat de overeenkomst redelijk en reëel is De verbindendverklaring Het nieuwe van de WCAM ligt in de algemeen verbindendverklaring van de overeengekomen schikking. Zoals ik hiervoor al heb gesteld, bood de geldende contractsvrijheid partijen al de mogelijkheid om gezamenlijk tot een schikking te komen. De mogelijkheid om niet-partijen ook aan deze schikking te binden bestond echter nog niet. Partijen kunnen middels een gezamenlijk verzoekschrift aan de daarvoor bestemde bijzondere kamer van het Gerechtshof te Amsterdam de procedure voor de verbindendverklaring voor de overeenkomst starten. Na het indienen van het verzoekschrift worden alle bekende partijen bij gewone brief opgeroepen voor de mondelinge behandeling en wordt hen gewezen op de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen. 54 Hierna zal het Hof beslissen of zij overgaat tot de algemeen verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst De opt-out mogelijkheid Na een verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst, wordt de daartoe strekkende beschikking aan partijen toegestuurd. Hierna zal deze tevens ter inzage liggen bij de griffie van het Hof Amsterdam (art RV). Hiernaast wordt van deze verbindendverklaring tevens melding gedaan in één of meer landelijke bladen. Deze bekendmaking is een belangrijk 53 Zie noot 46, p Zie art lid 5 RV en Croiset van Uchelen 2004, p

21 onderdeel van de WCAM omdat in deze openbaring de mogelijkheden van de opt-out worden neergelegd. Omdat na de verbindendverklaring alle belanghebbenden zijn gebonden aan de overeengekomen schikking, zou het onredelijk zijn om hen geen mogelijkheid te bieden zich aan de kracht van deze overeenkomst te onttrekken. Omdat het kan gaan over een schikking die tienduizenden personen treft, is het denkbaar dat sommigen het niet eens zijn met de vergoeding die zij conform de overeenkomst krijgen. De opt-out regeling zorgt ervoor dat deze groep gelaedeerden niet in hun rechten worden beperkt. In de literatuur wordt veel gediscussieerd over de rol die art. 6 EVRM hierbij heeft, omdat de algemeen verbindend verklaring de toegang tot de rechter zou blokkeren voor hen die niet geheel bekend zijn met de WCAM-procedure. 55 De optout regeling wordt als verweer tegen deze klacht aangebracht. Belanghebbenden hebben een periode van ten minste drie maanden, na de openbare aankondiging, om zich middels een schriftelijke mededeling aan een daarvoor aangewezen persoon aan de werking van de verbindendverklaring te onttrekken. De overeenkomst bindt hen dan niet en zij kunnen hun aanspraken voor de gewone rechter aanhangig maken. 56 In de Dexiazaak heeft een groep gelaedeerden deze opt-out mogelijkheid gebruikt om vervolgens met succes door te procederen. 57 Het kan echter zo zijn dat de gelaedeerden nog geen kennis hebben van het feit dat ook zij schade hebben geleden. Hierbij kan men denken aan gevallen van medische aansprakelijkheid waarbij de schade zich pas na een bepaalde tijd openbaart (bijvoorbeeld ingeval van asbest of in de eerder genoemde Des-zaak). In deze situatie wordt de hiervoor genoemde termijn van drie maanden verlengd (art. 7:908 lid 3 BW) De uiteindelijke uitbetaling van de schikking In de schikkingsovereenkomst worden verschillende gradaties van gelaedeerden vastgesteld. Naar gelang partijen ook daadwerkelijk schade hebben geleden, wordt hen een passende vergoeding toegekend (damage scheduling). De persoon die dus meer schade heeft geleden, krijgt daarom ook een grotere vergoeding. Na de verbindendverklaring en de opt-out periode is de schadeveroorzaker gebonden de overeengekomen vergoeding uit te betalen (de excassofase). De gelaedeerden die zich niet aan de overeengekomen schikking hebben onttrokken, krijgen de rechten van een derde die een derdenbeding in de zin van art. 6:254 heeft aanvaard. 58 Dit betekent dat de individuele gelaedeerden zelf nakoming van de overeenkomst kunnen 55 Zie voor een bespreking van dit artikel de Dexia uitspraak in noot 4, r.o. 5.7 en Zie art. 7:908 lid 2 BW en Croiset van Uchelen 2004, p HR 28 maart 2008, LJN BC Zie noot 46, p