De interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid (accent: Privaatrecht) De interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering Bezien vanuit twee andere gevallen Tilburg University Faculteit der Rechtsgeleerdheid Student: Ademir Šehomerović Studentnummer: u Scriptiebegeleidster: M.W.T. Kampers Tweede lezer: S. Boesten Afstudeerdatum:

2 II voor Isa

3 Voorwoord In het jaar 2009 ben ik begonnen met de studie Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Het recht heeft mij altijd aangesproken omdat het zich bezig houdt met de rechtvaardigheid. Als rechtenstudent ben ik inmiddels erachter gekomen dat rechtvaardigheid een open term is. Voor mij komt rechtvaardigheid neer op het goede van de mens. In al ons handelen dienen wij naar het goede te streven. Wat het goede is hangt af van de situatie waar men zich bevindt. Met deze scriptie hoop ik een bijdrage te leveren aan de rechtvaardigheid. Ik hoop dat ik voor de rechtswetenschap een (kleine) stap voorwaarts zet richting de rechtvaardigheid in de situaties waarbij het gaat om de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering. Zodoende ligt voor u de scriptie ter afronding van mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. In dit voorwoord wil ik ook graag een aantal personen bedanken. Allereerst wil ik mijn ouders bedanken die mij de mogelijkheid hebben gegeven om mijn dromen te volgen en dat te doen wat ik graag wil doen. Ook wil ik graag mijn grootouders en mijn oom Armin bedanken die mij de kracht geven om altijd voluit te gaan en nooit op te geven. Mijn broer wil ik graag bedanken omdat hij mij altijd heeft gesteund in de keuzes die heb gemaakt en er altijd voor mij klaar stond. Zonder jou was ik nooit zo ver gekomen. Dank je wel Rusko! Daarnaast wil ik Peter en Monique bedanken. Jullie stonden altijd klaar voor mij wanneer ik jullie nodig had. Ik zal dat altijd op prijs stellen en nooit vergeten! Ook wil graag mijn vrienden en studiegenoten bedanken. Hierbij denk ik aan Roderick Kouwen, Arwin Ouwerkerk en Stijn Kerkhof. Met jullie heb ik mooie tijden meegemaakt tijdens onze studententijd. Wij hebben vaak samen gelachen, en wanneer het nodig was hebben wij ons opgesloten in de bibliotheek om te vlammen! Daarnaast wil ik graag mij scriptiebegeleidster, mevrouw Kampers bedanken. Mijn dank gaat ook uit naar mevrouw Wijntjens en mevrouw Boesten. Ademir Sehomerovic s-hertogenbosch, augustus 2014 III

4 Inhoudsopgave Gebruikte Afkortingen... VI 1 Inleiding Achtergrond Probleemanalyse en onderwerp Het onderzoeksdoel Onderzoeksvraag en deelvragen Methoden en plan van aanpak De interne draagplicht en de wettelijke regresvorderingen Inleiding Het concern Het regresrecht De interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren De vaststelling van interne draagplicht Waarom geen algemene regels? De algemene uitgangspunten voor de vaststelling van de interne draagplicht De vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen Conclusie De Interne draagplicht bezien bij andere gevallen Inleiding De juridische kenmerken van de afzonderlijke gevallen De vof Het Bestuur van de NV/BV De interne draagplicht bij de afzonderlijke gevallen De interne draagplicht bij vennoten voor vennootschapsschulden De interne draagplicht bij de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:138/248 BW Conclusie De Analyse Inleiding De achterliggende gedachtes van de factoren Het kader van de analyse De analyse De resultaten uit de analyse toegepast op de interne draagplicht van concernmaatschappijen De kredietovereenkomst Rechtsverhouding Het profijtbeginsel IV

5 4.3.4 Slotopmerkingen over de maatstaven Conclusie Conclusie Beantwoording centrale vraag Aanbevelingen Literatuurlijst V

6 Gebruikte Afkortingen AVA BW BV HR JOR NJ NV LJN RvC Vof WvK Algemene vergadering van aandeelhouders Burgerlijk Wetboek Besloten vennootschap Hoge Raad Jurisprudentie Onderneming & Recht Nederlandse Jurisprudentie Naamloze vennootschap Landelijk Jurisprudentie Nummer Raad van commissarissen Vennootschap onder firma Wetboek van Koophandel VI

7 1 Inleiding 1.1 Achtergrond Ondernemingen vervullen in de hedendaagse maatschappij een belangrijke rol. Door het voortbrengen van goederen en diensten voorzien ondernemingen in de behoeften van de samenleving. 1 Een leven zonder een Albert Heijn zou bijvoorbeeld een stuk moeilijker zijn. Immers, voor het voorbereiden van een lekker Italiaans gerecht zou men alle ingrediënten zelf moeten vervaardigen. In de juridische wereld kunnen ondernemingen zich manifesteren in verschillende vormen. 2 De bakker om de hoek zal zijn bakkerij doorgaans in stand houden als een eenmanszaak terwijl een onderneming als Philips gedreven wordt door verschillende rechtspersonen over de gehele wereld. Juridisch bezien, wordt een onderneming als Philips aangeduid als een groep. Volgens art. 2:24b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een groep een economische eenheid waarin rechtspersonen en/of vennootschappen (hierna: rechtspersonen) organisatorisch zijn verbonden. Kenmerkend hierbij is dat de verbonden rechtspersonen onder centrale leiding staan. 3 De centrale leiding wordt uitgeoefend door de moedermaatschappij over de dochtermaatschappijen. 4 Dochtermaatschappijen zijn rechtspersonen waarin de moedermaatschappij meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen en/of meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan. Daarnaast zijn de dochtermaatschappijen die met elkaar in de groep zijn verbonden, op grond van art. 2:24b BW aan te duiden als groepsmaatschappijen. In de praktijk wordt de juridische term groep gelijkgesteld met het begrip concern. Daarom zal het begrip groep in het hiernavolgende worden aangeduid als concern. Daarnaast zullen de 'groepsmaatschappijen worden aangeduid met de term concernmaatschappijen. 1.2 Probleemanalyse en onderwerp Ter ontplooiing van de ondernemingsactiviteiten heeft een concern financiële middelen nodig. Hiervoor kan een concern kredieten aanvragen bij een bank. Een veel voorkomende vorm van financiering van een concern is de zogenaamde geconsolideerde kredietverlening (hierna: concernfinanciering). Bij een concernfinanciering verstrekt de bank één krediet aan het gehele concern. 5 De wijze waarop het krediet wordt verstrekt aan een concern kent meerdere varianten. Deze kunnen worden onderverdeeld in twee hoofdvarianten, te weten: de geconsolideerde kredietverlening aan de moedermaatschappij en de paraplukredietverlening. 6 Een concernfinanciering levert vooral de volgende voordelen op voor een concern. 7 Allereerst kan het concern veelal op voordeliger condities krediet aantrekken omdat de financiële gegevens van de afzonderlijke concernmaatschappijen worden geconsolideerd. Hierdoor kunnen de financieel zwakke concernmaatschappijen worden opgevangen door de financieel sterke concernmaatschappijen. Daarnaast kunnen de debet- en creditstanden van de verschillende concernmaatschappijen binnen het concern met elkaar worden gecompenseerd. Dit heeft tot gevolg dat de totale kredietbehoefte van het concern sterk wordt gereduceerd. 1 Helder 2013, p Bartman & Dorresteijn 2013, p Bartman & Dorresteijn 2013, p Art. 2:24b BW. 5 Winter 1992, p Winter 1992, p Oostwouder 1996, p

8 De keerzijde van de concernfinanciering is dat de bank doorgaans eist, dat alle concernmaatschappijen zich hoofdelijk verbinden 8 aan de schuld die ontstaat door het te verstrekken concernkrediet (hierna: concernschuld). 9 Door deze hoofdelijke aansprakelijkstelling verkrijgt de bank het recht om iedere hoofdelijke aansprakelijkgestelde concernmaatschappij aan te spreken tot nakoming van de concernschuld. Hierdoor wordt de verhaalspositie van de bank versterkt. 10 Immers, het risico dat één van de concernmaatschappijen onvermogend wordt, wordt overgedragen aan de overige concernmaatschappijen die ook kunnen worden aangesproken tot nakoming van de concernschuld. Komt één van de concernmaatschappijen de concernschuld na, dan worden de overige concernmaatschappij tegenover de bank bevrijd van de nakoming van die concernschuld. 11 Door de betaling van de concernschuld gaat het vorderingsrecht van de bank dat zij heeft tegenover de concernmaatschappijen, immers teniet. 12 Het voorgaande heeft betrekking op de verhouding tussen de concernmaatschappijen enerzijds en de bank anderzijds. Hiermee is echter nog niets gezegd over de onderlinge verhoudingen van de concernmaatschappijen. Het kan immers zo zijn dat sommige concernmaatschappijen wel gebruik hebben gemaakt van het concernkrediet en sommige niet. De concernmaatschappijen die gebruik hebben gemaakt van het concernkrediet hebben daardoor ook een aandeel in de concernschuld. Indien vervolgens één concernmaatschappij de gehele concernschuld nakomt, dan kan het zo zijn dat zij meer heeft betaald dan haar aandeel in de concernschuld. Uiteraard wordt dit als niet redelijk ervaren. 13 Immers, de concernmaatschappij die (willekeurig) door de bank wordt aangesproken om de concernschuld na te komen op grond van haar hoofdelijke aansprakelijkheid, zou de gehele concernschuld voor haar rekening moeten nemen terwijl andere concernmaatschappijen ook gebruik hebben gemaakt van het concernkrediet. De laatstgenoemde concernmaatschappijen zouden dan profiteren van de voldoening van de concernschuld omdat hun aandeel in de concernschuld door het vermogen van de betalende concernmaatschappijen zou worden gedragen. Daarom kan de concernmaatschappij die de concernschuld is nagekomen en meer heeft betaald dan haar aandeel in de concernschuld, op grond van art. 6:10 BW voor dit meerdere regres nemen op haar medeconcernmaatschappijen. Dit systeem wordt aangeduid als de interne draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren. 14 Bij de interne draagplicht komt het dus aan op de vaststelling van het aandeel dat iedere concernmaatschappij heeft in de concernschuld. Hoe de aandelen in de concernschuld moeten worden vastgesteld, is door de wetgever niet in het BW geregeld. Bij concernverhoudingen kan het een ingewikkelde zaak zijn om het aandeel van iedere concernmaatschappij in de concernschuld vast te stellen. Dit heeft onder meer te maken met het feit dat de routes die de geldstromen binnen een concern afleggen vaak complex zijn en niet in overeenkomsten zijn vervat. 15 De vraag of een concernmaatschappij al dan niet een aandeel heeft in de concernschuld, speelt in de praktijk vaak pas op het moment dat er sprake is van een ontvlechting van het concern en/of faillissement van één of meer concernmaatschappijen. 16 Financieel sterke concernmaatschappijen, die een aandeel in de concernschuld hebben, kunnen als gevolg van 8 Een concernmaatschappij die van haar moedermaatschappij de (feitelijke) instructie krijgt om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de concernschuld hoeft aan deze (feitelijke) instructie geen gehoor te geven indien deze hoofdelijke aansprakelijkheid voorzienbaar tot gevolg zou hebben dat het voortbestaan van de dochtermaatschappij daardoor in werkelijk gevaar komt. Zie nader Rb. 28 december 1987, LJN AH Oostwouder 1996, p Het is ook gebruikelijk dat de bank van zowel de moedermaatschappij als de concernmaatschappijen eist dat zij zekerheden aan de bank verschaffen. Te denken valt hierbij aan het recht van pand- en hypotheek. 10 Ophof 1987, p Art. 6:7 lid 2 BW. 12 Boom 1999, p Ophof 1987, p Rijkers 2012, p Olaerts 2004, p Winter & Timmerman 2012, p

9 regresvorderingen woorden meegezogen in het faillissement van andere concernmaatschappijen. Hierdoor kan een beoogde ontvlechting worden bemoeilijkt Het onderzoeksdoel Met deze scriptie tracht ik maatstaven te zoeken voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering (hierna: interne draagplicht van concernmaatschappijen). Deze maatstaven tracht ik te verkrijgen door te onderzoeken hoe de interne draagplicht wordt vastgesteld bij andere gevallen. De volgende gevallen zullen worden onderzocht: de interne draagplicht van vennoten van een vof voor vennootschapsschulden; en de interne draagplicht van bestuurders van naamloze vennootschap (NV)/besloten vennootschap (BV) die aansprakelijk zijn uit hoofde van art 2:138/248 BW. De reden waarom ik voor deze gevallen heb gekozen heeft te maken met het feit dat er in de literatuur overeenstemming bestaat over de vaststelling van de interne draagplicht van die gevallen. In het hiernavolgende zullen deze gevallen worden aangeduid als de afzonderlijke gevallen. 1.4 Onderzoeksvraag en deelvragen Het voorgaande leidt tot de volgende centrale vraag van deze scriptie: In hoeverre kunnen de inzichten omtrent de vaststelling van de interne draagplicht van de afzonderlijke gevallen ex art. 6:10 BW, leiden tot maatstaven ter vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering? Ter beantwoording van de centrale vraag zullen de volgende deelvragen worden behandeld: 1. Welke theorieën zijn in de Nederlandse rechtsliteratuur ontwikkeld voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering? 2. Hoe wordt de interne draagplicht bij de afzonderlijke gevallen vastgesteld? 3. Kunnen de verkregen inzichten uit de eerste en tweede deelvraag leiden tot maatstaven ter vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen bij een concernfinanciering? 1.5 Methoden en plan van aanpak Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal in de volgende drie hoofdstukken, per hoofdstuk één deelvraag worden behandeld. In het tweede hoofdstuk zal de eerste deelvraag aan bod komen. Dit zal geschieden door middel van een literatuuronderzoek. Omdat de eerste deelvraag betrekking heeft op de ontwikkelde theorieën voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen zal eerst kort worden stilgestaan bij het juridische fenomeen van het concern. Hierbij zal de aandacht uitgaan naar de onderlinge rechtsverhouding van de concernmaatschappijen. Dit heeft te maken met het feit dat de rechtsverhouding van hoofdelijke schuldenaren van belang kan zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Vervolgens zal het wettelijke kader van afdeling BW worden behandeld. Dit is belangrijk omdat de interne draagplicht van concernmaatschappijen wordt beheerst door de algemene regels van afdeling BW. In dit verband zal worden nagegaan wat de (juridische)grondslag is voor het regresrecht van art. 17 Winter & Timmerman 2012, p

10 6:10 BW. Vervolgens zal worden uitgezocht waarom er geen algemene wetsartikelen zijn die aangeven op welke wijze de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren dient te worden vastgesteld. Omdat er in de loop der tijd zowel door de wetgever als de literatuur algemene uitgangspunten zijn ontwikkeld om nadere maatstaven te geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren, zal ook stil worden gestaan bij deze algemene uitgangspunten. Hierbij dient te worden bedacht dat deze algemene uitgangspunten niet zijn toegespitst op concernverhoudingen maar op algemene gevallen. Er zal worden getracht om de achterliggende gedachtes van deze algemene uitgangspunten te verklaren. Ten slotte zullen de theorieën die in de Nederlandse rechtsliteratuur bestaan over de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen worden besproken. Ook zal worden onderzocht in hoeverre deze theorieën overeenkomen met de algemene uitgangspunten. In het derde hoofdstuk zal de tweede deelvraag worden behandeld. De doelstelling van het derde hoofdstuk is om te onderzoeken hoe de interne draagplicht van de afzonderlijke gevallen wordt vastgesteld. Het interessante aan de afzonderlijke gevallen is dat er geen discussie in de Nederlandse rechtsliteratuur bestaat over de vaststelling van de interne draagplicht van die afzonderlijke gevallen. Daarom wordt getracht om te onderzoeken welke omstandigheden van belang zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van de afzonderlijke gevallen. Net als bij het tweede hoofdstuk zal in het derde hoofdstuk eerst worden ingegaan op de juridische kenmerken van de afzonderlijke gevallen. Dit is immers van belang omdat, zoals hiervoor is aangeven, de rechtsverhouding van de hoofdelijke schuldenaren van belang kan zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren. Vervolgens zal door middel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden nagegaan hoe de interne draagplicht bij de afzonderlijke gevallen wordt vastgesteld. Hierbij zal worden gezocht naar de omstandigheden (hierna factoren) die van belang zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van de afzonderlijke gevallen. De derde deelvraag zal worden behandeld in het vierde hoofdstuk. Hierbij wordt getracht om te onderzoeken of de verkregen inzichten uit het tweede en derde hoofdstuk kunnen leiden tot maatstaven ter vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. Om de derde deelvraag te kunnen beantwoorden zal er een analyse plaatsvinden. Aan de hand van de analyse zal worden onderzocht wat de achterliggende gedachtes zijn van de omstandigheden (hierna: factoren) die van belang zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van de afzonderlijke gevallen. Aan de hand van de achterliggende gedachtes van de factoren zal vervolgens worden bezien of daaruit maatstaven kunnen worden verkregen voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. Hierbij zullen ook de theorieën die in de Nederlandse rechtsliteratuur heersen over de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen (hierna: opvattingen) betrokken worden. Hiermee wordt beoogd te onderzoeken of er enig verband bestaat tussen de achterliggende gedachtes van de factoren (die zijn verkregen uit de hiervoor bedoelde toetsing) en de theorieën ten einde maatstaven te ontwikkelen voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. 4

11 2 De interne draagplicht en de wettelijke regresvorderingen 2.1 Inleiding Bij de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren komt het aan op de vaststelling van het aandeel die ieder hoofdelijke schuldenaar heeft in de hoofdelijke schuld. Zoals reeds besproken, kan het een ingewikkelde zaak zijn om bij de interne draagplicht van concernmaatschappijen het aandeel van iedere concernmaatschappij in de concernschuld vast te stellen. Dit heeft ertoe geleid dat er in de Nederlandse rechtsliteratuur verschillende theorieën zijn ontwikkeld die maatstaven beogen te geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. Dit hoofdstuk heeft dan ook als doel om deze theorieën in kaart te brengen te bespreken (deelvraag 1). Voordat deze theorieën worden besproken zal eerst worden ingegaan op het juridische fenomeen van het concern ( 2.2). Zoals in hoofdstuk 1 is aangegeven kunnen de routes die de geldstromen binnen een concern afleggen vaak complex zijn. Hierdoor kan het moeilijk zijn om te achterhalen welke concernmaatschappijen een aandeel in de concernschuld hebben. Daarom zal bij de behandeling van het concern aandacht worden besteed aan de onderlinge rechtsverhoudingen van de concernmaatschappijen. Vervolgens zal worden ingegaan op het wettelijke kader dat de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren regelt ( 2.3). Omdat het regresrecht een belangrijke plaats inneemt bij de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren zal ook stil worden gestaan bij de strekking van het regresrecht. Daarnaast zal aandacht worden besteed aan de uitwerking van het systeem van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Hierbij zullen de algemene uitgangspunten die een rol kunnen spelen voor de vaststelling van de interne draagplicht aan bod komen. Ten slotte worden de theorieën behandeld die in de Nederlandse rechtsliteratuur zijn ontwikkeld om maatstaven aan te geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen (hierna: theorieën) ( 2.4). In dit verband zal worden ingegaan op de vraag wat deze theorieën inhouden. Ook zal worden onderzocht of er een verband bestaat tussen de theorieën en de algemene uitgangspunten van de vaststelling van de interne draagplicht. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie ( 2.5). 2.2 Het concern In de kern is een concern een samenstel van juridisch zelfstandige rechtspersonen (en/of personenvennootschappen) die onder centrale leiding staan. 18 Doordat de moedermaatschappij over de centrale leiding beschikt van het concern, is zij in staat om bestuurlijke invloed uit te oefenen op de concernmaatschappijen waardoor er een gemeenschappelijke strategie kan worden gevoerd. 19 Naast het feit dat de concernmaatschappijen onderworpen zijn aan een centrale leiding is het ook gebruikelijk dat zij in economisch, financieel en/of organisatorisch opzicht, met elkaar verbonden zijn. 20 Omdat sommige auteurs van mening zijn dat de verbondenheid tussen de concernmaatschappijen van invloed kan zijn op de vaststelling van de interne draagplicht zal in het hiernavolgende, kort worden ingegaan op de betekenis van deze verbondenheid. 21 Een economische verbondenheid tussen de concernmaatschappijen kan bijvoorbeeld bestaan wanneer de concernmaatschappijen hun activiteiten op elkaar afstemmen. 22 Hierbij valt te denken aan 18 Bartman & Dorresteijn 2013, p Achterberg 1986, p Reumers 2007, p. 15 e.v.. 21 In 2.4 zal nader worden ingegaan op de opvattingen die in de literatuur heersen over de invloed die de verbondenheid tussen de concernmaatschappijen heeft op de vaststelling van de interne draagplicht van de concernmaatschappijen. 22 Reumers 2007, p

12 het geval dat de ene concernmaatschappij één onderdeel van een product maakt dat vervolgens wordt vervaardigd door een andere concernmaatschappij. 23 Het is ook gebruikelijk dat concernmaatschappijen financieel met elkaar verbonden zijn. 24 Dit komt bijvoorbeeld tot uiting door de zogenaamde intercompany-transacties. Het gaat hierbij om transacties die binnen het concern, door de concernmaatschappijen onderling worden verricht. 25 Men denke hierbij aan het geval waarbij de ene concernmaatschappij bepaalde grondstoffen verkoopt en levert aan een andere concernmaatschappij. Dit leidt tot vorderingen tussen de concernmaatschappijen onderling. De prijsstelling van de intercompany-transacties geschiedt soms bewust niet zoals die zou plaatsvinden wanneer de concernmaatschappijen hun producten buiten het concern zouden afzetten. 26 Dit heeft onder meer te maken met fiscale motieven. Door de intercompany-transacties kunnen omvangrijke geldstromen binnen een concern ontstaan. 27 Daarnaast is het ook gebruikelijk om de interncompany-transacties niet in overeenkomsten te vervatten. Op deze manier kunnen de overboekingskosten die aan de intercompany-transacties zijn verbonden, worden vermeden. Immers, indien deze transacties niet in overeenkomsten zijn vervat, dan zijn er ook geen provisies aan de bank verschuldigd voor de overboekingen. 28 Deze kosten kunnen worden vermeden door bijvoorbeeld rekening-courantverhoudingen aan te gaan tussen de concernmaatschappijen. 29 Dit alles kan ertoe leiden dat de routes die de intercompany-transacties binnen een concern afleggen erg complex zijn. Hierdoor kan het een ingewikkelde zaak zijn om de interne draagplicht van concernmaatschappijen vast te stellen. In 2.4 zal hierop nader worden ingegaan. Ten slotte kunnen concernmaatschappijen ook in organisatorisch opzicht met elkaar verbonden zijn. 30 Hiervan is sprake indien het concern is onderverdeeld in bijvoorbeeld regionale, product- en of functionele divisies. 31 De onderlinge coördinatie tussen de concernmaatschappijen zal in een dergelijk geval geschieden door de moedermaatschappij. Bij organisatorische verbondenheid kan men denken aan het geval dat concernmaatschappij A verantwoordelijk is voor de inkoop van bepaalde onderdelen. Concernmaatschappij B is dan verantwoordelijk voor de vervaardiging van die onderdelen waarbij concernmaatschappij C vervolgens weer verantwoordelijk is voor de verkoop van het vervaardigde product. In het voorgaand ben ik ingegaan op het juridische verschijnsel van het concern. Hieruit is gebleken dat concernmaatschappijen, die onderdeel uitmaken van hetzelfde concern, in meer of mindere mate met elkaar verbonden zijn. De mate waarin de concernmaatschappijen met elkaar verbonden zijn, kan van concern tot concern verschillen. 32 In 2.4 zal worden ingegaan op de consequenties die deze verbondenheid volgens sommige auteurs kan hebben voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. Maar alvorens dat te behandelden zal eerst stil worden gestaan bij het wettelijke kader betreffende de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. 2.3 Het regresrecht In hoofdstuk 1 is aangegeven, dat het bij een concernfinanciering gebruikelijk is dat concernmaatschappijen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schuld die is ontstaan uit het 23 Dit voorbeeld is ontleend aan Reumers 2007, p Reumers 2007, p Bartman & Dorresteijn 2013, p Bartman & Dorresteijn 2013, p Winter 1992, p Reumers 2007, p Reumers 2007, p. 19 en Winter 1992, p Zie ook de artikelen 6:127 BW en art. 6:140 BW. 30 Reumers 2007, p Reumers 2007, p Van Neer-Van den Broek 1988, p

13 verstrekte concernkrediet. Zoals in hoofdstuk 1 is gesteld, worden de hoofdelijke schuldenaren door de betaling van de hoofdelijke schuld 33 (hierna: schuld), bevrijd tegenover de schuldeiser tot nakoming van de schuld. Zou hiermee de kous af zijn, dan zou dit tot onbillijke situaties kunnen leiden. Dit zou immers betekenen dat de hoofdelijkheid geen ander gevolg heeft dan de bevrijdende werking van de hoofdelijke schuldenaren tegenover de schuldeiser. De gehele schuld zou dan ten laste komen van het vermogen van de betalende schuldenaar terwijl de overige schuldenaren er geen gevolgen van zouden ondervinden in hun vermogen. 34 Met andere woorden, door de nakoming van de schuld wordt de betalende schuldenaar ongerechtvaardigd verarmd terwijl de niet-betalende schuldenaren juist ongerechtvaardigd worden verrijkt. 35 Ter illustratie van de ongerechtvaardigde verarming en verrijking zal het volgende voorbeeld worden gegeven. Stel dat A en B samen een kredietovereenkomst aangaan bij de bank voor A heeft 700 van het krediet gebruikt terwijl de overige 300 door B zijn gebruikt. Zowel A en B zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het verstrekte krediet. B komt de schuld na en betaalt 1000 aan de bank. Dit heeft als gevolg dat B een verlies maakt van 700 terwijl A juist een winst boekt van 700. Zoals hiervoor is aangegeven wordt de verrijking van A en de verarming van B als ongerechtvaardigd beschouwd. Om dergelijke situaties te genezen is het regresrecht van art. 6:10 BW in het leven geroepen. 36 De grondslag van het regresrecht is dus het genezen van de ongerechtvaardigde verrijking en verarming die ontstaan door de nakoming van de schuld door één hoofdelijke schuldenaar. 37 Zoals in hoofdstuk 1.2 is aangegeven, maakt het regresrecht onderdeel uit van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op het systeem van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren De interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren In de inleiding van dit hoofdstuk is aangegeven, dat het bij de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren aankomt op de vraag wie van de hoofdelijke schuldenaren een aandeel heeft in de schuld. Volgens art. 6:10 BW gaat het dan om de vraag wie van de hoofdelijke schuldenaren de schuld aangaat. 38 In het voorbeeld uit de vorige paragraaf gaat de schuld zowel A als B aan. Beide hebben immers gebruikt gemaakt van het krediet. Doordat A 700 gebruikt heeft van het krediet, is zijn aandeel in de schuld 700. B daartegenover heeft 300 gebruikt van het krediet waardoor hij voor 300 een aandeel in de schuld heeft. Het uitgangspunt bij de interne draagplicht is dat ieder hoofdelijke schuldenaar alleen zijn eigen aandeel in de schuld voor zijn rekening neemt. Art. 6:10 lid 1 bepaalt daarom dat ieder hoofdelijke schuldenaar in de schuld moet bijdragen voor het gedeelte van de schuld dat hem, in de onderlinge verhouding met zijn medeschuldenaren, aangaat. 39 Dit is de bijdrageplicht van de hoofdelijke schuldenaren. Stel dat B de schuld nakomt en daardoor meer betaalt dan zijn aandeel in de schuld, te weten 700. In dat geval verkrijgt B op grond van art. 6:10 lid 2 BW een regresrecht om 700 terug te vorderen van A. Het resultaat van de uitoefening van het regresrecht is dat zowel A als B, hun eigen aandelen in de schuld dragen. Daarnaast komt door de uitoefening van 33 Ter zekerheid zij het volgende vermeld. De hoofdelijke schuld is de schuld waarvoor de hoofdelijke schuldenaren zich hoofdelijk aansprakelijk stellen. 34 Boom 1999, p De Kok 1965, p Vgl. De Kok 1965, p. 106 en Boon 1999, p Boom 1999, p Asser p Tevens dient ieder hoofdelijke schuldenaar op grond van art. 6:10 lid 3 BW in de kosten, welke zijn gemaakt ten aanzien van de schuld, bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn onderlinge verhouding met zijn medeschuldenaren. 7

14 het regresrecht tot uiting dat de ongerechtvaardigde verrijking van A en de ongerechtvaardigde verarming van B, ongedaan wordt gemaakt. Bij dit alles dient te worden bedacht dat niet iedere hoofdelijke schuldenaar een aandeel hoeft te hebben in de schuld. Het kan zo zijn dat de schuld slechts één hoofdelijke schuldenaar aangaat terwijl de overige schuldenaren zich hoofdelijk verbinden aan de schuld om de schuldeiser meer zekerheid te geven. 40 Hierdoor valt er een onderscheid te maken tussen twee soorten schuldenaren. 41 De eerste soort betreft de schuldenaren die de schuld aangaan. Deze schuldenaren worden aangeduid als de draagplichtige schuldenaren. De schuldenaren die de schuld niet aangaan worden aangeduid als de niet draagplichtige schuldenaren. Stel dat in het hiervoor gegeven voorbeeld, het krediet volledig is gebruikt door A. B heeft zich hoofdelijk verbonden aan de schuld omdat dit een voorwaarde was van de Bank voor het verstrekken van het krediet. In dat geval gaat de schuld alleen A aan. A wordt dus aangemerkt als de draagplichtige schuldenaar en B als de niet-draagplichtige schuldenaar. Indien A de gehele schuld nakomt dan verkrijgt A op grond van art. 6:10 lid 2 BW geen regresrecht. A heeft immers niet meer betaald dan zijn aandeel in de schuld. En dit is juist de voorwaarde voor de uitoefening van het regresrecht van art. 6:10 BW. 42 In dit voorbeeld ziet men de grondslag van het regresrecht ook goed terug komen. Doordat er geen ongerechtvaardigde verrijking en verarming heeft plaatsgevonden, bestaat er ook geen behoefte om A een regresrecht toe te kennen. Voor hoofdelijke schuldenaren kan het feit dat men al dan niet draagplichtig is, vergaande gevolgen hebben. Dit heeft te maken met de zgn. omslagregeling van art. 6:13 BW. Dit artikel ziet op het geval dat een van de hoofdelijke schuldenaren vanwege insolventie of andere redenen niet in staat is om te voldoen aan zijn verplichtingen om het intern voor zijn rekening komende gedeelte van de schuld aan de betalende schuldenaar te voldoen. 43 De billijkheid eist in een dergelijk geval dat het onverhaalbaar gebleken deel over de overige schuldenaren wordt omgeslagen 44 Bij de omslag wordt echter een onderscheid gemaakt tussen de draagplichtige- en de niet draagplichtige schuldenaren. Indien de schuld door een draagplichtige schuldenaar is nagekomen, dan geschiedt de omslag op grond van art. 6:13 lid 1 BW over de overige draagplichtige schuldenaren naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat. Dit betekent dat de niet draagplichtige schuldenaren niet in de omslag worden betrokken indien een draagplichtige schuldenaar de schuld is nagekomen. Stel dat A, B, C, D, en E hoofdelijk verbonden zijn aan een schuld van De schuld gaat ieder voor een gelijk deel aan ( 400). E komt de schuld na en C is insolvent. Op grond van art. 6:13 lid 1 BW kan E vervolgens regres nemen op A, B en D voor 500 van ieder. Indien de gehele schuld echter wordt voldaan door een niet-draagplichtige schuldenaar en blijkt op geen van de draagplichtige schuldenaar verhaal mogelijk, dan wordt op grond van art. 6:13 lid 2 BW het onverhaalbaar gebleken deel over alle niet-draagplichtige schuldenaren omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld tegenover de schuldeiser aansprakelijk was. Stel dat A, B, C, D en E hoofdelijk verbonden zijn aan een schuld van De schuld gaat zowel A als B voor 750 ieder aan. C komt vervolgens de schuld na en A en B zijn beide insolvent. In dit voorbeeld kan C regres nemen op D voor 500 en tevens op E voor 500. Ten slotte dient te worden vermeld dat de interne verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren op grond van art. 6:8 jo 6:2 BW wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en 40 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I*, nr Oostwouder 1996, p Zie art. 6:10 lid 2 BW. 43 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I*, nr Oostwouder 1996, p

15 billijkheid. Dit kan ertoe leiden dat de draagplichtverhoudingen, kan en moet worden aangepast indien zij niet voldoet aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid. 45 Dit zal echter afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval. Hierover zal ik in de volgende hoofdstukken nader op ingaan. 2.4 De vaststelling van interne draagplicht De in genoemde wetsartikelen zijn opgenomen in afdeling BW en maken deel uit van het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht. De laatstgenoemde wetsartikelen zijn daarom niet toegespitst op concernverhoudingen. Het opmerkelijke aan de afdeling BW is dat het geen algemene wetsartikelen heeft die aangeven wanneer een hoofdelijke schuldenaar een aandeel heeft in de schuld en indien hij/zij een aandeel in de schuld heeft, hoe men dat aandeel in de schuld van hoofdelijke schuldenaren moet vaststellen (hierna: de vaststelling van de interne draagplicht). 46 Op enige plaatsen geeft de wet wel een nadere maatstaf voor de vaststelling van de draagplicht aan. 47 Deze maatstaven zien met name op gevallen waarbij sprake is van een onrechtmatige daad. In deze paragraaf wordt daarom eerst ingegaan op de vraag waarom er geen algemene regels zijn die aangeven hoe men de interne draagplicht tussen de hoofdelijke schuldenaren dient vast te stellen ( 2.4.1). Vervolgens wordt stilgestaan bij de algemene uitgangspunten die volgens de wetgever en de literatuur van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren ( 2.4.2). Wellicht ten overvloede zij in dit verband het volgende opgemerkt. De algemene uitgangspunten hebben betrekking op algemene gevallen en zijn daarom niet toegespitst op concernverhoudingen. Ten slotte wordt een overstap gemaakt naar de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen ( 2.4.3). Bij deze overstap wordt ingegaan op de theorieën die in de Nederlandse rechtsliteratuur zijn ontwikkeld om maatstaven te geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. Daarbij wordt tevens bezien of de theorieën overeenkomen met de algemene uitgangspunten van de interne draagplicht die in worden behandeld Waarom geen algemene regels? De reden waarom de wetgever geen algemene wetsartikelen voor de vaststelling van de interne draagplicht in het BW heeft opgenomen heeft te maken met het feit dat volgens de wetgever daarvoor geen algemene regels te geven zijn. 48 Waarom dat zo is, wordt door de wetgever in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 6 BW niet beargumenteerd. Ook onder het oude BW recht bestonden geen algemene wetsartikelen die aangaven hoe de interne draagplicht dient te worden vastgesteld. 49 Volgens de Kok heeft dit te maken met de verscheidenheid van de gevallen van de interne draagplicht. 50 Doordat de verschillen tussen deze gevallen zodanig groot zijn, volstaat het niet om algemene regels op te stellen die aangeven op welke wijze de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren dient te worden vastgesteld. Immers, voor de verschillende gevallen van de interne draagplicht kunnen ook verschillende maatstaven gelden. De vaststelling van de interne draagplicht is volgens de Kok daarom slechts in het concrete geval te bepalen Winter 1992, p In het hiernavolgende zal worden gepraat over de vaststelling van de interne draagplicht. Daarmee wordt het volgende bedoeld: de vaststelling van de omvang van het aandeel van ieder draagplichtige schuldenaar in de hoofdelijke schuld. 47 Asser-Hartkamp &Sieburgh 6-I*, nr Zie bijvoorbeeld art. 6:102 jo 101, 6:165 lid 2 BW, 6:170 lid 3 BW 48 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p De Kok 1965, p De Kok 1965, p

16 Ook onder het huidige recht wordt deze mening gedeeld. Boom geeft aan dat er geen algemene regels te geven zijn voor de vaststelling van de interne draagplicht. 52 Dit heeft volgens Boom te maken met de gedachte achter het regresrecht. 53 Deze geldt en luidt immers zo algemeen dat zij nauwelijks richting geeft aan de beantwoording van de algemene vraag wie in een concreet geval draagplichtig is en wat de omvang van de bijdrageplicht is. Een antwoord op een zo algemeen gestelde vraag, moet volgens Boom uiteraard in de algemeenheid blijven steken. Er kunnen hooguit, bij wijze van leidraad een aantal uitgangspunten worden uiteengezet die in concrete gevallen kunnen worden toegepast, aldus Boom. 54 Door zowel de wetgever als een aantal rechtsgeleerden zijn er in de loop der tijd algemene uitgangspunten ontwikkeld om de interne draagplichtplicht vast te stellen. Deze algemene uitgangspunten zullen in de volgende subparagrafen aan bod komen De algemene uitgangspunten voor de vaststelling van de interne draagplicht De wetgever heeft in de Parlementaire Geschiedenis van art. 6:10 BW een aantal algemene uitgangspunten opgesteld voor de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Zo is de wetgever van mening dat de grootte van de bijdrageplicht in de eerste plaats afhangt van hetgeen de hoofdelijke schuldenaren daaromtrent zijn overeengekomen en van de eventuele onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden. Indien de schuld om baat is aangegaan, dan is voorts van belang in hoeverre de tegenwaarde van de schuld, ieder van hen ten goede is gekomen. Dit zal voornamelijk van belang zijn wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn. Ten slotte kunnen de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking volgens de wetgever nog een rol spelen. De wetgever heeft het in ieder geval niet als wenselijk geacht om als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen. 55 De uitzonderingen zouden dan belangrijke zijn dan de hoofdregel. Indien er echter geen van de hierboven aangegeven algemene uitgangspunten uitsluitsel geven, is een draagplicht voor gelijke delen de aangewezen oplossing, aldus de wetgever. In het hiernavolgende zal worden stilgestaan bij de hierboven weergeven algemene uitgangspunten die een rol kunnen spelen voor de vaststelling van de interne draagplicht. In dit verband zij opgemerkt dat de algemene uitgangspunten aanwijzingen geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Deze uitgangspunten hebben daarom betrekking op algemene gevallen. Hierbij dient volgens Boom te worden bedacht dat bij de toepassing van deze algemene uitgangspunten op een concrete casus, kan blijken dat meerdere algemene uitgangspunten om toepassing strijden. 56 In zulke gevallen zullen de concrete omstandigheden doorslaggevend moeten zijn, aldus Boom. Voordat deze algemene uitgangspunten worden behandeld zal een en ander worden opgemerkt over de verwerping van de hoofdregel dat de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen draagplichtig zijn. Ook in de literatuur wordt de mening gedeeld dat als hoofdregel niet voorop moet staan een gelijke bijdrageplicht voor de hoofdelijke schuldenaren. 57 Is dat wel het geval, dan zou dat volgens 52 Boom 1999, p Zie 2.3, p Boom 1999, p. 96 en 107. Zie ook Hartkamp & Sieburgh die ook van mening zijn dat de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval. Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-1*, nr Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p Boom 1999, p Zie o.a. Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I*, nr. 122, De Kok 1965, en Boom 1999, p

17 Boom als gevolg hebben dat de rechter ongemotiveerd kan vaststellen dat hem geen omstandigheden zijn gebleken die een andere verdeling van de draagplicht rechtvaardigen. 58 Immers, het is dan aan degene die een afwijkende verdeling van de draagplicht wenst, om dat te stellen en zo nodig te bewijzen. Indien hij daarin niet in slaagt, dan zal de rechter een draagplicht naar gelijke delen moeten aannemen zonder deze verdeling nader te motiveren. Volgens Boom verdient het juist de voorkeur om steeds aan te geven waarom tot de betreffende verdeling is besloten. Dit geldt ook bij een gelijke bijdrageplicht voor de hoofdelijke schuldenaren, aldus Boom. Ook de Kok is van mening dat een gelijke bijdrageplicht van de hoofdelijke schuldenaren niet als hoofdregel moet gelden. 59 De Kok geeft hierbij aan dat de omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de vaststelling van de interne draagplicht per geval kunnen verschillen. Daarom dient de hoofdelijke schuldenaar te stellen en zo nodig te bewijzen waarom in het desbetreffende geval een draagplicht voor gelijke delen dient te worden aangenomen. 60 Uit hetgeen hiervoor is aangegeven volgt dat de verwerping van de hoofdregel van de gelijke draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren overeenkomt met het feit dat voor de vaststelling van de interne draagplicht, geen algemene wetsartikelen te geven zijn. Immers, de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren hangt af, zoals in is aangegeven, van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom moet ook uit de bijzondere omstandigheden van het geval blijken dat de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen draagplichtig zijn. Hierbij past het niet om als hoofdregel aan te nemen dat de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen draagplichtig zijn Overeenkomst en rechtsverhouding De contractuele rechtsverhouding van hoofdelijke schuldenaren kan een uitdrukkelijke of impliciete draagplichtverdeling met zich mee brengen. 61 Hoofdelijke schuldenaren zijn immers in beginsel vrij om zelf regelingen te treffen over de verdeling van in interne draagplicht omdat de regresregel van art. 6:10 BW van aanvullend recht is. 62 Dit betekent dat indien de hoofdelijke schuldenaren bij overeenkomsten een verdeling van hun interne draagplicht zijn overeengekomen, de interne draagplicht van die hoofdelijke schuldenaren vervolgens moet worden vastgesteld aan de hand van die afspraken. Daarnaast kan de verdeling van de draagplicht ook impliciet blijken uit de aard van de overeenkomst op grond waarvan de hoofdelijke schuldenaren zich hoofdelijk hebben verbonden aan de schuld. 63 Zo kan de vennootschapsovereenkomst een mogelijke maatstaf aanreiken voor de verdeling van de interne draagplicht van vennoten van een vof voor vennootschapsschulden. 64 Hierop zal in hoofdstuk 3 nader worden ingegaan. Boom geeft in dit verband ook aan dat een risicoverdeling die uit de aard van een overeenkomst voortvloeit, ook als verdelingsmaatstaf bij de interne draagplicht kan gelden. 65 Te denken valt hierbij aan het geval waarbij een werknemer onzorgvuldig handelt en dusdoende schade toebrengt aan zowel zijn werkgever als een derde. In dat geval dienen volgens Boom beide schadeposten in beginsel door de werkgever te worden gedragen Het profijtbeginsel 58 Boom 1999, p, De Kok 1965, p De Kok 1965, p Boom 1999, p Boom 1999, p. 113 en Deterink 2008, p Boom 1999, p Boom 1999, p Boom 1999, p Boom 1999, p

18 Indien de hoofdelijke schuld om baat is aangegaan, dan is, zoals in aangegeven, van belang in hoeverre de tegenwaarde van de schuld aan ieder hoofdelijke schuldenaar ten goede is gekomen. Dit criterium wordt in de literatuur aangeduid als het profijtbeginsel. 67 Het profijtbeginsel is in overeenstemming met de aan het regresrecht van art. 6:10 BW ten grondslag liggende gedachte, te weten het genezen van de ongerechtvaardigde verrijking en verarming. 68 Boom en de Kok zijn daarom van mening dat het profijt dat een van de hoofdelijke schuldenaren direct of indirect geniet in verband met de (handeling die leidt tot) hoofdelijkheid, een factor is bij de bepaling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. 69 Volgens de Kok is het dan ook billijk, dat de uiteindelijke draagplicht van ieder van de hoofdelijke schuldenaren wordt beïnvloed door het aandeel, dat ieder heeft verkregen van het profijt, dat naar aanleiding van hoofdelijke schuld is verworven. 70 Hierdoor is het te aanvaarden dat in de onderlinge verhouding van de hoofdelijke schuldenaren de nadelen evenredig zullen zijn aan de voordelen. Met andere woorden, indien een hoofdelijke schuldenaar, een profijt van 200 heeft verkregen door de hoofdelijke schuld, dan is het ook billijk dat hij voor 200 in de hoofdelijke schuld moet bijdragen. Dit betekent ook dat indien een hoofdelijke schuldenaar geen profijt heeft verkregen van de hoofdelijke schuld, hij/zij dan ook niet in de hoofdelijke schuld moet bijdragen De beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking Zoals reeds is besproken, is de wetgever van mening dat de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Wat de precieze betekenis van deze beginselen is voor de vaststelling van de interne draagplicht van de hoofdelijke schuldenaar, wordt door de wetgever niet aangegeven. Boom geeft in dit verband wel aan dat voor een nadere invulling van de blanco regresmaatstaf van art. 6:10 BW, op bronnen zoals de ongerechtvaardigde verrijking moet worden teruggegrepen. 71 Zoals meerdere keren in dit hoofdstuk is aangegeven, vindt het regresrecht van art. 6:10 BW haar grondslag in de ongerechtvaardigde verrijking en verarming die ontstaat na de voldoening van de hoofdelijke schuld. In de vorige subparagraaf is dan ook aangeven, dat het profijtbeginsel gebaseerd is op de geachte van de ongerechtvaardigde verrijking. Wat de precieze betekenis is van de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking, zoals bedoeld door de wetgever, kan ik niet aangeven. Uit de Parlementaire Geschiedenis heb ik dit in ieder geval niet kunnen afleiden. Echter ben ik, aan de hand van hetgeen uit dit hoofdstuk naar voren is gekomen, van mening dat de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking in die zin betekenis hebben voor de vaststelling van de interne draagplicht, dat de ontstane ongerechtvaardigde verrijking en verarming dient te worden genezen door de uitoefening van het regresrecht uit art. 6:10 BW De vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen Zowel in de praktijk als in de literatuur heerst onduidelijkheid over de wijze waarop de hiervoor beschreven uitgangspunten moeten worden toegepast bij de interne draagplicht van concernmaatschappijen. 72 Zoals in hoofdstuk 1 is aangegeven heeft dit onder meer te maken met het feit dat de routes die de geldstromen binnen een concern afleggen doorgaans erg complex zijn en niet 67 Zie o.a. Oostwouder 1999, p. 332 en Winter & Timmerman 2012, p De Kok 1965, p en Boom 1999, p De Kok 1965, p en Boom 1999, p De Kok 1965, p Boom 1999, p Olaerts 2004, p

19 in overeenkomsten zijn vervat. 73 Hierdoor kan het bijvoorbeeld moeilijk zijn om na te gaan aan welke concernmaatschappij(en) de tegenwaarde van de concernschuld in concreto ten goede is (zijn) gekomen. 74 Dit zal bijvoorbeeld bij een concern waarin er een hechte (financiële) verbondenheid tussen de concernmaatschappijen bestaat, het geval kunnen zijn. Immers, in een dergelijk geval is het aannemelijker dat er veel intercompany-transacties zullen plaatsvinden. 75 En juist de intercompanytransacties kunnen het moeilijk maken om de aandelen van iedere concernmaatschappij in de concernschuld vast te stellen. Oostwouder verwijst in dit verband naar de (veel) voorkomende situatie waarbij een pand waarvan gebruik wordt gemaakt door een concernmaatschappij, eigendom is van een andere concernmaatschappij. 76 Indien dit pand is gefinancierd door het concernkrediet en er een sterke mate van verwevenheid tussen de concernmaatschappijen bestaat, dan kan het een ingewikkelde zaak zijn om de aandelen van de concernmaatschappijen in de concernschuld vast te stellen. De eerstgenoemde concernmaatschappij heeft dan weliswaar geen gebruik gemaakt van het concernkrediet, maar zij heeft er wel van geprofiteerd doordat zij gebruik heeft gemaakt van het pand. Dient zij dan bij te dragen in de schud? Zo ja, wat is haar aandeel in de concernschuld dan? Dit alles laat tevens zien dat de verbondenheid van de concernmaatschappijen van invloed kan zijn op de vaststelling van de interne draagplicht van die concernmaatschappijen. Om onder andere de laatstgenoemde vragen te beantwoorden zijn er in de Nederlandse rechtsliteratuur verschillende theorieën ontwikkeld. Deze theorieën beogen maatstaven te geven voor de vaststelling van de interne draagplicht van concernmaatschappijen. In deze paragraaf zullen deze theorieën aan bod komen. Eerst zal worden ingegaan op de theorie waarin het profijtbeginsel centraal staat ( ). Vervolgens komt de theorie van het toegangscriterium aan bod ( ). Op het einde van deze paragraaf wordt de theorie waarin de rechtsverhouding van de concernmaatschappijen centraal staat behandeld ( ) De theorie van het profijtbeginsel Volgens Oostwouder dient de interne draagplicht van concernmaatschappijen te worden vastgesteld aan de hand van het profijtbeginsel indien de hoofdelijke schuldenaren geen afspraken hebben gemaakt over hun interne draagplicht. 77 Oostwouder onderbouwt zijn stelling door te verwijzen naar de Toelichting Meijers 78 en naar de overwegingen uit de Invoeringswet II van Boek 6 BW (hierna: MvA). In de MvA is immers aangegeven, dat het er bij de interne draagplicht van concernmaatschappijen om gaat wie van de hoofdelijke schuldenaren de schuld aangaat in hun onderlinge verhouding. 79 Volgens de MvA ligt het in dit stelsel voor de hand dat dit, bij gebreke van overeenkomsten, degene zijn die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen. Het komt daarom aan op de vraag aan wie van de schuldenaren, overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van de geldlening ten goede is gekomen. 80 Oostwouder is daarom van mening dat bij elke concernmaatschappij moet worden onderzocht of en in hoeverre deze overeenkomstig de bedoeling van partijen heeft geprofiteerd van het concernkrediet. Indien dit niet mogelijk is vanwege een hechte verbondenheid tussen concernmaatschappijen waardoor niet meer kan worden nagegaan 73 Olaerts 2004, p Olaerts 2004, p Zie hoofdstuk 2.2, p Oostwouder 1996, p Oostwouder 2013, p Zie H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijke Wetboek: Invoering Boeken 3, 5, en 6: Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, p H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijke Wetboek: Invoering Boeken 3, 5, en 6: Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, p