Burgerlijk procesrecht. Burgerlijk procesrecht. G.R. Rutgers en R.J.C. Flach. Overzicht vierde kwartaal Wetgeving

Transcriptie

1 Burgerlijk procesrecht G.R. Rutgers en R.J.C. Flach Overzicht vierde kwartaal 1988 Wetgeving 1286 KATERN 31 Op het gebied van de wetgeving vallen geen noemenswaardige ontwikkelingen te signaleren.

2 Rechtspraak In het vierde kwartaal van 1988 zijn de volgende vermeldenswaardige arresten in de NJ verschenen. hoger beroep kantongerechtsvonnissen - arti kel 38 RO jo 1286 lid 3 BW HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 1014 (CJHB) inzake Badrie tegen AMRO Bank NV. Badrie had van de Amro-bank de som van ƒ2.500,- gevorderd met de wettelijke rente daarover sedert een bepaalde datum. De vordering werd door de Ktr. afgewezen en in hoger beroep werd appellant door de Rb. niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie diende de vraag beantwoord te worden, welk bedrag in casu 'de vordering' 'beloopt' in de zin van artikel 38 aanhef RO. Immers indien de vordering niet meer dan ƒ2.500,- beloopt, staat geen hoger beroep open. De HR beslist dat de in artikel 1286 BW bedoelde interessen (dat is dus de wettelijke rente), voor zover ten tijde van de inleidende dagvaarding reeds verschenen, mede in aanmerking worden genomen. Dit strookt ook met het in het arrest van de HR van 7 januari 1926 NJ 1926, p. 297 ontwikkelde systeem, waarin het niet om de wettelijke, maar om de bedongen rente ging. Badrie was dus wel ontvankelijk in hoger beroep, nu de vordering meer beliep dan ƒ2.500,-. De HR vernietigde dan ook het vonnis van de Rb. vrijwaring; niet-ontvankelijkheid waarborg (niet gevoegde partij) in hoger beroep in hoofd zaak - artikelen 70, 72 en 332 Rv HR 25 september 1987, NJ 1988, 939 (WLH onder nr. 940) inzake Van Zutphen tegen Rijnders en Van Avendonk. Rijnders, wiens Mercedes is gestolen, vordert onder meer afgifte van zijn motorrijtuig door Van Avendonk, bij wie de auto kennelijk is aangetroffen en onder wie hij revindicatoir beslag had doen leggen. Van Avendonk roept op zijn beurt Van Zutphen, van wie hij de Mercedes heeft gekocht, in vrijwaring op. De Rb. wijst de vorderingen van Rijnders zowel in de hoofdzaak als in het vrijwaringsincident toe. Van Zutphen zal derhalve de wagen moeten afgeven. Aangezien hij het daar niet mee eens is, stelt hij hoger beroep in, doch hij wordt door het Hof niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof is daarbij van de opvatting uitgegaan, dat de in vrijwaring geroepen waarborg (Van Zutphen), om in de hoofdzaak verweer te kunnen voeren, zich in de hoofdzaak partij had moeten stellen door in zijn conclusie van antwoord te verklaren dat hij zich in hoofdzaak voegt aan de zijde van de gewaarborgde (Van Avendonk) en dat hij, doordat hij dit niet gedaan heeft, geen partij in de hoofdzaak is geworden. Het cassatiemiddel bestrijdt deze opvatting met de stelling dat de in vrijwaring geroepen waarborg 'van rechtswege' als partij in de hoofdzaak heeft te gelden, in ieder geval bij vrijwaring wegens zakelijke rechten als waarvan te dezen sprake is. De HR verwerpt het beroep. Een 'van rechtswege partij zijn' van de in vrijwaring geroepen waarborg verdraagt zich niet met de processuele regeling van de vrijwaring als neergelegd in de artikelen 70 en 72 Rv, waarin wordt gesproken van het 'mogen' overnemen van de zaak van de gewaarborgde (i.c. Van Avendonk) en van het zich 'mogen' voegen door de waarborg (i.c. Van Zutphen). In zijn noot onder NJ 1988, 990 geeft Haardt onder meer een uiteenzetting hoe en wanneer de waarborg zich had moeten voegen in de hoofdzaak. verandering in de persoonlijke staat van partijen en aanvulling van rechtsgronden - artikel 254 sub 2 en artikel 48 Rv HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 (WLH) inzake Dillmann tegen de Staat. Hoewel het in deze procedure in eerste instantie en in hoger beroep ging over de vraag of Dillmann recht had op uitbetaling door de Staat (Postcheque-en Girodienst) van door een derde aan hem afgegeven (ontvreemde) girobetaalkaarten, spitst de vraag zich in cassatie toe op twee totaal andere (processuele) kwesties. Tijdens het geding in hoger beroep was de Postbank NV namelijk in de plaats getreden van de Staat, waarbij blijkens artikel 2 van de Post-bankwet alle vermogensbestanddelen van de Staat, welke aan de PCGD werden toegerekend, onder algemene titel op de Postbank overgingen. In cassatie beroept de Staat zich (incidenteel) op de niet-ontvankelijkheid van Dillmann. Dit beroep wordt door de HR verworpen. Uitgangspunt moet zijn aldus de HR dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden in dier voege dat de partij die het rechtsmiddel aanwendt de vrijheid heeft om naast of in de plaats van de processuele partij in de vorige instantie de KATERN

3 rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Voorts is een uitzondering op het beginsel op haar plaats indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat: alsdan zal het rechtsmiddel uitsluitend kunnen worden ingesteld tegen de rechtsopvolger. De tweede processuele vraag in cassatie was of de Rb. in strijd met artikel 48 Rv had gehandeld door niet met toepassing van artikel 1461a BW (misleidende reclame) te oordelen dat de weigering van de Staat om tot betaling over te gaan, onrechtmatig was jegens Dillmann. Dillmann had namelijk in eerste en in tweede instantie uit wanprestatie geageerd. Weliswaar had Dillmann dit bij pleidooi in eerste instantie nog doen opmerken, maar de Rb. had die opmerking niet opgevat als een wijziging van de grondslag van de eis. Had de Rb. dit wel gedaan, dan zou zij niet de rechtsgronden hebben aangevuld, doch mede een nieuwe feitelijke grondslag aan haar vordering hebben gegeven, aldus de HR. In zijn noot, de laatste die Haardt in de NJ heeft geschreven, beschrijft hij onder meer de rechtsontwikkeling met betrekking tot de eerste vraag sinds een arrest van de HR uit 1942, waarover hij reeds in 1943 een opstel had geschreven in NJB 1943, p. 37 e.v. en 49 e.v. bevoegdheid Rb bij samenloop van conservatoir beslag en vordering uit huur - artikelen 734, 154 en 157 Rv HR 22 januari 1988, NJ 1988, 890 (WHH) inzake Exodus c.s. tegen Uitzendbureau Content BV. In deze zaak had Content Exodus gedagvaard voor de Rb. en gevorderd een gelegd conservatoir beslag van waarde te verklaren, een huurovereenkomst ontbonden te verklaren, het gehuurde te ontruimen, alsmede achterstallige huur en gederfde huurpenningen. Tijdens de procedure treffen partijen een regeling tot opheffing van het beslag en vermindert Content in verband daarmee haar vordering in dier voege dat onder meer de vordering tot vanwaardeverklaring van het beslag wordt ingetrokken. Partijen stellen hoger beroep in, maar dan rijst de vraag of partijen nog wel ontvankelijk zijn. Neen, zegt het Hof, de Rb. was immers nu zij op grond van artikel 734 Rv bevoegd was kennis te nemen van de eis tot vanwaardeverklaring van het gelegde conservatoire beslag, ook bevoegd kennis te nemen van de overige vorderingen die betrekking hadden op huur van bedrijfsruimte, hoewel die op zich zelf tot de competentie van de Ktr. behoren. Door de eisvermindering van Content met betrekking tot de vanwaardeverklaring van het beslag, sprak de Rb. dus in gevolge artikel 157 Rv in hoogste ressort recht en waren partijen nietontvankelijk in hoger beroep. De HR vernietigde het arrest van het Hof. Het Hof heeft aldus de HR miskend dat een eenmaal aldus, op grond van het bij dagvaarding gevorderde, gevestigde competentie van de rechter niet wordt aangetast door een vermindering van de eis tijdens de procedure en dat derhalve in de onderhavige zaak de Rb. ook na de intrekking van de eis tot vanwaardeverklaring van het beslag bevoegd bleef tot de beslissing omtrent eerder bedoelde overige vorderingen. De Rb. sprak in casu dus niet ingevolge het bepaalde in artikel 157 Rv in hoogste ressort recht. Onjuist is dus 's Hofs oordeel dat het ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk was. De regel dat de rechter op grond van het bij dagvaarding gevorderde bevoegd is, niet onbevoegd wordt door een vermindering van de eis tijdens de procedure is aldus Heemskerk in zijn noot voor het eerst in dit arrest uitdrukkelijk door de HR aanvaard. bewijskracht geluidsband - artikelen (oud) BW; artikel 10 Gr. W; artikel 6 lid 1 en artikel 8 EVRM HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 (EAA) inzake Driessen Assurantiën BV tegen Van Gelder BV. De centrale vraag waarop de HR in dit arrest moest antwoorden, was of het zonder toestemming en/of medeweten van de gesprekspartner op de band vastleggen c.q. het openbaar maken van in casu een zakelijk telefoongesprek aan in het onderhavige geval de rechter in een civiel rechtsgeding onder alle omstandigheden, althans onder de bijzondere omstandigheden van het geval, inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Wat het 'vastleggen' van het gesprek betreft, acht de HR de in het cassatiemiddel aangevoerde stelling in haar algemeenheid niet juist. Met een beroep op artikel 21 Auteurswet, enige strafbepalingen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, alsmede de parlementaire geschiedenis van artikel 10 Grondwet, komt de HR tot de slotsom, dat het enkel zon KATERN 31

4 der toestemming van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek nog geen inbreuk doet op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn. Onder welke omstandigheden het vastleggen op de band een dergelijke inbreuk oplevert, kon in casu in het midden blijven, aangezien het hier een in het zakelijk verkeer tussen twee directeuren van bedrijven gevoerd telefoongesprek met een geheel zakelijke inhoud betrof. Ook de stelling dat de 'openbaarmaking' van een dergelijke bandopname 'te allen tijde' inbreuk maakt op het recht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Openbaarmaking van de onderwerpelijke vastlegging aan de rechter in een civiel rechtsgeding maakt niet een dergelijke inbreuk en is volgens de HR evenmin uit andere hoofde onrechtmatig. Hoewel deze uitspraak onder het oude bewijsrecht is gewezen, valt ons inziens niet in te zien dat dit arrest aan kracht zou hebben ingeboet onder de bepalingen van het nieuwe bewijsrecht. Literatuur Bewijsrecht van het boekje van H.L.G. Dijksterhuis-Wieten in de Studiereeks Procesrecht over het bewijsrecht is dit najaar een nieuwe druk verschenen. Het boekje is geheel omgewerkt naar het nieuwe bewijsrecht (H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, Deventer 1988). In het Advocatenblad geeft D.C. Fokkema enige informatie over het getuigenbewijs in het Engelse recht. In het proces naar Engels recht vervult het getuigenverhoor, anders dan bij ons, een veel centralere rol. Fokkema wijst onder andere op het zijns inziens grote voordeel dat in het Engelse systeem de rechter veel meer dan bij ons 'zijn handen schoon kan houden' omdat bij het eigenlijke verhoor over kan (moet) laten aan de (advocaten van ) partijen. Ook in ons nieuw bewijsrecht blijft voor de ondervraging de hoofdrol voor de rechter bestemd, maar de leden 2 en 3 van artikel 205 Rv laten wat uitdrukkelijker dan onder het oude recht het geval was de mogelijkheid open om naar het Engelse systeem toe te groeien. Ook de toelating van de partij als getuige kan daartoe bijdragen (D.C. Fokkema, Fundamentele regels inzake het getuigenbewijs in het Engelse recht, Advocatenblad 1988, pp ). Collectief belang-acties De vraag of het mogelijk is om bepaalde belangen collectief door rechtspersonen te laten behartigen door middel van het instellen van een daartoe strekkende vordering bij de burgerlijke rechter, blijft boeien. Deze vorm belangenbehartiging is vooral daar van belang waar de procesdrempels hoog zijn, waar individuele acties inefficiënt zouden zijn, waar het gaat om algemene belangen en waar sprake is van ongelijke rechtsverhoudingen. In wetgeving en rechtspraak is een duidelijke ontwikkeling te signaleren om dergelijke collectief belang-acties toe te laten en zelfs te stimuleren. Deze ontwikkeling lijkt zijn voorlopig eindpunt gevonden te hebben in een voorontwerp van het Ministerie van Justitie waarin aan rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid, die in overeenstemming met hun statuten belangen van anderen behartigen, het recht is gegeven om een declaratoir of rechterlijk verbod te vorderen (art. 4 lid 2 Boek 2 BW, later: art a NBW). Zie Katern nrs. 28 en voorgaande. P.R. Rodrigues beschrijft deze ontwikkeling en plaatst enige kritische kanttekeningen bij dit voorontwerp waar hij overigens zeer content mee is (P.R. Rodrigues, Collectief ageren voor de rechter, Sociaal Recht 1988, pp ). Zie over hetzelfde onderwerp ook de Congresbundel van de Jonge Balie bij de Hoge Raad, De verdediging van collectieve belangen via de rechter, Zwolle Executie- en beslagrecht Naar aanleiding van HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 m.nt. W.C.L. van der Grinten (gesignaleerd in Katern nrs. 28 en 29 in de rubriek Zakenrecht), waarin de Hoge Raad besliste dat artikel 33 lid 2 Fw er niet toe strekt om elk rechtsgevolg van de beslaglegging bij faillissement teniet te doen gaan, met name niet de werking van artikel 505 lid 4 Rv, als na een beslaglegging op onroerend goed een recht van hypotheek gevestigd wordt, gevolgd door faillissement, wijdt H. Oudelaar een beschouwing aan de begin-woorden van het in 1925 toegevoegde tweede lid van artikel 33 Fw: 'Gelegde beslagen vervallen'. Evenals Van der Grinten in KATERN

5 Huurrecht zijn noot in de NJ oefent Oudelaar kritiek uit op de opvatting van de Hoge Raad dat, als de curator een beroep doet op het verbod vervat in artikel 505 lid 4 Rv, de executie-opbrengst voorzover die het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft in de boedel valt en voor de uitdeling van dat bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger. Volgens deze schrijvers zou er geen grond bestaan voor ac/z/erstelling van de vordering van de hypotheekhouder (H. Oudelaar, Gelegde beslagen vervallen. Of niet?, WPNR 1988, nr. 5887). Arbitrage, bindend advies en andere vormen van conflictbeslechting buiten de overheidsrechter om Het november/december nummer van het Tijdschrift voor Arbitrage is gewijd aan S.L. Buruma in verband met zijn 65e verjaardag en 40- jarig jubileum als advocaat. Het feestnummer bevat elf bijdragen die elk een aspect van arbitrage behandelen. A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders hebben een monografie geschreven waarin het nieuwe arbitragerecht centraal staat. Het mooi uitgegeven boek is primair bedoeld voor studenten al is de verwachting dat ook anderen er hun voordeel mee kunnen doen. De eerstgenoemde schrijver heeft de internationale arbitrage en de arbitrage buiten Nederland voor zijn rekening genomen, de tweede de nationale arbitrage en de laatstgenoemde de algemene beschouwingen en de verhouding tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. Bovendien is de opzet en eindredactie door Snijders voor zijn rekening genomen (A.J. van den Berg, R. van Delden, H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle 1988). Met een kloek boekwerk van 538 pagina's viert de Juridische Faculteit van de Erasmus Universiteit te Rotterdam haar 25 jarig bestaan. Gelukkig de faculteit die nog over zoveel zin, tijd en energie beschikt om aan zo'n project te beginnen en dit tot een goed einde te brengen! Sommige faculteiten is dit nog in geen 375 jaar gelukt. Het boek bevat opstellen van de leden, en twee oud-leden, P. Sanders en G.J. Wiarda, van de wetenschappelijke staf van de faculteit rond het voor de zakenstad Rotterdam treffend gekozen thema van conflictbeslechting buiten de overheidsrechter om. Het bevat een inventarisatie van de verschillende vormen van dergelijke conflictbeslechting per vakgebied, het privaat-, administratief- en strafrecht, en verder een 'confrontatie van dit type conflictoplossing met diverse disciplines en gezichtspunten, zoals bijvoorbeeld de economie, de rechtsvergelijking en de hoofdbeginselen van het procesrecht', aldus de voorzitter van de redactiecommissie in zijn voorwoord, de schijnbaar onvermoeibare H.J. Snijders (Overheidsrechter gepasseerd onder redactie van H.J. Snijders e.a., Arnhem 1988). Hoge Raad Ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van de Hoge Raad is veel literatuur verschenen die hier omwille van de ruimte slechts met de titels wordt aangeduid: De Hoge Raad der Nederlanden, Een portret, Zwolle onder redactie van J. van Soest e.a., Zwolle 1988; De Hoge Raad der Nederlanden. De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel. De verandering in de rol van de Hoge Raad als rechtsvormer, onder redactie van A.R. Bloem - bergen e.a., Zwolle 1988; De Hoge Raad bestaat 150 jaar. Het valt wel mee. Het Landelijk Overleg Juridische Faculteitsbladen, onder redactie van M. Draaisma e.a.; De Hoge Raad; NJB Special, NJB 1988, pp met daarin o.a. een uitvoerige be spreking van de verschenen literatuur door H.J. Snijders; F. Bruinsma en R. Welbergen, De Hoge Raad van onderen, Zwolle 1988; B. Wessels, Burgerlijk Wetboek, Wetboek van Koophandel en Hoge Raad 150 jaar, WPNR 1988, nr KATERN 31