Rechtsbeginselen tussen wal en schip

Transcriptie

1 Rechtsbeginselen tussen wal en schip De afwikkeling van massaschade en de problematiek rondom de onpartijdigheid van de rechter en de rechtseenheid Afstudeerscriptie Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Student: Marjoleine van Dooren S Examencommissie: Mr. C.J.M. Van Doorn Mr. N. Lavrijssen Datum: 30 september 2009 Afstudeerrichting: Privaatrecht Voorwoord 3

2 Inleiding 4 Hoofdstuk 1 De afwikkeling van massaschade Inleiding De individuele procedure Collectieve afwikkeling ex art. 3:305a BW De gedachte achter art. 3:305a BW De procedure van art. 3:305a BW De Wet Collectieve afwikkeling Massaschade De invoering van de WCAM Het doel van de WCAM Het systeem van de WCAM De stap uit de collectieve procedure Het perspectief vanuit de rechtspraak rondom WCAM en 3:305a BW De rechter en artikel 3:305a BW De Rechter en de WCAM De rechter in een individuele massaschade-procedure na verbindendverklaring Conclusie 15 Hoofdstuk 2 Rechtsbeginselen in het nauw gedreven Inleiding De oorzaak de problematiek rondom de rechtsbeginselen De procedures met elkaar in verband gebracht De problematiek rondom de verschillende procedures De onpartijdigheid van de rechter onvoldoende gewaarborgd? De onpartijdigheid van de rechter in twijfel Artikel 12 Wet Algemene bepaling en de Procola-zaak De rechtseenheid in het geding Conclusie 22 Hoofdstuk 3 Collectieve afwikkeling vanuit een andere invalshoek Inleiding Het gezamenlijk beslag ter collectieve afwikkeling van het faillissement Het gezamenlijk beslag en de sleutelrol van de curator De Rechter-commissaris De Peeters/Gatzen-vordering in het faillissementsrecht De rechter en de collectieve acties in het faillissementrecht 27 1

3 De rechter ten aanzien van het collectief verhaal De Peeters/ Gatzen- Vordering en de rol van de rechter De collectieve actie in het Belastingrecht Het massaal bezwaar De procedure van het massaal bezwaar De afwikkeling van massaal bezwaar door de rechter Conclusie 31 Hoofdstuk 4 Oplossingen gezocht voor een betere waarborging van de rechtsbeginselen Inleiding De verschillende procedures als richtlijn Individuele procedures als richtlijn De WCAM-procedure als richtlijn voor de individuele procedures? Een spilfiguur dan wel een kernteam gevraagd De prejudiciële procedure Conclusie 39 Hoofdstuk 5 Conclusie 40 Literatuurlijst 42 2

4 Voorwoord Op het moment dat je aan je Masterscriptie kan beginnen komt pas echt het besef dat het einde van je studie in zicht begint te komen. Aan de ene kant zorgt dit voor een zeker enthousiasme om door te zetten, maar aan de andere kant brengt het ook een zekere spanning met zich mee. Niet alleen is je Masterscriptie het sluitstuk van je studie, maar tevens realiseer vanaf dat moment pas echt dat het begin van een andere fase in je leven toch heel dichtbij komt. Tijdens de opleiding heb je uiteraard al verschillende papers en annotaties moeten inleveren en heb je ook zeker vaardigheid gekregen in het schrijven van juridische teksten. Echter dit is niet te vergelijken met je scriptie, niet alleen is dit werk ongeveer 10 keer zo groot ten aanzien van het aantal pagina s, maar ook zeker 10 keer zo omvattend ten aanzien van het onderzoek dat je moet verrichten. Bij het schrijven van mijn scriptie zijn er dan ook momenten geweest, dat je het idee hebt dat er nooit een einde aan komt en dat je last krijgt van de ieder wel bekende wrighters block. Juist op die momenten is het fijn om je ouders en je vrienden om je heen te hebben die je net even dat duwtje in de rug kunnen geven. Mijn scriptiebegeleidster Mr. Karlijn van Doorn zou ik als eerst willen bedanken voor haar begeleiding. Niet alleen wist zij op de juiste momenten kritisch te zijn en mijn stukken van constructieve feedback te voorzien, maar tevens zorgde zij ervoor dat ik na iedere bespreking met een goed gevoel weer aan het werk kon. Voordat je aan je scriptie kan beginnen is het van wezenlijk belang dat je een vernieuwend onderwerp aandraagt. Iedere student die nu aan zijn scriptie bezig is, zal weten hoe lastig het is om een goed onderwerp te vinden, waar je niet alleen je ei in kwijt kan, maar waarnaar je tevens een goed onderzoek kan verrichten. Door mijn betrokkenheid in verschillende massaschadezaken van dhr. Silvertand, heeft hij mijn interesse kunnen wekken voor de wereld van de massaschadezaken. Dit heeft ertoe geleid dat ik mijn scriptie met groot enthousiasme en nieuwsgierigheid heb kunnen schrijven. Als laatste wil ik mijn vriend bedanken, die heel geduldig mijn eindeloze verhalen over massaschade heeft aangehoord en tevens mijn werk van de juiste kritische noot kon voorzien. Nu mijn scriptie is geschreven, kan ik met een tevreden gevoel terugkijken op een leerzame periode en kijk ik met veel plezier uit naar een nog onbekende weg die nu voor mij open gaat. Marjoleine van Dooren 3

5 Inleiding Rechtsbeginselen tussen wal en schip : Een beladen uitspraak die zeker niet kan worden gedaan zonder nadere toelichting. Rechtsbeginselen dienen in Nederland namelijk te worden gewaarborgd. De afwikkeling van massaschade omvat een gecompliceerd systeem met verschillende procedures die de nodige problemen met zich mee kunnen brengen. Niet alleen worden de problemen die rondom de rechtsbeginselen ontstaan onderzocht, tevens zal gestreefd worden naar het vinden van de juiste aanbevelingen voor een oplossing. In de loop der jaren hebben er al verschillende gebeurtenissen plaatsgevonden waarbij grote groepen mensen schade hebben geleden. Met name in de jaren 50 en 60 werden er op grote schaal claims ingediend, nadat onder andere bekend werd welke negatieve gevolgen roken, asbest en het gebruik van het medicijn softenon 1 met zich meebracht. 2 Echter een efficiënte manier om deze schade af te wikkelen bestond er toentertijd nog niet. In de jaren 70 is naar aanleiding van de DES-zaak 3 een wetsvoorstel ingediend ter collectieve afwikkeling van massaschade. In deze zaak had een zeer grote groep vrouwen het DES- Hormoon voorgeschreven gekregen. Echter waar dit medicijn vroeggeboortes en miskramen zou moeten voorkomen, werden de kinderen van deze vrouwen geboren met uiteenlopende aandoeningen, waaronder onvruchtbaarheid. Het wetsvoorstel dat naar aanleiding van deze zaak werd ingediend, betrof een verzoek om de schikkingsovereenkomst die partijen overeen waren gekomen, door de rechter verbindend te laten verklaren. Zodat na deze verbindendverklaring er geen vorderingen tot schadevergoeding meer konden worden ingediend. 4 Dit voorstel heeft vervolgens op 27 juli 2005 kracht van wet gekregen onder de naam Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). 5 De tweede grote massaschadezaak waarop de WCAM zijn toepassing vond, was de Dexia-affaire. Honderdduizenden mensen gingen met Dexia een contract aan, waardoor ze met geleend geld konden beleggen. Echter doordat de contracten niet uitpakten zoals gehoopt, kwamen de beleggers met een forse restschuld te zitten. 6 In deze befaamde Dexia-affaire werd door de partijen een schikkingsovereenkomst opgesteld, welke vervolgens door de rechter op grond van de WCAM verbindend werd verklaard. 7 Deze schikkingsovereenkomst is ook wel 1 Softenon is een medicijn wat werd gebruikt als slaapmiddel. Echter door het gebruik van dit medicijn tijdens zwangerschappen, werden de kinderen van deze vrouwen met ernstige afwijkingen geboren. Schokkenbroek 1996, p Dommering - Van Rongen 2000, p. 25 en Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461 (DES). 4 Frenk Wet van 23 juni 2005, Stb en Stb Restschuld is dat deel van de lening dat niet kon worden afgelost. 7 Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia). 4

6 bekend als de Duisenberg-regeling. Hoewel op het eerst oog deze manier van schadeafwikkeling als zeer efficiënt werd beschouwd, zijn er indicaties dat er tijdens de afwikkeling van massaschade discrepanties kunnen ontstaan met bepaalde rechtsbeginselen. Niet alleen is afwikkeling van massaschade mogelijk op grond van de WCAM, maar tevens is er de mogelijkheid om in een collectief een collectieve actie te starten op basis van artikel 3:305a BW. Daarnaast kunnen gedupeerden ervoor kiezen om een individuele procedure aanhangig te maken jegens de schadeveroorzaker. Dat er meerdere wegen open staan voor gedupeerden is mede gelegen in het feit, dat er bepaalde fundamentele rechtsbeginselen niet aan de kant mogen worden gezet. Het beginsel van de partijautonomie en het recht op toegang tot de rechter op grond van artikel 17 GW en artikel 6 EVRM, zouden niet voldoende gewaarborgd kunnen worden, als gedupeerden niet de keuze zou worden gelaten tussen aanvaarding van de schikkingsovereenkomst en een individuele procedure. 8 Op grond van artikel 17 GW en artikel 6 EVRM heeft namelijk een ieder recht op toegang tot de rechter. Als door de verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst een gedupeerde niet uit de collectieve procedure zou kunnen stappen, dan wordt de gedupeerde de vrije toegang tot een rechter ontnomen. De verbindend verklaring brengt in beginsel namelijk met zich mee, dat er door de gedupeerden geen nieuwe procedures meer tegen de schadeveroorzaker aanhangig kunnen worden gemaakt. Echter waar de rechter bij de ontwikkeling van de WCAM juist rekening heeft gehouden met deze fundamentele rechtsbeginselen, blijkt de mogelijkheid van verschillende procedures tot schending van enkele andere belangrijke beginselen te leiden. Uit de praktijk is namelijk gebleken, dat door bepaalde rechters in vervolgprocedures wordt vastgehouden aan de schikkingsovereenkomst. Dit terwijl andere rechters juist los van deze overeenkomst oordelen. 9 Deze ongelijkheid zorgt niet alleen voor verwarring onder de gedupeerden, maar is tevens in strijd met het rechtsbeginsel van de rechtseenheid. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of door de verschillende procedures de onpartijdigheid van de rechter voldoende kan worden gewaarborgd. Op dit moment lijken rechters die de schikkingsovereenkomst verbindend hebbend verklaard, te oordelen aan de hand van deze overeenkomst, dit terwijl andere rechters deze overeenkomst juist niet als richtlijn gebruiken. De centrale vraag die voorvloeit uit deze problematiek is: Hoe kan ervoor gezorgd worden dat de onpartijdigheid van de rechter en de rechtseenheid in collectieve en individuele afwikkeling van massaschade voldoende wordt gewaarborgd? Voordat tot een beantwoording van deze vraag kan worden gekomen, dienen eerst de verschillende procedures nader in kaart te worden gebracht. In hoofdstuk 1 worden de verschillende procedures die mogelijk zijn voor de afwikkeling van massaschade uitvoerig 8 Van Doorn Silvertand & Papeveld 2009, p

7 besproken. Tevens zal de rol van de rechter in deze verschillende procedures niet onbesproken blijven. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens dieper ingegaan op de problematiek die ontstaat omtrent de onpartijdigheid van de rechter en de rechtseenheid. Hoewel deze rechtsbeginselen onder de noemer van fundamentele rechtsbeginselen kunnen worden geplaatst, lijken deze beginselen in de afwikkeling van massaschade tussen wal en schip te vallen. Niet alleen op het terrein van massaschadezaken wordt gebruik gemaakt van collectieve afwikkeling, maar tevens op het terrein van het faillissementsrecht en het belastingrecht zijn collectieve procedures te herkennen. De collectieve acties uit deze twee rechtsgebieden is in hoofdstuk 3 verder toegelicht. Met name wordt gekeken of de problemen rondom de onpartijdigheid van de rechter en de rechtseenheid ook op deze terreinen ontstaan. Hoofdstuk 4 staat in het teken van mogelijke aanbevelingen ten aanzien van voornoemde problematiek. Aan de hand van de bevindingen uit het faillissementsrecht en het belastingrecht en tevens middels mijn eigen insteek, zal tot enkele aanbevelingen worden gekomen. De conclusie met daarin de beantwoording van de hoofdvraag is in hoofdstuk 6 gegeven. 6

8 Hoofdstuk 1 De afwikkeling van massaschade 1.1 Inleiding Voor de slachtoffers van massaschade leiden er meerdere wegen naar Rome ten aanzien van de afwikkeling van hun schade. In dit hoofdstuk komen de verschillende opties aan bod. Als eerste optie is er de mogelijkheid voor een gedupeerde om een individuele procedure aanhangig te maken jegens de schadeveroorzaker. Deze mogelijkheid wordt in paragraaf 2 nader uiteengezet. Echter bij massaschadezaken is er ook de mogelijkheid om een collectieve actie in te stellen tegen de schadeveroorzakende partij op grond van artikel 3:305a BW. In paragraaf 3 zal ten aanzien van deze mogelijkheid verder worden ingegaan op de ontstaansgeschiedenis, het doel en de procedure van dit artikel. Echter duidelijk zal worden, dat er een zekere beperking uitgaat ten aanzien van deze manier van schadeafwikkeling. In aanvulling hierop is dan ook de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) ontwikkeld. In paragraaf 4 komt het doel van de WCAM en de manier van collectieve schadeafwikkeling op grond van de WCAM, uitgebreid aan bod. Niet alleen de procedure komt hierbij aan de orde, maar tevens de belangrijkste verschillen met artikel 3:305a BW. Vervolgens zal de mogelijkheid om uit deze collectieve procedure te stappen, de zogenaamde opt-outregeling, in paragraaf 5 nader worden toegelicht. Niet alleen is een beschrijving van de verschillende procedures van belang om een duidelijk beeld te vormen omtrent de collectieve afwikkeling van massaschade, maar tevens de rol die de rechter in deze procedure speelt. In paragraaf 6 staat de rol van de rechter in de collectieve procedures van artikel 3:305a en de WCAM centraal. Hierbij wordt gekeken welke taak de rechter heeft in deze procedures en welke elementen de rechter aan zijn beslissingen ten grondslag legt. Tevens komt de rol van de rechter in de individuele procedure aan bod. De conclusie wordt in paragraaf 7 gegeven. 1.2 De individuele procedure Voor de afwikkeling van massaschade kan een gedupeerde ervoor kiezen om individueel de rechter te entameren. Op grond van de verplichte procesvertegenwoordiging is het vereist dat de gedupeerde zich laat vertegenwoordigen door een advocaat. 10 De advocaat zal vervolgens zorg dragen voor het opstellen van een dagvaarding met daarin onder andere de vordering van eiser en de gronden die deze vordering ondersteunen. Ingeval er sprake is van een geschil omtrent geleden schade, dan zal de vraag centraal staan of de schadeveroorzaker voor deze schade aansprakelijk gesteld kan worden. Vraagstukken over causaliteit, onrechtmatigheid en eigen schuld spelen in een dergelijke procedure een grote 10 Meijknecht 2007, p

9 rol. Op het moment dat de schadeveroorzaker ook daadwerkelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de geleden schade, dan zal deze gehouden zijn de schade te vergoeden. Echter de kosten die aan een dergelijke procedure zijn verbonden, lopen vaak hoog op en daarnaast zal er enige tijd verstrijken voordat de procedure kan worden afgewikkeld. 11 Hierdoor zal het vaak voor gedupeerden die een geringe vordering hebben, niet aantrekkelijk zijn om een dergelijke individuele procedure te starten. De kans is namelijk groot dat de kosten van de gehele procedure hoger zullen zijn dan de mogelijk te verkrijgen schadevergoeding. 1.3 Collectieve afwikkeling ex art. 3:305a BW De gedachte achter art. 3:305a BW Al voor de WCAM was ingevoerd bestond er voor gedupeerden de mogelijkheid om een collectieve actie tegen de schadeveroorzaker te starten op grond van artikel 3:305a BW. Met de invoering van deze regeling heeft de wetgever beoogd een meer effectieve en tevens efficiënter systeem van rechtsbescherming te kunnen bewerkstelligen. 12 Door middel van een collectieve actie vindt er een bundeling van procedures plaats, waardoor tegenstrijdige uitspraken in gelijksoortige zaken kunnen worden voorkomen. Daarnaast werd in de praktijk tegen het probleem aangelopen, dat individuele gedupeerden met een geringe schade, de drempel naar de rechter te hoog vonden. De schade per individu mocht misschien beperkt zijn, maar in zijn totaliteit ging het dan toch om een aanzienlijk groot schadebedrag. Een argument voor het gebruik van een collectieve actie was dan ook, dat via een belangenorganisatie alsnog actie wordt ondernomen. Daar waar individuele gedupeerden het vakelijk zouden hebben nagelaten. Voor een belangenorganisatie is de drempel naar de rechter namelijk aanzienlijk lager dan voor een individuele gedupeerde. Tevens gaat van een dergelijk collectief actierecht een zekere preventieve werking uit. De gedachte van de schadeveroorzakers dat ze niets hoeven te vrezen gezien er toch geen actie wordt ondernomen, zou door het gebruik van een collectief actierecht in veel mindere mate spelen. 13 Vanuit de rechtspraak van de Hoge Raad is dan ook de roep om een efficiënt systeem van collectieve afwikkeling van massaschade waarbij vele gelijksoortige vorderingen kunnen worden gebundeld, beantwoord middels de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie. 14 De codificering van deze jurisprudentie heeft plaatsgevonden via de invoering van de artikelen 3:305a en 3:305b aan het Burgerlijk Wetboek De procedure van art. 3:305a BW De procedure van artikel 3:305a BW houdt in dat er voor een stichting of vereniging de mogelijkheid wordt gecreëerd om een rechtsvordering in te stellen tegen de mogelijk aansprakelijke partij. Deze stichting met volledige rechtsbevoegdheid kan deze vordering 11 Snijders 2007 p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 23 (MvT). 13 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 2 (MvT) 14 Roep om aanpassing vanaf HR 1 juli 1983, NJ 1984, Bij Wet van 6 april 1994, Stb. 1994,

10 instellen ter bescherming van een groep personen met gelijksoortige belangen. 16 Echter blijkens artikel 3:305a lid 2 en 3 BW kan deze rechtsvordering niet strekken tot een in geld uit te drukken schadevergoeding. Een verklaring voor recht kan wel door middel van een dergelijke vordering bereikt worden, maar deze procedure kan niet leiden tot vaststelling van de aansprakelijkheid. Dit komt duidelijk naar voren in het Vie D Or arrest. 17 Hierin werd namelijk bepaald dat op grond van artikel 3:305a BW de schadeveroorzaker niet aansprakelijk kan worden gesteld en dat veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid 18 niet worden beantwoord. Echter wel kan uit de verklaring voor recht blijken dat de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gedupeerden. Deze verklaring voor recht geeft vervolgens een extra prikkel aan de schadeveroorzaker om met de gedupeerden in onderhandeling te treden en tot een schikking te komen. Treedt de schadeveroorzaker niet in onderhandeling met de gedupeerden, dan is de kans groot dat er alsnog individuele procedures jegens hem aanhangig worden gemaakt waarin de aansprakelijkheid komt vast te staan. Echter daarbij dient wel aangetekend te worden, dat hetgeen is bepaald in de collectieve actie geen kracht van gewijsde heeft ten aanzien van vervolgprocedures. 19 Mochten partijen tot een regeling komen dan kan dit in een vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd met een daarin opgenomen derdenbeding. Een groot manco van deze procedure is echter dat deze overeenkomst, niet bindend is voor de gehele groep gedupeerden. Enkel diegene die deze overeenkomst hebben aanvaard kunnen hieraan rechten ontlenen en gebruik maken van de afspraken die in deze overeenkomst zijn gemaakt De Wet Collectieve afwikkeling Massaschade De invoering van de WCAM De laatste jaren is er op het terrein van de afwikkeling van massaschade, zowel nationaal als internationaal, veel gebeurd. Niet alleen de zaken werden steeds gecompliceerder en groter, maar ook de roep om een efficiënte manier van collectieve schadeafwikkeling. Artikel 3:305a BW leek door het ontbreken van de mogelijkheid tot het vorderen van schade, niet meer te kunnen voldoen aan ontwikkelingen in de maatschappij. Collectieve schadeafwikkeling op grond van een nieuwe wet zou ervoor moeten zorgen, dat schadeveroorzakers zelf ook het initiatief kunnen en zullen nemen om op een harmonieuze manier tot een oplossing te komen. 21 Namelijk op het moment dat de rechter een verklaring voor recht heeft gegeven blijkens artikel 3:305a BW, zal de schadeveroorzaker eerder bereid zijn om tot een schikking te komen. Echter zoals vermeld is deze overeenkomst niet verbindend voor de gehele groep gedupeerden. De wetgever zag de invoering van de Wet collectieve Afwikkeling 16 Gerretsen 2006, p HR 13 oktober 2006, LJN AW HR 13 oktober 2006, LJN AW2082, r.o Mierlo e.a. 2005, p Asser e.a. 2003, p Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p. 5. (MvT) 9

11 Massaschade dan ook als wenselijke aanvulling op artikel 3:305a lid 3 BW. 22 Met de invoering van deze wet werd Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek namelijk uitgebreid ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst. 23 En ook het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kreeg er een aantal nieuwe artikelen bij met betrekking tot de afwikkeling van collectieve massaschade Het doel van de WCAM Het spreekt voor zich, dat het alles behalve efficiënt is wanneer elke gedupeerde individueel een procedure tegen de desbetreffende schadeveroorzakende partij zou moeten starten. De Dexia affaire geeft een duidelijk beeld van hoe het niet zou moeten verlopen. In deze affaire hebben duizenden gedupeerden los van elkaar enkele duizenden procedures tegen Dexia aanhangig gemaakt en na al die jaren, zijn deze zaken dan ook nog steeds niet tot een goed einde gebracht. 25 Niet alleen zorgt dit voor een zware overbelasting van de rechterlijke macht, maar tevens zal er een groot aantal jaren verstrijken voordat de zaak eindelijk in het archief kan worden opgeborgen. Dankzij het systeem van de WCAM, kunnen min of meer gelijke gevallen in een collectief worden afgedaan en kan het rechterlijk apparaat doelmatig worden ingezet. De systematiek van de WCAM ziet dan ook op een snelle en efficiënte manier van collectieve schadeafwikkeling, ofwel maatwerk op macro-niveau. 26 Op deze manier kunnen jarenlange, ingewikkelde en voor beide partijen kostbare juridische procedures voorkomen worden. 27 Om het maar niet te hebben over de zware emotionele belasting die dergelijke procedures met zich meebrengen. Niet alleen kan de zaak sneller worden afgerond, tevens geeft het voor de partijen een belangrijke mate van zekerheid. Voor de schadeveroorzaker wordt namelijk duidelijk wat zijn financiële verplichtingen zijn jegens de benadeelden. En de benadeelden krijgen beter inzicht in hoeverre de schade wordt vergoed, zonder dat ze daarvoor op de uitkomst van een lange en kostbare procedure hoeven te wachten Het systeem van de WCAM. Hoewel zowel de WCAM als artikel 3:305a BW gericht zijn op een systematische manier van het afwikkelen van collectieve schade, dient de WCAM vanwege de beperkingen van artikel 3:305a BW gezien te worden als een aanvulling op deze collectieve actie. 29 Daar waar de procedure van artikel 3:305a BW is afgerond, kunnen de schadeveroorzaker en de gedupeerden daaropvolgend besluiten om op grond van de WCAM een vaststellingsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:900 BW, op te stellen met daarin een 22 Per 1 augustus 2005 in werking getreden, bij wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 340 en Uitbreiding Boek 7 met art. 7:907 t/m 7:910 BW. 24 Uitbreiding Rv met art t/m 1018 Rv. 25 Gerretsen 2006, p Vlg. Tzankova 2007, p. 181 e.v. 27 Mierlo e.a. 2005, p Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p. 1 (MvT) 29 Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p. 6 (MvT) 10

12 overeengekomen schadevergoeding. Wanneer gekozen wordt collectief schade af te wikkelen op grond van de WCAM dan kan de toepassing van deze wet feitelijk gezien worden als het sluitstuk van de procedure. 30 Deze wet heeft namelijk pas zijn toepassing op het moment dat partijen tot elkaar zijn gekomen en onderhandeld hebben over het ter beschikking te stellen schadebedrag. Een viertal fasen kunnen in deze procedure worden herkend. 31 In de eerste fase dient er een overeenkomst tot stand te komen tussen een stichting die de belangen behartigt van een grote groep gedupeerden, zoals bedoeld in artikel 3:305a BW, en de schadeveroorzakers. De stichting zal met de schadeveroorzaker in onderhandeling treden en belangrijk is dat beide partijen bereid zijn om concessies te doen. 32 Dit gezien het totale beschikbare vermogen van de schadeveroorzaker vaak ontoereikend is om de volledige schade van alle gedupeerden te vergoeden. Hoewel bij de onderhandelingen weinig tot geen ruimte is voor individuele belangen, zullen de gedupeerden aan de hand van de hoogte van hun schade, in groepen worden opgesplitst. Dit zogenaamde damage scheduling is door de wetgever vanuit het Amerikaanse systeem van de Class actions geïmporteerd. 33 Middels dit systeem zal aan de hand van meerdere factoren worden bepaald in welke categorie een gedupeerde kan worden ingedeeld en daarmee op welke vergoeding hij recht heeft. In de vaststellingsovereenkomst wordt vervolgens met de verschillende categorieën rekening gehouden. 34 Als de fase van het onderhandelen is afgerond en partijen het eens zijn geworden omtrent het te vergoeden schadebedrag, dan vangt de tweede fase aan. Op grond van artikel 1013 lid 1 RV wordt dan een verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomst ingediend bij het hof te Amsterdam. 35 Ten aanzien van dit verzoek gelden de algemene regels van de verzoekschriftprocedure. 36 De gedupeerden zijn belanghebbenden in het geding en hebben dan ook de mogelijkheid om een verweerschrift tegen het verzoek in te dienen. 37 De rechter zal aan de hand van de vereisten uit art. 7:907 lid 2 en 3 beoordelen of de overeenkomst verbindend kan worden verklaard. Is er geen grond om het verzoek af te wijzen dan zal de rechter de overeenkomst verbindendverklaren ten behoeve van de in de schikkingsovereenkomst beschreven groep benadeelden en kan fase twee worden afgesloten. 38 Op het moment dat de rechter zijn stempel op de overeenkomst drukt, zijn alle gedupeerden aan de overeenkomst gebonden. Echter bestaat voor hen nog wel de mogelijkheid om gebruik te maken van de opt-outregeling, deze materie wordt in de navolgende paragraaf verder uitgediept. Ten aanzien van degene die geen gebruik maken van de opt-outregeling in fase drie, zal vervolgens in fase vier de overeengekomen vergoeding aan de gedupeerden worden uitbetaald. 30 Tzankova 2007, p Vlg. A.R.J. Croiset van Uchelen , p Krans Falkena & Haak Branbergen Mierlo e.a. 2005, p Boek 1 titel 3, art. 261 e.v. Rv. 37 Mierlo e.a. 2005, p De gronden voor afwijzing van het verzoek staan vermeld in artikel 7:907 lid 3 BW. 11

13 1.5 De stap uit de collectieve procedure De mogelijkheid om in een collectief schade te verhalen is natuurlijk een aantrekkelijke optie. De stichting behartigt de belangen van de gedupeerden en als gedupeerde is het afwachten tot de rechter de schikkingsovereenkomst verbindend heeft verklaard. Tenzij van de optie tot verweer gebruik wordt gemaakt, kan een gedupeerde van een afstandje toekijken hoe de stichting opkomt voor zijn of haar belangen. Echter niet iedereen kiest ervoor om middels de collectieve weg zijn schade vergoed te krijgen. Hoewel gedupeerden aan de hand van damage-scheduling enigszins tegemoet worden gekomen in de hoogte van de schadevergoeding, kan dit bedrag alsnog aanzienlijk verschillen van de daadwerkelijk geleden schade. Begrijpelijk is dan ook, dat wanneer de schade zodanig hoger is dan middels de schikkingsovereenkomst zal worden toegekend, dat een individuele procedure aantrekkelijker lijkt. Een belangrijk element uit de WCAM is daarom de mogelijkheid voor benadeelden om zich te onttrekken aan de verbindendverklaring, oftewel de zogenaamde opt-out-regeling. 39 Voor gedupeerden is een dergelijke regeling niet alleen van belang, gezien ze zelf de keuze kunnen maken tussen de deelname in het collectief dan wel de individuele procedure, maar tevens is het ook hun recht. Artikel 6 EVRM en artikel 17 van de Grondwet bepalen namelijk dat een ieder het recht heeft op een vrije toegang naar de rechter. Indien de mogelijkheid tot opt-out er niet zou zijn, betekent dit dat de weg naar de rechter wordt versperd, wat in strijd is met een fundamenteel grondrecht. 40 In artikel 7:908 lid 2 en 3 BW staat de opt-out geregeld. Het is echter wel aan de benadeelde, om zelf actie te ondernemen en zich niet onder de verbindendverklaring te scharen. Vanaf het moment dat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden, wordt dit op grond van artikel 1017 lid 3 Rv aangekondigd in de door de rechter aangewezen nieuwsbladen. In deze aankondiging staat tevens vermeld binnen welke termijn de benadeelden moeten reageren om zich van de gevolgen van de verbindendverklaring te kunnen bevrijden. 41 De rechter zal dit tijdsbestek nader bepalen, echter wel dient deze termijn tenminste drie maanden in te houden op grond van artikel 7:908 lid 2 BW. Tevens zal in de aankondiging aangegeven worden, tot wie de benadeelde zich moet richten wil hij gebruik maken van de opt-outregeling. 1.6 Het perspectief vanuit de rechtspraak rondom WCAM en 3:305a BW De rechter en artikel 3:305a BW In de procedure van artikel 3:305a BW zal een belangenorganisatie een rechtsvordering instellen jegens de schadeveroorzaker. De rechter dient na te gaan of deze organisatie rechtspersoonlijkheid heeft en of de vordering dienstbaar is aan de doelstellingen van deze rechtspersoon. 42 In tegenstelling tot de WCAM is bij de beoordeling van artikel 3:305a BW 39 Gerretsen 2006, p Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p.4 (MvT). 41 Gerretsen 2006, p Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 5 (MvT). 12

14 niet vereist dat de rechter toetst of de belangenorganisatie, die opkomt voor de belangen van de gedupeerden, voldoende representatief is. 43 Gezien het tevens niet in de taak van de rechter ligt besloten om te oordelen over de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker, is de beantwoording van vragen omtrent de causaliteit en de eigen schuld in deze procedure niet van belang. Ten aanzien van de vordering zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval bepalen of de bij de vordering betrokken belangen zich niet tegen deze rechtsvordering verzetten. 44 Door de rechter wordt dan ook gekeken of het betreffende geschilpunt zich wel leent voor een collectieve actie. Het is namelijk mogelijk dat het om een gezamenlijk geschilpunt gaat, maar dat de rechtsvragen en feitelijke vragen een individuele beantwoording behoeven. 45 Wanneer dit het geval is, rest er voor de gedupeerden enkel de mogelijkheid om een individuele procedure te starten. In de collectieve actie gaat het namelijk om de beoordeling van gelijksoortige belangen en oordeelt de rechter uitsluitend in het kader van het gemeenschappelijk belang. Zuiver individuele belangen worden in deze procedure niet aan het licht gebracht, noch door de rechter getoetst De Rechter en de WCAM Ten aanzien van de afwikkeling van massaschade op grond van de WCAM is het gerechtshof te Amsterdam uitsluitend bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot verbindendverklaring. 46 Deze kennisneming is weloverwogen bij één gerechtshof geconcentreerd. Door de afwikkeling van dergelijke zaken namelijk enkel bij dit hof te concentreren, zal dit leiden tot de opbouw van een zekere mate van deskundigheid op het gebied van massaschade. Expliciet is voor het hof in Amsterdam gekozen, gezien de door de Ondernemingskamer van dit hof opgebouwde financiële expertise. Door de afwikkeling van massaschade onder de vleugels van dit hof te scharen, kan men profiteren van deze expertise. Beoordeling van massaschadezaken door dit gerechtshof zal dan ook tot gevolg hebben, dat het mogelijk is om in een korter tijdsbestek een onherroepelijke uitspraak te krijgen. 47 Uit art. 6 EVRM vloeit voort dat iedereen het recht heeft om door een rechter te worden gehoord. Om hieraan te kunnen voldoen is er voor de afwikkeling van massaschade op grond van de WCAM, gekozen om dit middels een verzoekschriftprocedure te laten verlopen. Op deze manier kan namelijk de betrokkenheid van derden in de procedure worden gewaarborgd. Gedupeerden kunnen alvorens de rechter uitspraak doet, schriftelijk hun standpunten kenbaar maken en tevens ter zitting door de rechter worden gehoord. Echter 43 Mierlo e.a. 2005, p Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 25 (MvT). 45 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 27 (MvT). 46 Art lid 3 Rv 47 Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3, p

15 gezien het gaat om de collectieve afwikkeling van massaschade, kan de rechter weinig tot geen rekening houden met individuele belangen. 48 De taak van de rechter in een WCAM-procedure is afwijkend van de rol van de rechter in standaardprocedures. In de standaardprocedures zal de rechter namelijk de tegenovergestelde standpunten van beide partijen aanhoren en vervolgens daarover een oordeel vellen. In de WCAM-procedure komt de rechter pas om de hoek op het moment dat het conflict tussen partijen is beslecht en deze partijen een gemeenschappelijk verzoek aan hem voorleggen. 49 Voor de rechter rust op dat moment, kort gezegd, enkel de taak om te oordelen of de door partijen overeengekomen schaderegeling verbindend kan worden verklaard of niet. Er zijn echter een aantal gronden aan de hand waarvan de rechter moet oordelen of de regeling wel verbindendverklaard kan worden of niet. Het hof bepaalde in de Dexia- zaak dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of er voldaan is aan de vereisten die op grond van art. 7:907 lid 2 en 3 BW zijn gesteld. Ook indien er door de gedupeerden geen verweer is gevoerd ten aanzien van de regeling, is het in de taak van het hof gelegen om te onderzoeken of de overeenkomst voldoet aan de gestelde eisen. 50 Dat deze eis is gesteld, is te verklaren uit het feit dat de verbindendverklaring verstrekkende gevolgen met zich meebrengt. De verbindendverklaring geldt, zoals al is gesteld voor iedereen, dus ook voor degene die part noch deel hebben gehad aan de onderhandelingen over de schaderegeling. Om die reden dient de rechter zich tevens over het verzoek tot verbindendverklaring uit te spreken als er zich geen verweerders hebben gemeld. 51 Het feit dat er geen verweerschriften zijn ingediend, wil namelijk niet zeggen dat iedereen het eens is met de regeling. Er zullen uiteindelijk ongetwijfeld benadeelden zijn, die de overeengekomen vergoeding te laag vinden en als reactie hierop, uit de collectieve procedure stappen. De keuze om uit te stappen is vaak makkelijker er kost minder moeite en tijd dan het voeren van verweer. De rechter kan hierdoor er niet zomaar op vertrouwen, dat wanneer er geen verweer is gevoerd, er eensgezindheid omtrent de regeling bestaat. Het belangrijkste element van de overeenkomst zijn de bepalingen waarin de hoogte van de schadevergoeding wordt geregeld. Gezien het om geld gaat, is dit het punt waaromtrent altijd wel discussie ontstaat. Op grond van de WCAM dient de rechter in zijn beoordeling ten aanzien van de redelijkheid van de schadevergoeding rekening te houden met de eenvoud en de snelheid, waarmee de vergoeding kan worden verkregen. 52 Daarnaast zijn elementen als de mate van schuld, de aard van de schade en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding van belang. 48 Krans 2007, p Valk 2005, p Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033 r.o (Dexia). 51 Krans 2007, p Krans 2007, p

16 1.6.3 De rechter in een individuele massaschade-procedure na verbindendverklaring Voor de gedupeerden van een massaschadezaak is er de mogelijkheid tot deelname aan een collectieve actie op grond van art. 3:305a BW dan wel op basis van de WCAM. Voor degene die gebruik maken van de opt-outmogelijkheid staat de weg naar een individuele procedure open. In de Dexia-zaak werd veelvuldig gebruik gemaakt van deze mogelijkheid en ongeveer personen hebben ervoor gekozen om in een individuele procedure het geschil te laten beslechten. 53 In een collectieve procedure is er weinig tot geen ruimte om rekening te houden met de individuele belangen van de gedupeerden. Dit in tegenstelling tot de individuele procedure. In een dergelijke procedure heeft de rechter juist de taak om dieper in te gaan op de individuele omstandigheden en zal gedetailleerder worden uitgezocht welk schadebedrag reëel is. In de WCAM-procedure kijkt de rechter naar het totale beschikbare vermogen van de schadeveroorzaker. Op het moment dat er onvoldoende vermogen is om alle gedupeerden schadeloos te stellen, dan zal de rechter hiermee rekening houden bij de beoordeling over de redelijkheid van de hoogte van de schadevergoeding. Ingeval het gaat om een individuele procedure dan zal de rechter met een andere blik naar de hoogte van het gevorderde bedrag kijken. Voor de rechter in een individuele procedure is het namelijk een stuk lastiger om volledig inzicht te hebben over het totaal aantal zaken en het vermogen dat beschikbaar is. 54 Een voorbeeld uit de praktijk dat dit onderbouwt, is de uitspraak van de Klachtencommissie Hoger Beroep DSI. 55 De commissie oordeelde in deze zaak namelijk dat de gedupeerden een groter deel van de schade konden verhalen op Dexia, dan in de Duisenberg-regeling was bepaald. Ook de Rechtbank Amsterdam sprak zich uit over de verbindendverklaarde Duisenberg-regel en kwam tot de conclusie dat de beleggers recht hadden op een hogere schadevergoeding. 56 Opvallend is, dat er dus geen sprake lijkt te zijn van eensgezindheid bij de rechterlijke macht ten aanzien van deze thematiek. Het hof Amsterdam kende in individuele procedures namelijk dezelfde schadevergoeding toe, als in de Duisenberg-regeling is vastgesteld. Terwijl de rechtbanken Amsterdam, Utrecht en tevens Den Haag zich niet aansloten bij de uitspraak van het hof noch de Duisenberg-regeling. 57 Het lijkt er dan ook op dat het hof in Amsterdam probeert de collectieve regeling via de achterdeur in de individuele procedure te laten doordringen. 58 Juist deze tegenstrijdigheden maken duidelijk dat er een nieuwe problematiek is ontstaan rondom de thematiek van de collectieve afwikkeling van massaschade. 1.7 Conclusie Ten aanzien van de afwikkeling van massaschade zijn er drie verschillende procedures te onderscheiden. Allereerst is er voor gedupeerden de mogelijkheid om een individuele 53 Persbericht Dexia Bank Nederland N.V. 2 augustus Krans 2007, p KCHB-DSI 27 januari 2005, JOR 2005, Rb. Amsterdam 27 april 2007, LJN BA O.a. vgl. Ktr. Amsterdam 3 september 2008, LJN BE9922, Rb. Utrecht 4 juni 2008, LJN BD5337, Rb. s- Gravenhage 28 januari 2009 rolnr RL EXPL Silvertand & Papeveld 2009, p

17 procedure tegen de schadeveroorzaker aanhangig te maken. In deze procedure kan de gedupeerde de schadeveroorzaker aansprakelijk stellen en een vordering tot schadevergoeding indienen. De rechter zal hierbij de zaak inhoudelijk toetsen en rekening houden met de individuele belangen van de gedupeerde. Daarnaast kunnen gedupeerden in een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW een verklaring voor recht vorderen. Een schadevergoeding kan in deze procedure echter niet worden verkregen. 59 De rechter houdt in deze collectieve actie geen rekening met individuele belangen, maar zal toetsen of de zaak geschikt is voor een collectieve actie. Als laatste mogelijkheid kunnen partijen een schikkingsovereenkomst opstellen, welke door de rechter op grond van de WCAM verbindend wordt verklaard. Voordat er sprake kan zijn van een verbindendverklaring, toets de rechter of de overeenkomst aan de eisen van artikel 7:907 lid 2 en 3 BW voldoet. Ook hier kijkt de rechter enkel naar algemene belangen en zal hij slechts een marginale toetsing aanhouden. Hoewel de verbindendverklaring in beginsel iedere gedupeerde aan de overeenkomst bindt, kunnen gedupeerden middels de opt-outregeling tevens nog via een individuele procedure proberen een hogere schadevergoeding te vorderen. Deze mogelijkheid tot opt-out is gecreëerd om te voorkomen, dat het beginsel uit artikel 17 GW en artikel 6 EVRM, namelijk de toegang tot de rechter, niet wordt beperkt. In de afwikkeling van de Dexia-affaire is echter naar voren gekomen dat er problemen ontstaan door de toepassing van voornoemde procedures in soortgelijke zaken. Doordat massaschade op verschillende manieren kan worden afgewikkeld en hieruit een uiteenlopende opvatting vanuit de rechtspraak volgt, komt er een problematiek boven water gekomen die zeker nadere uitwerking en toelichting behoeft. 59 Artikel 3:305a lid 3 BW. 16

18 Hoofdstuk 2 Rechtsbeginselen in het nauw gedreven 2.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is uitgebreid aan bod gekomen welke mogelijkheden er zijn om massaschade af te wikkelen. In de literatuur zijn er verschillende discussies gaande omtrent de toepassing van de WCAM. Mijns inziens is het echter niet enkel de toepassing van de WCAM die voor discussie vatbaar is. Namelijk juist het naast elkaar bestaan van de verschillende procedures en de daarmee samenhangende taken van de rechter, zijn belangrijke punten waar in de praktijk problemen ontstaan rondom enkele belangrijke rechtsbeginselen. Nu er na het verstrijken van enige jaren al verschillende uitspraken in massaschadezaken zijn gedaan, zijn er indicaties die wijzen op een problematiek, die tot op heden zo goed als onbesproken is gebleven. In dit hoofdstuk zal deze nog onderbelichte problematiek nader onderzocht worden. Centraal hierin staan de rechtsbeginselen van de onpartijdigheid van de rechter en de rechtseenheid. Hoewel deze rechtsbeginselen in ons systeem verankerd zijn en dienen te worden gehandhaafd, zal duidelijk worden dat de waarborging van deze beginselen nog niet zo vanzelfsprekend is als het zou moeten zijn. Allereerst komt in paragraaf 2 aan de orde hoe de drie procedures met elkaar in verband kunnen worden gebracht. Daarna wordt in hoofdstuk 3 de problematiek rondom de onpartijdigheid van de rechter omschreven. Aan de hand van de praktijk zal gekeken worden waar het heikele punt ligt en of de onpartijdigheid van de rechter ook daadwerkelijk in het geding is. In paragraaf 4 staat nader uitgewerkt op welke manier de rechtseenheid en de daarmee samenhangende rechtszekerheid in het nauw gedreven worden. Aan de hand van de Dexia-affaire zal deze problematiek verder worden gespecificeerd. Paragraaf 5 bevat tot slot een korte conclusie van dit hoofdstuk. 2.2 De oorzaak de problematiek rondom de rechtsbeginselen De procedures met elkaar in verband gebracht Wanneer de verschillende methodes van de afwikkeling van massaschade los van elkaar worden bekeken, wordt duidelijk dat elk systeem een efficiënt punt mist. Zo is de collectieve actie van artikel 3:305a BW ontoereikend om een massaschadezaak volledig af te wikkelen. Wel kan door het collectief een verklaring voor recht gevorderd worden, maar een aansprakelijkheidstelling van de schadeveroorzaker en een vordering tot schadevergoeding zijn in deze actie niet mogelijk. Ook bij de WCAM draait het niet om de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker. Bij deze procedure staat namelijk centraal dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over een reëel schadebedrag en op welke wijze deze vergoeding onder de gedupeerden kan worden verdeeld. Door de gedupeerden kan hierbij echter als problematisch worden ervaren, dat er bij de bepaling van het bedrag niet of nauwelijks rekening wordt gehouden met hun individuele belangen. Dit heeft als gevolg, dat deze gedupeerden middels de opt-outregeling alsnog op individuele voet verder procederen. In de individuele procedure gaat het wel om de vaststelling van de aansprakelijkheid en 17

19 bestaat er de mogelijkheid om een hogere schadevergoeding te vorderen, dan het bedrag dat in de WCAM-procedure is bepaald. Echter bij de individuele procedure is het grote obstakel dat dergelijke procedures veel tijd en geld kosten. Geconcludeerd kan worden, dat de verschillende procedures aanzienlijk van elkaar verschillen en dat bij elke procedure weer andere elementen van belang zijn. Deze procedures kunnen dan ook niet los van elkaar worden gezien, zij vullen elkaar namelijk aan. Is middels de collectieve actie een verklaring voor recht verkregen, dan kan dit een zekere prikkel vormen om op grond van de WCAM een schadevergoedingsregeling overeen te komen. Maar een gedupeerde mag niet gebonden worden aan een overeenkomst zonder daarin de vrije keus te hebben. De opt-outregeling komt de gedupeerden dan ook tegemoet in het recht op een vrije toegang tot de rechter De problematiek rondom de verschillende procedures Gebleken is dat de drie procedures elkaar nodig hebben om een zo efficiënt mogelijk systeem van afwikkeling van massaschade te bewerkstelligen. Hoewel dit systeem op het eerste oog zeer aannemelijk lijkt, zorgt de toepassing van deze procedures voor problemen. De rol van de rechter in deze procedures is cruciaal. De procedures verschillen aanzienlijk en zo ook de functie van de rechter. Tenminste, dat is wat theoretisch het geval zou moeten zijn. 60 In de praktijk blijkt het toch iets anders te verlopen. Het probleem is niet zozeer gelegen in de procedure van artikel 3:305a BW. De rechter spreekt mogelijk een verklaring voor recht uit en aan de hand daarvan kunnen gedupeerden beslissen om samen met de schadeveroorzaker in onderhandeling te treden. De problematiek begint op het moment dat een rechter de schikkingsovereenkomst verbindend heeft verklaard en daaropvolgend tevens oordeelt in een individuele procedure. Van groot belang is hierbij dat de rechter deze twee verschillende procedures goed van elkaar kan onderscheiden en ook met een onbevooroordeeld oog naar de individuele procedure kan kijken. Daar waar de rechter in de collectieve procedure op het belang van de gezamenlijke gedupeerden zal letten, dient hij bij de individuele procedure te kijken naar de individuele belangen. Het klinkt logisch, echter de Dexia-zaak heeft aangetoond, dat de uitspraken in deze verschillende procedures zeer opmerkelijke uitkomsten hebben opgeleverd. In een recente proefprocedure in de Dexiazaak, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze kwestie. 61 In dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat een rechter in een individuele procedure na de WCAM-procedure, niet moet vasthouden aan de normen en maatstaven die de rechter voor de verbindendverklaring heeft gehanteerd. Dit zou namelijk niet aansluiten bij het recht van gedupeerden om hun zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter te laten beoordelen. 62 Dat de Hoge Raad een dergelijk arrest wijst, geeft weer dat de problematiek rondom de onpartijdigheid van de rechter in de afwikkeling van massaschade ook door de rechterlijke macht is gesignaleerd. Niet alleen de onpartijdigheid van de rechter is hierdoor discutabel, maar 60 Zie hoofdstuk 1 voor de rol van de rechter in de verschillende procedures. 61 HR 5 juni 2009, LJN BH HR 5 juni 2009, LJN BH2815, r.o

20 tevens de waarborging van de rechtseenheid. In de navolgende paragrafen wordt dieper ingegaan op de problematiek rondom deze twee fundamentele rechtsbeginselen. 2.3 De onpartijdigheid van de rechter onvoldoende gewaarborgd? De onpartijdigheid van de rechter in twijfel Aan de civiele rechtspraak liggen enkele fundamentele rechtsbeginselen ten grondslag. Deze rechtsbeginselen zijn veelal in de nationale wetgeving en tevens in internationale verdragen zoals het EVRM verankerd. Volgens Donner vormt artikel 6 EVRM het sluitstuk van de garantie van de vrijheden en grondrechten van de Burgers. 63 Hoewel de toepassing van dit artikel als een minimumnorm wordt gezien, 64 mag door de rechtstaten niet voorbij worden gegaan aan het recht op toegang tot de rechter, het recht om gehoord te worden en ook niet aan het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter. 65 En juist dit laatste beginsel, de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de rechter, kan ter discussie worden gesteld. In de Dexia-affaire kwamen gedupeerden in een individuele procedure soms dezelfde rechters tegen als in de WCAM-procedure. Kortom rechters die de schikkingsovereenkomst verbindend hadden verklaard, werden vervolgens ook ingezet om te oordelen in een individuele procedure. 66 In theorie zou dit moeten betekenen dat de rechter in de collectieve procedure een marginale toetsing uitvoert ten aanzien van de regeling. En vervolgens in een individuele procedures aan de hand van een inhoudelijke toetsing tot een (mogelijk ander) oordeel komt. Wanneer deze lijn gevolgd zou worden is er geen probleem. Opvallend is nu dat degenen die de Duisenberg-regeling verbindend verklaarden, anders in individuele zaken oordeelden dan rechters die niets van doen hadden gehad met deze regeling. 67 Gedupeerden die zich dus welbewust hadden teruggetrokken uit de collectieve regeling, kregen door de rechters van het hof te Amsterdam dezelfde vergoeding toegekend als wanneer ze niet van de schikkingsovereenkomst hadden afgezien. 68 Dit in tegenstelling tot de gedupeerden die bij een andere rechtbank een vordering tot schadevergoeding hadden ingesteld. Deze constatering doet het vermoeden, dat er bij de betreffende rechters enigszins sprake lijkt te zijn van een bevooroordeeld gezichtspunt Artikel 12 Wet Algemene bepaling en de Procola-zaak Dat bepaalde rechters zich specialiseren op het gebied van massaschade en zo dus in meerdere procedures oordelen is aannemelijk. Echter de taak van de rechter bij de procedure op grond van de WCAM, kan niet vergeleken worden met een normale 63 Donner 1989, p Dommering 1983, p Smits 2008, p Silvertand en Papeveld 2009, p Rb. Utrecht 4 juni 2008, LJN BD5337, Rb. s-gravenhage 28 januari 2009, rolnr RL, Ktr. Amsterdam 3 september 2008, LJN BE O.a. Hof Amsterdam 29 november 2007, LJN BB9064, Hof Amsterdam 17 april 2008, LJN BC9788 ( beide uitspraken blijkens redactie conform Duisenbergnorm ) 19