De IPR-bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade: handhaven of bijschaven?

Transcriptie

1 De IPR-bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade: handhaven of bijschaven? Marloes Claessens ANR: Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Afstudeerzitting: 15 mei uur Examencommissie: Mevr. Mr. C.J.M. van Doorn Mevr. Dr. Mr. V. Mak

2 Voorwoord Voor u ligt het resultaat van een aantal maanden literatuuronderzoek naar de IPR-bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade. Door middel van deze scriptie rond ik mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg af en zeg ik het student-zijn vaarwel. Deze scriptie onderzoekt het functioneren van de IPR-bevoegdheidsregels bij een grensoverschrijdende massaschadezaak die middels de Wcam moet worden afgewikkeld. Vanaf het eerste moment dat ik een artikel las over massaschade was ik gegrepen door dit onderwerp. Het wekte mijn interesse omdat het in een steeds complexe wordende samenleving een erg actueel en interessant onderwerp is. Gezien het feit dat het Nederlandse rechtsstelsel meer en meer wordt beïnvloed door internationale wetgeving heb ik gekozen voor het internationaal privaatrecht als invalshoek. Het schrijven van deze scriptie heb ik ervaren als een ontzettend leerzaam proces. Middels deze weg wil ik een aantal mensen bedanken die een bijdrage hebben geleverd aan de totstandkoming van deze afstudeerscriptie. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleiders mevrouw Van Doorn en mevrouw Lavrijssen bedanken voor hun waardevolle begeleiding. Met hun niet aflatende enthousiasme, oprechte interesse en kritisch-constructieve feedback hebben zij mij gestimuleerd om het niveau van deze scriptie naar een hoger plan te tillen. Tevens wil ik mevrouw Mak bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan mijn ouders voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens mijn studententijd en tijdens het schrijven van deze scriptie. Ten slotte gaat mijn dank uit naar mijn familie, vriend en vriendinnen voor hun steun, interesse en geduld. Ik wens u veel leesplezier. Tilburg, mei 2012 Marloes Claessens 2

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding Afbakening onderzoek Bronnen van het IPR Onderzoeksvraag Huidige stand van zaken Onderzoeksmethode Opbouw. 9 Hoofdstuk 2: De Wet collectieve afwikkeling massaschade Inleiding Het begrip massaschade De Wet collectieve afwikkeling massaschade De procedure van de Wcam Fase 1: het overeenkomen van een schikking Fase 2: de procedure tot verbindendverklaring bij het Hof Amsterdam Fase 3: de opt-out periode Fase 4: de excassoperiode De Wcam en buitenlandse benadeelden Conclusie 15 Hoofdstuk 3: Knelpunten in de bevoegdheidsregelgeving in de EEX-Verordening en de Wcam bij grensoverschrijdende massaschade Inleiding Toepassingsbereik van de EEX-Verordening Het systeem van de bevoegdheidsregels neergelegd in de EEX-Verordening Bevoegdheidsregels in de EEX-Verordening en bijbehorende knelpunten Hoofdregel van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening Alternatieve bevoegdheidsregels Artikel 6 lid 1 EEX-Verordening: pluraliteit van verweerders Artikel 5 lid 1 sub a EEX-Verordening: de verbintenis uit overeenkomst Artikel 5 lid 3 EEX-Verordening: de verbintenis uit onrechtmatige daad De bijzondere bevoegdheidsregels Artikel 23 EEX-Verordening: de forumkeuze Knelpunten in de Wcam De oproeping van benadeelden

4 3.5.2 Het representativiteitsvereiste Waarborging van het rechtszekerheidsbeginsel Conclusie: de knelpunten samengevat Overgang naar hoofdstuk vier. 33 Hoofdstuk 4: De Shell- en Converium-zaak Inleiding Shell Bevoegdheidsoordeel Wijze waarop het Hof omgaat met de knelpunten uiteengezet in hoofdstuk drie Knelpunten EEX-Verordening Knelpunten Wcam Converium Bevoegdheidsoordeel Wijze waarop het Hof omgaat met de knelpunten uiteengezet in hoofdstuk drie Knelpunten EEX-Verordening Knelpunten Wcam Conclusie Overgang naar hoofdstuk vijf.. 47 Hoofdstuk 5: De internationale bevoegdheidsregels in de Verenigde Staten Inleiding Introductie in het Amerikaanse rechtssysteem Amerikaanse wetgeving op het gebied van massaschade Class Actions Typen class actions Class settlement procedure Fase 1: formele ontvankelijkheidsfase Prequisites Specifieke formele eisen ten aanzien van Rule 23 (b) (3) FRCP Fase 2: goedkeuring van de class settlement Bevoegdheidsregels in een grensoverschrijdende massaschadezaak Waarborging rechtszekerheidsbeginsel Conclusie 56 Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen Inleiding 57 4

5 6.2 Conclusie en aanbevelingen ten aanzien van de IPR-bevoegdheidsregels Conclusie Aanbevelingen Conclusies en aanbevelingen ten aanzien van de Wcam-regels Conclusies Aanbevelingen 62 Literatuurlijst 65 5

6 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Als gevolg van een steeds complexer wordende samenleving komt het steeds vaker voor dat er schade ontstaat bij een grote groep mensen. Massaschade en collectieve acties hebben de afgelopen jaren daarom volop in de belangstelling gestaan. Naar aanleiding van de spraakmakende DES- zaak 1 is in 2005 de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: Wcam) in werking getreden. Via deze wet kan het Gerechtshof in Amsterdam een overeenkomst gesloten tussen de schadeveroorzakende partij(en) en de belangenbehartiger(s) van de benadeelden, algemeen verbindend verklaren. Nederland is vooralsnog het enige Europese land dat over de mogelijkheid beschikt om een collectieve minnelijke regeling op optout basis algemeen verbindend te verklaren. 2 Dit houdt in dat benadeelden die binnen een nader gedefinieerde groep vallen in beginsel onderdeel uitmaken van de collectief bereikte schikking, tenzij zij expliciet hebben aangegeven zich daaraan te willen onttrekken. 3 Na verbindendverklaring door het Hof krijgt de schikking het karakter van een vaststellingsovereenkomst en zijn de benadeelden gebonden aan de vergoeding zoals deze is vastgelegd in de schikkingsovereenkomst. 4 Het aantal massaschadezaken waarbij sprake is van een grote groep benadeelden verspreid over verschillende landen is de laatste jaren eveneens toegenomen. Europa kent momenteel nog geen adequaat mechanisme voor de afwikkeling van zaken met betrekking tot grensoverschrijdende massaschade. Hierdoor kunnen onduidelijkheden ontstaan voor burgers. Bij welke rechter moet een benadeelde bijvoorbeeld zijn in het geval van grensoverschrijdende massaschade? Welk recht is dan van toepassing? Wat is de waarde van een door de Nederlandse rechter algemeen verbindend verklaarde overeenkomst in het buitenland? Dergelijk vragen hebben betrekking op het internationaal privaatrecht (hierna: IPR). De IPR-regels kunnen doorgaans onderverdeeld worden in drie categorieën, te weten: (i) rechterlijke bevoegdheid, (ii) toepasselijk recht en (iii) erkenning en tenuitvoerlegging Afbakening onderzoek Onderstaand schema geeft de afbakening van het onderzoekthema weer en weerspiegelt dat dit afstudeeronderzoek zich concentreert op de eerste pijler van het IPR, het internationale bevoegdheidsrecht in het algemeen en meer specifiek op de bevoegdheid van de Nederlandse Wcamrechter. 1 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. In deze procedure wordt causaliteit aangenomen tussen blootstelling aan het medicijn DES tijdens de zwangerschap en lichamelijke aandoeningen bij zowel DES-moeders als hun kinderen. Vervolgens is er een schikking bereikt tussen het DES-centrum dat de belangen van benadeelden behartigt en de betrokken DES-producenten en verzekeraars. Zij hebben besloten om een DES-schadefonds op te richten. De stichting achter het DES-schadefonds heeft de wetgever gevraagd de mogelijkheden te onderzoeken om de schikkingsovereenkomst verbindend te verklaren voor de hele groep van benadeelden. Dit was de aanleiding voor het wetsontwerp Wcam. In 2006 heeft het Hof Amsterdam voor het eerst de Wcam toegepast en een schikkingsovereenkomst verbindend verklaard. Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN: AX Tzankova 2007 b, p Artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Artikel 7:908 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Poot 2006, p M.V. Polak 2006, p

7 Schema 1: Met de blauwe cirkel wordt aangegeven welk deel van het IPR in deze scriptie centraal staat. Welke rechter is bevoegd? Nederlandse rechter Buitenlandse rechter Welk recht is van toepassing? Welk recht is van toepassing? Vonnis tot algemeen verbindendverklaring Vonnis tot algemeen verbindendverklaring Welke rechtsgevolgen heeft dit vonnis voor het buitenland? - * - Erkenning Tenuitvoerlegging Welke rechtsgevolgen heeft dit vonnis voor het buitenland? - * - Erkenning Tenuitvoerlegging 1.3 Bronnen van het IPR De EEX-Verordening 6 (ook wel Brussel I verordening genoemd) en het EVEX-Verdrag 7 (ook wel Verdrag van Lugano genoemd) zijn de bronnen van het internationaal privaatrecht die het meest relevant zijn voor dit thema. De EEX-Verordening geeft regels ten aanzien van (onder meer) de Nederlandse rechterlijke bevoegdheid met betrekking tot verweerders die in de Europese Unie wonen. 8 Voor verweerders die buiten de Europese Unie wonen, is bepalend of het land waar zij wonen partij is bij het EVEX-Verdrag of andere (bilaterale) verdragen. Zijn er geen verdragen, dan zal de rechter conform zijn interne procesrecht bepalen of hij bevoegd is. In Nederland zal de rechter in dat geval toetsen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 9 6 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 7 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gedaan te Lugano op 30 oktober 2007 (L147/5). 8 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p. 3-4 (NV II). 9 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p. 3-4 (NV II). 7

8 1.4 Onderzoeksvraag Het Amsterdamse Hof heeft tot nu toe zes schikkingsovereenkomsten 10 verbindend verklaard op grond van de Wcam. De Shell-zaak 11 is de eerste grote zaak waarin het Hof heeft moeten oordelen over IPRaangelegenheden die de gebondenheid van buitenlandse benadeelden aan de Wcam betreffen. De meest recente zaak waar de IPR-problematiek centraal staat is de Converium-zaak. 12 In beide zaken heeft het Hof zich bevoegd verklaard ten aanzien van buitenlandse benadeelden. Opmerkelijk was dat in beide zaken de Nederlandse belangen miniem waren. Het Hof is bij zijn bevoegdheidsoordeel op creatieve wijze te werk gegaan, aangezien de EEX-Verordening geen specifieke regels ten aanzien van massaschade bevat. In de Nederlandse Wcam, die daarentegen geheel in het teken van massaclaims staat, ontbreken echter de internationale aspecten. Deze leemte werpt de volgende onderzoeksvraag op: (In hoeverre) behoeven de huidige IPR-regels in de EEX-Verordening en de huidige Wcam-regels ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid in grensoverschrijdende massaschadezaken aanpassing? Zo nee, waarom niet? Zo ja, waarom en op welke wijze? 1.5 Huidige stand van zaken Ook bij de Nederlandse wetgever is het ontbreken van de internationale aspecten in de Wcam niet onopgemerkt gebleven. Zo is de Wcam in 2008 geëvalueerd om onder andere de mogelijkheden voor toevoeging van deze aspecten in kaart te brengen. 13 Uit deze evaluatie is gebleken dat de Wcam goed voldoet, maar op een aantal technische punten verbetering benodigd is. Op 20 december 2011 is naar aanleiding van deze evaluatie het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (hierna: Wet tot wijziging van de Wcam) aangeboden aan de Tweede Kamer. 14 In dit wetsvoorstel worden onder meer voorstellen gedaan om de internationale rol van de wet te verbeteren. Het wetsvoorstel tot wijzing van de Wcam 15 is ingediend bij de Tweede Kamer ter schriftelijke behandeling. 16 Hierbij dient te worden opgemerkt dat door de val van het kabinet op 23 april 2012 de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wcam tot nader order is uitgesteld. 17 Ook in Europees verband is men bezig geweest met aanpassing van de IPR-regels in de EEX- Verordening. Eind 2010 heeft de Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de EEX-Verordening 10 Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN: AX6440 (DES); Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN: AZ7033 (Dexia); Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN: BI2717 (Vie d'or); Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN: BI5744 (Shell); Hof Amsterdam 15 juli 2009, LJN: BJ2691 (Vedior) en Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN: BV1026 (Converium). 11 Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN: BI5744 (Shell). 12 Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN: BV1026 (Converium). 13 Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr < 17 Op dit moment is nog niet bekend of het wetsvoorstel controversieel wordt verklaard. Controversieel verklaring heeft tot gevolg dat het demissionair kabinet geen besluiten meer mag nemen over het wetsvoorstel. Mocht dit het geval zijn dan zal er vertraging worden opgelopen en in het ergste geval kan de inwerkingtreding zelfs in gevaar komen. Zie meer over dit onderwerp < 8

9 gepresenteerd. 18 In dit voorstel is (hoewel beperkt) aandacht besteed aan grensoverschrijdende massaschade. Aangezien de bevoegdheidsregels in de EU-lidstaten dusdanig van elkaar verschillen is de Commissie in 2011 met een consultatieronde gekomen om te kijken naar de mogelijkheden om het massaschaderecht op EU-niveau te reguleren 19 Gezien de voornoemde ontwikkelingen op zowel nationaal als Europees niveau lijkt dit het uitgelezen moment om kritisch te bekijken in hoeverre de IPRregels in de EEX-Verordening en de Wcam-regels met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid bij grensoverschrijdende massaschade daadwerkelijk aanpassing behoeven. In dit onderzoek zal tevens getracht worden om enkele aanbevelingen te doen die bijdragen aan een efficiëntere afwikkeling van grensoverschrijdende massaschadezaken. 1.6 Onderzoeksmethode Voor het onderzoek naar het functioneren van de IPR-bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade is gebruik gemaakt van een literatuuronderzoek. Aan de hand van wetenschappelijke artikelen, boeken, rapporten, parlementaire stukken en jurisprudentie wordt inzichtelijk gemaakt of de huidige IPR-bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade aanpassing behoeven. Daarnaast heb ik een rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd waarin de internationale bevoegdheidsregels van de Verenigde Staten in kaart worden gebracht. Er is naar het Amerikaanse rechtssysteem gekeken om mogelijke verbeterpunten te destilleren ten aanzien van de IPRbevoegdheidsregels in de EEX-Verordening. 1.7 Opbouw Voordat het tot een beantwoording van de onderzoeksvraag kan komen, dient eerst in hoofdstuk twee de Wet collectieve afwikkeling massaschade uiteen te worden gezet. Er zal worden ingezoomd op de procedure van de Wcam. Tevens zal de verhouding tussen de Wcam en buitenlandse benadeelden niet onbesproken blijven. In hoofdstuk drie zullen de eventuele knelpunten in de huidige IPR-regelgeving ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse Wcam-rechter worden besproken. Hoofdstuk vier bevat een kritische beschouwing ten aanzien van de Shell- en de Converium-zaak. Deze arresten zijn illustratief voor de manier waarop de Nederlandse rechter op dit moment de bestaande IPR-regelgeving toepast in grensoverschrijdende massaschadezaken. Vervolgens zullen in hoofdstuk vijf de internationale bevoegdheidsregels bij grensoverschrijdende massaschade in de Verenigde Staten aan bod komen. Ten slotte worden er in hoofdstuk zes conclusies geformuleerd en worden enkele aanbevelingen gedaan. 18 Com (10) 748/def. 19 In deze scriptie zal verder niet worden teruggekomen op het voorstel om de EEX-Verordening te wijzigen aangezien de Commissie op dit moment bezig is met een horizontale openbare raadpleging, genaamd Naar een coherentere Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal. Deze raadpleging heeft onder meer als doel de gemeenschappelijke rechtsbeginselen inzake collectief verhaal vast te stellen. Met de raadpleging wordt voorts nagegaan op welke gebieden verschillende vormen van collectief verhaal (vordering tot staking en/of tot schadevergoeding) een meerwaarde kunnen bieden voor de verbetering van de handhaving van EU-wetgeving en voor een betere bescherming van de rechten van gelaedeerden. De daaruit af te leiden beginselen moeten een leidraad vormen voor een eventueel initiatief inzake collectief verhaal in de EU-wetgeving. Zie meer hierover < 9

10 2 De Wet collectieve afwikkeling massaschade 2.1 Inleiding Voor een slachtoffer van massaschade zijn er drie wegen die naar Rome leiden. Ten eerste kan een gedupeerde van massaschade een klassieke individuele procedure starten. Daarnaast biedt artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek de gelegenheid om door middel van een collectieve actie schadevergoeding te bemachtigen. 20 Sinds 2005 is het ook mogelijk om schade te verhalen door middel van een verzoek tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst bij het Hof in Amsterdam op grond van de Wcam. Voor dit afstudeeronderzoek is deze laatste mogelijkheid van groot belang omdat er wordt beoogd inzichtelijk te maken in hoeverre de Nederlandse Wcam-regels en de IPR-bevoegdheidsregels aanpassing behoeven in het geval er sprake is van een grensoverschrijdende massaschadezaak die middels de Wcam moet worden afgewikkeld. In dit hoofdstuk zal deze laatste mogelijkheid centraal staan. Allereerst zal er in paragraaf 2.2 kort worden ingegaan op de inhoud van het begrip massaschade. Vervolgens zal in paragraaf 2.3 aandacht worden besteed aan de betekenis en het doel van de Wcam. Paragraaf 2.4 geeft een overzicht van de procedure van de Wcam waarbij een onderscheid gemaakt zal worden tussen de vier fasen waaruit de Wcam-procedure is opgebouwd. Vervolgens zal in paragraaf 2.5 de Wcam in combinatie met buitenlandse benadeelden nader worden bekeken. Tot slot zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een conclusie in paragraaf Het begrip 'massaschade' Massaschade is een begrip dat de laatste tijd steeds vaker de revue passeert in nieuwsbladen en tijdschriften. Maar wat houdt dit begrip in? De Wcam bevat geen definitie van het begrip massaschade. De memorie van toelichting heeft het over 'een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen'. 21 Kenmerkend voor massaschade is dat er sprake is van een grote groep benadeelden en één of een beperkt aantal normschenders. Aan de geschillen liggen dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen ten grondslag. Uit de memorie van toelichting 22 blijkt dat bij massaschade in het bijzonder gedacht moet worden aan een tweetal situaties. Allereerst, schade die het gevolg is van een reeks identieke gebeurtenissen, waarbij de schade vaak over een langere periode en bij een geografisch verspreide (grotere) groep slachtoffers ontstaat. Dit noemt men mass exposure accidents (ook wel sluipende massaschade genoemd). 23 Hierbij kan gedacht worden aan de zaak waarin het medicijn DES lichamelijke aandoeningen veroorzaakte bij dochters wiens moeder gedurende de zwangerschap dit middel gebruikte. Ten tweede noemt de memorie van toelichting een eenmalige gebeurtenis waardoor in 20 Een collectieve actie kan echter niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld ingevolge artikel 3:305a lid 3 Burgerlijk Wetboek. 21 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie ook Van Mierlo e.a. 2005, p

11 één keer veel personen tegelijk schade lijden, de zogeheten mass disaster accidents (ook wel gefixeerde massaschade genoemd). In dit verband kan men denken aan de cafébrand in Volendam waarbij vele slachtoffers vielen. Daarnaast is er nog een derde categorie van massaschade: de zogeheten strooischade. Deze categorie wordt niet expliciet genoemd in de memorie van toelichting. Bij strooischade is de omvang van de schade per individu zo gering dat een individuele procedure in het licht van die uitkomst niet opportuun is De Wet collectieve afwikkeling massaschade Als aanvulling op het collectieve actierecht van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek werd op 27 juli 2005 de Wcam ingevoerd in het Nederlandse rechtssysteem. Deze wet is te vinden in de artikelen 907 tot en met 910 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De procesrechtelijke bepalingen zijn opgenomen in de artikelen 1013 tot en met 1018 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De Wcam biedt de mogelijkheid om een overeenkomst (schikking) gesloten tussen enerzijds de schadeveroorzakende partij(en) en anderzijds één of meer belangenorganisaties door het Hof verbindend te verklaren voor de gehele groep van benadeelden. De verbindendverklaring brengt met zich mee dat ook benadeelden die zelf niet betrokken waren bij de totstandkoming van de overeenkomst, hieraan rechten kunnen ontlenen. 25 De wet beoogt een efficiëntere afwikkeling van massaschade. Deze efficiency is drieërlei. Ten eerste ontkomen aansprakelijke partijen aan een veelheid van procedures met de daarmee gepaard gaande kosten. Daarnaast verkrijgen de benadeelden een reële schadevergoeding zonder een lange 26, ingewikkelde en kostbare juridische procedure, die gepaard kan gaan met een zware emotionele belasting. Tot slot zorgt de Wcam voor een doelmatiger inzet van de rechterlijke macht door een aanzienlijke vermindering van procedures in (min of meer) gelijke gevallen De procedure van de Wcam De procedure tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst kan worden onderverdeeld in vier fasen, te weten: (i) het overeenkomen van een schikking, (ii) de procedure tot verbindendverklaring bij het Hof Amsterdam, (iii) de opt-out periode (iv) en tot slot de excassoperiode. Deze vier fasen zullen achtereenvolgens kort worden toegelicht. Schema 2: Vereenvoudigde weergave van de huidige Wcam-procedure. Partijen komen Procedure tot Opt-out periode Excassoperiode een schikkingsovereenkomst overeen verbindend verklaring bij Hof Amsterdam (ten minste 3 maanden) (minstens 1 jaar) 24 Tzankova 2007 a, p Artikel 7:908 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 en Tussen verzoekschrift en verbindendverklaring lagen bij de DES-zaak 7 maanden, bij de Dexia-zaak 14 maanden, bij Vie d'orzaak 10 maanden, bij de Shell-zaak 2 jaar en bij de Converium-zaak 14 maanden. 27 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 1 (MvT). Zie meer hierover Asser e.a

12 2.4.1 Fase 1: het overeenkomen van een schikking Alvorens er een rechter aan te pas komt dienen partijen eerst een schikkingsovereenkomst te treffen. Een dergelijke schikkingsovereenkomst dient gesloten te worden tussen één of meer partijen welke zichzelf verbinden tot de betaling van schadevergoeding en ten minste één stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid welke de belangen van een groep eisers behartigt. 28 Hierbij is van belang dat de stichting of vereniging voldoende representatief is ter zake van de belangen van degene ten behoeve van wie de overeenkomst wordt gesloten. 29 De schikkingsovereenkomst voorziet in een betaling van schadevergoeding aan benadeelden, althans in een mechanisme hoe die betaling van geval tot geval moet worden vastgesteld. 30 De inhoud van de schikkingsovereenkomst bevat een omschrijving van de verschillende (groepen van) personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, het aantal personen in die groep(en), de vergoeding aan die (groepen van) personen, de voorwaarden die daarvoor gelden, de wijze van vaststelling van de vergoeding en de verkrijging daarvan en tot slot de naam en woonplaats van degene bij wie men de opt-out verklaring kan doen Fase 2: de procedure tot verbindendverklaring bij het Hof Amsterdam Deze schikkingsovereenkomst kan aan het Hof in Amsterdam worden voorgelegd teneinde algemeen verbindend verklaard te worden. Het Hof Amsterdam is bij uitsluiting bevoegd van verzoeken als deze kennis te nemen. 32 Deze procedure kan worden ingesteld ongeacht of zij is voorafgegaan door een contentieuze civiele aansprakelijkheidsprocedure. 33 De procedure tot verbindendverklaring start met de indiening van de schikkingsovereenkomst in de vorm van een verzoekschrift. 34 Het verzoek wordt ingediend door alle bij de schikkingsovereenkomst betrokken partijen. Het verzoekschrift bevat de gegevens conform artikel 1013 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Tijdens de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring kunnen lopende individuele procedures betreffende vorderingen ter zake waarvan de overeenkomst in een vergoeding voorziet, op verzoek van de aansprakelijke partij worden geschorst. 35 De personen ten behoeve van wie de overeenkomst gesloten is worden per gewone brief voor de mondelinge behandeling opgeroepen, tenzij de rechter anders bepaalt. 36 Anders dan gebruikelijk, vindt de oproeping niet door de griffier plaats maar door verzoekers. 37 Bovendien geschiedt de oproeping door aankondiging daarvan in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. 38 Een verweerschrift kan worden ingediend 28 Artikel 7:907 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 29 Artikel 7:907 lid 3 sub f Burgerlijk Wetboek. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 15 (MvT). 30 Croiset van Uchelen 2004, p Artikel 7:907 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 32 Artikel 1013 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 33 M.V. Polak 2006, p De algemene regels van de verzoekschriftprocedure neergelegd in artikel 261 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van toepassing op de procedure tot verbindendverklaring. 35 Artikel 1015 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 36 Artikel 1013 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 37 Artikel 1013 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zie ook Croiset van Uchelen 2004, p Artikel 1013 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 12

13 door personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. 39 Krachtens artikel 1014 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het ook voor een belangenorganisatie die de belangen van de benadeelden waarborgt mogelijk om een verweerschrift in te dienen. 40 Nadat de verweerschriften zijn ingediend en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal het Hof een beslissing nemen omtrent de verbindendverklaring. In artikel 7:907 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek komen de gronden voor afwijzing van het verzoek tot uiting. De twee belangrijkste vereisten die dit artikel stelt zijn de al eerder genoemde representativiteitseis 41 en de eis van de redelijke vergoeding. 42 Kort samengevat verklaart Het Hof Amsterdam de schikkingsovereenkomst verbindend als de hoogte van de vergoedingen in de schikkingsovereenkomst 'redelijk' zijn, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en de snelheid van de verkrijging van de vergoeding van de schadeveroorzaker, de kosten en moeite die de benadeelden zich anders met procedures zouden moeten getroosten en de mogelijke oorzaken van de schade en andere relevante factoren. 43 Zodra het Hof Amsterdam het verzoek tot verbindendverklaring heeft toegewezen heeft de schikking de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst. 44 Een vaststellingsovereenkomst beoogt de beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. 45 Feitelijk wordt een benadeelde hiermee de mogelijkheid ontnomen om ter zake nogmaals de rechter aan te wenden. 46 De beschikking van de rechter wordt overeenkomstig artikel 1017 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bekend gemaakt Fase 3: de opt-out periode Na de openbare aankondiging van de verbindendverklaring vangt de zogeheten opt-out periode aan. Benadeelden kunnen in deze periode aangeven dat zij niet gebonden willen zijn aan de schikkingsovereenkomst. Zij kunnen dit kenbaar maken door middel van het afleggen van een schriftelijke mededeling aan een daarvoor aangewezen persoon. 47 Voor een benadeelde die gebruik heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid is het weer mogelijk om buiten de schikkingsovereenkomst schadevergoeding van de schadeveroorzakende partij te verkrijgen. De rechter bepaalt de termijn van de opt-out periode. Deze termijn is minimaal drie maanden na publicatie van de aankondiging tot verbindendverklaring. 48 De enige mogelijkheid om na de opt-out periode alsnog uit te stappen, is in het geval dat de benadeelde op het moment van aankondiging van de verbindendverklaring niet bekend kon zijn met zijn schade. 49 Nadat de opt-out periode is afgelopen kan de rechter eventueel nog beslissen dat de regeling niet verbindend wordt verklaard als blijkt dat er onvoldoende benadeelden gebonden zijn aan 39 Artikel 282 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 40 Artikel 1014 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Artikel 7:907 lid 3 sub f Burgerlijk Wetboek. 42 Artikel 7:907 lid 3 sub b Burgerlijk Wetboek. 43 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 12 (MvT). Zie ook Croiset van Uchelen 2005, p Artikel 7:908 lid 1 Burgerlijk Wetboek en Kamerstukken II 2003/04, , nr 3, p. 3 en 18 (MvT). 45 Artikel 7:900 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 46 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT). 47 Artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Wetboek j.o. artikel 1017 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 48 Artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 49 Artikel 7:908 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 13

14 de overeenkomst door een groot aantal opt-outs. 50 De Wcam geeft geen specifiek percentage waarbij dit het geval is. Wel kan in de schikkingsovereenkomst een voorwaarde daartoe worden vastgelegd Fase 4: de excassoperiode Nadat de opt-out termijn is verlopen start de excassoperiode. In deze fase worden de uitkeringen van de vergoedingen aan belanghebbenden die geen opt-out verklaring hebben afgelegd gedaan. In de schikkingsovereenkomst kan worden vastgelegd welke termijn een excassoperiode bedraagt. Dit moet ten minste één jaar zijn nadat de eisers wetenschap hebben gekregen van het feit dat de schadeveroorzakende partij verschuldigd is tot betaling van de vordering De Wcam en buitenlandse benadeelden In met name de Shell- en Converium-zaak was een aanzienlijk deel van de benadeelden ten behoeve van wie de verbindend verklaarde schikkingsovereenkomst was gesloten, woonachtig buiten Nederland. Dit heeft in de procedure voor het Hof Amsterdam onder meer de vraag opgeroepen of het Hof Amsterdam internationale rechtsmacht toekwam. 53 hieromtrent geen uitsluitsel. De memorie van toelichting vermeldt in dit verband het volgende: Een grammaticale uitleg van de Wcam geeft Een door een Nederlandse stichting of vereniging gesloten overeenkomst zal doorgaans alleen betrekking kunnen hebben op Nederlandse benadeelden, omdat doorgaans niet te verwachten is dat deze organisatie voldoende representatief kan worden geacht voor buitenlandse benadeelden. Om die reden zal het doorgaans aanbeveling verdienen de overeenkomst te beperken tot Nederlandse benadeelden. Dit verdient ook om een andere reden aanbeveling. Betwijfeld kan namelijk worden of een door de Nederlandse rechter verbindend verklaarde overeenkomst ook bindend is voor buitenlandse benadeelden. Niet verwacht kan immers worden dat de buitenlandse rechter de verbindendverklaring door de Nederlandse rechter zal moeten erkennen. 54 Tevens heeft minister Donner In de Nota naar aanleiding van het Verslag 55 desgevraagd een korte internationaalprivaatrechtelijke uiteenzetting gegeven. 56 In deze uiteenzetting herhaalt hij kort hetgeen in de memorie van toelichting wordt vermeld. Voorts merkt hij op dat het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht per lidstaat van de Europese Unie verschillend is. Deze verschillen, alsmede de verschillen in de stelsels van de sociale zekerheid staan volgens de minister in veel gevallen een collectieve afwikkeling in de weg waarbij ook buitenlandse benadeelden betrokken worden. Deze 50 Artikel 7:908 lid 4 Burgerlijk Wetboek. 51 In de Vie D'or-schikking was opgenomen dat de overeenkomst kon worden opgezegd als meer dan 10% van het totale aantal gedupeerden of 5 % van de gedupeerden gemeten naar rato van hun afspraken een opt-out verklaring zou indienen. 52 Artikel 7:907 lid 6 Burgerlijk Wetboek. 53 Kamerstukken II 2011/12, , p. 3 (MvT). 54 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p. 3-4 en 7-8 (NV II). 55 Kamerstukken II 2003/04, , nr Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7, p

15 belemmeringen spelen volgens de minister wellicht een mindere rol bij ondernemingsrechtelijke geschillen. In dergelijke gevallen acht hij het eerder denkbaar dat een (verbindend verklaarde) overeenkomst ook vergoedingen toekent aan buitenlandse benadeelden. Kort samengevat heeft de wetgever geen internationale bedoelingen gehad met de Wcam. Het verdient aanbeveling om de overeenkomst tot verbindendverklaring te beperken tot Nederlandse benadeelden, aldus de memorie van toelichting. De mogelijkheid dat een verbindend verklaarde schikking ook betrekking heeft op buitenlandse benadeelden wordt echter niet uitgesloten. Een uitgebreide internationaalprivaatrechtelijke analyse omtrent de mogelijkheden voor een grensoverschrijdende afwikkeling van massaschade ontbreekt in de memorie van toelichting. De Wcam is in 2008 geëvalueerd en in deze evaluatie is ingegaan op enkele internationale aspecten zoals de oproeping van buitenlandse benadeelden en het representativiteitsvereiste ten aanzien van buitenlandse benadeelden. 57 Naar aanleiding van deze evaluatie is op 20 december 2011 een wetsvoorstel tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade aan de Tweede Kamer aangeboden. 58 Dit wetsvoorstel beoogt onder meer de vergemakkelijking van de afwikkeling van grensoverschrijdende massaschadezaken middels de Wcam. 2.6 Conclusie De wetgever heeft met de invoering van de Wcam een efficiëntere afwikkeling van massaschade beoogd. De Wcam voorziet daarom in een algemeen verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst tot afwikkeling van massaschade. De procedure hiertoe kan worden onderverdeeld in vier fasen: het overeenkomen van de schikkingsovereenkomst, de procedure tot verbindend verklaring bij het Hof Amsterdam, de opt-out periode en tot slot de periode waarin de vergoedingen worden uitgekeerd. Van belang is dat de wetgever oorspronkelijk geen internationale aspiraties heeft gehad met de Wcam. Uit de memorie van toelichting blijkt dat een verbindend verklaarde overeenkomst doorgaans alleen betrekking zal hebben op Nederlandse benadeelden, omdat niet te verwachten valt dat een Nederlandse belangenorganisatie voldoende representatief kan worden geacht voor buitenlandse benadeelden Kamerstukken II 2008/09, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

16 3 Knelpunten in de bevoegdheidsregelgeving in de EEX-Verordening en de Wcam bij een grensoverschrijdende massaschadezaak 3.1 Inleiding Indien er bij een massaschadezaak één of meer buitenlandse aansprakelijke partijen en/of één of meer buitenlandse belanghebbenden betrokken zijn, komen de aspecten van het internationaal privaatrecht om de hoek kijken. De eerste vraag die doorgaans rijst bij een grensoverschrijdende massaschadezaak, is de vraag welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van de procedure. De Nederlandse rechter bepaalt aan de hand van het IPR-regime of hem die bevoegdheid toekomt. De regels voor het internationale bevoegdheidsrecht zijn voor de meerderheid van de gevallen neergelegd in de EEX- Verordening. Deze verordening is namelijk van toepassing indien de verweerder woonachtig is in een lidstaat van de Europese Unie. 60 In de verhouding tot Zwitserland, Noorwegen en IJsland geldt het EVEX- Verdrag. 61 De bevoegdheidsregels uit het EVEX-Verdrag zullen niet afzonderlijk worden besproken in deze scriptie, daar deze in grote lijnen overeenstemmen met de bevoegdheidsregels uit de EEX- Verordening. Bij samenloop van een IPR-regel uit internationale bron en een IPR-regel uit nationale bron gaat de internationale regel in beginsel voor. 62 Dit betekent dat de bevoegdheidsregels van de EEX- Verordening voorrang hebben op de nationale bevoegdheidsregels neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Indien er geen internationale verordeningen of verdragen van toepassing zijn, dan zal de Nederlandse rechter conform zijn nationale procesrecht bepalen of hij bevoegd is. 63 De artikelen 1 tot en met 14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn in dat geval leidend. 64 Bespreking van deze regelgeving valt ook buiten het bestek van dit afstudeeronderzoek. Dit hoofdstuk zal enkel de bevoegdheid van de Nederlandse Wcam-rechter ten aanzien van Nederlandse benadeelden en buitenlandse benadeelden woonachtig in de Europese Unie bespreken. De bevoegdheidsbepalingen in de EEX-Verordening zijn geschreven voor geschillen met slechts twee partijen. In een grensoverschrijdende massaschadezaak is dit niet het geval, waardoor zich complicaties voordoen. Hierna zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan deze complicaties. Daarnaast wordt er stilgestaan bij de vereisten die gesteld worden aan oproeping en representativiteit in de Wcam. In een grensoverschrijdende massaschadezaak zullen ook hier knelpunten rijzen omdat de wetgever bij het opstellen van de Wcam geen oog heeft gehad voor de internationale aspecten. In dit hoofdstuk zullen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan bod komen: het toepassingsbereik van de EEX-Verordening (3.2), het systeem van de bevoegdheidsregels in de EEX- 60 Artikel 2 lid 1 EEX-Verordening. In 2007 is er een overeenkomst gesloten tussen de EG en Denemarken op grond waarvan vanaf 1 juli 2007 de EEX-Verordening ook van toepassing is verklaard voor Denemarken (COM ( 2005) 145 def). 61 Zie Strikwerda 2012, p. 241 en Poot 2006, p Artikel 93 en 94 Grondwet. Verdragsbepalingen die naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden hebben voorrang op bepalingen van nationaal recht. Zie Strikwerda 2012, p Artikel 4 lid 1 EEX-Verordening. 64 De beginselen en uitgangspunten waarop het Europese internationale bevoegdheidsstelsel is gebaseerd, hebben belangrijke invloed uitgeoefend op de ontwikkelingen van het Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 16

17 Verordening (3.3), de uiteenzetting van de relevante bevoegdheidswetgeving neergelegd in de EEX- Verordening met bijbehorende knelpunten (3.4), het vereiste van oproeping en representativiteit in de Wcam en bijbehorende knelpunten (3.5), de waarborging van het rechtszekerheidbeginsel (3.6), een conclusie waarin de knelpunten schematisch worden weergegeven (3.7) en ten slotte zal de overgang naar hoofdstuk vier worden besproken (3.8). 3.2 Het toepassingsbereik van de EEX-Verordening Alvorens men toekomt aan de toepassing van de bepalingen in de EEX-Verordening moet eerst worden bezien of de Wcam-procedure binnen het toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt. De materiële reikwijdte van de EEX-Verordening is neergelegd in artikel 1 lid 1 van de EEX-Verordening. Hieruit volgt dat de EEX-Verordening van toepassing is op burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. 65 De term 'burgerlijke en handelszaken' moet verordeningsautonoom uitgelegd worden. 66 Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie EG kunnen voor de bepaling of er sprake is van een burgerlijke of handelszaak de aard van de rechtsbetrekking en het voorwerp van geschil als handvaten dienen. 67 Verder dient te worden opgemerkt dat de EEX-Verordening niet van toepassing is op geschillen tussen een overheidsinstantie die handelt krachtens overheidsbevoegdheid en een particulier. 68 In de literatuur is men van mening dat de Wcam-procedure onder de materiële reikwijdte van de EEX- Verordening valt. 69 Daarnaast zou uit de uitspraak VKI/Henkel kunnen worden afgeleid dat de Wcamprocedure behoort tot het materiële toepassingsgebied. 70 Het Hof van Justitie EG hanteerde in deze zaak een tweeledige redenering. Allereerst is van belang dat er sprake is van twee private partijen. Ten tweede is van betekenis dat de rechtsvordering geen verband houdt met de uitoefening van overheidsbevoegdheid, maar de toetsing van privaatrechtelijke betrekkingen aan de hand van het gewone privaatrecht beoogt. Volgens deze redenering zou de Wcam-procedure binnen de materiële reikwijdte van de EEX-Verordening vallen omdat het gaat om een procedure die wordt begonnen door private partijen en ziet op een (overeenkomst met betrekking tot) privaatrechtelijke aansprakelijkheid. 71 Voor het formele toepassingsgebied van de EEX-Verordening dient uitsluitend gekeken te worden naar de woonplaats van de verweerder. 72 Het begrip 'woonplaats' wordt daarbij ten aanzien van natuurlijke personen geïnterpreteerd naar het recht van het aangezochte forum. 73 Ten aanzien van rechtspersonen wordt het begrip 'woonplaats' verordeningsautonoom uitgelegd. 74 Indien de verweerder 65 De EEX-Verordening is niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken of administratief-rechtelijke zaken (artikel 1 lid 1 tweede zin EEX-Verordening). Ook is zij niet van toepassing op de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen, het faillissement, akkoorden en soortgelijke procedures, de sociale zekerheid en de arbitrage (artikel 1 lid 2 EEX-Verordening). 66 HvJ EG 14 oktober 1976, zaak 29/76, NJ 1982, 95 (Eurocontrol/LTU). Zie ook Strikwerda 2012, p HvJ EG 16 december 1980, zaak 814/79, NJ 1982, 79 (Staat der Nederlanden/Rüffer). 68 HvJ EG 14 oktober 1976, zaak 29/76, NJ 1982, 95 (Eurocontrol/LTU); HvJ EG 16 december 1980, zaak 814/79, NJ 1982, 79 (Staat der Nederlanden/Rüffer) en HvJ EG 14 november 2002, zaak C-271/00, NJ 2003, 598 (Steenbergen/Baten). 69 Kok & Sinninghe Damsté 2011, p. 29; R. Polak 2010, p. 6; M.V. Polak 2006, p ; Poot 2006, p HvJ EG 1 oktober 2002, zaak C-167/00, NJ 2005, 221, r.o. 30 (VKI/Henkel). 71 M.V. Polak 2006, p Dit valt indirect af te leiden uit de artikelen 2 tot en met 4 van de EEX-Verordening. 73 Artikel 59 lid 1 EEX-Verordening. 74 Artikel 60 EEX-Verordening. 17

18 van de Wcam-procedure woonachtig is in een lidstaat van de Europese Unie dan wordt er voldaan aan zowel de materiële als formele reikwijdte van de EEX-Verordening. 3.3 Het systeem van de bevoegdheidsregels neergelegd in de EEX-Verordening De bevoegdheidsregels in de EEX-Verordening geven aan wanneer de Nederlandse rechter bevoegd is om van een internationaal privaatrechtelijke zaak kennis te nemen. 75 In artikel 2 van de EEX-Verordening is de hoofdregel van het bevoegdheidsrecht neergelegd. 76 Als aanvulling op deze hoofdregel zijn in de artikelen 5 tot en met 7 van de EEX-Verordening de alternatieve bevoegdheidsregels opgenomen. Deze alternatieve bevoegdheidsregels zijn facultatief, dit wil zeggen dat partijen er voor kunnen kiezen om deze regels te gebruiken maar hiertoe niet verplicht zijn. Deze scriptie zal uitsluitend de alternatieve bevoegdheidsregels neergelegd in artikel 5 lid 1 sub a en lid 3 en artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening bespreken omdat deze bij een grensoverschrijdende massaschadezaak van toepassing kunnen zijn en mogelijk knelpunten veroorzaken. De EEX-Verordening kent bovendien een aantal bijzondere bevoegdheidsregels neergelegd in de artikelen 8 tot en met 24 en artikel 31 van de EEX-Verordening. Deze regels moeten in tegenstelling tot de alternatieve bevoegdheidsregels dwingend worden toegepast. 77 In deze scriptie zal uitsluitend de forumkeuze neergelegd in artikel 23 van de EEX- Verordening in kaart worden gebracht omdat bij een verzoek tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst geen sprake zal zijn van de overige bijzondere bevoegdheidsregels Bevoegdheidsregels in de EEX-Verordening en de bijbehorende knelpunten Hoofdregel van artikel 2 lid 1 EEX-verordening De hoofdregel van de EEX-Verordening is gecodificeerd in artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening. Dit artikel bepaalt dat de verweerder wordt opgeroepen voor de rechter van het land waar hij zijn woonplaats heeft. Deze hoofdregel biedt geen uitkomst voor de Nederlandse Wcam-rechter ten aanzien van buitenlandse verweerders. Op grond van deze bepaling komt de Nederlandse rechter namelijk slechts rechtsmacht toe ten aanzien van verweerders woonachtig in Nederland. 79 Knelpunt 1: het kwalificeren van 'benadeelden' als 'verweerders' in de zin van artikel 2 EEX-Verordening De eerste complicatie die naar voren komt tijdens de afwikkeling van een grensoverschrijdende massaschadezaak middels de Wcam heeft betrekking op het begrip 'verweerder' uit de EEX-Verordening en het begrip 'benadeelde' uit de Wcam. Deze begrippen kunnen namelijk niet gezien worden als elkaars equivalent. In een traditionele aansprakelijkheidsprocedure is de potentiële schadeveroorzakende partij de verweerder en de gedupeerde de eiser. In een Wcam-procedure ligt dit anders omdat er een schikking 75 Strikwerda 2012, p Dit noemt men ook wel het 'forum rei beginsel'. 77 Strikwerda 2012, p Poot p Zie Poot 2006, p

19 aan de procedure ten grondslag ligt. Er is daarom geen sprake van een verweerder in de klassieke zin van artikel 2 EEX-Verordening omdat de schadeveroorzakende partij(en) en de benadeelden gezamenlijk het verzoekschrift indienen, aldus Van Lith. 80 Briggs stelt zich op het standpunt dat een belanghebbende niet gezien kan worden als een verweerder omdat een belanghebbende niet het risico loopt om door het gerecht te worden veroordeeld tot het uitvoeren van een bepaalde handeling. 81 Indien bovenstaande stellingen gevolgd worden, dan heeft dit tot gevolg dat de Wcam-procedure niet onder het formele toepassingsbereik van de EEX-Verordening valt omdat er in deze procedure geen sprake is van een verweerder. De schadeveroorzaker kan ook net als in de meeste reguliere aansprakelijkheidsprocedures het geval is worden aangemerkt als verweerder. 82 Het gerecht van de woon- of vestigingsplaats van de schadeveroorzaker is dan bevoegd op grond van de hoofdregel. 83 In de Nederlandse literatuur wordt betoogd dat benadeelden wel gekwalificeerd kunnen worden als verweerders. 84 Dit wordt gebaseerd op het volgende. De personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten - de benadeelden -, dienen te worden opgeroepen voor de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring, en deze personen hebben de bevoegdheid om een verweerschrift in te dienen. 85 Het ligt dan volgens de auteurs voor de hand om benadeelden als (potentiële) verweerders te beschouwen in de zin van de EEX-Verordening. In de interviews afgenomen door Van Lith is naar voren gekomen dat het begrip 'verweerder' niet door het nationale recht van de lidstaat dient te worden uitgelegd maar verordeningsautonoom. 86 Benadeelden zouden dan als verweerders gekwalificeerd kunnen worden omdat er in de EEX-Verordening geen onderscheid wordt gemaakt tussen een procedure ingeleid door een verzoekschrift of door een dagvaarding voor de identificatie van de verweerder. 87 In het vervolg van deze scriptie zal worden uitgegaan van de gedachte dat een benadeelde gekwalificeerd kan worden als verweerder Alternatieve bevoegdheidsregels Artikel 6 lid 1 EEX-Verordening: pluraliteit van verweerders De accessoire bevoegdheidsgrond van artikel 6 lid 1 EEX-Verordening bepaalt dat wanneer er sprake is van meer dan één verweerder, de verweerders ook kunnen worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van één van hen. Er is wel een voorwaarde aan verbonden, namelijk dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken 80 Van Lith 2010, p Briggs 2009, p Van Lith, p Artikel 2 lid 1 EEX-Verordening. 84 Hermans & De Bie Leuveling Tjeenk 2012, p. 3; Kok & Sinninghe Damsté 2011, p.29; R. Polak 2010, p. 7 p. 29; M.V. Polak 2006, p. 2349; Poot 2006, p. 175 en Croiset van Uchelen 2004, p Artikel 1013 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 86 Van Lith heeft voor haar WODC rapport een vijftiental (face-to-face) interviews afgenomen met rechters bij het gerechtshof Amsterdam, (vertegenwoordigers) van partijen, advocaten, academici en belangenorganisaties die ervaring hebben met Wcam schikkingen met internationaal privaatrechtelijke aspecten. 87 Van Lith 2010, p

20 onverenigbare beslissingen worden gegeven. 88 Op grond van dit artikel zou de Nederlandse Wcamrechter bevoegd zijn ten aanzien van buitenlandse benadeelden als er ten minste sprake is van één Nederlandse benadeelde en als voldaan wordt aan het vereiste van voldoende samenhang. 89 Knelpunt 2.1: vereiste van voldoende samenhang Het eerste knelpunt bij toepassing van artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening in een grensoverschrijdende massaschadezaak heeft betrekking op het vereiste van voldoende samenhang. Het Hof van Justitie EG heeft geoordeeld dat er gekeken moet worden of er sprake is van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens. 90 De nationale rechter oordeelt of dit het geval is. De invulling van dit vereiste van een feitelijk en rechtens dezelfde situatie is tot op heden niet zonneklaar. 91 In de zaak Roche/Primus 92 heeft het Hof van Justitie EG een restrictieve uitleg aan het voornoemde vereiste gegeven. In deze zaak was volgens het Hof van Justitie EG geen sprake van een feitelijk en rechtens eenzelfde situatie omdat de verweerders in verschillende landen gevestigd waren en omdat de octrooi-inbreuken niet dezelfde waren omdat deze in verschillende landen waren gepleegd. Niettemin heeft het Hof van Justitie EG in de zaak Freeport/Arnoldsson een ruime interpretatie gegeven aan de eis van voldoende samenhang door te oordelen dat het niet vereist is dat de tegen verschillende verweerders gerichte vorderingen op eenzelfde rechtsgrond berusten. 93 Ook in de interviews afgenomen door Van Lith blijkt dat respondenten de mening zijn toegedaan dat bij een Wcam-procedure een minder restrictieve uitleg aan het vereiste van voldoende samenhang dient te worden gegeven omdat op grond van de schikkingsovereenkomst de verplichtingen voor iedereen hetzelfde zijn. 94 Volgens Poot zou in gevallen van massaschade altijd aan genoemde voorwaarde voldaan zijn omdat massaschade gelijksoortige massaclaims naar aanleiding van eenzelfde gebeurtenis of blootstelling (feitelijk eenzelfde situatie) betreft en omdat alle verweerders dezelfde mogelijkheden hebben hun bezwaren te uiten en uiteindelijk dezelfde rechten onder de overeenkomst te verkrijgen. 95 Gezien het voorgaande is het niet duidelijk of bij een grensoverschrijdende massaschadezaak voldaan wordt aan de eis van voldoende samenhang. Als de Nederlandse rechter de restrictieve uitleg van het Hof van Justitie volgt in de Roche/Primus zaak dan is het zeer twijfelachtig of er bij een Wcam-procedure sprake is van voldoende samenhang aangezien de verweerders woonachtig kunnen zijn in verschillende landen en de schadeveroorzakende handeling ook in meerdere rechtstelsels gepleegd kan zijn. Indien de ruime interpretatie van het Hof van Justitie EG in Freeport/Arnoldsson, de meningen van de respondenten en Poot gevolgd worden ligt het voor de hand om de Wcam-procedure wel onder het toepassingsbereik van artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening te scharen. In dat geval zouden niet alle benadeelden voor het gerecht van hun eigen woonplaats hoeven te worden opgeroepen, 88 HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990, 425 ( Kalfelis/Schröder). Dit is thans gecodificeerd in artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening. 89 Jonker & Trappenburg 2012, p HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-539/03, NJ 2008, 76, r.o. 26, m.nt. P. Vlas (Roche/Primus). 91 Kok & Sinninghe Damsté 2011, p HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-539/03, NJ 2008, 76 (Roche/Primus). Zie ook Kok & Sinninghe Damsté 2011, p HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-98/06, NJ 2008, 80, r.o. 40, m.nt. M.V. Polak (Freeport/Arnoldsson). 94 Van Lith 2010, p. 39 en Poot 2006, p

21 zoals op grond van artikel 2 van de EEX-Verordening is vereist, maar kunnen alle benadeelden worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van één van hen. Knelpunt 2.2: toepassing in strijd met de strekking van de EEX-Verordening Indien de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaart ten aanzien van buitenlandse benadeelden op grond van artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening, kan men zich afvragen of dit niet in strijd is met de bedoeling van de Europese wetgever, aldus Van Lith. 96 Door middel van toepassing van deze regel kunnen namelijk vele buitenlandse belanghebbenden meeliften op één belanghebbende die woonachtig is in Nederland. Zowel de preambule van de EEX-Verordening als het toelichtende rapport Jenard op het EVEX-Verdrag 97 merken hierover niets op. Wel wordt onderstreept dat artikel 6 lid 1 van de EEX- Verordening tot doel heeft de vergemakkelijking van een goede rechtsbedeling en de vermijding van onverenigbare beslissingen. 98 In dit kader lijkt het meeliftersprobleem gerechtvaardigd mits dit een goede rechtsbedeling vergemakkelijkt en onverenigbare beslissingen voorkomt Artikel 5 lid 1 sub a EEX-Verordening: de verbintenis uit overeenkomst Ten aanzien van geschillen over verbintenissen uit overeenkomst geldt dat het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, bevoegd is. 99 Het begrip 'overeenkomst' moet verordeningsautonoom worden uitgelegd. 100 De plaats van de uitvoering van de verbintenis wordt vastgesteld aan de hand van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is (dit wordt ook wel 'lex causae' genoemd). 101 Partijen kunnen de plaats van uitvoering in hun overeenkomst bepaald hebben. 102 Indien zij dit niet doen wordt het toepasselijke recht bepaald door artikel 4 van de Rome I-Verordening. 103 Voor de bepaling waar de verbintenis dient te worden uitgevoerd is belangrijk of het recht wat op de schikkingsovereenkomst van toepassing is, een breng- of een haalschuld kent. In Nederland is een betaling van een geldsom een brengschuld. 104 Dit wil zeggen dat de verbintenis dient te worden uitgevoerd ter plaatse waar de schuldeiser woonachtig of gevestigd is. 105 Verder verdient opmerking dat artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening niet alleen de internationale bevoegdheid bepaalt maar ook de interne relatieve bevoegdheid Noot H. van Lith, OR 2011/23 bij Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN: BV1026 (Converium). 97 Rapport Jenard Preambule overweging 12 EEX-Verordening en Rapport Jenard 1968, afdeling 2 artikel 6 lid 1 EEX-Verdrag. 99 Artikel 5 lid 1 onder a EEX-Verordening. HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 170 (De Bloos/Bouyer). 100 HvJ EG 22 maart 1983, zaak 34/82, NJ 1983, 644 (Peters/ZNAV). 101 HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 169 (Tessili/Dunlop). 102 Het is toegelaten om een plaats van uitvoering op te nemen in een overeenkomst. Er hoeft dan niet te worden voldaan aan de vereisten van artikel 23 inzake de forumkeuzeovereenkomst (HvJ EG 17 januari 1980, zaak 56/79, NJ 1980, 511 (Zelger/Salinitri I). 103 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). De Rome I-Verordening bepaalt het toepasselijke recht in grensoverschrijdende overeenkomsten. 104 Artikel 6:116 Burgerlijk Wetboek. 105 HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 169 (Tessili/Dunlop). 106 HvJ EG 3 mei 2007, zaak C-368/05, NIPR 2007, 127 (Color Drack/Lexx International). 21

22 Artikel 5 Lid 3 EEX-Verordening: de verbintenis uit onrechtmatige daad Ten aanzien van een verbintenis uit onrechtmatige daad wordt een persoon die woonachtig is in een lidstaat van de Europese Unie opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. 107 Dit artikel heeft betrekking op elke rechtsvordering die beoogt aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen welke geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 lid 1 van de EEX-Verordening. 108 Als de plaats van de schadeveroorzakende handeling ( Handlungsort ) en de plaats waar de schade zich voordoet ( Erfolgsort ) uiteenlopen mag er gekozen worden bij welke rechter men de procedure aanhangig maakt. 109 Als de schade zich voordoet in meerdere landen, dan is de rechter van het Erfolgsort alleen bevoegd om te oordelen over de schade die in dat land is geleden, en niet de schade die in andere landen is geleden. 110 Toepassing van dit artikel zal in een grensoverschrijdende massaschadezaak waarschijnlijk niet vaak leiden tot een bevoegde Nederlandse rechter, omdat de plaats van de veroorzakende gebeurtenis doorgaans niet Nederland is. Dit omdat Nederland zowel qua oppervlakte als economie van geringe omvang is in vergelijking met bijvoorbeeld Duitsland en Frankrijk. 111 Knelpunt 3.1: keuze uit twee benaderingen Volgens Van Lith zijn er twee benaderingen die bepalen of een verbintenis uit overeenkomst of een verbintenis uit onrechtmatige daad van toepassing is op een Wcam-procedure. 112 De eerste benadering gaat er van uit dat de onderliggende gebeurtenis die heeft geleid tot de schikkingsovereenkomst ten grondslag ligt aan de Wcam-procedure. In de meeste massaschadegevallen zal dit de onrechtmatige daad zijn. Als men deze eerste benadering volgt is artikel 5 lid 3 van de EEX-Verordening van toepassing op de vordering tot verbindendverklaring en is de Nederlandse rechter alleen bevoegd wanneer het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich voordoet in Nederland. In de tweede benadering staat de schikkingsovereenkomst zelf centraal, en in dat geval is de Nederlandse rechter slechts bevoegd als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in Nederland. Het eerste knelpunt waar de Nederlandse rechter mee te maken krijgt, mits hij de redenering van Van Lith volgt, is dat hij de keuze moet maken welke benadering hij ten grondslag legt aan de Wcamprocedure. Deze benaderingen zijn cruciaal voor de bepaling of artikel 5 lid 1 sub a of artikel 3 lid 3 van de EEX-Verordening van toepassing is op de Wcam-procedure. Het is derhalve voor belanghebbenden van een grensoverschrijdende massaschadezaak niet helder of de rechter van het land waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd is dan wel het gerecht van het land waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. 107 Artikel 5 lid 3 EEX-Verordening. 108 HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990, 425 ( Kalfelis/Schröder). 109 HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, NJ 1977, 494 (Kalimijnen). Daarnaast verdient opmerking dat men ook de keuze heeft uit de hoofdregel omdat artikel 5 lid 3 EEX-Verordening een alternatieve bevoegdheidsregel is. 110 HvJ EG 7 maart 1995, zaak C-68193, NJ 1996, 269 (Shevill/Presse Alliance). 111 Van Lith 2010, p Van Lith 2010, p

23 Meerdere knelpunten ten aanzien van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Verordening Bij toepassing van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Verordening in een grensoverschrijdende massaschadezaak doen zich meerdere complicaties voor. Deze complicaties worden achtereenvolgens weergegeven. Knelpunt 4.1: het toepassingsbereik van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Verordening Het eerste knelpunt dat naar boven komt drijven bij de toepassing van artikel 5 lid 1 sub a van de EEX- Verordening heeft te maken met de reikwijdte van een 'verbintenis uit overeenkomst'. Het is onduidelijk of een vordering tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst onder deze frase valt. Het Hof van Justitie EG benadrukt dat er een contractuele verplichting van de ene aan de andere partij ten grondslag dient te liggen aan de overeenkomst. 113 Als men uit gaat van voornoemde uitspraak dan valt een vordering tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst onder het toepassingsbereik. Echter het Hof van Justitie EG kent in twee andere zaken een restrictieve uitleg toe aan 'een verbintenis uit overeenkomst', welke uitleg 'niet verder mag gaan dan de door het executieverdrag uitdrukkelijke voorziene gevallen'. 114 Daarnaast is het voor toepassing van artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening van cruciaal belang dat een contractuele verbintenis ten opzichte van een andere partij vrijwillig dient te zijn aangegaan. 115 Vrijwilligheid is bij een vordering tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst een discutabel punt. Dit omdat de benadeelden 116 na de verbindendverklaring gebonden worden aan de schikkingsovereenkomst terwijl zij hier niet expliciet mee in hebben gestemd. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tot verbindendverklaring ten aanzien van benadeelden niet aangemerkt kan worden als verbintenis uit overeenkomst vanwege het ontbreken van vrijwilligheid bij de benadeelden. Ook problematisch is het feit dat vóór de verbindendverklaring de benadeelden op geen enkele wijze aan de schikkingsovereenkomst gebonden zijn. Het Wcam-verzoek heeft juist tot doel de vooralsnog ontbrekende verbintenissen uit overeenkomst tot stand te doen komen. 117 Daarnaast zou de vordering tot verbindendverklaring kunnen worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een verbintenis in de precontractuele fase omdat de inhoud van de overeenkomst nog niet definitief vast als de vordering tot verbindendverklaring wordt ingediend omdat de overeenkomst nog gewijzigd kan worden op last van de rechter. 118 Blijkens rechtspraak van het Hof van Justitie EG vallen dergelijke zaken in beginsel niet onder het bereik van dit artikel omdat er nog geen overeenkomst is. 119 Uit het voorgaande blijkt dat het voor benadeelden niet duidelijk is of een rechter van het land waar de verbintenis uit overeenkomst is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd rechtsmacht heeft, omdat in de jurisprudentie van 113 HvJ EG 17 juni 1992, zaak C-26/91, NJ 1996, 316, r.o. 15 en 20 (Jakob Handte/TMCS). 114 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-189/08, NIPR 2010, 80 (Zuid-Chemie/Phillippo's Mineralenfabriek); HvJ EG 17 juni 1992, zaak C- 26/91, NJ 1996, 316, r.o. 14 (Jakob Handte/TMCS). 115 HvJ EG 27 oktober 1998, zaak C-51/97, NJ 2000, 156 ( Réunion Européenne/Spliethoff); HvJ EG 17 juni 1992, zaak C-26/91, NJ 1996, 316, r.o. 15 (Jakob Handte/TMCS) en HvJ EG 8 maart 1988, zaak 9/87, NJ 1990, 424, r.o. 15 (Arcado/Haviland). 116 Behoudens de benadeelden die gebruik hebben gemaakt van de opt-out mogelijkheid. 117 Poot 2006, p Artikel 7:907 lid 4 Burgerlijk Wetboek. 119 HvJ EG 17 september 2002, Zaak C-334/00, NJ 2005, 46 m.nt. PV (Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik). 23

24 het Hof van Justitie EG geen eenduidig antwoord wordt gegeven op de vraag of een vordering tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst onder een 'verbintenis uit overeenkomst' valt. Knelpunt 4.2: de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt Als men er van uitgaat dat de schikkingsovereenkomst op grond van de Wcam onder het toepassingsbereik van artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening valt, dient er gekeken te worden welke verbintenis aan de eis ten grondslag ligt. Ook dit staat niet onomstotelijk vast. De rechter dient een keuze te maken tussen de vordering tot betaling van de schadevergoeding of de vordering tot verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst. Volgens Poot ligt de verbintenis tot schadevergoeding aan de vordering tot verbindendverklaring ten grondslag. 120 Indien dit standpunt gevolgd wordt dan is het gerecht van de plaats waar de betaling van de schadevergoeding plaatsvindt, bevoegd. Is men van mening dat de vordering tot verbindendverklaring aan de eis ten grondslag ligt, dan is de Nederlandse rechter bevoegd omdat het Hof Amsterdam de vordering verbindend verklaart. Knelpunt 4.3: rechtsverhouding bij de uitvoering van de verbintenis Als de rechter aanneemt dat de verbintenis tot betaling van de schadevergoeding ten grondslag ligt aan de schikking dient zich een nieuw knelpunt aan. In het geval van een grensoverschrijdende massaschade is het namelijk discutabel naar welke rechtsverhouding er gekeken dient te worden bij de uitvoering van de verbintenis. Als er gekeken wordt naar de rechtsverhouding tussen de schadeveroorzaker en de belangenorganisatie(s) dan is de plek waar de schadeveroorzaker de schadevergoeding aan de belangenorganisatie(s) betaalt cruciaal. Als echter wordt aangenomen dat de rechtsverhouding tussen de belangenorganisatie(s) en de benadeelden bepalend is, dan dient er te worden ingezoomd op de plaats waar de uitbetaling van de belangenorganisatie(s) aan de benadeelden plaatsvindt. Knelpunt 4.4: bevoegdheid Nederlandse rechter ten aanzien van buitenlandse benadeelden Als alle bovenstaande hobbels genomen worden, dan rijst de vraag of dit artikel leidt tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een grensoverschrijdende massaschadezaak. Mocht de rechter kiezen voor de verbintenis tot betaling van de schadevergoeding en voor de rechtsverhouding tussen de schadeveroorzaker en de benadeelden dan is de Nederlandse rechter enkel bevoegd ten aanzien van de Nederlandse benadeelden, omdat de betaling van schadevergoeding moet worden uitgevoerd in het land waar de benadeelde woonachtig is. 121 Als de rechter zich op het standpunt stelt dat de verbintenis tot schadevergoeding aan de eis ten grondslag ligt en dat de rechtsverhouding tussen de schadeveroorzakende partij en de belangenorganisatie centraal staat dan is er van voornoemd probleem geen sprake omdat dan de schadevergoeding betaald wordt in één land. Mocht dit Nederland zijn dan is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van alle benadeelden. 120 Poot 2006, p Idem. 24

25 Knelpunt 4.5: onvoldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtsorde Indien de rechter rechtsmacht aanneemt ten aanzien van alle benadeelden op grond van artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening, dan heeft dit mogelijk tot gevolg dat de Nederlandse rechter bevoegd is zonder dat de zaak voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer heeft. De bevoegdheidsregels in de EEX-Verordening verzekeren in het algemeen een voldoende nauwe band tussen het als bevoegd aangewezen forum en het te beslechten geschil. 122 Aan artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening kan ook als geen enkele benadeelde woonachtig of gevestigd is in Nederland rechtsmacht worden ontleend, indien de plaats van uitvoering van de verbintenis maar Nederland is. Buitenlandse benadeelden zouden dit laatste zelf kunnen creëren door bijvoorbeeld een Nederlandse stichting op te richten met een Nederlands bankrekeningnummer. Men kan kanttekeningen plaatsen bij een dergelijk onnatuurlijk aanknopingspunt aangezien een dergelijke bevoegdheidsgrond veel weg heeft van de internationaal exorbitant beschouwde 'forum actoris leer'. 123 Deze leer houdt in dat de rechter van de woonplaats van de eiser bevoegd is. Daarnaast druist een dergelijke situatie in tegen het uitgangspunt van het nationale bevoegdheidsrecht in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Onder het huidige bevoegdheidsregime heeft de Nederlandse rechter slechts rechtsmacht als er een concreet aanknopingspunt met Nederland bestaat. 124 Dit alles geldt eens te meer omdat de Nederlandse wetgever in 2002 de forum non conveniens-leer uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft geschrapt 125, waardoor het voor de Nederlandse rechter niet meer mogelijk is om zich onbevoegd te verklaren omdat de zaak onvoldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtsorde. 126 Knelpunt 4.6: relatieve bevoegdheid Indien Nederland de plaats van uitvoering is op grond van artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening dan rijst er nog een ander probleem. Het Hof Amsterdam is immers het enige gerecht dat kennis mag nemen van een procedure tot verbindendverklaring op grond van de Wcam. 127 Echter artikel 5 lid 1 sub a van de EEX-Verordening grijpt direct in de relatieve bevoegdheid van de lidstaten en derhalve bepaalt in welke regio het geschil voor de rechter moet worden gebracht. 128 Het uitgangspunt is hierbij dat de woonplaats van de gedaagde bepalend is. 129 Deze twee grondslagen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stroken niet met elkaar. Het is daardoor voor de benadeelde niet voorzienbaar voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen Ibili 2007, p Artikel 3 lid 2 j.o. Bijlage I EEX-Verordening. Noot J.S. Kortmann, JOR 2011/46 bij Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN: BV1026 (Converium). 124 Zoals te vinden is in artikel 3 aanhef en onder a en b en artikel 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 125 Geheel verdwenen is de forum non conveniens-leer niet, in artikel 4 lid 3 aanhef en onder b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering duikt de regel nog op. 126 Strikwerda 2012, p Artikel 1013 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 128 HvJ EG 3 mei 2007, zaak C-386/05, NJ 2008, 237 (Color Drack-Lexx International). 129 Artikel 99 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 130 Kok & Sinninghe Damsté 2011, p. 30 en 31. HvJ EG 17 juni 1992, zaak C-26/91, NJ 1996, 316, r.o (Jakob Handte/TMCS). 25

26 Schema 3: Een vereenvoudigde weergave van de knelpunten die naar voren komen bij de toepassing van artikel 5 EEX- Verordening in een grensoverschrijdende massaschadezaak Artikel 5 EEX-Verordening Benadering 1: Onderliggende gebeurtenis die heeft geleid tot de schikkingsovereenkomst Benadering 2: Schikkingsovereenkomst staat centraal Knelpunt 3.1 Verbintenis uit onrechtmatige daad Artikel 5 lid 3 EEX- Verordening Verbintenis uit overeenkomst Artikel 5 lid 1 sub a EEX- Verordening Vordering tot betaling schadevergoeding Vordering tot verbindendverklaring Knelpunt 4.2 Rechtsverhouding tussen belangenorganisatie en benadeelden Rechtsverhouding tussen schadeveroorzaker en belangenorganisatie(s) Knelpunt 4.3 Knelpunt 4.4 Nederlandse rechter is alleen bevoegd ten aanzien van de Nederlandse benadeelden Nederlandse rechter is bevoegd ten aanzien van Nederlandse en buitenlandse benadeelden Nederlandse rechter Volgens de regels is bevoegd zonder van de relatieve dat er verdere bevoegdheid is de Knelpunt 4.5 aanknopingspunten woonplaats van Knelpunt 4.6 met de Nederlandse rechtsorde zijn gedaagde bevoegd en volgens artikel 1013 lid 3 Rv is uitsluitend het Hof Amsterdam bevoegd 26

27 3.4.3 De bijzondere bevoegdheidsregels Artikel 23 EEX-Verordening: de forumkeuze Artikel 23 van de EEX-Verordening verleent aan de partijen de uitdrukkelijke forumkeuzebevoegdheid. De stilzwijgende forumkeuze is gecodificeerd in artikel 24 van de EEX-Verordening en beschrijft een situatie waarin de verweerder verschijnt in de procedure zonder dat hij de bevoegdheid van dit gerecht betwist. In deze scriptie zal ik me beperken tot de uiteenzetting van de uitdrukkelijke forumkeuze aangezien een uitdrukkelijke forumkeuze steeds vaker voorkomt in een schikkingsovereenkomst. Dit maakt een beroep op andere bevoegdheidsgronden overbodig. Van belang is dat artikel 23 EEX-Verordening formeel van toepassing is als één van de partijen woonplaats heeft in de Europese Unie, ongeacht of dit de eisende of de verwerende partij is. 131 Knelpunt 5.1: internationaal geschil Uit de aard en doelstelling van de verordening volgt dat de forumkeuzebevoegdheid beperkt is tot internationale gevallen. 132 Dit vereiste zal voornamelijk problemen opleveren indien de schikkingsovereenkomst wordt gesloten door twee (of meer) Nederlandse partijen die de Nederlandse rechter als bevoegd forum aanwijzen, terwijl de schikkingsovereenkomst mede ten behoeve van buitenlandse benadeelden is opgesteld. Geografisch gezien is er dan namelijk geen sprake van een internationaal geschil omdat de buitenlandse benadeelden pas partij zijn bij de overeenkomst na de verbindendverklaring. Ook het Rapport van Jenard ondersteunt dit standpunt. 133 Dit zou tot gevolg hebben dat in een dergelijke situatie geen forumkeuze gedaan kan worden. Echter uit de aard en de doelstelling van de EEX-Verordening volgt dat het internationaliteitsvereiste niet 'geografisch' dient te worden uitgelegd, doch zo begrepen te worden dat iedere forumkeuze die inbreuk maakt op de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening als een internationale forumkeuze dient te worden beschouwd. 134 Ook Droz deelt deze mening. 135 Indien men deze redenering volgt, dan wordt er voldaan aan het internationaliteitsvereiste wanneer een forumkeuze in de schikkingsovereenkomst er voor zorgt dat er een andere rechter bevoegd is dan op grond van de reguliere bevoegdheidsregels het geval is. Poot is van mening dat internationale aanknopingspunten er voor kunnen zorgen dat er wordt voldaan aan het internationaliteitsvereiste. Hij noemt in dit verband de in het buitenland wonende benadeelden die partij worden bij de schikkingsovereenkomst na de verbindendverklaring en het feit dat bij een grensoverschrijdende massaschadezaak (deels) gepresteerd dient te worden in een andere staat. 136 Samengevat, strikt genomen wordt er bij Nederlandse verzoekers die de Nederlandse rechter aanwijzen 131 Artikel 23 lid 1 EEX-Verordening. Zie ook Strikwerda 2012, p Strikwerda 2012, p Rapport Jenard 1968, p Hierbij dient te worden opgemerkt dat nog steeds ten minste één van de partijen woonplaats moet hebben in een lidstaat van de Europese Unie. Daarnaast moet ook voldaan worden aan één van de vormvereisten neergelegd in artikel 23 lid 1 EEX-Verordening. Deze vormvoorschriften hebben tot doel het bestaan van wilsovereenstemming waarborgen. Zie Strikwerda 2012, p Droz 1968, p Poot 2006, p

28 als bevoegd forum niet voldaan aan het internationaliteitsvereiste omdat er op het eerste gezicht geen internationale aspecten mee gemoeid zijn. Dit zou tot gevolg hebben dat er geen forumkeuze gedaan kan worden op grond van artikel 23 EEX-Verordening. Volgt men de aard en de doelstelling van de EEX- Verordening, Droz en Poot dan kan er -mits aan genoemde voorwaarden voldaan wordt- wel sprake zijn van een internationale schikkingsovereenkomst en kan er een forumkeuzebeding worden opgenomen. Knelpunt 5.2: wilsovereenstemming Een forumkeuze dient te berusten op de wilsovereenstemming van partijen. Dit vormt een knelpunt in de verhouding tussen de verzoekers van de verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst en de benadeelden. De benadeelden hebben geen wilsverklaring afgelegd ten aanzien van de forumkeuze en worden desondanks toch partij bij de overeenkomst na de verbindendverklaring. De vraag die dan naar voren komt is of de rechter wel bevoegd is ten aanzien van deze benadeelden op grond van een forumkeuze. 137 Een dergelijke positie van benadeelden kan volgens Van Lith 138 en Poot 139 vergeleken worden met de positie van begunstigden van een derdenbeding zoals het geval was in de zaak Gerling. 140 Het Hof van Justitie EG heeft in deze zaak overwogen dat het voor begunstigden van een verzekeringsovereenkomst niet nodig was om de forumkeuze schriftelijk te onderschrijven alvorens zij er een beroep op mochten doen, ook al zijn de begunstigden onbekend op het moment dat de overeenkomst werd ondertekend. 141 Als deze beslissing analoog wordt toegepast lijkt het erop dat benadeelden van een massaschadezaak niet expliciet hoeven in te stemmen met het forumkeuzebeding. Daarnaast geeft Van Lith aan dat de uitstap mogelijkheid er voor zorgt dat benadeelden ook kunnen optouten aan de forumkeuzebevoegdheid neergelegd in de schikkingsovereenkomst. 142 Desondanks stelt Poot dat de eis van wilsovereenstemming ook bij benadeelden van een schikkingsovereenkomst onverkort van kracht is. 143 Het voorgaande leidt volgens Poot tot de conclusie dat benadeelden niet aan een forumkeuzebevoegdheid in een schikkingsovereenkomst gebonden zijn, maar er wel een beroep op kunnen doen omdat zij zich dan alsnog vrijwillig aan de forumkeuze onderwerpen. 144 Concluderend kan gesteld worden dat het onzeker is of benadeelden gebonden kunnen worden aan een forumkeuzebeding aangezien zij geen expliciete wilsverklaring hebben afgelegd. 137 Zie ook Van Lith 2010, p. 46 en Poot 2006, p Van Lith 2010, p Poot 2006, p HvJ EG 14 juli 1983, NJ 1984, 716 (Gerling/Amministrazione de Tesoro dello Stato). 141 HvJ EG 14 juli 1983, NJ 1984, 716, r.o (Gerling/Amministrazione de Tesoro dello Stato). 142 Van Lith 2010, p Poot ondersteunt zijn stelling met jurisprudentie. HvJ EG 9 november 2000, zaak C-387/98, NJ 2001, 599 (Coreck/Handelsveem e.a.) en HR 17 december 1993, NJ1994, 348 (Esmil/Enka c.s.). 144 Poot 2006, p

29 3.5 Het vereiste van oproeping en representativiteit in de Wcam en bijbehorende knelpunten In een grensoverschrijdende massaschadezaak dient er nadere aandacht te worden besteed aan de het vereiste van oproeping en representativiteit omdat bij deze twee aspecten het gemis van de IPRaspecten zich het meest laat voelen De oproeping van benadeelden De oproeping van benadeelden in een grensoverschrijdende massaschadezaak is aan de orde bij de aanvang van de Wcam-procedure en bij de bekendmaking van de opt-out mogelijkheid. 145 De verzoekers dragen zorg voor de oproeping. 146 Oproeping van bekende benadeelden woonachtig in Nederland geschiedt per gewone brief, tenzij de rechter anders bepaalt. 147 Bij bekende personen mag men zich houden aan de laatst bekende woonplaatsen. 148 Ten behoeve van onbekende benadeelden geschiedt de oproeping daarnaast door aankondiging in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. 149 Voor de oproeping van bekende benadeelden woonachtig in de Europese Unie regelt de EG- Betekeningsverordening 150 de vereisten. Ook hier geldt dat de EG-Betekeningsverordening in rang voor gaat op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Krachtens de EG-Betekeningsverordening wijst iedere EU-lidstaat een verzendende en een ontvangende instantie aan. 151 De oproeping loopt via deze centrale instanties. Een EU-lidstaat kan de betekening of kennisgeving van gerechtelijke stukken aan zich in een andere lidstaat bevindende personen ook rechtstreeks door postdiensten doen verrichten bij aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of op gelijkwaardige wijze. 152 Dit houdt in dat in beginsel voor buitenlandse benadeelden met een bekende woon- of verblijfplaats in de Europese Unie kan worden volstaan met oproeping via gewone brief. Deze optie ligt in een grensoverschrijdende massaschadezaak het meest voor de hand omdat oproeping via centrale instanties over het algemeen een zwaardere belasting vormt voor verzoekers. Knelpunt 6: de oproeping van onbekende buitenlandse benadeelden Bij grensoverschrijdende oproeping is er sprake van een leemte in zowel de internationale als nationale wetgeving. De oproeping van onbekende buitenlandse benadeelden of benadeelden met een onbekend adres wonend in een EU-lidstaat wordt namelijk niet geregeld in de EG-Betekeningsverordening. 153 In dat geval moet worden teruggevallen op de nationale regels inzake oproeping en betekening in artikel 1013 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De oproeping van onbekende buitenlandse 145 In deze scriptie zal uitsluitend de oproeping bij aanvang van de Wcam-procedure worden uiteengezet. 146 Artikel 1013 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 147 Idem. 148 Artikel 1013 lid 1 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 149 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 26 (MvT). 150 Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken ('de betekening en de kennisgeving van stukken'), en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad. 151 Artikel 2 lid 1 en 2 EG-Betekeningsverordening. 152 Artikel 14 EG-Betekeningsverordening j.o. artikel 277 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 153 Artikel 1 lid 2 EEG-Betekeningsverordening. 29

30 benadeelden wordt hierin niet expliciet genoemd. Deze wet geeft de rechter wel de ruimte om andere wijze van oproeping te bepalen. 154 De memorie van antwoord vermeldt dat het denkbaar is dat de rechter tevens een aankondiging beveelt in één of meer buitenlandse nieuwsbladen. 155 Bovendien kan de rechter oproeping op de internetsite van de organisatie die de overeenkomst heeft gesloten gelasten, aldus de memorie van toelichting. 156 Er zijn echter geen vaststaande voorwaarden waaraan voldaan moet worden in het geval er sprake is van onbekende buitenlandse benadeelden. Dit heeft tot gevolg dat het Hof zelf eisen kan stellen aan de oproeping van onbekende buitenlandse benadeelden, waardoor het voor onbekende buitenlandse benadeelden niet helder is op welke manier zij een oproeping kunnen verwachten. Tevens bestaat hierdoor het gevaar dat onbekende buitenlandse benadeelden achteraf stellen dat zij gebonden zijn aan de verbindendverklaring omdat de oproeping hen niet heeft bereikt doordat zij niet wisten op welke wijze zij mogelijk benaderd zouden kunnen worden Het representativiteitsvereiste Het representativiteitsvereiste is geen zuiver internationaal privaatrechtelijk aspect maar gezien het belang hiervan in de Wcam-schikkingen verdienen de verschillende wijzen waarop belangenorganisaties zowel bekende als onbekende buitenlandse belanghebbenden kunnen representeren wel de nodige aandacht. 157 Het representativiteitsvereiste is neergelegd in artikel 7:907 lid 3 sub f van het Burgerlijk Wetboek. Uit lid 1 van ditzelfde artikel volgt dat het in ieder geval moet gaan om een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de belangen van de personen aan wie de schade is veroorzaakt behartigd. De representativiteitseis kent geen vastomlijnde invulling. De memorie van toelichting merkt het volgende ten aanzien van deze eis: De representativiteit van de organisatie kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit de overige werkzaamheden die de organisatie verricht heeft om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten, of uit het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid van de organisatie, dan wel uit de vraag in hoeverre de benadeelden zelf de organisatie als representatief aanvaarden. Ook kan de representativiteit afgeleid worden uit het gegeven dat de organisatie ter zake van de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) niet alleen ten opzichte van de schadeveroorzaker(s), maar bijvoorbeeld ook ten opzichte van de overheid als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een belangrijke aanwijzing zijn. 158 Knelpunt 7: het representativiteitsvereiste ten aanzien van buitenlandse benadeelden Indien er sprake is van een grensoverschrijdende massaschadezaak dient zich de kwestie aan of een Nederlandse belangenorganisatie representatief kan worden geacht ten aanzien van buitenlandse 154 Artikel 1013 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 155 Kamerstukken I 2004/05, , nr. C, p. 14 (MvA). 156 Kamerstukken I 2004/05, , nr. C, p. 14 (MvA). 157 Van Lith 2010, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

31 benadeelden. De memorie van toelichting vermeldt in dit verband dat doorgaans niet te verwachten is dat een Nederlandse stichting of vereniging voldoende representatief kan worden geacht voor buitenlandse benadeelden. 159 Poot is echter een andere mening toegedaan. Volgens hem zijn er twee wijzen waarop buitenlandse benadeelden betrokken kunnen zijn bij een schikkingsovereenkomst. De eerste situatie heeft betrekking op een reeds bestaande Nederlandse organisatie die mede ten behoeve van buitenlandse benadeelden een schikking sluit. Een dergelijke organisatie kan representatief worden geacht ten aanzien van buitenlandse benadeelden tenzij de statuten zich uitdrukkelijk beperken tot de nationale belangen. Dit omdat de tegenwoordige communicatiemiddelen er voor zorgen dat de belangenbehartiging niet aan een geografische grens gebonden hoeft te zijn. 160 Hierbij kan internet een grote rol spelen. 161 Ten tweede kunnen buitenlandse benadeelden een Nederlandse organisatie oprichten. Poot acht het onwaarschijnlijk dat een dergelijke organisatie alleen voldoende representatief is voor de behartiging van belangen van buitenlandse benadeelden omdat het een Nederlandse organisatie is die uitsluitend internationale belangen behartigt. Poot acht het wel mogelijk dat een dergelijke organisatie representatief kan worden geacht tezamen met een organisatie die nationale belangen behartigt. 162 Uit het voorgaande blijkt dat het discutabel is of een Nederlandse belangenorganisatie representatief kan worden geacht ten aanzien van buitenlandse benadeelden. Deze onduidelijkheid ontstaat doordat de Wcam niets opmerkt over representativiteit ten aanzien van buitenlandse benadeelden. Alleen de memorie van toelichting vermeldt in dit kader dat niet te verwachten is dat een Nederlandse belangenorganisatie representatief kan worden geacht ten aanzien van buitenlandse benadeelden. Dit heeft tot gevolg dat het voor belangenorganisaties niet duidelijk is of zij de belangen van buitenlandse benadeelden kunnen behartigen. 3.6 Waarborging van het rechtszekerheidsbeginsel Zowel de knelpunten in de EEX-Verordening als de knelpunten in de Wcam in ogenschouw genomen, kan gesteld worden dat zij gemeen hebben dat zij er voor zorgen dat de rechtszekerheid in het geding komt. Ten aanzien van de bevoegdheidsregels neergelegd in de EEX-Verordening kan het volgende worden opgemerkt. Nederlandse en met name buitenlandse benadeelden van grensoverschrijdende massaschade weten op grond van de huidige EEX-Verordening niet welke rechter bevoegd is ten aanzien van een grensoverschrijdende massaschadezaak aangezien niet duidelijk is welke bevoegdheidsregel(s) van toepassing zijn op deze concrete situatie. Dit brengt rechtsonzekerheid met zich mee voor de benadeelden. Dit is een opmerkelijke constatering aangezien de Europese wetgever met het opstellen van de EEX-Verordening de waarborging van het rechtszekerheidbeginsel hoog in het vaandel heeft gehad. In de preambule bij de EEX-Verordening wordt vermeld dat de bevoegdheidsregels 159 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Poot 2006, p Snijders 2001, p Poot 2006, p

32 in hoge mate voorspelbaar moeten zijn. 163 Daarnaast wordt rechtszekerheid met betrekking tot de bepaling van rechtsmacht ook wel gezien als één van de EU principles on jurisdiction and recognition and enforcement of judgments in civil and commerical matters. 164 Ten slotte benadrukt ook het Hof van Justitie EG het belang van rechtszekerheid met betrekking tot rechtsmacht. 165 Ook de twee vereisten van oproeping en representativiteit neergelegd in de Wcam bevorderen niet de rechtszekerheid. Ten aanzien van de oproeping kan worden opgemerkt dat naast de aankondiging in een (Nederlands) nieuwsblad, 166 zowel de Wcam als de EG-Betekeningsverordening niets zeggen over de oproeping van onbekende buitenlandse benadeelden. Het is derhalve niet duidelijk aan welke eisen voldaan dient te worden. Dit heeft tot gevolg dat het voor onbekende buitenlandse benadeelden niet helder is op welke manier zij een oproeping kunnen verwachten. Ten aanzien van het representativiteitsvereiste kan het volgende worden opgemerkt. Uit de Wcam blijkt niet of een Nederlandse belangenorganisatie representatief kan worden geacht ten aanzien van buitenlandse benadeelden. Het is voor buitenlandse benadeelden derhalve niet helder of zij de belangen van buitenlandse benadeelden kunnen behartigen. 3.7 Conclusie: de knelpunten samengevat De twee onderstaande schema's weerspiegelen de knelpunten in de bevoegdheidsregels van de EEX- Verordening en de knelpunten in de Wcam. Schema 4: in het onderstaande schema worden de knelpunten in de bevoegdheidsregels i schematisch weergegeven. 163 Preambule overweging 11 EEX-Verordening. 164 Pontier & Burg 2004, p. 92 e.v. 165 HvJ EG 17 juni 1992, zaak C-26/91, NJ 1996, 316 (Jakob Handte/TMCS), HvJ EG 15 januari 1985, zaak 241/83, NIPR 1986, 318 (Rösler/Rottwinkel), HvJ EG 20 januari 1994, zaak C-129/92, NJ 1994, 351 (Owens/Bracco) en HvJ EG 29 juni 1994, zaak C- 288/92, NJ 1995, 221 (Custom Made/Stawa). 166 Artikel 1013 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 32