Burgerlijk procesrecht. Burgerlijk procesrecht. G.R. Rutgers en R.J.C. Flach. Overzicht eerste kwartaal Wetgeving

Transcriptie

1 Burgerlijk procesrecht G.R. Rutgers en R.J.C. Flach Overzicht eerste kwartaal 1991 Wetgeving Het jaarlijkse door J.M. Polak in het NJB gegeven overzicht van De wetgeving van het Departement van Justitie met in Bijlage I de aanhangige wetsvoorstellen en in Bijlage II de in de periode 1 december 1988 tot 1 december 1990 totstandgekomen wetgeving is als steeds de moeite van het signaleren waard (NJB 1991, pp. 1 en KATERN

2 25). Polak herhaalt zijn wens tot een algehele herziening van het burgerlijk procesrecht: 'Als een modern uniform bestuursprocesrecht kan worden ontworpen (...) mag het burgerlijk procesrecht niet achterblijven'. Aan de hand van het overzicht van Polak, het beleidsplan Recht in beweging (bij brief van 27 september 1990 als Kamerstuk nr aan de Tweede Kamer aangeboden) en de Justitiebegroting 1991 volgen hierna enkele plannen en voornemens van 'Justitie'. Herziening procedure in eerste aanleg Naar verluid zal de procedure in eerste aanleg voor de rechtbank aan een herziening worden onderworpen naar het model van de onlangs vernieuwde kantongerechtsprocedure (zie over dit laatste H. Stein, Adv. bl. 1991, p. 5. Een informele commissie onder voorzitterschap van raadsheer H.E. Ras is inmiddels gevormd. Op dit punt wordt Polak op zijn wenken bediend. Te verwachten is, in verband met de herziening van de rechterlijke organisatie, dat van het nieuwe administratieve procesrecht een zekere invloed zal uitgaan. Herziening procesrecht in personen- en familiezaken Van de plannen om te komen tot een herziening van het procesrecht in personen- en familiezaken is in de vorige Katern melding gemaakt. In dat kader kan misschien ook de vraag naar een grotere bevoegdheid voor minderjarigen om te procederen opnieuw worden bezien. Beoefenaren van het jeugdrecht pleiten hiervoor (zie o.a. M. de Langen, AA 1991, p. 213). De wetgever geeft tot nu toe de voorkeur aan een incidentele benadering (zie bijv. art. 1:162a BW van de onlangs in werking getreden Wet van 13 september 1990, Stb. 482, houdende een nadere regeling van de omgang in verband met scheiding). Wet op de Rechtshulp Naar aanleiding van de voorstellen van de commissie-polak met betrekking tot de door de overheid gefinancierde rechtshulp (zie Katern nr. 34) is een stuurgroep in-, en een nieuw voorontwerp opgesteld (zie voor een samenvatting NJB 1990, p. 1393). Sommige punten hebben (alweer) de nodige commotie opgeroepen zoals de instelling van een Inspectie voor de rechtsbijstand. Over de dreigende mislukking van de zoveelste poging verzucht Polak: 'het is toch eigenlijk te gek Wet op de Gerechtsdeurwaarders In een concreter stadium verkeren de plannen om te komen tot een wet die de organisatie van het ambt en de rechten en plichten van gerechtsdeurwaarders regelt: op 14 februari 1991 is de ministerraad akkoord gegaan met een, verder nog niet gepubliceerd, voorstel. Rechtspraak Uit de rechtspraak zijn de volgende uitspraken te vermelden: 'Recht' in de zin van artikel 99 lid 1 onder 2' RO In een drietal arresten in 1990 hebben alle drie kamers van de HR positief beslist over de vraag of 'beleidsregels' als 'recht' zijn te beschouwen in de zin van artikel 99 lid 1 onder 2' RO en dus grond voor cassatie opleveren. Het zijn respectievelijk: HR (Derde Kamer) 28 maart 1990, NJ1991, 118 (MS) met betrekking tot de Leidraad administratieve boeten 1984, welk arrest reeds besproken is in Katern 38, p. 1614; HR (Strafkamer) 19 juni 1990, NJ 1991, 119 (ThvV en MS) inzake Richtlijn Openbaar Ministerie Belastingdienst en; HR (Burgerlijke Kamer) 29 juni 1990, NJ 1991, 120 betreffende de in de Vreemdelingencirculaire neergelegde beleidsregels. De algemeen verbindende voorschriften vallen van oudsher onder het begrip 'recht' in de zin van artikel 99 RO; deze hebben hun grondslag in de wet. Bij beleidsregels ontbreekt echter een wettelijke grondslag. De grote winst van de nu gekozen lijn is, aldus annotator Scheltema, dat de rechtseenheid bij de toepassing van beleidsregels voortaan door cassatie-rechtspraak kan worden bewaakt. Aangezien het eerste arrest reeds is besproken in Katern 38, kan met deze korte aanduiding worden volstaan. Deskundigenbericht artikelen Rv HR 2 februari 1990, NJ 1991, 1 (JBMV) inzake De Staat tegen Stichting Natuur en Milieu c.s. Natuur en Milieu had de Staat gedagvaard en gevorderd de Staat te gelasten geen werkzaamheden ter effectuering van de droogmakerij en/of specieberg in het Markiezaatsmeer bij Bergen op 1748 KATERN 40

3 Zoom te (doen) uitvoeren, alvorens de procedure in de Wet van 14 juli 1904, Stb. 147 was doorlopen. In hoger beroep acht het Hof het gewenst een deskundigenbericht te bevelen inzake de vraag wat onder 'indijking' in de zin van genoemde wet moet worden verstaan. In het cassatiemiddel wordt onder meer aangevoerd dat de vraag wat onder 'indijking' moet worden verstaan, en vraag van uitleg van de wet is, dus niet door deskundigen beantwoord behoort te worden, maar door de rechter. De Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie. De opdracht van het Hof aan deskundigen legt niet zonder meer een vraag van uitleg van de wet voor, maar al ware zulks anders, dan zou die opdracht trouwens evenmin blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting: het staat de rechter vrij zich ook omtrent zuiver juridische vragen door deskundigen te doen voorlichten. Vranken wijst er in zijn noot op, dat in de ons omringende landen deskundigenbericht omtrent juridische vragen in het algemeen niet geoorloofd is. Omvang van appel in verband met conventie en reconventie artikelen en Rv In een tweetal arresten met een vervolgarrest heeft de HR een belangrijke uitspraak gedaan omtrent de omvang van het appel van een vonnis waarin beslissingen in conventie en reconventie voorkomen. Het betreft de volgende uitspraken: HR 27 april 1990, NJ 1991, 121 inzake Marlens BV tegen Moret & Limperg; HR 27 april 1990, NJ 1991, 122 inzake Van der Kloof tegen CSU BV met vervolgarrest HR 2 november 1990, NJ 1991, 123 (HJS). In de eerste twee arresten overwoog de HR, dat het niet in overeenstemming met de eisen van de goede procesorde is, dat de processuele band die tussen bij één vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. Aangenomen moet daarom worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft, ongeacht de in de appeldagvaarding gebezigde formuleringen. Dit strookt ook met de omstandigheid dat de appeldagvaarding blijkens artikel 343 lid 1 Rv niet de middelen behoeft uit te drukken, waarop het hoger beroep is gegrond. De wederpartij dient er dan ook in beginsel van uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis, ook wanneer dit in conventie en reconventie is gewezen, grieven te richten, zoals de wederpartij ook zelf, naar reeds is aanvaard in HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, tegen elk onderdeel van dat vonnis in incidenteel hoger beroep grieven kan richten. Het voorgaande sluit niet uit dat de appellant de omvang van het hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarop in de memorie van grieven niet kan terugkomen. Daartoe is evenwel een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust. Dit beperkt haar overigens niet in haar bevoegdheid tot incidenteel appelleren. Een en ander geldt ongeacht of in het concrete geval tussen de vorderingen in conventie en in reconventie ook nog een samenhang in materieel opzicht bestaat. Het al of niet bestaan van een zodanige samenhang is wegens de uiteenlopende aard ervan en de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt om in dit verband als een afzonderlijke maatstaf te worden gehanteerd. De verzoekschriftprocedure Aan de hand van een drietal beschikkingen van de Hoge Raad brengt Vranken in een zeer leerzame noot onder NJ 1991, 36 de drie soorten rekestprocedures, die ons burgerlijk procesrecht kent, in kaart. Op de eerste soort zijn bij uitsluiting de artikelen 429a e.v. Rv van toepassing. Op de tweede zijn genoemde artikelen naast andere toepasselijk. Op de derde soort zijn behalve de artikelen 182 en 345 Rv alleen bijzondere bepalingen van toepassing. Vranken zet uiteen hoe de Hoge Raad, niet wachtend op de wetgever, het procesrecht van de rekestprocedure heeft geharmoniseerd, dan wel aanzetten hiertoe heeft gegeven. In dit systematische overzicht vormen de hierna te bespreken beschikkingen een bevestiging van de bestaande jurisprudentie, dan wel een nieuwe stap op dit gebied. HR 6 april 1990, NJ 1991, 34. Het Bureau van Consultatie te 's-gravenhage had een advocaat, mr. //., laten weten, dat het Bureau in de toekomst verzoeken om toevoeging van hem, ge- KATERN

4 zien zijn hoge leeftijd, lichamelijke conditie etcetera, niet meer zou honoreren. Mr. H. roept op grond van artikel 22 WROM de tussenkomst van de President van de Haagse Rechtbank in, die hem echter bericht, dat het hier niet betreft een beslissing van 'het bureau betreffende de toepassing van deze wet', als bedoeld in genoemd artikel; in feite verklaart de President mr. H. dus niet-ontvankelijk. De Hoge Raad verklaart mr. H. vervolgens niet-ontvankelijk. Daartoe overweegt de Hoge Raad, dat de beslissing van de President aan te merken valt als een beschikking. De President oordeelde in casu in eerste aanleg. Het BvC is niet een rechterlijke instantie, zodat geen sprake kan zijn van hoger beroep. Weliswaar bepaalt artikel 22 lid 1, laatste zin, dat tegen de beslissing van de President generlei voorziening openstaat, maar deze bepaling belet niet dat mr. H., die in zijn verzoek niet-ontvankelijk werd verklaard, tegen deze beslissing hoger beroep instelt ten einde op te werpen dat daarbij deze bepaling ten onrechte buiten toepassing is gelaten (dit is vaste jurisprudentie sedert HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 inzake Enka/Dupont, Katern 21). In casu stond dus voor mr. H. hoger beroep open en in zoverre is de beslissing van de President niet in eerste en hoogste ressort gegeven. Ofschoon de artikelen 429a e.v. Rv te dezen toepassing missen (het betreft immers een rekestprocedure van de derde soort), geeft artikel 429n Rv aanleiding ook in de op artikel 22 WROM steunende rekestprocedure artikel 340 Rv van overeenkomstige toepassing te achten, het geen in casu meebrengt, dat de termijn van hoger beroep opnieuw aanvangt, te rekenen van de dag waarop de beschikking in cassatie wordt uitgesproken. De Hoge Raad past dus artikel 429n lid 2 Rv overeenkomstig toe in een rekestprocedure ingevolge de WROM, waarvoor de artikelen 429a e.v. in het geheel niet gelden. HR 21 september 1990, NJ 1991, 35. In deze alimentatieprocedure (een rekestprocedure van de tweede soort) is de man door het Hof nietontvankelijk verklaard, omdat het beroepschrift geen gronden van het beroep bevatte; deze had de man bij aanvullend verzoekschrift bij het Hof ingediend. Het cassatiemiddel verdedigt de stelling dat artikel 828i Rv, in afwijking van artikel 429o jo 429d Rv, niet eist dat het beroepschrift de gronden bevat waarop het hoger beroep is gegrond. Deze stelling is onjuist, aldus de Hoge Raad. De regelen van de twaalfde titel van het eerste boek WvBRv zijn, voor zover uit de wet niet het tegendeel voortvloeit, van toepassing op alle verzoekschriftprocedures geregeld in boek 1 BW. Uit de regeling van de artikelen 828a e.v. Rv vloeit niet voort, dat de in artikel 429o jo artikel 429d gestelde eis dat het beroepschrift de gronden bevat waarop het beroep berust, niet zou passen in eerstgenoemde regeling. Daaraan doet niet af dat de wederpartij niet in haar verdediging is geschaad. Zulks is onvoldoende om een uitzondering te wettigen op de regel dat het beroepschrift de gronden waarop het beroep berust, moet bevatten. HR 21 september 1990, NJ 1991, 36 inzake Voerman tegen De Gemeente Utrecht. In casu betreft het een verhaalsprocedure op grond van de Algemene Bijstandswet (ABW). Deze procedure valt onder de derde soort, waarvoor behalve een enkele algemene bepaling, slechts bijzondere bepalingen gelden. Tegen de beschikking van de Kantonrechter had Voerman hoger beroep ingesteld, waarna de Gemeente zowel tegen de tussenbeschikking als tegen de eindbeschikking had geappelleerd. Hoger beroep staat niet open van een tussenbeschikking in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 66 ABW, aldus het cassatiemiddel. De klacht faalt. Volgens de Hoge Raad kan hoger beroep worden ingesteld tegen zodanige tussenbeschikkingen. De HR verwijst daarbij naar zijn beschikking van 28 april 1989, NJ 1990, 90 (WHH), waarin wordt beslist dat in het algemeen in rekestprocedures een tegen een eindbeschikking ingesteld hoger beroep geacht moet worden ook tegen de tussenbeschikking te zijn gericht, wanneer de eindbeschikking voortbouwt op de in de tussenbeschikking gegeven beslissingen. Voorts besliste de Hoge Raad nog, dat in navolging van HR 21 maart 1975, NJ 1976, 464 (WHH) aan het voeren van nieuwe weren in hoger beroep in verzoekschriftprocedures niet de beperking is gesteld, dat de appelrechter daar niet op in mag gaan. Dat geldt thans dus ook voor de verzoekschriftprocedure van de derde soort KATERN 40

5 Sociaal recht Literatuur Executie- en beslagrecht In de serie Monografieën Nieuw BW is van de hand van H. Stein deel Al 3 verschenen over Reële executie (Deventer 1990). Stein vat dit begrip beperkt op: afdwingen van veroordelingen tot niet-geldelijke prestaties. Hoewel het nieuwe vermogensrecht op dit punt ruimere mogelijkheden kent zal volgens Stein voor de reële executie slechts een bescheiden, zij het in bepaalde situaties onmisbare, taak zijn weggelegd omdat de indirecte executiemiddelen lijfsdwang en dwangsom blijven bestaan. In verband met de komende inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht staat ook de uitgave van Het nieuwe executie- en beslagrecht (Utrecht 1991) van W.H. Heemskerk. Het is een vooruitgave van een gedeelte uit zijn handboek Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht en beschrijft op de bekende heldere en zakelijke wijze in 56 pagina's het executie- en beslagrecht zoals dat op 1 januari 1992 zal gaan gelden. De beknoptheid brengt mee dat niet steeds wordt aangegeven waarin het nieuwe recht van het 'oude' verschilt en wat daarvan de reden is. Wat dat laatste betreft is onmisbaar de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6 door W.H.M. Reehuis en E.E. Slob m.m.v. J.B. Rijpkema dat het eerste gedeelte van de Invoeringswet behandelt. Het ligt op het moment waarop dit geschreven wordt bij de uitgever en verschijnt binnenkort. 253 (De kleur van rechtsbijstand), de opvatting van C.J.H. Brunner in zijn noot onder HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 (L&UDrenth) dat een groot deel van de werkzaamheden van een advocaat voorafgaande aan een procedure uit instructie van de zaak zou bestaan. Het belang van dit punt is gelegen in de vraag in hoeverre de kosten ter zake van deze werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking komen: volledig als schade verschuldigd op grond van de wet (genoemd arrest, art. 6:96 lid 2 NBW) in geval het niet tot een procedure komt of ten dele als onderdeel van de veroordeling in de proceskosten in geval het wel tot een procedure komt (art Rv). Rechtskracht en gezag van gewijsde In HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 (De Thuishaven/Van Zaanen) en het in Katern 34 gesignaleerde HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 (Geels/Jamin BV) besliste de Hoge Raad met een beroep op het gesloten systeem van rechtsmiddelen dat aan een beschikking waartegen geen hogere voorziening meer openstaat tussen partijen rechtskracht moet worden toegekend in een andere procedure, zelfs al zou de beschikking onjuist zijn. Dat zou alleen anders zijn in het geval dat aan de uitspraak in het geheel geen rechtskracht zou kunnen worden toegekend. Het laatste doet denken aan de leer van de non-existentie. Y.E.M. Beukers (WPNR 1991, nr. 5993) betoogt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen rechtskracht en gezag van gewijsde en dat de Hoge Raad de binding van partijen beter had kunnen gronden op het leerstuk van gezag van gewijsde (art. 67 Rv). Arbitrage In Katern 37 is de publicatie van L. Hardenberg gesignaleerd waarin deze betoogt dat ook voor arbitrale vonnissen de eis van behoorlijke motivering geldt c.q. zou moeten gelden (TvA 1990, p. 48). M.P.C.J. van Bavel valt hem daarin bij (TvA 1991, p. 1). P. Sanders, de geestelijke vader van ons nieuwe arbitragerecht, is het hiermee niet eens noch naar geldend noch naar wenselijk recht (TvA 1991, p. 13). Het laatste woord over deze vraag is nog niet gesproken. Gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten H.A. Bouman bestrijdt in Verkeersrecht 1990, p. KATERN